引論：我們為您整理了13篇民事法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
實際上，我們面臨的是現代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]
作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。
二
自西方法學在清末經由日本傳入中國以來，一些優秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內在的根據。依我自己的經驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談論傳統中國的刑法、民法、經濟法等，確與現代法學的理念和精神相去甚遠，結果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統中國沒有發展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統中國有它自己的刑事性法律、經濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現代法學概念，而是在法律之前附加了相關“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統中國的法律能夠與現代法學接通。
三
藉現代法學理論，從宏觀上概括唐代的經濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統的國度，早在春秋戰國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經濟法律的絕大多數規定和民事法律的原則性規定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構成。唐代經濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權和債權有所限制外，各項制度都較完善，特別是經濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發展出獨立的經濟法和經濟法典。傳統中國的經濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經濟法典。
為什么出現這種現象？要回答這個問題，性質上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發展中的普遍現象，西方亦不例外。同樣，社會發展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結構的相對封閉和等級性，經濟構成上的單一性，政治上的大一統，文化上重政治道德輕經濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統中國法典編纂的背景和基礎。換言之，這些背景和基礎是傳統中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結構不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統中國特色的法典編纂結構。進而，我們是否可以明白，唐代經濟民事法律的制度化始終是社會框架內的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。
與唐代社會的變遷相適應，唐代經濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關經濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經濟民事的規定。唐令是國家法中正面規定經濟民事活動規則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經濟民事直接相關的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關市令》、《雜令》、《獄官令》等，內容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經濟法律有所不同，經濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也。”[9]習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。
“安史之亂”后，唐代國家法全面發展的勢頭停止下來。據統計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經濟、民事行為的敕令數量眾多，是唐后期這兩個領域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權，效力往往優于具有普通法性質的律、令、格、式。這種特別法優于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經“安史之亂”的沖擊，唐中央權威衰落，地方割據，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現象，前期有關經濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調整也出現很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規范加以調整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經濟民事法律的變化，概括地說，前期是經濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設停滯，特別法、禮和習慣的上升時期。
國家與禮教是貫通和支撐唐代經濟民事法律構架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經濟法律中各項制度無不體現出國家強有力的干預，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質上使其經濟成為一種國家強制經濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權的最后控制；賦役是國家的物質基礎和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務；官工“食在官府”，商人和商業由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿易的法律規定是國家控制經濟的典型，表現出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。
唐代民事法律總體上沒有脫出傳統中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關民事主體的身份、土地所有權、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規定，違者治罪，同樣體現出國家的干預。經濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預理所當然。民事法律專注私人事務，原則上屬于私法，國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預稍遜于同時的經濟法律而遠重于西方的民法。
唐代國家干預在經濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現代法制的延伸特點是，調整方法上的刑事化與行政化。依現代法制，經濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數是任意性授權規范。與此相適應，民事調整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權、強令生效、價格制裁、證據規則等形式出現。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經濟法律的調整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規定。根源上乃是家國同構的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權力發達在法律上的體現。[12]
禮教是傳統中國文明的基本特征。它的精神和內容內化在傳統中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結構。唐代經濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也。”[13]后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節儉的，它的最高統治者推崇的是理想化了的儒家正統理論，對農民和土地予以特別的關注，以為有道的政府應“重農抑商”，商人和商業受到嚴格的管制，經濟主要表現為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經濟必須為政治和軍事服務，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構成了唐代前期均田律令、租庸調法、工商貿易以及貨幣流通諸經濟法律的思想淵源和理論根據。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現實之間的關系趨于緊張，早期奉為準則的經濟法律首當其沖受到時代的挑戰。現實主義的做法應是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經濟現實相脫節但與社會禮教化趨勢相契合的經濟法律制度。在信心和權威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現實之間痛苦不堪，對現實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現實各有相當的獨立與脫節，超現實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經濟法律中的禮教體現了這一點。
禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關身份、物權、債權的原則性規定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。
禮教在唐代經濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經驗，核心是等差，轉化為社會主流的意識形態禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構成。唐代經濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結構，物權和債權的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權和夫權的統治，繼承方面對女性權利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。
四
精神原則上的相通和內容上的交叉奠定了唐代經濟、民事法律的一致之處，不同的內涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經濟立法思想是“重農抑商”，各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到，唐代經濟法律制度整體上以調整土地關系為基礎，以實現建立在均田制之上的租、庸、調為中心任務，對商人和商業通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經濟法律措施予以抑制，意圖是確保“重農抑商”的實現。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現禮教精神的相關制度。
唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構成。在成文法方面，經濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內部形成一定的結構，禮為其紐帶。這是經濟法律所不具有的。
成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規”，在法律位階上優于不成文法。“安史之亂”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領域有突出的反映。可以說，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。
依現代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國家的介入和限制，唐代民事法律性質上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預，總體上表現出一種不放任的態度。同時，在民事契約領域，唐令又規定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內容等主要由民間依習慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”。“政法”即是國家的不放任法。這種不放任中的放任，法理上應理解為公法性私法的表現。
唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發達中的發達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經濟法律，唐代民事法律不甚發達，尤其在物權、債權領域沒有建構起系統、明晰的規則體系。這也是傳統中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現象是，唐代有關民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發達。這部分內容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規定已高度制度化。民事法律的發達與不發達，依現代解釋，顯而易見與商品經濟對財產關系的限定有關。唐代物權、債權法律的不發達客觀上根源于簡單商品經濟所形成的簡單財產關系。同樣，傳統中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權、債權的關注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質上是一種人身關系而非財產關系，不在意思自治的范疇內，其直接受身份影響甚于受財產影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現代民法原理所能化解，因此，調整這部分領域的法律呈現出相對發達的狀態。
五
沿著現代法學的視線，透視唐代經濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發意義。不論我們依那一類標準，[19]經濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權力與權利的二元結構中，透見到唐代經濟民事法律不同于西方的特殊結構。簡言之，唐代經濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現出主從式的一元化結構。在原則和精神上，唐代經濟民事法律表現出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權力對權利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。
這種不同于西方的結構深究下去，就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統中國文化多么千姿百態，理念上是一元論的。“道”是中國文化的本源，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構成是陰與陽，兩者的關系是對極中有包容，包容中有統攝，陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經典。他說：
凡物必有合。……陰者陽之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰。……陽之出也，常縣于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。
合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經濟、德禮與刑罰、權力與權利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現。因此，相對于體現陽性的德禮，法律是陰；相對于體現國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經濟法律，私法性的民事法律是陰。結論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統攝和支配性。唐代經濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經濟利益，國家意志優于當事人意思自治，經濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權力大于權利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。
西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結構之上的，體現了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統中國家國一體化的結構和理念不僅消解了兩者之間的緊張關系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經濟民事法律結構。傳統中國的文化哲學對此不過是一個恰當的表達和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結果是個體和民眾的權益被削弱以至犧牲，統治者與精英階層的特權和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經濟民事法律中有不少與現代經濟法、民法相通的東西，但本質上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。
六
唐代經濟民事法律的內容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發。首先是法的創制和學科建設上的。如前所述，唐代經濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發達。同時，經濟民事立法應遵循相應的規律，避免成為某種意識形態和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內的傳統中國的經濟民事立法于此有深刻的教訓。還有，經濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基，不能象唐代和傳統中國那樣，有大量的經濟民事法律規范，卻沒有相應的經濟法律學和民法學。這提示我們在創建有中國特色的現代法學時，尤應注意并克服中國法律傳統中重“術”輕“學”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。
第二個方面的啟發是，對國家控制的轉換。從唐代經濟民事法律這個角度可以透視傳統中國的特性。依我的理解，這種特性表現為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統中國社會的進程和歷史的轉折關頭具有決定性的作用，經濟在性質上被視為政治的一部分。經濟的發展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結構和性質。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出。可以說，這已構成傳統中國歷史內在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉，原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態》中所揭示的那樣，經濟基礎決定上層建筑，政治最終為經濟服務，社會發展由經濟推動，所以私法文化發達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統中國在時間、空間、規模和文化傳統上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統轉入西方主導下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質的歷史動力，一種是傳統中國政治道德對社會經濟的控制力，一種是西方社會經濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結構和歷史慣性，構成當代中國歷史內在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統和國情內定了國家控制在現代經濟民事法制建設中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統政治法律資源的浪費。但同時務必認識到，這種作用要轉換到以人為本、遵循規律，為經濟建設服務，并與國際潮流相聯通的軌道上來。
可能會有爭議的另一個啟發是，法律中“公”的政治文化理想和道德關懷。唐代經濟民事法律的文化結構和精神實質表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到，作為應對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內涵。毫無疑問，我們的經濟民事法律首先要堅持的是現代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關懷，何況兩者之間還有很多的聯系。唐代經濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關懷的法律。表現在經濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業和商人的過分發展可能瓦解農業和農民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產繼承中“諸子平分”的原則等，都體現了那個時代特有的政治文化理想和道德關懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質和極端化要另當別論，但經濟民事法律應體現時代的政治文化理想和普遍的道德關懷，防止因過分現實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。
注釋：
[1]［美］張光直著：《考古學專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。
[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。
[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。
[4]羅馬法曾達到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經濟民事法律方面，習慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關唐代經濟民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經濟民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。
[5]傳統中國文明曾經高度發達，但為什么近代科學不是誕生在中國而是西方。這是英國科學家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。
[6]唐朝（公元618～907年）存續289年，歷22代。依據社會、政治、經濟、法制和文化的發展狀況，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權的最初幾十年為初唐時期。
[7]日本學者仁井田陞在繼承前人成就的基礎上，經多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續編《唐令拾遺補》。
[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。
[9]《新唐書·禮樂志》。
[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻和學術價值，由北京大學出版社1995年分上、下兩冊出版。
[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。
[12]有關這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學出版社2006年版，第104～108頁。
[13]《唐律疏議·名例》“序”。
[14]參見拙著：《唐代經濟民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。
[15]唐代前期社會主流意識形態是禮教，但有兩種社會風氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態度。“胡”系古代漢族對異族特別是對西北少數民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數民族文化和風氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯經出版事業公司1977年版，第117～142頁）
[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。
[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。
[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。
篇2
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.
[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.
[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.
[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.
[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.
篇3
一、民事法律文書送達的意義
（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環節有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據法定程序進行，必須由法律規定約束和規范。然而，在我國，關于民事送達制度的規定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規定欠缺，有個別規定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產生混亂。
（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值
民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環節，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據材料、法律規定判決結果一定在規定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現行民事送達工作中面臨的問題
（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境
當事人對法律的理解程度、心理狀態、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。
（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。
案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規定，送達必須要有送達回證或郵寄回執，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經收到訴訟法律文書的證據，都可以視為已經完成了送達。當然這些證據必須符合民事訴訟法有關證據的規定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達工作
隨著我國經濟水平的發展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。
三、對我國民事送達制度完善之構想
（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環節的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。
篇4
該條文對懲罰性賠償的構成要件做出了原則性的規定，即一方面要求經營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當事人進行主張，此外，也就是賠償數額的限制，即雙倍賠償。《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”《消費者權益保護法》中關于欺詐行為的認定，應當保持與《民通意見》保持一致。此外，根據合同法第五十四條的規定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應當由經營者承擔締約過失責任。
至于承擔締約過失責任的一方是否還要承擔賠償責任，這關系到責任競合的問題。關鍵是看消費者主張合同責任還是侵權責任。筆者認為，在此種情況下，合同責任與侵權責任構成競合。而從《消費者權益保護法》第四十九條的規定來看，其本身是作為合同責任加以規定的。因為侵權要以存在損害結果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規定。因而，筆者認為，從責任構成與責任承擔上，《消費者權益保護法》第四十九條的規定本身是存在內在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規定：“違反本法規定，未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”
《食品安全法》出臺之后，學者對該條的解釋，側重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權責任的承擔形式主要包括恢復原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償的特殊表現形式。至于這種表現形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進行分析。在這里，應該強調的是，《食品安全法》第八十四條的規定，與懲罰性賠償制度相去甚遠，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項責任承擔的制度，而《食品安全法》第八十四條實際上是一種行政責任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關系所設立的一項制度，而從《食品安全法》第八十四條的規定來看，其所針對的是行政法律關系。
因此，筆者認為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學者視其為懲罰性賠償，實際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權責任法》中的懲罰性賠償制度以及評價
剛剛頒布亟待施行的《侵權責任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”
篇5
【引言】
我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。
一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。
2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益
司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差
根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。
二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎理論
1.科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。
2.波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。
——安德魯卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則
1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益
訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。
筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。
（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想
首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。
【結語】
篇6
拼車一詞的概念已經從最初的單純的物流運輸業用詞中脫離出來，被賦予了新的意義。目前對拼車一詞并沒有統一通行的概念，甚至可以說是處于百家爭鳴的狀態。結合各學者的學說以及個人的思考，筆者認為拼車有兩種情況：一是指有車的人免費或收取一定報酬將順路的人帶到指定地點的出行方式;二是由幾個順路的人一起搭乘出租車或者包車，并由所有同乘人分攤費用的出行方式。
在第一種情況中也可以稱之為順風車，一般是私車車主在不改變自己原有計劃和路線的前提下搭載某些順路的人，可能是免費的，也有可能支付了一定報酬，這報酬可能是金錢也有可能是實物。在第二種情況下，乘客與司機之間一般并不順路，很明顯是一種營運行為。在這種情況下，乘客與司機之間形成的是客運合同關系，要按照合同的約定來履行自己的義務，比如司機將乘客送到指定地點的義務、在規定時間內送達的義務、乘客的安全保障義務等;同時乘客也需要履行支付報酬的義務等。這種情況下由于司機室營利的，因此要承擔較為嚴格的責任。這種情況下權利人與義務人互相之間的權利義務關系明確，責任界定清晰，產生糾紛的法律適用也相對確定，便不再贅述。因此在這里僅僅研究第一種情況，下文中所指拼車均僅指上述拼車概念中的第一種情況。
二、非營利性拼車的分類
在本文僅研究第一種情況的大前提下，即在非營利拼車的情況中，拼車可以分為有償拼車和無償拼車。顧名思義，有償拼車是指駕駛人順路將乘客載到指定地點后乘客給與一定報酬的拼車行為，這種報酬可以是金錢，在某些情況下也可以是實物，比如零食或者水果等;而無償拼車又稱為好意拼車，指駕駛人免費將乘客載到指定地點的拼車行為。無償拼車中，駕駛人與乘客之間往往存在著情誼關系，比如親戚、同事或者朋友等，駕駛人是本著純粹的好意而搭載那些順路的熟人。由于無償拼車是沒有金錢或者食物的給付的，學者對此一般均持肯定態度，沒有什么爭議。
雖然筆者在文章中將有償拼車放在了非營利性拼車中，但其實這還是有很多爭議的。對于有償拼車，有觀點認為是非法營運的一種。在現實生活中，也確實有行政機關將該種有償拼車認定為違法行為并作出處罰的案例，但是，筆者認為這是不妥當的。有償拼車和非法營運有著明顯的區別：第一，非法營運以營利為目的，營運者追求利益的最大化，因此收取的費用往往偏高;而有償拼車并不以營利為目的，駕駛人收取的往往只是成本(油費、過路費等)的一部分，相比營運車輛，價格往往低很多，遠遠達不到市值。而且，在有些情況下，是乘客主動提出承擔一部分成本的。第二，非法營運的乘客是不特定的，只要是有需求的人即可;而有償拼車中，駕駛人與乘客之間往往有某種情誼關系，如是親戚、朋友、同事等。即使是陌生人，在一定程度上駕駛人也是對乘客進行了選擇的，比如看起來面善或者很著急等，總之也對于乘客有一定的信任基礎。第三，非法營運是目的地以及路線由乘客決定;而有償拼車中駕駛人僅僅在順路的情況下搭載乘客，因此完全按照駕駛人既定的路徑行駛，不因乘客而改變。第四，有償拼車往往具有巧合性，如乘客與駕駛人住得很近或者剛好順路等;而非法營運則是長期以此為業的。因此，將有償拼車片面地認定為非法營運是不合理的，這樣的認定給有償拼車蒙上了一層陰影，導致現實生活中很多人因為害怕行政機關的處罰而一味拒絕有償拼車。結合我國現況，應該講有償拼車與非法營運區分開來，對于非法營運，自然應該處以嚴厲的處罰，但是對于有償拼車，則應該提倡。
三、出現交通事故時的責任認定方法
由于沒有專門的法律規范拼車中的法律關系，當拼車發生交通事故時，責任的認定成為人們最關心的問題。參照相關法律以及結合司法實踐，筆者認為較為合理的具體處理方法有以下幾種情況：
首先在無償拼車的情況下，當乘客受到損害時，只能以侵權向駕駛人主張權益。但是，由于駕駛人是完全的好意行為，從中并無獲利，為了對駕駛人也相對公平，只有當駕駛人是故意或者具有重大過失時乘客的主張才會得到支持，這時乘客才能從駕駛人處得到相應的賠償。
另外則是有償拼車的情況，對于有償拼車中駕駛人與乘客的法律關系有不同的看法，有觀點認為兩者之間為委托合同關系，但是在這種觀點下根據《合同法》第407條的規定：受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。這一個條款在一定程度上對于委托人(即乘客)會造成不公平的情況。持不同觀點的學者則認為兩者之間是普通民事合伙關系，筆者個人認為該種觀點比較可取，雖然在我國法律規范中僅僅規定了經營性合伙，但是在有償拼車的情況類似于為了實現共同目的，共享利益、共擔風險的普通民事合伙關系。結合相應的法律規定，同時結合駕駛人并無營利這一事實，具體的情況有以下四種：
第一，由于駕駛人的過錯導致事故的，比如駕駛人操作不當或者闖紅燈造成乘客損害的，駕駛人對乘客承擔責任，但應在一定程度上減輕駕駛人的賠償責任。
第二，由于乘客的過錯導致事故的，駕駛人無需向乘客賠償。當然，如果駕駛人受到損害，此時乘客需要承擔相應的責任，根據公平原則，此時也可以適當減輕乘客的責任。
第三，由于駕駛人和乘客共同過錯導致事故的，乘客也應當承擔一定的責任，同時可以在一定程度上減輕駕駛人的責任。
第四，由于第三人的過錯導致事故的，比如第三人橫穿馬路，駕駛人緊急剎車造成乘客損害的，由第三人承擔責任。
四、結合外國經驗對我國拼車合法化的建議
近年來拼車現象正在大幅度增加，然而我國的相關法律卻嚴重滯后，這對于規范拼車行為、保護拼客利益以及解決由拼車產生的糾紛相當不利。拼車有著諸多優點，如減輕交通壓力、方便人們出行、提高能源利用率以及環保等，對于我國這個人口密度過大而資源有限的國家不失為一種很好的出行方式。但是到現在為止，有償拼車依然被行政機關認定為并處以嚴重處罰，由于拼車可能產生的法律的不利后果以及發生糾紛后沒有專門的法律來適用，因此很多人選擇消極的方法，車主不輕易搭載拼客，拼客也不輕易拼車，這非常不利于我國拼車現象的發展。無疑，拼車可能會產生一些危害，比如一定程度上侵害出租車司機的利益、部分人利用拼車為借口非法營運或者由于拼車產生的犯罪等，但是將這些作為反對拼車現象的理由是不夠充分的。任何新事物的產生必然是利益跟隨者危害，我們需要做的是權衡利弊，進行利益的取舍，而不能因噎廢食。
有很多國家都通過立法允許拼車(有償拼車)，甚至是鼓勵拼車。美國一些城市在二、三十年前就已經修建了專門的拼車車道，英國也設置了與美國相似的高承載車道。有些國家則用處罰的方式從側面鼓勵人們拼車，比如新加坡和德國。在新加坡的交通高峰期，如果是只有司機一人的空車，則會被處罰。至于德國，可以說是拼車的法律規范最完善的，德國設立了大量拼車協會、拼車中心、甚至還有拼車公司，為人們的拼車需求提供全方位的服務。
基于對上述外國立法與實踐中的經驗的學習，筆者提出以下建議：
篇7
一、拼車概念
“拼車”一詞的概念已經從最初的單純的物流運輸業用詞中脫離出來，被賦予了新的意義。目前對拼車一詞并沒有統一通行的概念，甚至可以說是處于“百家爭鳴”的狀態。結合各學者的學說以及個人的思考，筆者認為拼車有兩種情況：一是指有車的人免費或收取一定報酬將順路的人帶到指定地點的出行方式；二是由幾個順路的人一起搭乘出租車或者包車，并由所有同乘人分攤費用的出行方式。
在第一種情況中也可以稱之為“順風車”，一般是私車車主在不改變自己原有計劃和路線的前提下搭載某些順路的人，可能是免費的，也有可能支付了一定報酬，這報酬可能是金錢也有可能是實物。在第二種情況下，乘客與司機之間一般并不順路，很明顯是一種營運行為。在這種情況下，乘客與司機之間形成的是客運合同關系，要按照合同的約定來履行自己的義務，比如司機將乘客送到指定地點的義務、在規定時間內送達的義務、乘客的安全保障義務等；同時乘客也需要履行支付報酬的義務等。這種情況下由于司機室營利的，因此要承擔較為嚴格的責任。這種情況下權利人與義務人互相之間的權利義務關系明確，責任界定清晰，產生糾紛的法律適用也相對確定，便不再贅述。因此在這里僅僅研究第一種情況，下文中所指“拼車”均僅指上述拼車概念中的第一種情況。
二、非營利性拼車的分類
在本文僅研究第一種情況的大前提下，即在非營利拼車的情況中，拼車可以分為有償拼車和無償拼車。顧名思義，有償拼車是指駕駛人順路將乘客載到指定地點后乘客給與一定報酬的拼車行為，這種報酬可以是金錢，在某些情況下也可以是實物，比如零食或者水果等；而無償拼車又稱為好意拼車，指駕駛人免費將乘客載到指定地點的拼車行為。無償拼車中，駕駛人與乘客之間往往存在著情誼關系，比如親戚、同事或者朋友等，駕駛人是本著純粹的好意而搭載那些順路的熟人。由于無償拼車是沒有金錢或者食物的給付的，學者對此一般均持肯定態度，沒有什么爭議。
雖然筆者在文章中將有償拼車放在了非營利性拼車中，但其實這還是有很多爭議的。對于有償拼車，有觀點認為是非法營運的一種。在現實生活中，也確實有行政機關將該種有償拼車認定為違法行為并作出處罰的案例，但是，筆者認為這是不妥當的。有償拼車和非法營運有著明顯的區別：第一，非法營運以營利為目的，營運者追求利益的最大化，因此收取的費用往往偏高；而有償拼車并不以營利為目的，駕駛人收取的往往只是成本（油費、過路費等）的一部分，相比營運車輛，價格往往低很多，遠遠達不到市值。而且，在有些情況下，是乘客主動提出承擔一部分成本的。第二，非法營運的乘客是不特定的，只要是有需求的人即可；而有償拼車中，駕駛人與乘客之間往往有某種情誼關系，如是親戚、朋友、同事等。即使是陌生人，在一定程度上駕駛人也是對乘客進行了選擇的，比如看起來面善或者很著急等，總之也對于乘客有一定的信任基礎。第三，非法營運是目的地以及路線由乘客決定；而有償拼車中駕駛人僅僅在順路的情況下搭載乘客，因此完全按照駕駛人既定的路徑行駛，不因乘客而改變。第四，有償拼車往往具有巧合性，如乘客與駕駛人住得很近或者剛好順路等；而非法營運則是長期以此為業的。因此，將有償拼車片面地認定為非法營運是不合理的，這樣的認定給有償拼車蒙上了一層陰影，導致現實生活中很多人因為害怕行政機關的處罰而一味拒絕有償拼車。結合我國現況，應該講有償拼車與非法營運區分開來，對于非法營運，自然應該處以嚴厲的處罰，但是對于有償拼車，則應該提倡。
三、出現交通事故時的責任認定方法
由于沒有專門的法律規范拼車中的法律關系，當拼車發生交通事故時，責任的認定成為人們最關心的問題。參照相關法律以及結合司法實踐，筆者認為較為合理的具體處理方法有以下幾種情況：
首先在無償拼車的情況下，當乘客受到損害時，只能以侵權向駕駛人主張權益。但是，由于駕駛人是完全的好意行為，從中并無獲利，為了對駕駛人也相對公平，只有當駕駛人是故意或者具有重大過失時乘客的主張才會得到支持，這時乘客才能從駕駛人處得到相應的賠償。
另外則是有償拼車的情況，對于有償拼車中駕駛人與乘客的法律關系有不同的看法，有觀點認為兩者之間為委托合同關系，但是在這種觀點下根據《合同法》第407條的規定：“受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。”這一個條款在一定程度上對于委托人（即乘客）會造成不公平的情況。持不同觀點的學者則認為兩者之間是普通民事合伙關系，筆者個人認為該種觀點比較可取，雖然在我國法律規范中僅僅規定了經營性合伙，但是在有償拼車的情況類似于為了實現共同目的，共享利益、共擔風險的普通民事合伙關系。結合相應的法律規定，同時結合駕駛人并無營利這一事實，具體的情況有以下四種：
第一，由于駕駛人的過錯導致事故的，比如駕駛人操作不當或者闖紅燈造成乘客損害的，駕駛人對乘客承擔責任，但應在一定程度上減輕駕駛人的賠償責任。
第二，由于乘客的過錯導致事故的，駕駛人無需向乘客賠償。當然，如果駕駛人受到損害，此時乘客需要承擔相應的責任，根據公平原則，此時也可以適當減輕乘客的責任。
第三，由于駕駛人和乘客共同過錯導致事故的，乘客也應當承擔一定的責任，同時可以在一定程度上減輕駕駛人的責任。
第四，由于第三人的過錯導致事故的，比如第三人橫穿馬路，駕駛人緊急剎車造成乘客損害的，由第三人承擔責任。
四、結合外國經驗對我國拼車合法化的建議
近年來拼車現象正在大幅度增加，然而我國的相關法律卻嚴重滯后，這對于規范拼車行為、保護“拼客”利益以及解決由拼車產生的糾紛相當不利。拼車有著諸多優點，如減輕交通壓力、方便人們出行、提高能源利用率以及環保等，對于我國這個人口密度過大而資源有限的國家不失為一種很好的出行方式。但是到現在為止，有償拼車依然被行政機關認定為并處以嚴重處罰，由于拼車可能產生的法律的不利后果以及發生糾紛后沒有專門的法律來適用，因此很多人選擇消極的方法，車主不輕易搭載拼客，拼客也不輕易拼車，這非常不利于我國拼車現象的發展。無疑，拼車可能會產生一些危害，比如一定程度上侵害出租車司機的利益、部分人利用拼車為借口非法營運或者由于拼車產生的犯罪等，但是將這些作為反對拼車現象的理由是不夠充分的。任何新事物的產生必然是利益跟隨者危害，我們需要做的是權衡利弊，進行利益的取舍，而不能因噎廢食。
有很多國家都通過立法允許拼車（有償拼車），甚至是鼓勵拼車。美國一些城市在二、三十年前就已經修建了專門的拼車車道，英國也設置了與美國相似的“高承載車道”。有些國家則用處罰的方式從側面鼓勵人們拼車，比如新加坡和德國。在新加坡的交通高峰期，如果是只有司機一人的空車，則會被處罰。至于德國，可以說是拼車的法律規范最完善的，德國設立了大量“拼車協會”、“拼車中心”、甚至還有“拼車公司”，為人們的拼車需求提供全方位的服務。
基于對上述外國立法與實踐中的經驗的學習，筆者提出以下建議：
篇8
（一）農民工轉移前后面臨不同的制度環境
由于城鄉二元社會的分割和對立，農民工在轉移前，長期生活在相對封閉的農村社會環境中。他們沿襲傳統社會靠地域范圍內的相關主體對風俗、道德、習慣、禮制、規約等非正式制度的普遍認可，靠宗法、血緣、情感、心理認同及社會輿論來維持和調控社會關系，基本不依賴或者較少依賴政府所提供的正式制度。這導致農民對國家正式法律制度掌握不夠，法律知識欠缺，輕法、畏法、無訴意識還在很大的范圍內盛行。而城市發展長期得到正式制度的傾斜，工業化、現代化、市場化的過程實際上就是法制化的過程，市民主動地學習法律并自覺地運用法律規范調節社會關系已經成為客觀事實。城鄉分割的這種制度安排，使農村勞動力在轉移后面臨截然不同的社會環境，迫切需要對法律“補課”，以適應轉移后的環境，迅速融入市場經濟的大潮。
（二）農民工轉移前后面對不同的經濟環境
主動接觸、自覺學習是增加法律知識、提高法律意識的根本途徑。而主動接觸的前提是人們對法律的需求，尤其是保護其經濟利益的需求。農民工在轉移前，長期從事農業生產活動，市場化程度低，經濟關系簡單，基本不需要或者很少需要國家法律制度來調節、保障其利益，農民就沒有主動學習法律的動力。轉移后，農民工一下投入了市場經濟的洪流，市場經濟本身就是法制經濟，市場規則由法律規范來保障和調節。經濟環境的變化，凸顯出農民工法律知識缺乏，外在的市場壓力和農民工迫切轉移的內在動力相結合提升了農民工增強法律意識的愿望。
（三）農民工轉移時面臨的工作環境
農民工工作不穩定，經常在城市和農村中徘徊流動。即使轉移順利，也可能在各個不同的城市之間奔波，工作不固定。而且他們數量龐大，年齡差異大，文化素質偏低，分布行業廣、工作時間長、勞動強度相對較大，沒有固定的休息時間。這種特點使勞動力流出地在普法教育時很難對他們進行集中的教育，流入地又因為流動性太強難以保證參與率。這種兩難境地，常使對農民工的普法宣傳流于形式，難以落到實處，形成農民工普法的盲點和真空地帶。
“公民的法律知識是現代法律觀念的物質基礎，它使得人們對法的性質、價值、功能和作用有一個科學的、正確的認識，并以此作為公眾自覺守法、護法的知識基礎”。通過法制宣傳和教育，有助于增加農民的法律知識，提高其法律水平，增強其對法律的認同和信仰，達到自覺地遵守法律、運用法律來保護自己的合法權益，促進勞動力轉移的目的。
農民工法律知識缺乏影響農村勞動力轉移問題
（一）影響到農村勞動力能否順利轉移
由于法律知識缺乏，農民外出務工經商時，還是首先依賴于親戚、朋友、熟人，信任情感化、倫理化與道德化建立人與人之間的社會關系。因為這種信任，農民在求職時對介紹人、職業中介和招聘單位減少了警惕，放棄了招聘資格、招聘手續等方面必要的法律審查。結果不斷有農民遭遇虛假招工、非法招工，輕者以報名費、工作押金、保證金等方式被騙財騙物，嚴重的甚至人身安全都受到傷害。這使外出務工經商的農民產生巨大的疑慮，嚴重阻礙了勞動力的正常轉移。
（二）影響勞動合同簽訂和勞動權利和義務的履行
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。對于農民工來說，勞動合同不過是一紙文書，可有可無，找到工作意味著有活干，就可以賺到錢，而不問及由什么來界定他們在工作中享有的權利和承擔的義務，誰來保障他們的工資和勞動的基本權益。由于沒有簽訂合同，沒有在合同中具體詳細地規定農民工各種權益的行使方式、時間、違約責任等條件，結果，侵犯農民工權益的事情屢屢發生。
（三）影響轉移后的生活狀況
法律知識缺乏，使得農民工的報酬還經常被克扣、拖欠。國家統計局服務業調查中心2006年調查顯示，農民工被克扣過報酬的，占被調查農民工總數的兩成、被拖欠過報酬的占被調查農民工數的兩成。
農民工不清楚相關法規，在簽訂勞動合同時也沒有約定具體的支付方式，結果常被拖欠工資，使農民工生活陷于困境，也波及其家人的基本生活，為討薪采取極端方式也屢屢發生。打工難，討薪更難，成為農民工的心聲，成為阻礙農村勞動力順利、持續轉移的重要因素。
農民工法律知識缺乏，使農民工勞動時間過長，身心健康受到嚴重傷害。我國實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。長時間超負荷的勞動使其長期處于緊張狀態，極大地損害了農民工的身心健康，同時減少了農民工進修培訓的時間，使其文化素質和勞動技能難以得到提高，長期停留在重活、臟活、累活、難活、險活的范圍之內。
農民工法律知識缺乏，使農民工生產和生活安全無保證。用人單位必須建立、健全勞動安全衛生制度，嚴格執行國家勞動安全衛生規程和標準，防止勞動過程中的事故，減少職業危害。但是，常有企業為了經濟利益違反這些法規，而農民工為了保住飯碗，也聽之任之，有的甚至幫助企業欺瞞有關機關的檢查。由于缺乏勞動安全保障，安全防護措施不到位，職業病的防范不理想，最終給自己造成無可挽回的傷害。
農民工法律知識缺乏，使農民工參加社會保險率低，缺乏保障。農民對各項社會保險的法規基本都不了解，認為只有工資才是自己勞動所得，繳付保險金是一種迫不得已的開支，很少把國家法律規定上繳的各項保險金作為自己的收益和基本權益。由于參加社會保險率低，農民在遭受損失和困難時只能自己默默承擔，因此而致貧、返貧的情況也屢見不鮮。
（四）影響到勞動力轉移后農民工的職業穩定性
法律既是防御武器，也是自救自衛的武器。而農民工法律知識的缺乏、法律意識的低下，使其在正當權益遭受侵犯后，還是求助于自己最為便利的鄉土資源，導致權益難以維護。據國家統計局服務業調查中心2006年的調查顯示，當農民工的權益受到侵害時，固定崗位就業的農民工尋求法律援助的占18.34%，流動就業的農民工尋求法律援助占16.92%，與用人單位自行協商解決、找親友幫忙的還是占了很大比重，有部分農民工還選擇了自己忍了或是向有關部門舉報等。而且，依賴法律維權的時間、資金成本又太高，農民承擔不了。在維權無門的情況下，一部分農民工選擇退出打工潮。
（五）引發轉移后一系列社會問題
一些文化技術水平低的農民長期在城市中找不到工作，或者找到工作又無法拿到報酬，或為了維權失去工作而流落城市街頭，成為無業游民或貧民，給城市的治安、衛生、教育等管理工作帶來了一系列困難。而法律知識缺乏加上經濟上的貧困往往使其鋌而走險，偷盜、搶劫等各種“自救式”犯罪活動也因此而生。農民工因為被拖欠工資、工傷等權益賠償等引發各種突發事件，致使勞資沖突呈激化態勢。
促進農村勞動力轉移的農民工法制教育對策
（一）夯實農村基礎教育并強化法律知識教育
首先，在基礎教育階段就要把法制教育納入教學大綱，保證課程的安排落實，配備兼職或者專職的法律人員對學生進行有針對性的教學，使法制教育作為素質教育的一個環節能得以落實。其次，農村學校法制教育要與農村社會的經濟實際、生活實際緊密結合，幫助學生運用法律基本知識來正確認識和理解生活中各種現象和問題，使學生能學有所思、學有所用，并以自身的感觸，來影響家庭其他成員。再次，要把教學的重點放在基本法律觀念的培養上，通過對《憲法》、《民法》等基本法律的學習，促進青少年權利意識、契約觀念、訴訟意識的形成，為農村勞動力轉移提供了基本的法律意識來源。
（二）舉辦促進農村勞動力轉移的專業法律培訓
各級政府要健全針對勞動力轉移的法律教育工作。首先，勞動力輸入和輸出政府都要針對勞動力轉移的具體情況進行法制教育。其次，要始終注意發揮各部門的職能作用和優勢，按職能分工，實行齊抓共管，協同行動。最后，建立勞動力流入和流出地的法律學習課程對接和交流轉移制度，使農民工的法律學習能夠通過信息系統的記錄而轉移，從而全面監控、保障學習過程，使農民工的法律知識和法律意識得以切實提高。
（三）在農民工職業技術培訓中滲透法制教育
我國農民工的職業技術教育逐漸發展起來并形成一定的規模。據國家統計局服務業調查中心2006年的調查顯示，有50.20%的農民工參加過職業技能培訓。農民工認可職業技術化教育，在其中滲透法制教育，可以充分利用現有的職業技術資源，向協同教育要效益。例如，在建筑技術、裝潢設計的培訓中增加《安全生產法》、《環境保護法》等內容，增加法律課程的內容和課時量，將技術課程和法律課程的內容銜接起來，使技術可行性和法律可行性結合起來，使農民工既體會到技術對找工作的意義，也懂得相關技術對自身安全、身體健康、社會環境和社會秩序的影響，使勞動力的轉移更加健康和穩定。
（四）加大針對農民工的法律援助
2006年《國務院關于解決農民工問題的若干意見》明確提出要把農民工列為法律援助的重點對象。以此為契機，應加強法律援助制度建設，建立農民工法律援助的長效機制。首先，應該健全專門針對農民的法律援助機構，為農民提供免費咨詢和法律援助。比如，2007年由聯合國開發計劃署駐華代表處、中華全國律師協會以及商務部中國國際經濟技術交流中心共同建立的“推動律師深入參與農民工法律援助”項目，在一年之內建立起覆蓋21個省的工作站。這些針對農民工的法律援助項目應該在更大的范圍內多層次、全方位地展開。其次，在資金保障上，建立由國家財政資金投入為主的法律援助基金，同時輔之以社會各界人士的慈善捐助和國際資金的援助。第三，建立農民法律援助信息系統，集中參與援助的法律專家和律師、典型案例、受援農民的相關情況、案件處理過程和結果，使農民工法律援助的參與者有一個交流平臺，實現信息共享、資源共享，提高法律援助案件的質量，真正幫農民工解決法律后顧之憂。
參考文獻：
篇9
二、民事調解制度的現存問題
最高人民法院重新重視調解并出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，然而目前法院仍然實行調審合一的傳統模式，許多法官仍然存在將調解視為法院的職權和與審判并行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統司法理念，以拖壓調、以判壓調、以誘促調、以騙促調的現象仍未得到真正有效的抑制。調解制度的諸多弊端依然存在。
1、民事調解制度的讓步息訴與當事人權利保護的矛盾
這是一個實踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調解，但某乙只同意還一千元，經法院做工作同意還五千元。這時，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調解此案。
一般認為，調解中的讓步是雙方的。深入分析就會發現民事訴訟中的調解不同于商務談判，在商務談判中，沒有預先設定的正誤標準和客觀的參照物；而訴訟中的調解有判決作為其參照物，判決結果預先設定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調解協議中是否雙方當事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結果加以對照。而一旦以判決為標準來檢驗民事訴訟中的調解就不難發現讓步大多數是單方的。調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿做出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題。可以說，偏重調解與強化民事權利的保護是一種逆向關系，法院越是注重調解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護當事人的合法權益的目標。這正如徐國棟先生所言，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利受國家強制力保護的利益的本質，調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法制的一般要求。”
從調解的角度而言，犧牲部分權利換取和睦關系的恢復是合理和值得的。但是我國的民事調解畢竟是訴訟中的調解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會高速發展的今天，恢復和睦關系肯定不是現行民事審判的首要任務，弱化權利保護也肯定不符合國家設立民事訴訟制度的本意。
2、嚴格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動性的矛盾
我國的民事調解是人民法院行使審判權的一種方式，因此，民事調解的運用必須服從我國民事訴訟法規定的“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權利義務關系、制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行”的民事訴訟任務。這就意味著民事調解同樣應當嚴格依法進行。但是，另一方面，民事調解又是雙方當事人在法院的主持下通過協商解決糾紛，協商過程中法院和當事人雖然也都要援引特定的法律法規，但是經過協商達成的調解協議往往是當事人妥協讓步的結果，與法院嚴格依法做出的判決結果總是存在或多或少的差異。此時，民事調解在合法性問題上不得不發生分裂，出現嚴格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動性”的矛盾。
《人民法院報》曾刊載過浙江大學法學院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個案例：兩個老太太為了一只母雞的所有權而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經過菜市場時靈機一動，買了一只母雞送給原告，最后結了這個案件。這個案例可以看出，調解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實認定和法律適用具有嚴格的合法性的話，調解則只是要求相當寬松的合法性。這導致了法官在民事調解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風。
3、民事調解在司法實踐中對自愿原則的背離
在我國的民事調解制度中，法官作為調解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規，對當事人進行疏導，解決矛盾，消除分歧，促使當事人達成調解協議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認定或否認當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調解人具有潛在的強制力。
調解相對判決而言，法官幾乎沒有風險：判決一經做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發回重審甚至被錯案追究的風險；而調解則可以回避判決的困難，只要當事人達成協議，一切問題便迎刃而解，調解結束后，當事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對調解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調解和判決共同作為法院行使審判權的方式并使二者同時居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調解。法官身份上的競合，在主持調解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進行調解，或明或暗的強制就會在調解中占主要的地位，在潛在強制力的作用下，當事人的自愿原則也必將扭曲、變形。
三、民事調解制度完善途徑的構想
調解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調解在改革中地位的冷熱反復也說明了調解制度是不可廢棄的。但我國傳統調解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結所在，主要是調解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構我國調解制度時，首先確立調審分離的立法指導思想，即將調解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機制按照其特點分別加以規定，絕對禁止調解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應嚴格限制調解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調解多多少少還帶有職權主義的色彩，而和解則更強調當事人的自行合意。
調解體現了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規定的調解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調解得到進一步的發揮。
篇10
在改革開放的今天，隨著經濟的不斷發展和科技的不斷發達，和法律法規的健全，我們國家的公民的素質和法律意識都有了明顯的提升，可為什么農民的法律意思還那么薄弱，一直沒有很大的突破和改變呢。在以前的封建時代，儒家思想就根深蒂固在人們心里，儒家文化在現代社會的影響就是其所指出的等級倫理觀念，“三綱五常”就是維護這種等級觀念的尺度與標準。在這種特定的尺度中，最多的就是絕對的服從。而這種服從意識的影響，讓他們的自我意識喪失，只是聽從于上級的的命令，所以人們行為選擇時，最先考慮的不是法律，而是上級。儒家歷來倡導人與人和諧相處，但是這種和為貴的思想在農村就轉化為忍為上。低頭不見抬頭見，遠親不如近鄰，等這些俗語就是村里人之間相處的態度。他們堅持一切以和為貴，就算是自身的合法權益已經受到了侵害，也寧愿持著大事化了，小事化無這種息事寧人的心態去解決。他們寧可這樣委曲求全，也不愿請求法律的援助，心里保留的觀念就是反證就算打了官司也未必能贏，就算是贏了也會破壞彼此之間的關系，而且還會花大量的人力物力精力。因此就有部分農民對法律缺少了解，覺得只要在不犯法的情況下就不會出現意外情況，不愿意去了解并且運用法律知識，造成這方面的原因就是人們思想相對落后，文化教育程度低，傳統的矛盾沖突解決方式已經根深蒂固在他們腦海里了，另外，他們沒有意識到法律具有公正性，能夠保護到他們的合法權益，僅僅看到法律強制性的一面，所以這樣就對法律產生了偏見，從而產生抵觸心理。由于有些地區較偏遠，交通閉塞，信息不靈，經濟發展相對落后，就算農民有法律上的需求但考慮到資金問題，也就望而卻步了。當地相關的政府部門資金來源有局限性，所以就沒有充足的條件來支持法律援助工作，所以專業的法律援助工作人員很少，造成了稀缺的狀況，還有資金短缺問題。另外一方面，就是宣傳力度不夠，一些村鎮，雖然成立了立法機構，也進行了法制宣傳，但方式很單一，比如發宣傳單，貼標語，掛橫幅等這些形式上的宣傳，并沒有深入到根本，并沒有帶領村民探索法律的核心，并且村干部中，其自身的法律意識都相對薄弱，更別說起到帶頭作用。
3如何提升農民的法律意識
要提升農民的法律意識，得從根本抓起，文化素質低是影響農民法律意識的重要原因，提高農民的文化素質水平是增強農民法律意識的重要途徑，首先加大對當地的教育投資力度，只有加強教育工作，提升農民精神境界，才能從根本上增強農民法律知識的接受水平。同時，應當大力發展經濟，因為有力的物質保障才能讓村民的視野更廣闊，才有更多機會去學習和接觸到法律。在各個鎮上成立法制協會，然后派代表去各鄉鎮中小學去進行深入的法律宣傳，交流學生法制教育的經驗，都說計算機從娃娃抓起，那么現在我們的普法知識就從學生抓起。大力推行有聲有色的法制宣傳，可以通過廣播宣傳還有看電影方式讓農民漸漸意識到法律的重要性。在鄉下實行“一對一”的法律顧問，每個村派選出一名代表，村民遇到不懂的問題，可以免費咨詢和給出方案。創建普法教育“微信群”。把村里的青年們集中起來，作為重點普法教育對象，利用微信交流，非常的便捷，也是現在年輕人較容易接受的一種方式，可以正確的去引導他們遵法守法，懂得利用法律捍衛自身的合法權益。搭建“手機飛信”宣傳平臺。把各村的干部，村委會，人民調解員的手機號集合為一個飛信網，不定期發送普法宣傳教育短信，讓這些干部的法律意識越來越強，打造為法制宣傳骨干。創建“農家書屋”宣傳陣營。建立起法律讀書角，通過政府支持、社會捐贈的途徑，向各村“農家書屋”提供法律書刊，豐富群眾法律知識的來源。如條件允許，還可以舉辦一些以法律知識為主題的小型娛知識問答競賽，表現優秀的人員給予相應的獎勵，這是個一舉兩得的好辦法。
篇11
1、對他人之間的訴訟標的有獨立請求權；或者無獨立請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系。在這點上，訴訟第三人不同于共同訴訟人、證人和鑒定人，共同訴訟人，不管是必要的共同訴訟人還是普通的共同訴訟人，他們都有相同的訴訟標的或同類的訴訟標的，即對同一訴訟標的或同類訴訟標的具有相同的權利和義務，而訴訟第三人既非與原告有共同的權利義務客體，也非與被告就同一訴訟標的共享權利和義務；另外，第三人與案件的處理結果有法律上的利害關系，而不象證人、鑒定人那樣僅以自己的名義參加訴訟，與案件的處理結果并無直接的利害關系。
2、參加到他人之間已經開始的訴訟中，即第三人參加訴訟時，他人之間的訴訟已經開始，但法院尚作出裁判前，第三人參加訴訟是以本訴的存在作為其前提和基礎的，屬于兩訴的合并，稱為參加之訴，而本訴則是指原、被告之間的訴訟。
3、第三人參加訴訟的目的在于維護其自身的合法權益，在這點上又區別于訴訟人。如果參與訴訟不是為了維護其自身的合法權益，而是為了維護原告或被告一方的合法權益，則只能是訴訟人，而第三人在訴訟中處于當事人的地位，享有當事人的訴訟權利和義務。
根據我國民事訴訟法第五十六條第一、二兩款的規定，訴訟第三人可分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，本文主要就無獨立請求權的第三人的確立闡述粗淺的認識。所謂“無獨立請求權的第三人"是指對他人之間的訴訟標的沒有獨立的請求權，但由于案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去并依附于一方當事人，以維護其自身的民事權益的人。無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據是本訴案件的處理結果與其有法律上的利害關系，其無權處分原被告之間的實體權利和訴訟權利，但其在訴訟中具有獨立的訴訟地位，有權充分陳述自己的意見，也有權提供證據進行辯論。其既非原告，也非被告，但其必須依附于原告或被告一方，并支持該方的主張，如果其支持的一方當事人敗訴的話，則其有可能承擔某種法律上的義務。
二、如何把握“與案件的處理結果有法律上的利害關系"
對他人之間的訴訟標的無獨立的請求權，這是無獨立請求權第三人的明顯特征。但其本質特征是“與案件的處理結果有法律上的利害關系"，這也是確立無獨立請求權的第三人的實體標準。根據該實體標準，聯系第三人制度的立法意旨，筆者認為以下二種情況下的第三人應當作為無獨立請求權的第三人參加到他人之間已經開始的訴訟中去：
1、對本訴原、被告之間爭議的訴訟標的有直接牽連關系的人應當作為無獨立請求權的第三人。
這里所稱的直接牽連關系，是指第三人與當事人一方已有的法律關系與當事人雙方之間的法律關系存在著法律上的權利義務關系的牽連，進一步說，也就是兩個法律關系在權利、義務上有內在的鏈條關系，兩者之間相互影響或相互作用，而不是一般事實上的牽連、感情上的牽連或者其他非法律上的牽連。譬如：某甲因經營需要向某農業銀行借款100000元，當時約定六個月內歸還借款，甲還以其自有的機器設備作抵押，甲在借款后四個月時因經營不善而虧損，便以其全部資產(含設定抵押的機器設備)轉讓給某乙，條件是某乙必須承擔某甲的全部債務，但該行為并未得到某農業銀行的同意，借款期滿后，某農業銀行向甲索款無著，便向當地法院提訟，這時某乙是否應當參與訴訟、如果參與訴訟，其訴訟主體是被告還是第三人便成了爭議的焦點。本案中，某農業銀行對某甲享有基于借款法律關系而形成的債權和抵押權，故某甲應當是本案的被告，而由于某甲將其資產轉讓給某乙，并將其債務也一并轉讓給某乙的行為并未得到某農業銀行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某農業銀行對某甲的機器設備所享有的抵押權，這時的某乙和某農業銀行與某甲之間所爭議的訴訟標的并無直接的法律關系，故某乙不能作為本案的共同被告參與訴訟，但其如果不作為訴訟主體參與訴訟，則某農業銀行所享有的抵押權被侵犯便無法得到救濟，兼于某農業銀行未同意某甲的債務轉讓行為，而作為抵押物的機器設備又被某乙實際控制，故某乙與某甲之間的資產轉讓關系和某農業銀行與某甲之間的借款法律關系存在直接的牽連關系，故某乙應當作為無獨立請求權的第三人參與某農業銀行與某甲之間的借款合同糾紛案的訴訟活動，這樣才能依法維護債權人和抵押權人的合法權益。此外，還必須強調這里所稱的直接牽連關系，是指民事法律上牽連關系，在民事訴訟中，合并審理非民事法律關系的案件是不恰當的，例如，因法人的工作人員或者法定代表人的職務行為而引起的兩個法人單位的爭議案件中，將一方或雙方的工作人員或法定代表人列為第三人的作法是值得商榷的。
2、與當事人一方之間的法律關系的履行及其適當與否直接影響了當事人雙方的法律關系的履行及其適當與否的人，應當作為無獨立請求權的第三人。
這種情況下，在本訴當事人爭議的法律關系當中，一方當事人不履行或不適當履行義務，從而給對方造成損失的，直接責任固然由不履行或不適當履行義務的一方當事人承擔，但造成這種后果的原因，則是由于第三人對于他與該方當事人之間法律關系的不履行或不適當履行。這也正是第三人同本訴當事人之間案件的處理結果有法律上利害關系的前提。而相反，如第三人與當事人一方的法律關系對本訴當事人的法律關系而言，處于受影響地位，在后一法律關系因爭議而致訴訟的情況下，第三人基本上處于權利者的地位，無論本訴爭議的結果如何，他都可要求其相對方向其履行義務，亦可放棄對權利的行使，因而相對于本案的處理結果無所謂法律上的利害關系，他完全可以不參加本訴，更不應被通知并被強迫參加到本訴中去。所以說法律上的利害關系在內容上應當首先表現為一定的責任和義務，比如“返還的責任和賠償的義務"。第三人參加本訴的依據應在于其一定的義務或責任。譬如：A公司委托B公司加工一批外貿服裝，同時提供了加工服裝的圖紙和加工所需要的面輔料，而加工服裝的面料需要水洗后才能生產，故B公司又委托C公司進行面料的水洗，并嚴格限定了C公司的交貨時間，C公司按時交貨后，B公司在生產過程中發現C公司所水洗的面料存在嚴重的色差，而多次向C公司提出，盡管C公司對面料重新進行了水洗，仍未能達到雙方合同所確定的質量標準，后B公司按時履行了其與A公司所訂合同的交貨義務，終因面料的水洗質量不過關，產品經檢驗不合格而致A公司無法向外方交貨，為此A公司向B公司提起了履行不能的賠償訴訟，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不適當履行所致，故C公司應當作為無獨立請求權的第三人參與到A、B兩公司的賠償訴訟中去。
此外，理解“與案件的處理結果有法律上的利害關系"還應當明了第三人在法律上的利害關系只能依本訴案件的處理結果而定。換句話說，第三人在確定時，其權利、義務是不確定的，他僅僅是可能要承擔一定的責任或義務，但是否承擔則因案件處理結果的不同而有所不同。也就是說，法院在處理本訴當事人之間的爭議時，對于第三人是否承擔責任只是一種預測。譬如：甲公司向乙公司購買鋼材5噸，隨后甲公司將該5噸鋼材銷售給了丙，因甲未能按約給付貨款而成訟，訴訟中甲稱有丙委托其購買鋼材的前提，其才向乙公司購買鋼材的，而丙購貨后也未給付貨款，故要求將丙列為無獨立請求權的第三人參與訴訟。法院經審理認為，甲公司與乙公司之間的買賣法律關系與甲公司與丙公司間的買賣法律關系之間并無牽連關系，乙公司與甲公司的買賣之訴處理結果與丙公司之間也就不存在法律上的利害關系，故這時的第三人丙就不承擔責任。
三、民事訴訟第三人成立的阻卻
第三人制度其實是同案合并審理實體上相關聯的兩個法律關系的案件，則其必受制于實體上和程序上兩方面的規定，實體上的規定性反映了第三人在實體上的特定要求，側重于兩案件在實體上的相互關系，程序上的規定性反映民第三人在程序上的特定要求，側重于兩案件在適用程序上的相互協調關系，兩者相輔相成，缺一不可，如果片面追求實體標準而忽略了第三人確定的程序標準，必將顧此失彼，重實體而輕程序。那么，從程序法的角度考慮第三人的確定，主要有那些方面呢!
第三人參加訴訟是一種合并審理，而不是訴的合并，案外人要進入本訴正在進行的訴訟的話，其所依據的法律關系必須為法院所主管，并且本訴的受理法院必須對該具體的法律關系享有管轄權。首先就主管而言，我國民事訴訟法第三條明確規定，民事案件原則上由法院主管，這一規定也就限定了第三人參加訴訟所憑據的法律關系必須屬于民事性質，例如：甲廠供銷員李某持甲廠的合同章代表甲廠向乙公司購買勞保用品若干，后因甲廠尚欠李某工資未付，李某即將所購的勞保用品若干擅自抵了工資并處分了該部分勞保用品，乙公司為索要貨款而對甲廠提訟，甲廠認為李某與本案有牽連關系，要求將李某追加為無獨立請求權的第三人參與訴訟，本案中，甲廠與乙公司之間存在著民事法律關系，但甲廠與李某之間并不存在平等主體之間的民事法律關系，故甲廠與李某之間的法律關系并不屬于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成為本案無獨立請求權的第三人成立的阻卻因素。此外即使是民事性質的法律關系，但第三人與一方當.1事人在產生民事法律關系時明確約定了仲裁條款的話，因仲裁條款產生妨訴抗辯的效力，故這時的第三人也不能被列為無獨立請求權的第三人參與本訴已經開始的訴訟；其次就管轄而言，根據一般法理，當事人之間爭議案件的受訴法院通常因合并審理第三人參與訴訟的案件而自然取得合并管轄權，但合并審理也有其限度，因為我國民事訴訟法關于管轄規定了一般地域管轄、協議管轄、專屬管轄和級別管轄，而專屬管轄和級別管轄是法律規定的特定的案件由特定的法院管轄，協議管轄又強調當事人意思自治，它確認了當事人關于管轄的意思自治在效力上高于除專屬管轄和級別管轄以外的其他管轄，如果本訴之間的法律關系與第三人與一方當事人之間的法律關系確實存在直接的牽連關系，但第三人與一方當事人的法律關系產生時，明確約定了糾紛的管轄法院的話，除非所約定的管轄法院正好就是本訴案件的受訴法院外，無獨立請求權的第三人的成立便因無管轄權而受阻。故受訴法院取得的合并管轄權僅僅限定于一般地域管轄的情況下。綜上，如果合并審理第三人參與訴訟的案件，是否屬于法院主管和受訴法院是否對該具體的法律關系享有管轄權成了民事訴訟第三人成立的阻卻因素。
篇12
民法規定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發其智慧，大力進行創造性活動，爭取全面發展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經濟基礎上誕生的人，市場經濟是民事主體的舞臺，市場經濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優化配置，社會經濟得到極大發展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調整市民之間的財產關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預。可見，在現代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當的干預。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規則下安詳和諧地發展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規定國家公共利益，調整國家生活關系的法，是調整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規定私人利益，調整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調整國家生活關系的法，私法則是調整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質，一方面是我國市場經濟發展的要求，市場經濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規范來調整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當的干預，維護市場經濟和市民社會的活力，激發人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經濟的發展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。
3.民法是權利法
民法是權利法，是由民法的私法性質所決定的。民法作為私法，它調整以平等自愿、協商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經濟的發展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質，民法以權利為中心構建其規范體系，在規范形式上多采用授權性規范和任意性規范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當的法律程序不受限制或剝奪。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內自我發展，自我實現，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質，有利于協調市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現，為和諧社會的創建創造良好的權利空間。
二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調整的社會關系的性質決定的。民法調整的社會關系是平等主體之間的財產關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規定就具有法律效力。但在現實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業如電訊行業，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經濟的發展創造良好的交易環境，為社會主義和諧社會的構建創造市場條件。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是一個內涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當的競爭，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護商品經濟和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經濟體制發育還不甚成熟的今天，市場交換領域存在著大量缺乏誠信的現象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經濟的發展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發展，就必須在全社會領域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創建打下良好的思想道德基礎。
總之，我們認識和崇尚民法的人法性質、私法性質和權利法性質，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創建和諧社會，實現民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。
篇13
一、西方國家要求人民幣升值的原因
1.美國。長期以來，美國以美中間存在巨額貿易逆差為由力促人民幣升值，盡管美國明知人民幣升值并不能明顯改善其國際貿易狀況，但仍然不遺余力地促壓人民幣升值，原因在于：一是美國一直將中國視為自己潛在的強大競爭對手，千方百計打擊中國產品的競爭力，最終削弱中國同美國的議價能力；二是通過促壓人民幣大幅升值，將全球熱錢引入中國，吹大中國國內資產泡沫，并在泡沫頂峰時反手做空，使中國成為歷史上的第二個日本。
2.歐盟。相對于美國而言，歐盟在人民幣升值問題上一直持相對溫和的態度。但自2007年初開始，歐盟的態度一度超越美國變得異常強硬。歐盟之所以突然關注人民幣匯率問題，在于人民幣雖然兌美元升值，但相對于美元兌歐元的大幅度貶值，人民幣兌歐元同樣是貶值的。這一方面增加了歐盟成員國對華出口的難度，另一方面卻使得中國的商品進入歐洲市場比進入美國更容易，其結果是歐中之間貿易逆差的迅速擴大。為減少貿易逆差，歐盟選擇聯手美國共同壓迫人民幣升值。
3.日本。與美國、歐盟不同，日本在中日貿易中一直處于順差地位。以2008年商務部統計為例，截至2008年10月，日本一直居于中國前10大貿易逆差來源地第3名，僅次于我國臺灣和韓國。因此日本迫使人民幣升值的原因不在于貿易差額問題，而是爭奪亞洲領導權以及未來"亞元"主導權的戰略舉措。
可見，包括日本在內的西方國家合力壓迫人民幣升值并樂此不彼，歸根結底就是尋求自身利益的最大化。
二、人民幣大幅升值帶來的不利影響
在人民幣匯率問題上，西方國家給了我們巨大的升值壓力，但如果我們貿然屈服、匆忙大幅度調整人民幣匯率，必將給我國經濟各方面造成不利影響。
第一，人民幣大幅升值會抑制出口增長。人民幣匯率升值會增加出口企業成本，在世界市場價格保持不變的情況下，出口利潤的下降將影響出口企業的積極性；如果出口企業為維持一定利潤而提高價格，則會削弱出口產品的國際競爭力，不利于出口的持續擴大和產品在國際市場上占有率的提高。尤其是金融危機爆發后，我國對外出口一度萎縮，此時提高人民幣匯率無疑是對出口的又一沉重打擊。
第二，人民幣大幅升值會對中國的優勢產業產生嚴重損害。在目前的國際分工格局中，相對于發達國家以研究開發（R&D）和服務業為主來講，我國作為發展中國家是以制造業為主的，其優勢企業的勞動密集型企業的產品檔次不高，附加值含量低，在國際市場價格保持不變的情況下，這種貿易結構極易受到匯率水平變動的影響。
第三，人民幣大幅升值會影響到我國金融市場的穩定。目前，世界經濟整體環境依然并不樂觀，這對活躍在資本市場上的國際游資而言，具有升值預期以及進入相對安全的新興經濟體尤其是"金磚四國"，無疑是最好的選擇。然而，國際游資由于具有資金規模大、流動快、趨利性強的特點，會對金融市場造成潛的在沖擊。況且，我國金融監管體系尚不健全、金融市場發展比較滯后，大量短期資本通過各種渠道流入資本市場的逐利行為，會對我國金融市場的穩定直接產生影響。
三、人民幣匯率自主性的國際法依據
根據國際法有關規定，國家具有國內最高和對外獨立與平等的特性，而國家貨幣就是國家在處理國內外一切與貨幣事務相關領域的體現。傳統上，國家可獨立自主地應用本國的貨幣，原則上他國不得干涉與反對。但隨著國家之間經濟相互依賴程度的逐漸加深，各國之間在行使本國貨幣時不僅要綜合考慮本國的各種因素，還要考慮到對周邊國家和世界經濟的影響。因此，貨幣基金組織（IMF）應運而生。
IMF作為限制和協調各國對外行使貨幣的專業國際組織，它規定：凡是加入IMF的成員國就意味著該國同意授權IMF行使原只屬于各國的部分貨幣，從而使各國原有的貨幣在一定程度上受到限制，即要接受IMF宗旨和章程的約束，承擔IMF協定中相應的義務，比如在外匯安排、匯兌措施、國際收支和劃撥等方面的義務。表面上看，這種讓渡會使國家的貨幣遭到一定的削弱，但同時，國家在讓渡自身部分貨幣的同時卻又能對等地享有、獲得來自他國相應的貨幣的補充。也就是說，只要這種讓渡是以平等互利為前提和基礎，就意味著國家不會喪失本國貨幣的自主性。對我國而言，由于我國的承諾是保證履行IMF協定第8條款項下的義務，即實現人民幣在經常項目下的可自由兌換，而這一早已完全兌現。因此，當前我國所實施的人民幣匯率政策是在已經履行了IMF協定義務的基礎上，遵照其要求進行的，西方國家根本沒有理由對之加以指責和干涉。這也從根本上賦予了我國自主運用匯率制度的權利。
四、人民幣匯率問題的法律化解決途徑
針對西方國家無理要求人民幣升值的問題，我國政府應該做到以下兩點：
第一，明確IMF為人民幣匯率爭端解決的主要機制。近年來，西方國家因為IMF執行措施的力度沒有世界貿易組織（WTO）的爭端解決機制強硬，試圖舍棄IMF而尋求WTO的爭端解決機制。但是，匯率義務本該由IMF來衡量，不能因IMF執行規則的力度不夠，就該另起爐灶。因此，西方國家的這種打算是避輕就重，試圖濫用WTO多邊爭端解決機制。對此，我國政府應該表明西方國家援用WTO的有關協議來挑戰我國匯率政策的做法，是置IMF協定的規定及其管轄權于不顧，既有違于IMF和WTO在現有國際經濟格局下的分工，也不符合WTO本身的規定。
第二，詳細研究IMF有關貨幣匯率的爭端解決機制。IMF成員國關于匯率爭端的磋商程序一般包括：爭議成員國將投訴或爭議提交IMF理事會或IMF執行董事會審議；成員國對IMF或成員國之間對《IMF》條文解釋產生爭議，則提交IMF執行董事會裁決；如果執行董事會所審議或裁決的投訴和爭議與某一無權單獨指派執行董事的成員國有關，該成員國可以派代表列席會議，執行董事會也可以對該成員國提出此種要求；與《IMF協定》解釋爭議有關的成員國對于執行董事會的裁決如有不服的，可以在該裁決作出后的3個月內要求將該爭議再提交IMF理事會作最后裁決。這些磋商程序看似簡單，然而應用起來卻無比復雜，因此，我們應該對其進行詳細研究，做到心中有數，這樣才能把握人民幣匯率爭端的主動權，增強人民幣匯率政策的自主性。
參考文獻：
[1]楊松.國際法與國際貨幣新秩序研究[M],北京大學出版社,2002.
[2]溫建東.從IMF和WTO規定看人民幣匯率[J].金融研究,2004,(6).
[3]陳斌彬.從國際法的視角看我國當前人民幣匯率政策的合法性[J],西北政法學院學報,2005,(5).
