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參考文獻：

[1] 作者1[，作者2，作者3][，等]. 期刊論文題名[J]. 刊名，出版年份，卷(期)：起止頁碼.

[2] 作者. 書名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 起止頁碼.

各類主要文獻的著錄格式如下：

①期刊： [序號] 作者.題名[J].刊名，出版年份，卷(期)：起止頁碼.

②專著： [序號] 作者.書名[M].版本(第1版不著錄)，出版地：出版者，出版年.起止頁碼.

③論文集： [序號] 作者.題名[A].編著者.論文集名[C].出版地：出版者，出版年.起止頁碼.

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（一）國家刑事管轄權

管轄權是國家的基本權利之一，一般認為國際法中的國家管轄權是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實行控制的權力。①《美國對外關系法重述》將國家管轄權分為三種：立法管轄權、司法管轄權和執法管轄權。刑事管轄權是國家管轄權的重要內容之一，是法院有權審理犯罪案件的法律根據。國家通過國內的刑事立法確定自己的刑事管轄權，只要不違反公認的國際法規則，國家所確立的刑事管轄權就能在本國所及的范圍內有效實施，不受任何其他國家的干涉。與此同時國家刑事管轄權的行使不僅對于國內刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。

（二）國家行使刑事管轄權的原則

1. 屬地原則

屬地原則又叫做領土原則，針對一國的刑事管轄權而言是指國家對在本國范圍內實施的一切犯罪都有權行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權的依據是國家領土。屬地原則是國家行使立法管轄權的最一般基礎，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權的最基本原則。

在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據前者，國家可以對開始于本國領土，但完成于外國領土的犯罪案件行使管轄權；依據后者，國家可以對開始于外國領土，但完成于本國領土的犯罪案件行使管轄權。

2. 屬人原則

屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權而言是指國家對一切具有本國國籍的人實施的犯罪都有權行使管轄，無論該犯罪行為發生在本國領土范圍以內，還是領土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權的依據是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應，被動屬人原則是指一國可以對在該國領土以外的個人實施的已經或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②

3. 保護原則

保護原則，是指根據國際法國家對非本國國民在本國領土以外實施的，并被發達的法律制度承認為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權。國家按照保護原則對發生在本國領土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權的依據是對國家安全和利益進行保護。

4. 普遍原則

普遍原則是國際法規定的一項專門適用于對國際犯罪行使管轄權的重要原則。這一原則是指根據國際法規定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權對其行使管轄。

二、 國家域外管轄權的行使

（一）概述

根據被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實施的犯罪行使管轄權，即本國刑法可以適用于外國人在本國領域外的犯罪。但是其適用需要具備一個基本的前提，即實施犯罪行為的外國人進入本國管轄范圍之內，通常是本國領土范圍以內。一般來說外國人進入本國領土范圍以內有以下幾種情形：①犯罪人自愿進入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。

對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領土出現。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據屬地原則直接對犯罪行為人實施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則而擁有管轄權的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發生在戰勝國處置戰敗國戰爭罪犯的場合。

根據上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區實施的犯罪行使管轄權，但是事實上要使犯罪行為人在希望對其進行管轄的國家領土內出現并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關于保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則的規定就失去了實際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區將犯罪行為人強行逮捕，并交付本國法院審判。

（二）相關案例

1. 尤尼斯案

本案是美國根據被動屬人原則對外國人行使刑事管轄權的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機場劫持了一架約旦民航客機。經過一系列周折之后，他們釋放了飛機上的人質，炸掉后飛機逃之夭夭。事后， 首先展開調查工作的是美國聯邦調查局，其初步認定整個事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項罪行。最后，陪審團裁定尤尼斯前三項罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機的行動供認不諱，但是他認為美國法院并沒有刑事管轄權，因為他不是美國人，劫機事實也不是在美國發生，并且依據相關國際法規定， 一國行使普遍管轄權的對象并不包括劫機行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規定，但是習慣法也沒有將劫機適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動屬人主義和普遍主義，可以構成美國對尤尼斯行使管轄權的依據，進而對其進行司法審判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二戰期間希特勒政府的頭目。19世紀60年代，以色列相關情報機構在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運到以色列。事后雖然在聯合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項罪行包括反猶太罪、戰爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權提出了質疑，其認為以色列沒有權利對一個非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運回以色列進行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權。對于艾希曼的抗辯以色列法院認為從國際法的角度看其頒布的國內法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權對其進行管轄，這也當然包括以色列。同時以色列法院還認為一個因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當，手續雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權。法院還認為，如果一國的逮捕行動違反國際法，那也應當由相關國家在國際法層面上解決這個問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④

（三）美國科爾-弗萊斯比原則

國際法是否允許一個國家為了根據保護原則、被動屬人原則或者普遍原則對發生在外國的犯罪行使刑事管轄權而進入行為人所在地國或國籍國對該行為人實施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因為國際法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設國際法院在“荷花號案”的判決中確認：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項相反規則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領土上行使其權利。”不以任何方式侵犯別國領土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經外國政府同意的情況下派遣人員到外國領土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學家和一些國家的司法實踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權的權利，認為這并不構成該國法院行使管轄權的障礙。

美國法院經過長期的司法實踐通過其相關判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因為某人是以暴力綁架的方式被置于法院管轄方式的事實而損害法院審判個人犯罪的權力。1992年美國聯邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權的區別。雖然法院認為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關系，是屬于一國行政職權的范圍，應由總統處理。法院審判犯罪嫌疑人的權力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權，政府出面道歉。

事實上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權時面臨的困境。一方面，根據保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則，國家有權對在本國領土以外發生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實現其域外刑事管轄權；但另一方面這種綁架行為無疑構成對外國領土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認為，如果某一國家想要對處于別國領土范圍內的犯罪嫌疑人進行管制，就應該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實是違反了國際法的相關規定，但這也不能作為一項借口而令某一國家以非法暴力手段進行其刑事管轄權。不能因為犯罪嫌疑人行為的國際違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應當各自承擔其國際法責任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時應當注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，國家刑事管轄權的域外行使需要兩個或兩個以上具有獨立刑事司法權的國家或地區的相互協調與支持，即需要進行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關規則和具體方式加以規定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經濟以及文化方式不同所引起的各項合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時而充分地對國際罪行行使刑事管轄權，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協助與合作，域外刑事管轄權才能充分、合法地得以實現。（作者單位：中國政法大學國際法學院）

參考文獻

[1]俞世峰：《保護性管轄權的國際法問題研究》，華東政法大學博士論文。

[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關系》，中國政法大學碩士論文。

[3]張蘭圖：《國家刑事管轄權研究》，吉林大學博士論文。

[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權問題研究》，西南政法大學碩士論文。

注解

①韓德培主編：《現代國際法》，武漢大學出版社1992年版，第112頁。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.

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當人類社會進入二十世紀以后，國際關系發生了深刻變化，國際私法的國際性得到充分的彰顯。下面將從以下幾個方面對國際私法的國際性進行論證：

首先，從國際私法的調整對象來看，國際私法的調整對象含有國際因素。任何法律部門都以特定的社會關系作為自己調整的對象，國際私法也不例外。國際私法調整對象就是在國家交往中產生的各種民商事法律關系，也可以稱之為國際民商事關系。關于調整對象的主體即民商事法律關系的主體的一方或雙方是外國人，包括無國籍人、自然人和法人。當國際組織或外國國家參與國際民商事活動時所形成的的民商事法律關系也具有國際因素。調整對象的客體是是外國的物或財產，而且導致民商事法律關系的法律事實發生在國外。由于調整對象的主體、客體和法律事實發生地存在于各個國家之間，存在于國際之間，因此國際私法具有國際性。

其次，從國際私法的法律淵源上來看，國際私法的法律淵源體現出國際性。由于國際私法調整的是超越一國國境的民商事法律關系，其勢必需要國家內部的調整，同時也需要國際社會的規則進行規范。由此可見，國際私法的淵源具有兩重性，即國際私法的淵源既包括國內性也包括國際性。國際私法中來自國際條約和國際慣例的淵源，來自國際社會的國際私法具有國際性，但國內立法和國內判例作為國際私法的淵源，同樣也具有國際性。

最后，從國際私法的產生、存在和發展來看，國際私法在國際社會上具有國際性的特征。國際私法作為國際社會的民商事行為規范，其效力和作用的發揮受制于國際社會，國際社會的存在是國際私法存在的前提和基礎，國際社會的現狀決定了國際私法所能發揮的效用范圍。國際社會的主體是國際私法的制定者，同時也是國際私法的遵守者，國際社會的內容在一定程度上決定了國際私法規范的內容，國際社會的體制構成決定了國際私法規范效用發揮的方式和效率，國際社會的力量對比決定了國際私法的現實價值取向，國際社會的物質存在和文化構成提供了國際私法形成的物質基礎。國際社會的土壤也正是國際私法產生、存在和發展的平臺。

隨著社會的進步和科學技術的發展，國與國之間的聯系更加密切，溝通更加頻繁，而由此產生的經濟交往也更加頻繁和多樣化，經濟全球化的出現也正是當前世界經濟發展的新特點，各國在經濟全球化帶來益處的同時，也產生了一定的負面影響，國際貿易市場發展加快，使國與國之間的貿易摩擦日益增多，伴隨著經濟交往而出現的經濟沖突也更加明顯更加復雜。其中出現的“太陽升”輪合同糾紛案正體現出國際交往中出現日益復雜的經濟沖突。兩個外國公司由于合同而產生的糾紛，向我國海事法院提訟。雖然本案糾紛應適用與合同最有密切聯系的合同締結地和履行地——韓國的法律，但根據我國海事法院的判決可以看出，本案適用的法律是我國的法律。這是由于本案的雙方當事人均未就韓國的有關法律規范提供有效的證據，我國法院通過其他途徑也未能查明，根據涉外民事關系的法律適用原則，除法律另有規定外，涉外合同的當事人可以協商選擇除了合同爭議所適用的法律；合同雙方當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯系的國家的法律。因而本案爭議應適用法院地即我國法律處理。

在本案中，涉及的當事人雙方為外國人，與案件所牽涉的合同最密切相關的國家為韓國，并且是在中國的法院審理此案，因此與此案有關的三個國家之間具有一系列的經濟和法律上的聯系和沖突，即是與國際社會有關的沖突，與此同時，本案所涉及的法律關系是國際間的民商事法律關系。本案的沖突是存在于國際社會之中，其調整對象是三國之間的民商事法律關系，其中，在法律的適用上的沖突，究竟是適用韓國的法律、中國的法律還是雙方當事人的國家的法律或其他國家的法律，需要法院與當事人雙方進行一定的排選。雖然關于本案的處理是適用國內法，但由于國內法和國際法的調整對象有著密切的歷史淵源，又相互影響，相互滲透，并且法的域外效力也是國內法有國際性的表現，因此調整國際民商事關系的國內法并不影響國際私法的國際性。本案的沖突處理也正是體現出：國際私法中國內法的國際性。

國際私法的國際性也確實有著重要的意義。國際私法規范的是沖突規范，在經濟全球化的背景下國際私法的國際性有助于在現實的國際社會中處理國際沖突。國際私法以在國家間交往中產生的民商事法律關系為調整對象，而這種具有涉外因素的民商事關系正是在國家交往中產生的，雖然這種關系呈現出一種私法關系，但因這種民事法律關系而產生的任何沖突，最終都可能轉變為國家之間的沖突。針對于國際合同來將在本案中，當事人雙方簽訂的合同，由于是由兩個不同國家所簽訂的，合同履行地和沖突發生地以及法院所在地均與多個國家產生聯系，并且對于解決沖突應適用的法律也有異議，因此可以發現該合同明顯具有國際合同所必須具有的條件雖然與該合同最有密切聯系的國家是韓國，但由于雙方當事人均未就韓國的有關法律規范提供有效的證據，我國法院通過其他途徑也未能查明，因而本案爭議應適用法院地即我國法律處理。用我國的法律來處理雙方當事人均非本國的案件、與合同有密切聯系的國家是另一國家的案件，體現出在國際民事法律關系中，在處理國際間經濟交往中，在處理法律適用的問題上的國際性。

通過以上的論述我們可以看出國際私法的國際法屬性，并且隨著經濟全球化進程的加快，國際私法的國際性會在國際舞臺上發揮越來越重要的作用。（作者單位：吉林財經大學法學院）

參考文章：

[1]趙洪躍 明軍 《技術出口的法律保護》 [J] .軟科學 1989.

[2]譚真《試論國際性國際私法在國際社會中的有效作用》[J]. 《法制與社會》2008

[3]李雙元等《中國國際私法通論》 [M] 法律出版社 1996第34頁

[4]謝石松 《論國際私法與國際經濟法的關系》[J] 《政法論壇》2001

[5]霍彤 《關于國際私法調整對象的探討》[J] 《商情》2008

[6]李雙元《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律的趨同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130頁。

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一、能源領域國際投資的特點及法律風險

（一）能源領域的國際投資的特點

經濟發展對能源的高度依賴決定了國家為了獲得經濟發展必須首先保證充足的能源供應，基于此能源投資也具有了政治色彩和戰略意義，人們對國際能源投資的關注已經遠遠超越了能源本身。許多國家對能源領域的國際投資準入施加限制。這種限制不僅表現在國內法上，在雙邊或者多邊的國際法層面能源領域國際投資的市場準入自由化也受到嚴格的限制。

（二）從案例的角度剖析中國能源企業赴美投資面臨的法律風險

2005年，中海油擬斥資185億美元現金收購優尼科全部流通股。但美國國會以“可能影響美國國家安全為由”，要求政府反對將能源資產出售給中國，后美國參眾兩院通過了能源法案新增條款直接導致并購失敗。

本案的焦點集中在兩方面，一為美國的“國家安全”。根據美國法律規定美國外國投資委員會（簡稱CFIUS）對于能源領域的企業投資須進行國家安全的審查。美國眾議院援引《埃克森―佛羅里奧修正案》認為石油產業在開采、加工和提煉中使用了某些敏感技術，這些技術具有商業和軍事雙重用途，因此中海油對優尼科的并購會威脅美國的國家安全；二為中海油的國有企業身份。CFIUS傾向于將所有在美國投資的中國國有企業均假定為受中國政府的控制，在這樣的假定下難免會被認定投資會威脅到國家安全。

在我國企業界和社會公眾看來，美國的CFIUS頻頻濫用國家安全審查機制對中國企業赴美并購施加障礙。在能源領域，因為其重要地位和敏感性以及我國能源企業多數具有的國有身份使得這一情況更加突出。如何應對美國的國家安全審查機制成為中國能源企業赴美投資的重中之重。

二、中國能源企業赴美投資的法律規制

（一）美國國內法對外國能源投資審查的規制

美國在投資領域長期奉行自由政策，但這種自由并非是絕對的。首先，所有外國政府對涉及國家安全核心基礎設施的并購必須申報。其次對外國投資能源領域的投資范圍和審批方面均有所限制。最后根據《外國投資與國家安全法》、《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規定的強制調查程序適用的情形，我國能源企業赴美投資時多數要經過強制調查程序。

（二）美國對能源投資的國家安全審查機制

1、國家安全審查機制的歷史發展

（1）艾克森-弗洛瑞奧法案

根據該法案，對于一項外資并購，如果總統認為有充分證據表明享有控制權的外國實體可能采取威脅國家安全的措施，并且除美國《國際緊急經濟權力法》外，其他法律規定不能保證提供充分、適當的權限保護美國國家安全，則總統有權阻止該項外資并購。法案并沒有對“國家安全”一詞給予明確定義，僅列出了考量并購對國家安全影響的五條標準。這些標準相當籠統與原則，具有不確定性，因此國會認為總統在安全問題方面享有最終的自由裁量權。

（2）伯德修正案

1992年在國會議員的推動下，通過伯德修正案對1988年法案進行了修改。主要體現在兩個方面：第一，如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導致在美國境內從事可能影響國家安全的州際商業的美國公司為外國人所控制，則CFIUS必須進行調查。第二，強化了總統的報告義務。這一修正案對外資并購的法律審查有了很大程度的加強，要求CFIUS對涉及國家安全并購必須主動進行審查。

（3）《國家安全外國投資改革和加強透明度法》、《外國投資與國家安全法》

2007年《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規定“對于國家安全的含義應被解釋為與國土安全有關的問題，而且應當包括對核心設施的影響”。而《外國投資與國家安全法》中規定核心設施作出定義。雖然國會已經認識到定義“國家安全”的內涵是困難的，并且試圖通過對外延加以說明，描述CFIUS在審查國家安全時應當考慮的標準，但是這些標準還是過于模糊，導致CFIUS和總統有充分的自由裁量權，并很有可能因政治目的而濫用這項權力。

2、美國國家安全審查機制對我國能源企業赴美投資的挑戰

首先，雖然有關美國國家安全審查的法案不斷的變遷發展，其審查外資對國家安全影響的考察因素也在不斷的細化明晰，但是至今仍無法明確“國家安全”的定義，進行審查時很可能由于某些政治考量而濫用此權力，而以往的失敗案例無疑更加深了中國企業的這種憂慮。

其次，根據美國現有的國家安全審查機制，我國的能源企業幾乎無一例外的會受到CFIUS的強制審查。這無疑增加了我國能源企業赴美投資的成本，阻礙了我國能源企業赴美投資的步伐。

最后，美國在其國家安全審查過程中，還可能臨時修訂法律，對外資準入進行特別的控制，在能源領域表現的尤為突出。例如，在中海油收購優尼科的過程中，美國《2005年國家能源法》增加了一項附加條款，要求美國能源部必須與國土安全部、國防部協調一致調查中國的經濟成長、軍備擴充、能源需求以及在世界各地爭取油源的行動，由此來決定中國圍繞能源安全的活動是否對美國經濟和國家安全造成負面影響。這種立法的臨時修訂所帶來的不確定性使得我國能源企業赴美投資的風險增大。

（三）國際法律規制

1、雙邊投資協定

中美迄今為止尚未簽署雙邊投資保護協定。2012年4月，美國公布了其新的雙邊投資協定示范文本。根據2012范本第18條有關重大安全的規定，對于何為一締約國履行其維護世界和平與安全的義務或者何為其根本安全利益是由該締約國單方決定。也就是說這一條款實質與美國國內的安全審查機制相銜接，其具體的判定要依賴于美國國內法的規定。

2、多邊投資法律規范

隨著經濟全球化進程的不斷加速，國際投資活動越來越活躍，在這一背景下，多邊投資規制文件也應運而生。但不少該類協定都允許締約國以“例外”方式排除協定對能源領域投資的適用。

關于能源領域投資不得不提《能源條約》（簡稱“ECT”），其是目前為止國際上唯一一個專門規范能源領域國際投資活動的多邊協議，亦是目前處理自然資源敏感性與投資環境穩定性之間平衡最具代表性的國際法文件②，條約采用的都是盡最大努力或竭力等不具備法律約束力的字眼。作為各締約方相互妥協的一個折衷方案，締約國不承擔給予準入前國民待遇的條約法義務，其承認各締約方的外資管轄權，設置一個“軟約束”條款，將能源領域投資準入投資規制的決定權交給締約國國內法。而且中國與美國均未簽署該條約，所以該條約也無法在中美之間產生約束力。

三、中國能源企業赴美投資法律風險的防范對策

（一）全面審視美國國家安全審查機制，做好法律調查與研究

美國布魯金斯研究所李侃如教授認為，真正提交CFIUS審查的公司并購案例僅占并購案件總數的3%，而被其否決的又只占審查案件總數的3%，何況CFIUS的審查不僅僅針對中國，加拿大、澳大利亞等國的投資也曾因為安全審查而被拒絕。所以我國能源企業赴美投資時一方面不要談CFIUS色變，另一方面也仍要高度重視國家安全審查機制，全面透徹的研究美國的投資法律制度，在進行投資前一定要做好充分的調查，細致分析美國以往因安全審查而拒絕投資的案例，了解美國的法律、政治、商業游戲規則，從而制定出最為有利的投資方案。

（二）加快雙邊投資保護協定的談判進程

2011年5月，中美開展了第三輪戰略與經濟對話，強調雙方承諾進一步擴大雙邊貿易與投資，促進更加開放的全球貿易與投資，反對貿易和投資保護主義。我國應該在此基礎上繼續積極的與美國開展談判，把政治共識轉化成具有可操作性的雙邊條約，從而妥善解決目前赴美投資時面臨的法律風險。在雙邊投資協定談判時應注意：

1、能源企業的投資準入待遇。投資準入的待遇問題是投資是否可以進入締約國的先決問題。我國在談判中應該努力的爭取能源企業投資的國民待遇，從而為能源企業的投資自由化奠定基礎。

2、重大安全例外條款。重大安全例外條款被稱為投資的“安全閥”，根據這一條款可以排除給予投資的國民待遇，從而阻止投資進入締約國。美國2012BIT范本采用自行判斷的重大安全例外條款，與其國內安全審查機制相銜接，而其國內的安全審查又面臨著“國家安全”定義不清，標準模糊的問題，自由裁量權過大，缺乏可預測性，極易受政治因素和投資保護主義的影響。我國應該竭力建議美國及時政策解釋指引，澄清國家安全在特定并購交易案件中的具體含義，從而使得這一條款不被濫用，構建一個對中國投資者有好的法律環境。

3、救濟權利。企業赴美投資的前期準備需要付出成本，如果企業的投資因重大安全例外條款而被拒絕時，企業面臨著一定的損失，對于這些損失如何救濟仍然具有爭論，可能使投資者面臨著權利得不到救濟的情況，因此中美談判時中方應盡力就這些問題與美國達成一致予以明確規定，從而使投資者的權利得到保障。

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多邊貿易體制；WTO；規則；國際人權保護

隨著經濟的發展，人們對于國際貿易于人權之間的關系越來越重視，但是該研究在我國還處在初級階級，目前的很多理論和說法也可以尋到國外學者各種觀點的影子。本文也是以國外先進觀點為借鑒，在大的指導背景下，分析多邊貿易體制下如何保護國際人權，各種規制之間的沖突和矛盾是一種必然存在和必須要解決的問題，但是提出解決措施，使其逐漸融洽共同發揮積極作用是我們現在要努力的方向和目標。

一、多邊貿易體制和國際人權法律制度概述

（一）多邊貿易體制的形成

多邊貿易體制主要是指GATT和WTO所形成的貿易體制?！岸噙叀笔且粋€相對而言的詞語，1944年的“布雷頓森林會議”提出了要在全世界范圍內構建世界多邊貿易經濟體制，1947年4月10日至10月30日,在籌備委員會第二次會議期間,進行了關稅減讓的多邊貿易談判,達成一致的有關多邊貿易關系的協議和“關稅減讓表”，簽訂了臨時適用議定書，這就是當時臨時的多邊貿易規則，烏拉圭回合談判之后，“世界貿易組織”（簡稱WTO）于1995年1月1日正式成立，這標志著世界多邊貿易體制的進一步的發展和完善，而世界多邊貿易體系的建立,極大促進了國際貿易量的快速增長。

（二）國際人權法的形成和完善

人權保護經過了漫長的發展歷史，內容也是不斷的充實和完善，總的來說經過了三展史：第一代以美國的“獨立宣言”和法國的“人權與公民權宣言”為主要標志；第二代是隨著社會主義思潮而來的，人權內容由此得到了擴張，包括工作權、教育權和健康權；第三代人權產生于第二次世界大戰，這次有了維護和平、環境保護、共同發展的意識。通過上述三個階段可以看出，人權保護從提出到人權法的建立經過了漫長的過程，是隨著人們自我保護意識提升而逐漸建立起來的，維護世界和平、建立對大自然的保護是一個普遍性的觀念，由此也可以看出，人權的國際保護逐漸走向了國際化,并己經成了世界各國必須遵守的責任和義務，國際人權保護不僅有了完善的條約體系,同時還規定了具體的國際人權保護的監督機制和實施制度。

二、經濟全球化背景下貿易自由和人權保護關系

貿易自由和人權保護的關系是辯證統一的，貿易自由的時代需要多邊貿易規制進行調節，但是人權保護也是其中很重要的環節，沒有了人權，人們的利益就會受到威脅，這也意味著人權保護在多邊貿易體制運行下必須考慮周到，制度化。

（一）多邊貿易規則和國際人權法的共同價值

WTO多邊貿易規則與國際人權法是相互作用，相互聯系的，WTO宗旨中就在一定程度上體現了國際人權法的基本內容，比如，兩者都支持權利和義務的對等實現。平等互惠以及非歧視原則的堅持等等，GATT體制對于人權的保護是一種被動狀態，但是WTO體制對于人權的保護卻以主動為主，WTO體制目前在全世界范圍內普遍適用說明了該體制各項制度的先進性和可操作性，尤其是它對人權的保護更是值得延伸和推廣的，這就表示了國際人權已經隨著時展、體制的變革得到了國際關注。

（二）多邊貿易規則和國際人權法的不同之處

多邊貿易規則和國際人權法雖然存在一定的共同價值，但是由于法律體系的不同，存在很多差異也是在所難免，總的來說形成過程是不同的：國際人權規則由于是以人權為主要內容而建立的國際規則，因此對于人權的保護是單一的，而且針對性很強，其中很多規定都是為人權保護而設立的，規定也比較細致和全方位，但是多邊貿易體制是隨著社會的發展，國際貿易增多情況下需要而建立起來的，尤其是經過多輪談判之后增加的，因此具備概括性和總原則性，在實際操作中適用性也有所限制，對于談判中持否定意見的國家適用性就比較弱。并不像國際人權法一樣具有普遍的適用性。

三、WTO規則和國際人權法沖突的幾個方面

WTO規則和國際人權法是兩個不同的制度和規則，在制定方式上、原則基礎上以及具體的規則方面都存在很大沖突，這些沖突制約著國際貿易的未來發展，因此本文對此作出了探討，由于篇幅有限，本文僅對兩種規制在發展權方面和環境權方面的沖突作出解釋：

（一）發展權方面的沖突

發展權包含政治、經濟、社會和文化等多方面，不論是個人還是民族都享有這種權力，但是他們對于發展模式的要求卻不一，國際人權法中，該權力被稱之為第三代人權，很多國際文件中都可以看到，1997年聯合國人權委員會正式宣布發展權的確立,給出了發展權的定義：經濟、社會、文化、公民和政治權的總和。多邊貿易體制下，對于發展中國家和發達國家應該實行差別待遇，對于所有成員的外部債務應該制定解決方案，最終促使各國發展權的實現。但是WTO作為一個國際組織,雖然具備一定的公平性，但是由于發達國家的干預比較強，很多問題的解決、政策的決定還有執行都受制于它們，這在一定程度上就阻礙了發展中國家發展權的實現。

（二）環境權方面的沖突

環境權是隨著時展新提出的權力，環境污染的程度，全球環境指標的屢屢被曝出，都顯示了全球環境保護迫在眉睫，我們不能否認，環境關系到人類的生存和切身利益。隨著國際法的健全和完善，人們對于環境保護的呼聲，大大沖擊了WTO規則，因為它只是在宗旨和大原則上對此有所體現，具體規則或者附屬協定中關于環境的保護措施卻十分欠缺，因此多邊貿易體制下，這種失衡應該得到調整，比如，美國對泰國蝦的貿易禁運爭端,美國對歐盟牛肉爭端，這些都觸及了環境保護、綠色壁壘相關政策。多邊貿易體制下，環境保護是必然的，但是打著保護環境的幌子，限制國際貿易的發展，是WTO規制應該盡早解決的問題，這也是該規則和國際人權法沖突的關鍵。

四、多邊貿易體制下的國際人權保護對策

世界貿易組織采取“多邊貿易體制”。在WTO事務中，“多邊”是相對于區域或其他數量較少的國家集團所進行的活動而言的。大多數國家，包括世界上幾乎所有主要貿易國，都是該體制的成員，但仍有一些國家不是，因此使用“多邊（multilateral）”一詞，而不用“全球(global)”或“世界(world)”等詞。多邊貿易體制的最大目的是使貿易盡可能自由流動。但是國際人權又是如今呼聲很高的權力保護之一，如何在這種貿易體制下形成對全世界人權的保護是我們現在值得思考的一個問題，人權保護是全世界的，但是多邊貿易體制卻有例外國家，本文提出了以下幾個完善措施，希望對未來國際人權保護有所幫助。

（一）對GATT第20條進行修正

由于GATT第20條中規定了“一般例外”的幾條原則，但是對于人權的內容提到的卻不多，而且非常不具體。但是WTO框架內應該設立人權保護相關規定作為綱領性的要求，也是人權保護所應該依附的總原則。本文認為如果不能從根本上提出解決辦法，在未來發展中必定會出現很多問題。比如，根據WTO規則,修改協議需要全體成員過半數同意才可以，但是在人權問題爭論如此大的今天，是否會有過半數的人同意對于協議的修改是一個未知的問題，而且即使協議修訂被通過，對于那些反對的成員是否能夠接受也是未知數。這種情況下，人權問題即使被列入，也是沒有現實層面上的操作意義的。再比如，在未來不可知的世界里，會發生的例外情況會有很多，即使在此處羅列的在詳細，在未來都有可能在出現新的問題，因此建立增加一個但書條款作為未來發展可能性的一個兜底條款，這樣可以在遇到棘手問題的時候，相關部門進行解釋，以便很好的解決國際爭端。

（二）利用WTO爭端解決機制協調

從國際矛盾解決綜合案例來看，利用WTO的爭端解決機制是目前比較有效的方式，也是貿易和人權出現爭議時備受青睞的做法，因為它們有著一定的優越性和高效性。解釋WTO法必須嚴格遵循國際法，國際人權也是國際法下面的一個分支體系，因此將國際人權法真正的貫徹到WTO整個框架下面也是非常合理的，但是在現實操作中卻出現很多阻力，比如兩種制度的建立初衷不同、很多原則性的條款也不同，如何能將二者進行合理的融合，又具有普遍的適用性是一個值得思考的問題，再加上任何引入的解釋都是通過專家組或者上訴機構進行，難免會存在一定的主觀性和不嚴格性。沒有統一性的標準和原則，對于引入問題的類型、內容以及執行問題都會在后期產生爭議，一旦存在爭議，該機構的威信和適用率都會大大降低。

（三）利用“多哈TRIPS宣言”的方式協調

“多哈TRIPS宣言”是知識產權和公共健康權共存的一個協定，該協定的出現為很多國家解決貿易與人權問題提供了借鑒，這種方式是逐漸、逐個解決問題的，因此備受發展中國家和發達國家的喜愛。但是由于這種方式的針對性比較強，不能從根本上解決問題，隨著多哈TRIPS宣言的通過，人權問題、環境問題、勞動問題在這種局限性的協定下也出現了爭議。但是不可否認，該種辦法在短期內還是比較適用的。

（四）簽訂與貿易有關的人權協定

多邊貿易體制下，人權的保護可以參考知識產權國際上的積極辦法執行，具體做法通過談判實現，比如在整個WTO規制下，將有關人權保護的規定，作為貿易相關協定，寫入“WTO協定”的附件。換言之，WTO是一個管理全球貿易和行為的機構，是一個經濟協調中心，將人權保護列入其中非常之合理，雖然這個過程會遭到一些國家的反對，但是只要國際社會承認人權的價值和重要性，達成協定是必然的趨勢，因為人權問題是每個國家人民都需要而且迫切需要的，是人類的呼喚和發展需要。其次，簽訂與貿易有關的人權協定是一個比較系統、徹底性的解決方案，通過多邊談判達成的協定的標準性和實用性都很高，也是比較公平的，為人權與貿易的很多爭端提供了解決辦法，給每個國家的長期發展奠定基礎。

五、總結

綜上可以看出，隨著經濟全球化的發展和世界各國經濟、文化的交錯，國際社會之間各國聯系越來越緊密，對于WTO多邊貿易體制的考驗也越來越多，尤其是該規制潛在的擴張性和侵略性日益明顯，但是對于人權的保護已經引起全球的廣泛關注，多邊貿易體制下，WTO規則和國際人權法都有了迅速的發展，已經各自成為了一個體系，但是他們之間的沖突和矛盾也是越來越尖銳，雖然二者有著共同的價值取向，但是之間的沖突也是備受關注，本文就以此出發點，提出了多邊貿易體制下，如何通過各種規制對國際人權進行保護，希望對人權保護政策的建立和完善有所幫助。

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篇6

一、有關專利和強制許可的概述

專利權（Patent Right）是指發明人或權利受讓者對特定的發明在一定期限內享有的獨山實施并受法律保護的權利。專利制度中最引人注意的就是專利權。專利權主要體現在時間性、地域性和排他性三個方面。作為知識產權的一種，專利權應當納入財產權的范圍。

強制許可是指有關部門依照法律規定在未經專利權人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規定“國家在出現經濟狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可?！?1

二、 藥品專利與公共健康之間的關系

目前，對于處理藥品專利和公共健康這兩者關系存，目前學界中主要是存在著以下三種觀點：

（一）公共健康應當優先于藥品專利保護

之所以認為公共健康應當優先于藥品專利保護，基于生命的利益是保護其他利益的正當前提這一考慮。在現代社會中，人類的生命健康應當被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應當被信奉為高于個人或者小集體的財產私權。相反的，如果對于相關日益嚴重的相關公共健康置之不理，那其他方面的利益保護將無從談起。

（二）藥品專利保護應當優先于公共健康

從古至今，有利益的行業就會有人去從事。所以，藥品專利產生的原因在很大程度上是源于專利權的保護。通過對權利的保護，賦予一定的經濟利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發當中，從而研制出數量更大的新藥品。從這個角度來說，專利權的保護激發了民眾的創造性。所以，各種迫切的藥品專利權應當獲得良好的保護合情合理。

（三）藥品專利權與公共健康應尋求最佳平衡

“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息產生出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用?！?在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達到最佳的發展態勢，從而避免出現各種極端。民眾利用自己的時間研制各種藥品，在創造價值的同時為他人的健康做出貢獻。

在各種對藥品專利和公共健康保護問題的爭論，筆者比較贊成第三種觀點。TRIPS第7條規定：“知識產權的保護和實施應有利于促進技術革新、技術轉讓和技術傳播，有利于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡?！?我們不難發現，法條中表明知識產權的目的除了考慮保護權利人的利益之外，更重要的是追求達到創造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實施除了保護制藥公司的利益之外，還應當考慮其對廣大藥品使用者以及公共健康的發展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對于兩者的關系規定為“在制定或修改其法律和法規時，各成員可采用對保護公共健康和營養，促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協定的規定相一致?！?

三、TRIPS中關于藥品專利強制許可的相關規定

TRIPS協議對藥品專利強制許可制度作出相應規定。而在《TRIPS協定與公共健康宣言》中，則是對TRIPS協定以及公共健康領域這些問題進行更深層次的闡述，并確認公共健康應當要優先于私財產權。《執行TRIPS協定與公共健康宣言第六段的決議》則是對前面兩個法律文件的進一步補充。

（一）TRIPS協定中關于藥品專利強制許可的相關規定

TRIPS協定的第27條第1款規定：“在遵守第2款和第3款規定的前提下，專利可授予所有技術領域的任何發明，無論是產品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發明性步驟，并可供工業應用?！?第3款（a）中規定：“人類或動物的診斷、治療和外科手術方法?！?讀完法條我們可以發現，第3款（a）并不當然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規定之中。即，只要是依照協定的據以規定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規定，則各成員方就有義務按照相應規定給予其應有的專利保護。

（二）《TRIPS協定與公共健康宣言》

《TRIPS協定與公共健康宣言》關鍵之處在于明確了TRIPS協定的實施應當要維護公共健康，特別是要讓所有的人不因為貧困或藥品專利權的保護而無法使用需要藥品。

（三）《執行TRIPS協定與公共健康宣言第六段的決議》

《決議》達成于2003年，其中發達國家與發展中國家就公共健康與藥品專利問題達成了一致意見。允許發展中國家以及最不發達國家成員在面對公共健康危機的情形下，可以在未經專利權人許可之時在其內部采用實施專利強制許可制度來展開有關公共健康疾病的醫療工作。與此同時，《決議》的第3條規定：“當出口方成員方根據本《決議》中確立的制度授予強制許可時，應結合該許可給進口成員方帶來經濟價值，根據TRIPS協定第31條（h）的規定，給予專利權人充分的報酬。”7此外還規定對符合條件成員方的再出口問題作出規定。《決議》是TRIPS協定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。

四、關于藥品專利強制許可相關規定的不足之處

在藥品專利的搶強制許可問題上，盡管TRIPS協定在《宣言》及《決議》的補充下不斷完善，但在三個文件對一些問題的規定上顯得并不是很清楚，使條文的實施有一定的模糊性。

（一）藥品生產能力的鑒定標準

是否具有所規定的藥品生產能力是判斷成員方是否能夠進行強制許可的前提條件。然而，根據《決議》中的2（a）（ii）規定：除了最不發達成員方外，其他在確認“符合條件的進口成員方”方面存在有爭議的成員方，有義務根據附件中的相關規定方式來證明其在該藥品生產方面沒有生產能力或生生產能力不足。然而實踐中，各個國家的藥品生產行業不同參差不齊，標準也存在一定差異，這必將導致各國在對無藥品生產能力或生產能力不足的理解上出現偏差。

從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評估標準，其規定相對來說還是比較籠統的。

（二）在使用費用的支付方面

根據TRIPS協定的第31條的（h）款的規定，專利權人可以得到充分的補償。但是針對到底什么是充分補償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個案件的具體情況以及許可的經濟價值給予一定說明。此外，對于什么是明確的補償標準方面，成員方的實踐中確實也存在著不同的做法。

五、TRIPS協定下關于藥品專利保護和公共健康維護之沖突問題的對策

從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強制許可的問題中已由相關法律規定存在，但成員方利用這些機制應對公共健康之時卻還是存在著不少困難。

（一）TRIPS協定彈性條款的靈活運用

1.巧妙利用TRIPS協定中目標與原則?？偹苤瑖H協定中的目標和原則對于條文的限制具有指導和限制作用。TRIPS協定中對目標和原則的相應規定，為知識產權保護、協定的解釋和實施等等提供了標準。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機而需進行相關藥品的強制許可的情況下，便可以用上述條款進行相應抗辯。

2.善于利用TRIPS協定、《多哈宣言》和《決議》的相關規定。協定中對知識產權的保護針對不同類型的國家做出了不同的規定。故，對于發展中國家和最不發達國家而言，想要得到藥品專利的強制許可，就必須學會如何運用好其中對過渡期的規定。此外，面對已經實行專利保護的情況，這些國家可以選擇對其法律進行相應修改。當然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對這種情況，國家就應當就如何修改來進行縝密的考慮。

（二）制定和實施適合國情的藥品專利制度

合適本國國情的藥品專利保護制度對于藥品專利保護，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進作用。研發能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術的國家在專利保護方面的呼聲更為強烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個人道主義的問題，還應當看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發展中國家和最不發達國家，應當制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。

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注釋：

1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條

2 劉春田 《知識財產權解析》[M]中國社會科學出版社2003年4月版，第109―121頁

3 引自：Trips協議第7條

4 引自：Trips協議第8條

篇7

一般地說，法學是有關法律知識的學問。撇開交叉學科不言（如法學），“與法律相關”意味著有關前人法律（法律史學）和現今法律（部門法學），異域法律（外國法學）和本域法律（國內法學或地方法學）皆為法學的領域；同時，法學還要關心法律運作的本系統（司法制度學）和外在系統狀況（法社會學）；除了對形而下的法律規范、司法制度和法律環境的關注外，研習法律的人還必然要探尋形而上的問題（法律）。這樣，判斷法學的目的便出現兩種思路。一種為涵蓋不同法學領域的“綜合目的”或稱“終極目的”；另一種為不同法學部門的“領域目的”。雖然對法學的終極目的有不同歸納，但應該說在過去的很長時間里，由于法律被主要宣稱為一種（國家統治的）工具，以此類推，法律之學也就演變為以服務國家統治為目標的一種學問，這種目標就是法學的終極目的。這樣一來，會得出如下結論：1.法學代表的是一種工具性的、經世性的統治策略而非嚴格的知識系統；2.法學的構建要忠于以體現統治需求為宗旨的法律規范，法學是對法律規范的“正確”注釋；3.以法學為職業的法學者實際上就是不斷創設工具性法律規范并加以性解釋的職業化群體；4.法學者的成就感來源于制定了或參與制定了多少法律規范，多少次證明自己正確地詮釋了法律條文并因此而獲得多少利益回報。

從世俗和實證的角度尋求法學的終級目的并無不妥。因為任何國家的法律，不管是國家制定法、地方法，還是宗教法、家族法都不應是該國存在和延續的對立物，否則就會出現國家與地方，國家與宗教，國家與家族的對抗，中世紀歐洲法律的歷史即說明了這一點。同時，法學者同普通人一樣有著趨利的傾向，脫塵出世不可能是一項普遍要求。問題在于，將法學只理解為一種工具和經世系統，將法學的品位只定位于注釋法律規范，將法學者的成就只同多多立法和正確司法相聯系會帶來諸多不利。以國家為中心，將知識理解為一種服務于國家需求的系統雖有一定道理，但“國家需求”本身并非衡量知識價值的絕對標準。在實踐中，代表國家的主體類型是較為復雜的，不同的國家職能機關、地方機關的意志皆有可能（經過一定的程序）以“國家需求”的面貌而出現。這種程序是特定人群的意志能否合法地成為“國家需求”的關鍵。因此，“國家需求”本身也需要符合以理性為內核的法律要求（一般為憲法和基本法律），接受法律標準的評判。在此意義上，法學的使命不能只是盲從地遷就于“國家需求”，還應為辨明、捍衛“國家需求”的合法性（legitimacy）設計技術系統，營造精神氛圍。同時應該看到，撇開信仰而言，國家在法律上只是一種擬制的主體。可以說，“國家需求”最終還是一種特定群體、特定階層人的要求。特定人要求的正當性不是絕對的，因為，人的需求與的要求要和諧，而且在代表國家需求的人和沒有代表資格的另一些人之間需要不斷求得和諧，以避免優勢人群處優而自利進而失去社會和諧的基礎。鑒于此，從有利于國家需求的角度制定法律規范、注釋法律條文只能是法學的一種目的。除此而外，法學還要為確保國家需求具有合法性而努力，同時，還應該從全體人的角度，弱勢群體的角度，從自然的角度，來對它們相互之間的平衡與和諧施以終極關懷。也惟有如此，法學才能夠徹底且長遠地捍衛國家利益。

在我國，應用法學和法學的“隔閡”由來已久。由于部門法學有著較強的應用特點，其優越感在于社會利益的直接回報率高，看一看每年法學類研究生報考比例的懸差，理論法學不得不“氣短”。對比之下，倡導形而上法學的人們會譏諷部門法學者為“法律匠”、“操刀手”，務實有余而蘊涵不足。居間而論，法學的領域目的應該是個性化的，它意味著不同法學者所從事的不同領域的法律學問應該具有不同的目標側重。部門法學的成果和人才被社會直接接納的概率高，但是，不能因此就結論說，法學的目的就是培養“死扣”法律條文的操刀手，就是為了研究如何嫻熟地詮釋法律條文。法律史學的特點是注故援史、借古察今，但是，也不能說循溯脈絡就是研習法律的根本任務。同理，盡管中國法的現代化在很大程度上是西學東進的結果，但是，外國法學者們卻不應持有洋學為先的優越感。

二、關于法學的方法

在國內，不管是法學本科階段還是研究生階段，幾乎沒有法學方法論的課程，而法學專著和論文也大都沒有對相關研究方法論的介紹。這至少在形式上說明研究方法（發現和解決問題的方法）在法學中無足輕重的地位。從原因上看，社會學科的研習方法同從業者自身的知識結構是緊密聯系的。同時，統治策略目的論和以法律規則為關注中心的學術立場，對我國法學在方法上不夠繁榮的狀況也有很大。先從法學教育上看，獲得一張法學院的文憑同非法律課程（外語除外）的修習之間幾乎沒有多少關系，中國政法院校的分系方法，西方人是非常驚訝的———本科層次的法學專業，為何還要細化為經濟法系、國際法系、刑事司法系等等？在許多西方國家，只能教授一種課程的人是難受法學院歡迎的。國外有位同事在其攻得法學博士后去應聘，被問：你能教什么法學課程？答：你應該問我不能教什么法學課程，結果中聘。而我國的法學教員都要屬于某一個教研室（北大和清華兩家法學院現無此建制），故其只能擔任一個領域的授課任務，只能從事該領域的研究，否則屬于“不務正業”。如此一來，縱然你原本具備多學科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作專業戶了。這樣一來，法學者們都以特定學科而類聚，門戶之見油然而生，學生就已單一的知識儲備，加以專業戶式的專業工作制度的提煉，再要求法學者具有豐富的研究方法、跨學科的研究能力，豈非奢談。

受統治策略目的論的影響，法學尤其是理論法學往往會在一個超越具體社會語境的普遍前提下，用霸權的話語和概念重復演繹著脫離實際的命題。一些學者就是因為不遺余力地參與了對理論法學中某些虛命題的演繹活動而成名成家。其實，這樣的“演繹”不是一種“命題-方法-求證-結論”的學術過程，因為，前提和命題是固定的，方法和求證也就失去了意義。

規則中心論是部門法學不盛的根本原因。法學固然要以法律規則為研究對象和起點，生活要實現有序，法律規則的權威必須要維護。但對法學來說，更需要認識的是：法律規則既不代表絕對正義，也不代表終極真理，更不能說法律規則是橫空出世，“法律就是法律”所反映的只是一種偏狹的邏輯。在17和18世紀的英格蘭與蘇格蘭，法律人士之所以受人敬仰，就是因為，如果他們除法律以外沒有豐厚的與文學知識，就會被當時的民眾視為與技工無異的人。道理很簡單，可讓法官、檢察官、律師、行政執法者絲毫不差地去恪守的法律規則是絕對存在的嗎？法學者思考法律規則的知識與觀念，適用于法律規則的邏輯與話語是純粹法律的嗎？法律規則的精神真的可以游離于、歷史、條件、心理、文學、等因素而被貼切地解釋嗎？顯然不能。而當的法律以驚人速度增加的時候，越來越多的法學者們已無暇去或沒有能力去從法律規則之外尋求研究的方法，對法學院的學生來說，這種情況只會使標準化的法學制度（統一的教材、大綱和教學進度）和閉卷檢測背法律條文能力的制度愈演愈烈。對法學知識整體結構的合理化來說，這是令人擔憂的，它反映了法學的稚嫩。法學的方法應受到關注，方法受制于學者的素質，反過來，側重不同的方法會塑造不同素質的法學者。法學的繁盛需要不同類別的法學者，對一個對象的研究也需要用不同的方法或結合不同的方法來開展，因此，法學的方法也應是多元的，斷無以一法統眾法之理。

三、關于法學的規范

篇8

    對TRIPS協議第7條的理解存在分歧的原因之一，是因為“條約是談判導致妥協以調解經常是廣泛的分歧的產物。就多邊條約而言，談判國的數目越多，滿足各方沖突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時非常小心并積累了很多經驗，但沒有任何條約是不可能產生一些解釋問題的”。①如同許多GATT的規則，這種含糊的規定看來也是經過深思熟慮的。②在WTO體制中，要找出締約方的共同目的有時并不容易。因為諸條約中經常有著不同的甚至是相互沖突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授認為，很多條約解釋問題絕不是狹隘的技術問題；安托尼·奧斯特也認為，條約的解釋在某種程度上是一種藝術，而不是一種嚴格的科學。因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規定了條約解釋的通則之一：“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”“通常意義的確定不可能抽象地進行，只能根據條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認一項解釋。如果一項解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯誤的。但第一項給予文本解釋以優先地位。”④條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應當考察的內容包括：條約約文、序文和附件。⑤盡管對1969年《維也納條約法公約》第31條諸解釋要素間的關系學界存在較大分歧，對條約的目的是否獨立的解釋依據也似無定論，但許多學者并不否認條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Watts認為：“國際法委員會強調，第31條是一個‘完整不可分的合并的(解釋)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也認為，第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數名詞形式強調該條只包含在第一項中的一項規則。因此，我們必須考慮條約解釋中三個主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個因素。解釋條約時人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項，特別是嗣后的資料。⑦李浩培先生指出，國際法委員會認為條約解釋程序是一個統一體，從而《維也納條約法公約》第31條的各項規定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整的規則。⑧第31條第1項規定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優劣或上下等級之分”。⑨此外，該公約第32條對約文解釋方法規定了謹慎的限制：如果依第31條規定的解釋方法“所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約之情況在內。”與依公約第32條規定的“解釋之補充資料”進行解釋相比，國際法委員會認為依該第31條進行解釋具備權威性。TRIPS協議第7條既明確規定了整個協議的“目標”，同時又與第8條共同構成了公共利益原則的重要內容，對其后條款的解釋具有法律約束力和指導效力，是緩解知識產權持有人的私人利益與發展中成員公共利益間沖突的“緩沖器和調節器”，是整個協議的基礎性條款之一，具有極大的重要性。這是因為TRIPS是發展中國家在美國等國強大壓力下無奈的妥協結果，協議更多體現了發達成員的利益，并不重視保護使用者的權利，因此，許多條款對發展中成員存在較大負面影響并具 有內在的沖突性。“面對發達國家要求在GATT/WTO中納入保護和實施知識產權的實體性標準，發展中國家曾極力抗爭，不久它們就認識到這無濟于事，于是轉而要求將知識產權的保護與促進社會經濟福利、技術轉讓、權利義務平衡等聯系起來。當歐共體和美國在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，發展中國家別無選擇，只好提出自己的草案文本。”⑩該文本借鑒了《國際技術轉讓行動守則》(草案)。發展中國家的主張最終被納入TIRPS協議第7條和第8條。建議中第2條第(1)、(3)款被TRIPS第7條吸收，其余條款被第8條納入?？梢?，發展中國家同意知識產權保護與國際貿易掛鉤是換取發達國家在其他領域擴大市場準入的無奈之舉。

    TRIPS協議第7條前三個目標——技術創新、技術轉讓和傳播、技術知識的生產和使用——主要著眼于技術發展，可能不會對知識產權的所有形式產生影響，而該條的后兩個目標就具有更廣闊的視野，實際上涵蓋了知識產權的所有形式。(11)第7條規定的5個目標為實施TRIPS提供了重要指南，為明確協議中發達成員對發展中成員的特殊與優惠待遇條款提供了支持。其第3個目標——促進技術知識的生產者和使用者的互利——強調了這兩個方面的同等重要性。(12)第7條與《WTO協定》序言關于給予發展中成員“特殊與差別待遇”的規定一脈相承。因此，“協議中的例外和限制應與協議規定的權利具有同等重要性”。(13)在某種程度上，第7條為未來例外和限制的發展鋪平了道路，這些未來的例外和限制能被用來修復國際知識產權制度中的失衡。該目標對欠發達國家尤為重要，因為它們是國外生產的技術的主要使用者。由于這些國家中的消費者遠多于生產者，當把使用者廣義地解釋為包括最終消費者和使用技術知識的商品和服務的生產者時，第7條將使得這些國家極大地獲益。(14)第7條的最后兩個目標則強調了促進社會經濟福利和保護知識產權持有人利益間實現利益平衡的必要性。

    TRIPS協議數個條款中以不同措辭涉及了“公共利益”的規定：公共政策(序言部分)；發展和技術目標(序言部分)；社會和經濟福利(第7條)；公共利益(第8條、第63.4條)；公共秩序(第27.2條)。“第7條是對序言中涉及公共政策內容的明確規定。……公共秩序的基本內容應當至少包括公共利益、基本政策、道德的基本準則和法律的基本原則等四個方面。對于TRIPS公共秩序原則的內涵應作全面理解。”(15)可見，公共利益一詞在不同國家中有著不同表達，是為了維護國家利益的彈性規定，起了“安全閥”的作用。實際上，公共利益與私人利益間的界限并非涇渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今為止對公共利益的內涵還沒有一個廣泛公認的明確而可操作的定義。然而有一點是可以明確的：那就是公共利益應該代表社會大眾的利益而不能被視為是個人欲望和要求的總和，也即公共利益不應是個別私營利益的累加。公共利益有很多具體的表現形式，比如消費者福利，發展權，技術的分享傳播。公共利益應該是立法的方向和準則。……在知識產權制度中個體利益和公共利益的理想平衡點應該保持在能夠激發知識產權人創造力的下限值上，并且始終要讓位于那些不可損抑的基本公共利益。”(16)該平衡應是動態、相對的平衡，應作個案分析，TRIPS協議第7條起到一個基軸線的作用。如何具體實現這種權利與義務的平衡在個案中值得進一步認識。

    國外一些學者從談判歷史、用語、序言的法律效力等方面對TRIPS協議第7條的效力和適用范圍進行了評析，其中的一些觀點曲解、限制或否認了TRIPS協議第7條的含義、效力，筆者并不贊同。

    (一)TRIPS協議第7條的談判歷史與該條的含義、法律效力

    有學者從TRIPS協議第7條的談判歷史來說明該條并不適用于所有知識產權領域，并認為應把該條置于協議序言之中：“與通常理解正相反，第7條并沒有規定協議的目標，而是規定了知識產權保護和實施的目標。實際上，僅有某些知識產權確實有助于推動技術創新，即那些具有技術性質的客體，例如專利、集成電路布圖設計、未披露信息和涉及技術創新的版權，諸如軟件和對數據的原創編輯。TRIPS的其余領域與‘促進技術創新’就沒有任何關系了。商標和地理標志旨在保證降低消費者在搜尋商品和服務中的成本。它們都會吸引生產者加強質量控制和提高質量標準，而不是產品或服務的創新。事實上，地理標志的本質是傳統，結果便是生產過程的標準化——這正與創新相悖。而且，明顯地，與專利保護形成對比，商業秘密保護對技術的傳播并無助益。第7條起源于12個發展中國家向與貿易有關的知識產權(包括假冒商品)烏拉圭談判小組提交的建議。該建議給予專利特別是對專利權的限制之關注反映了烏拉圭回合中發展中國家對主要知識產權的關切，以使其利用專利來促進技術和經濟的發展成為可能。第7條使用的語言最初是在專利的背景下使用的，所以，適用于其他知識產權領域并不適當。”(17)實際上，應把TRIPS協議第7條置于協議序言中，與協議中的其他發展目標(第5和第6小節)放在一起會更合適。盡管如此，把第7條保留在TRIPS現有位置的背后原因似乎是為了使這些目標成為可實施(operational)條款?？墒?，由于該條的不精確性這個唯一理由，第7條的語言并不允許其自身成為一個可實施的條款。如上所述，對地理標志的保護和實施“應當會有助于促進技術創新和轉讓以及技術的傳播”之說法毫無意義。另外，如果把第7條用作對協議的解釋工具，它將會對那些僅規定一個主要技術內容的知識產權條款產生影響。換言之，第7條規定的僅是知識產權的幾個領域的目標。協議序言第1段和第4段中其實對這些目標已有界定。(18)

    筆者認為，TRIPS協議第7條被規定在協議的正文第一部分中——總則與基本原則，與該協議第3條國民待遇和第4條最惠國待遇等規定一起共同構成TRIPS基石，即使學界對條約序言效力有分歧，但第7條的效力顯然與協議的序言不同，畢竟，序言主要是為了對“在締約方加入協議時的打算和目的進行最后記錄而設置的”。(19)并且，“補充的解釋資料包括條約準備工作以及締約情況”。(20)在加拿大——藥 品專利保護案中，專家組指出：“在解釋TRIPS具體條款時必須考慮相關背景——TRIPS的談判歷史時，其范圍可以超越TRIPS而擴大至被納入協議的其他知識產權文件。”(21)可見，TRIPS的談判歷史在解釋TRIPS協議第7條含義和效力方面的作用應僅在符合《維也納條約法公約》第32條規定的某些情形下方可采用。“補充性因素如條約的準備資料沒有包括在第31條之中，因為該條僅限于制定解釋條約的首要準則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對當事國假定意圖的一種新近的考察。此外，條約的準備資料在性質上沒有其他要素那樣可靠，經常是不完全和容易引起誤導的。”(22)

    TRIPS協議第7條構成了國際知識產權法中公共利益原則的重要內容，具有直接適用性和法律約束力，與其他相關原則性規定一起，構成TRIPS整個規則體系的解釋、實施的基礎，并對之加以整合。正如Cornish所正確指出的，“對不同標的法律給予的保護不同。不向標的運行的規則也不同，這是因為它們需要在公共利益與私人利益之間達成不同的平衡。”知識產權法的所有領域——不限于技術領域——無不體現了公共政策目標，商標和地理標志的保護目標包括維護市場公平競爭秩序、保護消費者合法利益、創立與保護國內外知名品牌，發展農村經濟，提高農民收入，這些目標都是第7條規定的公共利益原則中的應有之義。

    此外，用語的高度概括性與抽象性正是法律基本原則的特征與優勢，非如此，則難以起到對各具體規則與價值的銜接與統領作用，既無助于排除具體條款的矛盾與模糊，也難以彌補法律漏洞。法律基本原則的可實施性主要體現在其相對于其他具體條款的基礎性、本源性，是具體規則與一般原則的穩定器，對法律解釋與法律推理的指導性、對執法者和WTO中的專家組的自由裁量權的限制性、對成員域內法的制約性等，這些正是TRIPS協議第7條可實施性的具體體現。要求體現國際知識產權法基本原則之一的協議第7條具備一般規則的確定性的觀點存在缺陷，因為較強的穩定性、更大的宏觀指導性、抽象性正是法律原則的特點，而適用的確定性才是法律規則的明顯優勢，法律規則是法律原則的具體體現，不能將二者混同或割裂。WTO法律規則中存在的局限性離不開依據條約目標、原則所體現的締約方共同認可的價值進行判斷、甄別、解釋；同時也不應忽視法律規則及其具體目的，不能顧此失彼。

    TRIPS協議第7條規定的五個目標是一個體系，彼此間既相互聯系又存在區別，僅通過條約的談判歷史以及論證某個領域的知識產權保護并不能促進技術創新，來限制、否定第7條的效力與適用范圍，在邏輯上講不通，同時也不符合條約法公約的規定。TRIPS協議第7條中的“知識產權保護”一語應理解為包括所有的知識產權領域，而非某個/些領域，這也符合《維也納條約法公約》第31條的解釋要求。Jeff Waincymer認為：“盡管在WTO爭端解決實踐中經常提及并關注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但《維也納條約法公約》第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個條約作為一個整體的目的和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習慣法規則的適當解釋要求不相符的。”(23)

    (二)條約用語與TRIPS協議第7條的法律效力

    有學者認為，從條約解釋的角度看，與“必須”(shall)條款形成對照，TRIPS協議第7條是一個“應當”(should)條款，指出這一點是重要的。盡管該措辭的選擇已導致某些工業集團和評論者爭辯說，該條款“僅是勸告性的規定”，其解釋性價值與序言中的任何規定相當，但是，不應忽視該條款在協議中的位置。事實上，根據Gervais教授的觀點，具有該性質的TRIPS協議第7條被包含在協議正文中而非規定在序言中的事實似乎是為了提高其地位。其觀點在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中獲得上訴機構的進一步支持：條約解釋者應對所涵蓋協議中“實際使用的詞語給予充分考量”。(24)TRIPS協議第7條不可被用來減少其他條款中“必須”(shall)或與此相當規定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位。(25)第7條使用了“應當”(should)一詞進一步提醒成員，更高水平的知識產權保護并不一定帶來更多創新、知識的傳播或技術轉讓。(26)可見，圍繞情態動詞的差異與第7條的效力問題，學者間存在很大分歧。

    對于“應該”(should)一詞的理解，在不同地方的使用可能有不同的意義。在危地馬拉對墨西哥普通水泥的反傾銷措施案中，專家組承認該詞可以用于表示勸告性的、鼓勵性的意義，而在考察了更廣泛的上下文后，又認為AD協定附件一第2款中被意圖賦予強制性意義(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影響民用飛機出口的措施案中，上訴機構認為DSU第13.1條中的“應該”(should)一詞規定了成員方對專家組要求的信息迅速充分地作出答復的一種義務(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些專家組則認為“應該”(should)的通常意義是非強制性的。在印度專利(歐共體申訴)案中，專家組認為DSU第9.1條關于如一個以上成員就同一事項請求設立專家組、只要可行就“應該”(should)設立單一專家組的規定的“應該”(should)一詞，是指導性的或建議性的而非強制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美國“外國銷售公司”稅收待遇案中，針對專家組關于有法律約束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的觀點(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上訴機構表示不能茍同，并指出，許多有約束力的法律文件都使用“should”一詞，該詞的意義取決于上下文的不同情況，既可以暗示一種勸告性的意思也可以表示一種義務(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)爭端解決機構在司法實踐中對“should”與“shall”間的區分并不清晰。由此，一些國外學者得出第7條使用了“should”一詞便無約束力的結論，既無充分論據，也有失偏頗。

    其實，公共利益的具體內容在不同國家以及同一國家的不同發展階段會存在一定差異，特別在涉及基本人權保護、發展權保護時，國家應有權確定該國公共 利益的內涵與外延，而不應受TRIPS具體條款——特別是嚴重損害上述目標的條款——規定的嚴格限制，也不論使用什么情態動詞，因為對基本人權的保護屬于國際強行法的范疇。

    此外，即使將TRIPS協議第7條置于協議序言中，也并不能否定第7條的重要地位與作用。“協議序言中所規定的目標和原則可能會在協議條款的解釋和實施中起到根本性作用。”(28)盡管條約序言價值與條約的其它部分相比較不那么重要，但《維也納條約法公約》第31.2條明確規定：就條約解釋而言，上下文包括條約的序言和附件。而且事實上TRIPS協議第7條的位置并不在序言中，因此，其效力不應與序言等同。“美國—禁止進口蝦及蝦制品”一案涉及條約的目標和原則在條約具體規則解釋中的重要作用，專家組認為，對GATT1994第20條開頭語在根據該條語境(context)和GATT/WTO的目標和原則進行解釋時，該開頭語僅允許成員在不損害WTO多邊貿易體制安全性和可預見性的前提下背離GATT條款。(29)此外，《維也納條約法公約》第31條規定了條約之目的、宗旨和序言在條約解釋中的地位和作用。實際上，TRIPS協議第7條、第8條與序言一道有助于全面理解協議的目標與原則及具體條款的含義，如果存在差異的話，那就是第7條、第8條具有完全的法律約束力。“詞語的通常意義不應抽象地予以決定，而應按該詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，這是常識和善意的要求，也是折中地采納了目的解釋。……善意履行條約以善意解釋條約為必要前提條件，因為不善意即歪曲解釋條約，必然導致不善意履行條約的結果。”(30)目的解釋學派強調條約解釋應符合條約的目的和宗旨。鄭成思教授認為：“TRIPS協議第7條指出了整個協議的總目標。……該條是講述締結協議的總的目的。就是說，知識產權保護本身，并不是目的。目的是促進技術進步與技術貿易，進而發展各國的經濟。”(31)據此，不應認為TRIPS協議第7條的適用范圍僅限于“知識產權保護和執法”，而應將其適用于知識產權一切領域。盡管第7條中“應當”(should)與“必須”(shall)之間在語法上可能存在某種差異，但應根據《維也納條約法公約》第31條規定以及WTO司法實踐，將其置于TRIPS協議的第一部分——總則和基本原則的整體框架之中進行考量，鑒于第7條規定的五個目標構成了整個TRIPS的法律基礎，是解釋、實施、發展TRIPS條款的路標，已構成國際知識產權法基本原則——公共利益原則的重要內容，已對所有成員具有約束力，適用于國際知識產權法的所有領域，而非個別領域的具體規則，WTO成員依據TRIPS協議所享有/承擔的具體權利義務是建立在TRIPS協議基本原則體系(包括第7條公共利益原則)基礎之上的，是其追求的價值目標的具體體現，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據條約用語來限制、否認第7條效力而曲解其本義的做法，是與WTO司法實踐相悖的，因為“根據專家組和上訴機構在許多案件中的觀點，有兩點是值得注意。一是對條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個術語都是有意義的，不能隨意忽略不予考慮；二是‘協調一致’，即同一個條約下的不同條款相互之間只能是互補關系，而不會互相沖突”。(32)因此，在解釋TRIPS協議第7條含義及效力時，不應貶低或無視第7條的公共政策目標，把處于協議基本原則地位的第7條與協議的其他具體規則的地位及效力相提并論，更不應因第7條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因為條約的善意解釋是善意履行的前提。有學者把《維也納條約法公約》第31條、第32條條約解釋規則諸要素間的關系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當性的保證，使用準備資料是解釋的輔助、補充手段。……Jeff Waincymer認為，國際法委員會曾指出，規避WTO協定的實質意義的一種嚴格的文本解釋，是對善意原則的違反。”(33)

    值得強調的是，“關于條約的立法結構，國際法上沒有必須遵守的規則。比較正式的條約由五個部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”(34)《維也納條約法公約》第26條規定，條約必須遵守。凡有效之條約對其當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。TRIPS協議乃生效條約，且其第7條屬于條約的正文部分，對成員方應當具有約束力。國家不履行生效條約義務，其法律后果可能是引起國家責任，責任的具體內容取決于具體條約規范。

    二、從WTO案例實踐看TRIPS協議第7條的含義與效力

    我們可以通過對“加拿大—藥品專利保護案”中在解釋TRIPS協議第30條時對TRIPS協議第7條的應用，來說明TRIPS協議第7條體現了知識產權制度的權利與義務的平衡，該條有制約后面條款的效力。

    在爭端解決程序中，TRIPS協議第7條顯然很可能會被經常適用，因為在不能證明存在對智力創新和/或技術的轉讓或傳播時，該條可能被援引來對保護或實施一項被授予的知識產權的義務進行限制。這種性質的條款被規定在協議的正文中而非規定在序言中之事實似乎就提升了其地位。當權利持有人沒能促進社會、經濟發展，或換句話說，行使了其權利而沒有履行其義務的時候，對社會福利和經濟福利的提及和對權利與義務平衡的提及或許能起到使對排他性權利規定的例外合理化的作用。有些評論者認為，對藥品的保護并不一定符合發展中國家的利益。應使用知識產權法中正確確立的原則來評估權利與義務的平衡。確實，“促進技術革新、技術的轉讓和傳播，符合技術知識的生產者與使用者間的互利”(35)是對這些最重要原則的概括。只有既能使創新者的付出、投資在合理期間內獲得補償與回報，又能保證公眾對這些創新成果的利用，才能維持TRIPS協議第7條所規定的權利與義務平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人創新的動力，減少作品、專利等的產生，這正是給予發明者一定期限的壟斷權的合理之處；天平如果偏向創新者，即意味著對知識產權的過度保護，就可能會形成壟斷，從而制約必要的競爭與創新，這正解釋了專利期間的有限性和不可續展的原因，其他的例子還包括TR IPS協議第27條基于公共利益對某些發明的可獲專利的排除。

    與《巴黎公約》等不同的是，TRIPS強調“權利與義務的平衡”。“成員有權在增強知識產權保護與TRIPS第7條、第8條產生的公共利益或避免知識產權濫用之間謀求平衡，這種權利的合理解釋是，只要成員采取措施時并不為追求這些目標而消除對知識產權的保護，所采取的額外措施就是合法的。相比之下，在防止知識產權濫用行為和確保TRIPS第7條、第8條規定的政策目標(如技術轉讓、公共健康或者營養)的措施上，沒有明確的目標，仍需要留給成員國去平衡保護、轉讓和傳播技術與通過防止知識產權濫用行為而維持合法貿易之間的關系，這仍屬于成員主權的范疇。”(36)問題是知識產權的保護與公共政策目標間經常發生沖突，無視或貶低TRIPS協議第7條的效力或曲解其含義，割裂TRIPS協議第1部分基本原則與其他部分具體規則間的內在聯系及制約關系，而片面強調具體規則中有利于知識產權持有人的規定，將阻礙TRIPS目標與基本原則的充分實現。“在美國海龜案中，上訴機構指出，條約解釋者必須從要解釋的特定條款的約文出發并集中于約文。締約方的目的和宗旨必須首先在構成該條款的、在上下文中解讀的用語中去尋求。在約文本身所表現的含義模糊或無法確定時，或者須對約文本身的解讀的正確性進行確認時，參照作為一個整體的條約的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—藥品專利保護案”(WT/DS114)中，爭端各方并沒有否認TRIPS協議第7條的法律效力，主要分歧在于對TRIPS協議第7條、第27.1條、第30條和第33條解釋方面的差異。加拿大認為：“該案中的唯一問題是加拿大的措施是否屬于第30條所規定的含義中的‘有限例外’。對該問題的回答必須考慮‘第三方的合法利益’，該利益必定涉及對TRIPS中其它條款提及的社會價值(societal values)的考量，特別是第7條的規定。”歐共體主張TRIPS在社會價值方面保持中立，該觀點會使協議第7條、第8條、第30條變得毫無意義。這正是除瑞士外的該爭端的所有第三方都同意加拿大觀點的原因，即只能將TRIPS協議第30條理解為使成員方能在對重要的公共政策的關注和專利持有人權利之間獲得平衡的一個條款。獲得適當平衡是TRIPS的一個中心目標。通過對第三方利益的促進且不影響處于保護期中的專利持有人的商業利益，加拿大的措施有益于達到一個適當平衡。TRIPS協議第30條正是第7條規定的目標——包括社會和經濟福利、權利和義務的平衡——得以實現的機制。(38)加拿大還認為，TRIPS協議第7條要求權利與義務的平衡，并且第30條為實現專利領域的該平衡作了實體性規定。盡管如此，第30條僅規定了例外，而沒有明晰權利。(39)不像GATT第20條，TRIPS協議第30條的措辭并沒有提及特定的價值，但也非確認協議對社會價值是中立的，加拿大認為，第30條更可能是表明本條語言的重要特點是，該條并沒有把成員方限制于特定目的或政策目標，而是為成員方行使自由裁量權規定了寬泛的標準。作為爭端的第三方，美國并未贊同TRIPS沒有考慮社會利益的觀點，而是認為TRIPS協議第30條的寬泛用詞“回應了”(echo)第7條規定的諸目標，(40)第30條規定的第2個和第3個條件與TRIPS協議第7條規定的目標相一致。如果第30條規定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很難明白如何實現TRIPS任何目標，第7條規定的全面平衡也不能獲得。在這種情形下，至少會將TRIPS協議第7條和第30條置于“無用”的境地。條約解釋原則也不會允許出現這樣的結果。第30條是賦予第7條所承認的社會價值以效力的載體(vehicle)?？傊?，加拿大認為，TRIPS創設的知識產權與成員方政府的其他重要社會經濟政策之間的平衡是協議的關鍵目標之一。TRIPS協議第7條、第8條所規定的公共政策目標需要對第30條規定的三個條件進行自由解釋，目的是使得政府擁有必要的靈活性，以使專利權與國內其他重要政策目標間維持所需的平衡。加拿大指責歐共體主張孤立地理解TRIPS協議第30條的用語，試圖回避討論TRIPS為何規定了第7條的問題。

    對于知識產權與重要的國內政策之間獲得平衡的所述目標，歐共體并無異議，但對TRIPS協議第7條、第8條的含義、效力及與其他條款的關系卻有著不同理解。“歐共體認為，作為一個整體，TRIPS對社會價值是中立的，第8.1條的措辭支持了本觀點，因為在前半句中提及的公共政策考慮并不能被援引來證明那些與TRIPS不一致的措施的正當性。加拿大同意，政策考慮并不能證明與TRIPS不符的措施的正當性。”盡管如此，加拿大認為：“TRIPS條款包括了第30條。與第30條相符的措施也是如此，這要么是因為這些措施與專利的正常使用間并不存在沖突，要么是因為如果確實存在沖突，但考慮到第三方的合法利益，該沖突并非不合理。通過對TRIPS本身規定的社會利益的提及——包括序言、第7、8條中的規定，確定了第三方的合法利益。因此，對公共政策的考量就與確定什么與TRIPS條款相符密切相關。”(41)歐共體還認為，由于TRIPS協議第7條并未規定第28條所界定的知識產權的范圍，僅規定了知識產權的保護和實施，因此，第7條并未為第30條提供任何背景(context)，僅適用于TRIPS的第二部分(標準)和第三部分(實施)。歐共體認為，“第7、8條體現了在談判TRIPS最后文本中就已存在對目標平衡的描述；第7條的目的不是要WTO成員對TRIPS條款重新進行談判。將第30條視為對政府就TRIPS全面平衡進行‘再次談判’將是對該社會—經濟政策的重復考量。尤其是對第8.1條的最后一個短語，歐共體要求保護重要的社會—經濟政策的政府措施應與TRIPS義務相一致。TRIPS序言和第1.1條證明了TRIPS的基本目標是為知識產權的保護和實施規定最低要求。”(42)歐共體強調單個成員以及專家組都沒有獲得授權援引第7條作為變更TRIPS條款的正當理由。

    專家組認為，TRIPS協議第30條的存在相當于承認了第28條規定的專利權的定義需要某些調整。另外，第30條規定的三個限制性條件充分證明協議的談判者們當時并沒有打算讓第30條產生相當于對協議的基本平衡進行重新談判的效果。明顯地，第30條的準確權力范圍將依賴于其限制性條 件的具體含義。在這一點上，必須特別小心地對這些限制的措辭進行審查。在這么做的時候，必須將第7條、第8條以及表明目標的協議其他條款中規定的目標和限制牢記于心。(43)專家組還認為，TRIPS協議第8條并非旨在對協議的再平衡，僅是對事實的宣告。當存在沖突時，知識產權不應成為實現公共健康的障礙。

    該案的裁決受到一些學者的批評。Denis Borges Barbosa認為，WTO裁決機構不應推定涉及條約中的每個獨立部分的平衡已被打破，而應在適用于爭議中的特定法律問題時，對關于每個條約條款的原則重新予以平衡。Robert Howse批評WTO專家組無視TRIPS協議第7條所規定的關于平衡和相互受益的用語，并批評專家組主要從知識產權權利持有人的角度解釋協議專利條款，僅關注權利持有人可能喪失多少利益，而非關注社會可能獲得多少。Ruth L. Okediji表達了失望：盡管專家組的注意力集中于協議的目的和宗旨以及談判背景，但專家組幾乎是在僅依據私權利持有人的經濟預期來解釋協議條款。(44)還有學者認為，TRIPS協議第7條沒有授權成員將知識產權保護水平降至最低標準之下。盡管存在對專家組的上述指責，但可以認為，在解釋TRIPS條款含義時，不應否認、貶低或曲解第7條、第8條等基本原則的效力或含義。

    應強調的是，TRIPS協議是在綜合實力極為懸殊的兩類國家間締結的，發達國家成功地將知識產權國際保護與貿易制裁捆綁到一起，確立了能最大程度保護其利益的協議，而無視發展中國家的國情，增加了廣大發展中國家發展的成本和消費者的負擔，造成權利、義務間的不平衡。通過TRIPS協議第7條等相關條款的規定，來矯正利益天平的失衡，便顯得十分必要與緊迫?！蛾P于TRIPS協議與公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康領域得到了一定程度的矯正，既是TRIPS協議第7條原則性規定的具體體現，也應是TRIPS未來發展方向。“知識產權法盡管在總體上屬于‘私法’性質，但都有公共利益目標，只是在不同的知識產權專門法律中有所不同而已。”(45)傳統的國際條約，通常以列舉的方式來對知識產權作出限制。如《巴黎公約》第5條規定的強制許可制度，《伯爾尼公約》第10條規定的版權合理使用制度。而在新近產生的國際條約中除了有上述規定外，還有更為概括性的規定，更加突出了保護公共利益的重要性。(46)TRIPS協議便是如此，這是廣大發展中成員努力爭取及與發達成員相互妥協的結果。

    有學者認為：“結論是，通過規定權利持有人必須遵守的義務和規定取消權利持有人對其他人說‘不’的權力，來獲得權利與義務間的平衡。但是旨在獲得平衡的措施不能減損權利——如果這些措施減損了權利的話，則這些措施將導致產生‘不平衡’的因素。創造平衡的義務并不減少權利——它們僅僅使得知識產權所有人不可能以立法者不希望的方式使用其說‘不’的權利。”(47)然而，“……這并不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益應當被宣稱為高于財產方面的利益”。(48)公共利益應高于個人利益，片面強調不得通過減少知識產權所有人權利的方式來維持權利和義務間的平衡，既難以真正實現二者間的平衡，同時又極大地壓縮了TRIPS協議第7條的適用空間，是對第7條作用的部分否定。TRIPS本身就側重于保護知識產權所有人的利益，造成與知識產權使用者間權利與義務的失衡，因此，對協議條款的解釋應秉持協議的基本原則精神——特別是公共利益原則，同時也遵守DSU第3.2條對爭端解決機構的司法解釋權的限制性規定，使協議的目標和原則真正得到落實。此外，TRIPS協議第7條中提及的“權利”是否僅指實體性權利以及政府在“權利與義務平衡”中的作用如何也值得學界進一步探討。

    三、從國際技術轉讓與國內知識產權保護看TRIPS協議第7條的含義與效力

    從當前國際技術轉讓和知識產權保護的國內現實法律規范來看，TRIPS協議第7條的五大目標應能夠制約、指導其后的條款，否則會給公平、合理的國際技術貿易與正當的知識產權保護造成障礙，《國際技術轉讓行動守則》、TRIPS協議及我國相關國內法對此有明確規定。

    盡管由聯合國貿易和發展會議組織起草的1985年《國際技術轉讓行動守則》由于分歧巨大，迄今仍只是供各國政府審議的草案，但該守則對國際技術轉讓實務具有示范作用，其規定的一些基本原則和定義的解釋已在國際技術轉讓中產生一定影響。其第2章規定了國際技術轉讓的目標和原則，在發展中國家提出TRIPS草案文本時，借鑒了該守則的相關條款。

    TRIPS協議第7條、第8條規定了協議的目標和原則，在強調對協議遵守的前提下，吸收了上述守則的相關規定。特別是第7條規定的五大目標在其后某些條款中得到落實與肯定，例如，第27.2條規定了授予專利的公共秩序例外；第40條規定了合同許可中反競爭行為的控制，以避免妨礙技術的轉讓與傳播；第63.4條強調了提高透明度過程中的公共利益例外等等。由于兩類成員間在知識產權國際保護、國際技術轉讓領域中的一些重大問題存在難以彌合的分歧，TRIPS協議已成為該領域國際協調的最新成果。同時，協議條款也不可避免地存在諸多模糊、矛盾、漏洞，引起成員間新的紛爭，其實質主要在于知識產權持有人的私權與發達成員的公共政策目標間的沖突與協調問題。與守則不同的是，TRIPS協議對成員有法律約束力，而非任意選擇性內容。WTO爭端解決的實踐已證明，TIRPS協議第7條對其后的條款具有相應的法律約束力和解釋上的限制力。

    關于國際技術轉讓與知識產權國際保護中保護公共利益的條款，在國內法層面上，我國在《技術進出口管理條例》(第4條、第29條)，《合同法》(第329條、第344條)，《專利法》(第1條、第5條、第48－50條等)，《商標法》(第16條)，《版權法》(第4條、第22條等)，《對外貿易法》(第30條)等法律中都有明確規定。

    上述國際條約、國內法都試圖在知識產權持有人私人利益與社會公共利益間達到相對平衡，以實現保護私權和維護公共政策的雙重目標，通過對知識產權的保護來促進技術轉讓、增加社會福利、實現權利與義務的平衡。TRIPS條款的修改、解釋應秉承第7條、第8條的價值、理念，否則，私益與公益 間的失衡將損害國際知識產權保護和國際技術貿易的順利進行。

    發達成員中的許多學者主張高水平的知識產權保護有利于國際技術轉讓。“技術轉讓是知識產權保護的另一個目標。原則上，如果給予知識產權高水平保護，權利持有人在其他國家確定合作關系過程中就會更有信心，就會減輕權利持有人對在這些國家直接利用其無形資產必要性的擔憂，并避免面對他們并不了解、并不習慣的環境中的文化和政治限制。由于兩個因素的存在，較高水平的知識產權保護，特別是在專利和商業秘密領域，可能會在促進技術轉讓中具有相關作用。在實施專利和商業秘密過程中所增加的信心可能會有利于使權利持有人在其他國家向合作者轉讓秘密信息以及進行涉及管理、轉售和涉及新產品和服務銷售的所有其他方面的技術和培訓。此外，較高水平的知識產權保護所提供的被提升的法律確定性降低了權利持有人通常向被許可人要求的擔保的履行成本。這些擔保的常見形式有附條件合同、保險政策或在簽訂合同時支付款項，所有這些方式都是為了在被許可人不履行合同義務時減少權利持有人的損失。在給予知識產權較高水平保護之下，上述擔保方式就沒必要了，因此，降低了技術價格。盡管如此，應強調的是，與知識產權沒有任何關系的其他因素對促進或阻礙技術轉讓具有類似的重要性，比如匯率、稅收、其他的政策激勵，最重要的是，合同慣例方面的政府控制的存在。對合同中的專利權使用費以及其他一般性條件的政府干預，對于向發展中國家轉讓的技術的數量和質量都會產生很強的負面影響。”(49)許多人認為，協議的實施有助于發展中國家提高知識產權的保護水平，從而產生四個方面的好處：(1)由于跨國公司覺得它們的知識產權在發展中國家是安全的，其結果將會是增加投資(1996年聯合國貿易和發展大會也是這樣認為的)；(2)在安全的法律背景下，技術轉讓與許可將增多，并最終促進商業秘密與專有知識的轉讓以及當地經濟的發展：(3)知識產權保護將提高國內創新水平；(4)在WTO爭端解決機制下，在雙邊貿易中的侵害行為將減少。(50)實際上，成員方政府對國際技術轉讓的干預并非沒有任何制約。TRIPS協議成員應遵守TIRPS協議第7條、第8條、第40.2條、第66.2條的相關規定。

    專利保護確實促進了技術的傳播。作為TRIPS協議第29條和《巴黎公約》第12條規定的結果，這樣的傳播是專利法基本特征的一個自然結果。專利文件中對專利的描述之根本目的是通過對所主張的技術思想的邊界的劃定來產生法律確定性，從而告之第三方不可逾越這些邊界。盡管如此，應把這些關于邊界的信息與技術轉讓相區別。技術轉讓推定受讓方不僅將獲得對知識的通知，而且推定受讓方將會以能夠使知識得到再生產的方式吸收這些知識。所以，與僅收到知識相比較，對知識的吸收要更加復雜：它意味著供方和受方之間的真正合伙關系。因此，根據TRIPS協議第7條，盡管技術轉讓依賴許多因素，知識產權保護只是其中的一個因素，但通過使專利文件能為公眾所知悉的方式自動實現技術傳播，并通過世界各地的主要專利局網站以近乎零成本進行綜合性搜索。專利產品的廣泛獲得也能產生傳播技術的效果，因為消費者因此獲得了技術教育。(51)

    一些發展中國家則認為協議的規定構成了國際技術轉讓的障礙。以技術轉讓為例，“技術轉讓流于表面。協議達成10年以來，在技術轉讓方面沒有任何實質性變化，發達國家給予發展中國家一定的技術支持的義務，由于沒有任何具體的執行和懲罰機制，變成了一紙空文。”(52)“協議在發展中國家的實施將產生什么樣的影響，究竟是利大于弊、還是弊大于利呢？應當辯證地看待這一問題，具體問題具體分析，而不是一刀切，對不同國家、不同領域將產生不同影響。”(53)當然，公共利益與私益間的沖突并非不可調和，我們也反對“私益”打著“公共利益”的旗號濫用TRIPS協議第7條規定。“知識產權作為激勵創新的法律制度，在終極層面上代表著人類最根本的共同利益，在操作層面上則不僅與公共利益不沖突而且在諸多方面還維護著公共利益。應當特別警惕并防止某些私益冒社會公共利益之名以圖限制甚至取消他人合法私權的危險。”(54)

    四、結語

    TRIPS協議第7條、第8條勾畫出了協議目標和原則的輪廓，具有法律約束力，構成了“實施和解釋協議的一個中心”，(55)應比協議序言具有更大重要性。第7條的目標應是WTO全體成員的共同目標，而非特定締約方各自的目標。第7條規定的五個目標為實施和解釋協議提供本源，具有整合協議條款的重要地位，而《伯爾尼公約》和《巴黎公約》中均無類似TRIPS協議第7條、第8條的條款。在某種程度上，這兩條是對知識產權法中涉及公共利益保護的多邊標準的統一。協議中的例外和限制應與協議規定的權利具有同樣的重要性。

    一方面，協議是在發達國家高壓下發展中國家妥協的結果，是十二個私營企業家將私權國際公法化的結果。協議的簽訂并非公共利益的體現，而是特定產業利益的體現，導致了公共利益與私人利益之間的失衡；(56)另一方面，知識產權政策制定者們存在打破TRIPS機制中僅存的相對平衡的傾向，例如，美、歐等國通過TRIPS—plus/minus條款，規避TRIPS協議第7條的規定。應在堅持TRIPS協議第7條、第8條的同時，依據TRIPS序言的宣示，將協議目標和原則與WTO協定的目標一同考慮，以實現包括知識產權在內的WTO貿易體制的更廣泛平衡，因為知識產權保護也是國際經濟法規的一部分，知識產權與WTO其他領域中的權利間相互作用也將會更加頻繁，以最終尋求實現TRIPS規則體系中知識產權生產者和使用者間的權利義務平衡以及公共政策目標?！抖喙块L宣言》第19段明確指出TRIPS協議第7條、第8條具有特殊重要性，進一步表明它們在協議解釋中具有重要地位?！毒S也納條約法公約》第31條規定條約的目的也是解釋條約所應考慮的一個因素。DSU第3.5條也規定不得妨礙適用協定任何目標的實現。2001年《關于TRIPS協議與公共健康宣言的多哈宣言》第5條規定：“根據上述第4款，在維護TRIPS規定的義務的同時，承認上述靈活措施包括：a)應用國際法的習慣解釋規則，TRIPS的每一條均應根據協議所表達的目標和意圖進行理解，特別是根據該協議規定的目標和原則來進行理解。”

    可以說協議本身條款的規 定，說明了協議本身應體現公共利益原則，盡管它與其內容和實際效果有些自相矛盾，但這正好也給發展中國家提供了一個巨大的契機，可以根據這些條款據理力爭，要求對TRIPS協議進行修訂或作出更有利的解釋。正如吳漢東教授所言，公共利益原則是知識產權國際保護制度不可或缺的重要原則，體現了知識產權制度的最高價值目標；這一原則的實現，也是推動當代知識產權國際保護制度改革的直接動因。(57)發展中國家應充分利用包括TRIPS協議第7條在內的國際知識產權保護規則中存在的彈性與空間，積極維護本國公共利益，推動協議的目標與原則得到真正落實與實現。即使發展中國家的某些公共利益措施可能與TRIPS具體規則中某些特定標準不符，也應考慮該措施與TRIPS的整體相符性。“與第8條一道，從法律上說，第7條在協議的實施和解釋中起到了重要作用：在經濟方面，第7條在促進社會和經濟福利以及發展目標的同時，也促進了創新、技術轉讓和知識生產；在政治方面，第7條為發達國家和發展中國家把協議作為一個合法的討價還價結果提供了一個亟須的平衡；在結構上，第7條縮小了協議和其他國際制度間的鴻溝；從全球來看，第7條已為協議制度內外新國際標準的發展播散了種子。盡管發展中國家建議中的大多數草案語言未能進入協議，但是，第7條的語言選擇遠非慰藉。事實上，它可能是一個假扮的祝福！盡管如此，第8條能否成為一個真正的祝福將依賴于WTO成員能否根據其自己的利益在最大程度上有效使用第7條。”(58)可見，進一步明晰與落實協議給予發達成員的特殊與優惠待遇，真正實現TRIPS協議第7條目標與第8條原則規定，應是TRIPS今后發展的方向。而學界對TRIPS協議第7條的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注釋：

    ①④⑦(22)安托尼·奧斯特：《現代條約法實踐》，江國青譯，中國人民大學出版社2005年版，第200頁，第205頁，第203頁，第203頁。

    ②［美］約翰·H.杰克遜：《世界貿易體制：國際經濟關系的法律與政策》，張乃根譯，復旦大學出版社2001年版，第270頁。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第147頁，第146頁，第23頁，第158－159頁，第81頁，第26頁、第145頁。

    ⑤(34)王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第315頁，第297頁。

    ⑧李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁。

    ⑩發展中國家草案文本第2條規定了四個原則：(1)成員方認識到，授予知識產權不僅是為了承認發明者和創造者的貢獻，而且是為了有助于技術知識在以有利于社會和經濟福利的方式從中獲益的國家中擴散和傳播，并且同意知識產權所有制度中的權利與義務的這種固有平衡應當得到遵守；(2)在制定或修改國內知識產權法律和規章時，為了保護公共道德、國家安全、公共健康和營養，或促進對其社會經濟和技術發展具有極大重要性領域中的公共利益，成員有權采取適當措施；(3)成員同意，對知識產權的保護和實施應有助于促進技術創新并加強技術的國際轉讓，以使得技術知識的生產者和使用者互利；(4)為防止濫用知識產權或防止借助國際技術轉讓中不合理限制貿易行為或有消極影響的行為，每個成員將采取其認為適當的措施。成員方應就此進行協商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陳海峰：《TRIPS公共秩序原則的適用分析》，《湖北社會科學》2010年第2期。在世界各國的法律實踐中，對公共秩序的稱謂更是千差萬別，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良風俗”、“公共利益”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎原則”、“法律的基本原則”等等。在措辭用語上的不同，反映了各國對公共秩序內涵理解的差異，但是他們的立法目的都是為了維護本國的公共秩序安全。值得特別關注的是，TRIPS協議在知識產權領域對公共秩序原則的內涵及其適用作出了統一規定，并要求各成員與之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《論TRIPS協定與公共利益》，中國政法大學2007年博士論文，第46－67頁，第25頁，第25頁。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于這個原因，當《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”時，該《宣言》就具有誤導性了。確實，第5段(d)似乎暗指第7條規定了TRIPS協議的目標(“in its objectives”)。借助第7條來解釋《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言》這個單一的宣言或許有意義，因為該宣言主要涉及專利(宣言還提及了實驗數據以及宣言對商標可能具有某種偶然影響)。但是，將第7條中確定的目標作為TRIPS協議的目標則無論如何也是錯誤的并具有誤導性，因為這意味著授予了第7條整合協議條款的重要地位，不像序言中所規定的目標，第7條并無這樣的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁，第272頁。

    (31)鄭成思：《WTO知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第2頁、第42頁。

    (32)朱欖葉編著：《WTO國際貿易糾紛案例評析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3頁。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第471頁。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 轉引自張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第168頁。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)馮曉青：《利益平衡論：知識產權制度的理論基礎》，《知識產權》2003年第6期。

    (46)羅文正、古祖雪：《試析國際知識產權法的基本原則》，《湖南社會科學》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第400頁。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 轉引自吳漢東：《知識產權國際保護制度研究》，知識產權出版社2007年版，第214頁。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

篇9

早在1980年，中國國務院就通過了《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》對不正當競爭行為做出了一些規定，該規定可以說是中國第一個專門調整競爭關系的行政法規。1993年9月2日，中國《反不正當競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執行。反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了概括加列舉式的規定，認定凡經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，就構成不正當競爭，并列舉了商業混淆、侵犯商業秘密等具體的不正當競爭行為。同時，該法針對不正當競爭行為，設置了民、行、刑各方面的責任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規章配合反不正當競爭法的實施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規定，構成了中國反不正當競爭的法律體系。

日本同樣也有反不正當競爭的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標法中，就已經出現了不正當競爭這一法律術語，但此后相當長的一段時間，日本都沒有進行反不正當立法。1934年3月，日本國會正式通過的《不正當競爭防止法》，標志著日本的反不正當競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經過多次的修改，形成了目前的不正當競爭防止法。

作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經濟都經歷了非常相似的發展階段。日本自明治維新到二戰期間實行國家對經濟全面干預的統治經濟，頗似中國的計劃經濟年代；二戰以后，美國向日本強烈推行自由主義的市場經濟，但同時日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實行改革開放后的過渡時期?，F今，日本已進入較為完善的市場經濟，其反不正當競爭法律制度經過幾十年的演變，在立法技術上更加完善，也有較為充足的實踐經驗。而中國目前尚處于市場經濟的初期階段，競爭的無序性較強，需要制定更為完善的規制競爭的法律。中日兩國相似的經歷，正是中國借鑒日本反不正當競爭法的意義所在。

一、中日反不正當競爭立法體系之比較

廣義的不正當競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當競爭行為。三者之間的差別主要在于對正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進行，但尚未達到排除競爭的程度；而狹義的不正當競爭行為則是扭曲了正常競爭的進行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國及地區，針對廣義或狹義的不正當競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規范狹義的不正當競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規范規定狹義的不正當競爭行為與壟斷和限制競爭行為。

合并立法模式可以節省立法成本，縮短立法時間；同時也有利于法律適用的完整性和統一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進經濟的協調發展。但是由于反壟斷法與反不正當競爭法的立法目的、保護對象、調整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對性和更準確地分別規范不同的行為。

中國的反不正當競爭立法既有合并立法的特點，又有分散立法的特點。就前者而言，中國的反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了規定，其中包括：商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為、商業賄賂行為、不當招徠顧客（有獎銷售）行為等狹義的不正當競爭行為。同時又包括：公用企業濫用優勢地位、行政壟斷行為、不當賤賣行為、搭售行為、串通投標行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對壟斷協議、經營者集中和行政壟斷行為進行了規制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當競爭法進行區別的特點。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當競爭防止法》列舉了商業混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為等十二種不正當競爭的行為。日本的這種立法方式值得關注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機關的自由裁量權。對于是否引入一般條款一直是日本競爭法學界討論的焦點。很多學者認為法律無法將不同時期的所有不正當工商業行為均予以列舉，為及時應對因經濟和社會變化而出現的不正當競爭行為，應該規定一般條款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正當競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對私人壟斷、不正當交易限制等壟斷行為進行了規制。而且，兩個法律針對分別所規制的行為，規定了不同的法律責任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時，對于商業賄賂行為、不當招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當贈品類及不當表示法》進行規定。

比較中日的反不正當競爭立法體系，中國目前的反不正當競爭法體系的缺點是顯而易見的。一方面，中國的反不正當競爭立法體系并不是嚴格的合并立法模式，反不正當競爭法中所規定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當競爭立法體系也不是嚴格的分立立法模式，現行反不正當競爭法中，不僅涉及狹義的不正當競爭行為，同時也涉及部分如公用企業濫用優勢地位等限制競爭、壟斷行為。這種現狀，在反壟斷法出臺之前，會造成法律的空白，對很多限制競爭和壟斷行為無法進行規制；而在中國的反壟斷法公布后，又產生了法律之間的重合甚至沖突，例如對濫用市場支配地位的處罰，反不正當競爭法和反壟斷法的規定就不一致。

二、中日不正當競爭行為之比較

反不正當競爭法的核心自然是不正當競爭行為。本文主要對中日不正當競爭行為中的商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密行為進行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經營者在產品宣傳過程中捏造虛假的事實，使消費者對產品的性質或質量形成誤解，這種虛假宣傳行動顯然將嚴重損害消費者的利益。因此，中日兩國的不正當競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得利用廣告等手段，對其商品的質量、原材料、功能功效等相關內容作虛假的宣傳。日本的不正當競爭防止法則對虛假宣傳行為作了較為詳細的規定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產、制造或加工地以外的地區來表示該商品的出產、制造或加工地，因而使人產生誤解的行為，或者銷售、周轉或出口這種標示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標示虛假產地，或者周轉或出口做這種標示的商品，而使人對產地產生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對其商品的質量、內容、制造方法、用途或數量使人產生誤解的標示，或者銷售、周轉或出口做這種標示的商品的行為?！?〕（P96）

比較中日兩國關于虛假宣傳行為的規定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉或出口宣傳標識的商品的行為。日本法還對列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規定更加有利于從各個環節打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構成要件上分析，日本法的保護力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對產品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對于一些雖然是真實的，但仍能引人誤解的宣傳能否認定為虛假宣傳存在非常大的爭議。

第三，在行為方式上，兩國的法律都認為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標識這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對于宣傳手段層出不窮的現狀，采取概括式的方式立法并賦予執法者一定的裁量權，比列舉式的立法更能有效地適應實際情況的變化?！?〕（P176）

（二）侵犯商業秘密的行為

中國的反不正當競爭法規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是以不正當手段獲取權利人的商業秘密（這里的不正當手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當手段獲取他人的商業秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密；四是第三人在知道侵權人存在上述行為的前提下，仍然對他人的商業秘密進行披露或使用的，同樣構成侵犯商業秘密。日本的不正當競爭防止法則規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當手段取得商業秘密的行為，或者使用、披露不正當取得的商業秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當取得而取得商業秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當取得，使用或披露商業秘密的行為；三是為不正當商業競爭或取得不正當利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業秘密的經營者業已披露的商業秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業秘密是被以不正當的方式披露的，而取得該商業秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業秘密的行為;五是在取得商業秘密之后，明知或因重大過失不知商業秘密披露行為或者該商業秘密是不正當的披露所取得的，而使用或披露商業秘密的行為?！?〕（P62）

應該說，中日兩國的法律對侵犯商業秘密行為的規定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區別主要在于對第三人侵犯商業秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構成侵犯商業秘密行為的要件是這個第三人在獲得商業秘密之前就已經知道該商業秘密被侵犯。相反，如果這個第三人事先并不知該商業秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構成對該商業秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護商業秘密所有人的權利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業秘密行為的主題按照經營者和第三人區分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業秘密事實的存在，都有可能構成侵犯商業秘密的行為，〔5〕（P76）這一規定相對而言更有利于保護權利人的利益。

（三）商業詆毀行為

詆毀商譽歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統的不正當競爭行為，又是一種嚴重損害競爭對手的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得以捏造、散布虛偽事實的方式來損害競爭對手的信譽和聲譽。日本的不正當競爭防止法則規定，陳述或散布損害有競爭關系的他人經營上的信用的虛假事實的行為構成商業詆毀行為?！?〕（P439）

裁分degdang中日兩國關于商業詆毀行為的行為，相對于其他三種不正當競爭行為而言，可以說是最為一致的規定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內容都是一種虛假的事實，如召開新聞會、利用散發公開信、播發聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對手等行為。其次，在行為對象上，都是具有競爭關系的其他經營者，對于不具備競爭關系的經營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關系，因而他們所實施的詆毀商譽的行為，或構成民事侵權行為或構成刑法上的商業誹謗犯罪行為，而不構成不正當競爭行為。再次，行為的結果，中國和日本的法律都規定需要造成競爭對手商譽的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學術界還是審判實踐中，都認為信用受到損害，和商譽受到損害是一致的?！?〕（P49）

三、中日不正當競爭行為責任之比較

不正當競爭行為責任，同樣是一國反不正當競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當競爭法第20條到32條詳細規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任。這些法律責任包含了民事責任、行政責任以及刑事責任。在民事責任上，主要體現為對被侵害人的損害賠償；在行政責任上，則包含責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業執照等；而不正當競爭行為構成犯罪的，也可能會承擔刑事責任。但反不正當競爭法并沒有就不正當競爭行為刑事責任的具體內容作明確規定，而是規定依照刑法承擔。日本的不正當競爭防止法也詳細地規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任，包括民事責任和刑事責任，但日本的不正當競爭防止法中，并沒有規定不正當競爭行為的行政責任。

狹義的不正當競爭行為的法律責任中，不包括行政責任，但廣義的不正當競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責任中，同樣也包括了行政責任。參見：白石忠志：獨禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關條款。

民事責任方面包括了對被害人的損害賠償、要求停止侵權行為等；在刑事責任上， 不正當競爭防止法則較為明確地規定了刑罰的具體內容，例如規定以獲得不正當的利益或損害被害人的利益為目的，實施欺詐行為，以獲取商業秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金?！?〕（P138）

中日兩國在不正當競爭行為法律責任的規定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責任體系，并在具體的責任措施上采取了一些相同的措施，如民事責任中的賠償損失。但兩國之間關于不正當競爭行為的責任差異也是巨大的，表現如下。

第一，日本對狹義上的不正當競爭行為只規定了民事責任和特定情況下的刑事責任，對于要求責令停止侵權行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發停止令申請的形式進行，頗有點民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規定了行政責任的內容，甚至連停止侵權行為，也是以行政機構“責令停止侵權行為”這樣一種行政手段進行。之所以出現這種情況，主要是因為兩國對這些行為屬于什么樣的法律性質有不同的認識。日本將狹義的不正當競爭行為看成是一種民法上的侵權行為，而中國則將其視為需要國家干預的經濟法上的行為。〔4〕（P86）這種情形，實際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因為中國目前一般的民事主體的維權意識并不是很強，通過民事手段進行維權往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當競爭的行為。隨著中國市場經濟的進一步發展，應當適當地加強被害人維護利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權等的權利。

第二，在民事責任方面，日本的規定更有利于保護被害人的利益，這一點值得中國法律借鑒，它主要體現在對損害賠償額的確定上。日本的不正當競爭防治法為適當減輕原告的舉證責任，對損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規定損害賠償額可推定為侵害者因實施不正當競爭而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應獲得的利益相當的數額，只有當侵害者能證明受害者實際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應當獲得的利益金額時，則以證明的實際損害額為損害賠償額。〔2〕（P192）

第三，在刑事責任方面，日本的法律對不正當競爭行為設立了相應的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規定。中國的法律在規定不正當競爭行為的刑事責任時大量運用的是準用性的法律規范，即主要援用刑法第三章第七節和第八節中的相關規定。這種方式既有缺點又有優點。缺點是對于反不正當競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當競爭法對不正當競爭行為的民事、行政責任都作了明確的規定，偏偏在刑事責任方面卻作了模糊規定，顯然是影響了反不正當競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優點是，如果刑法中的相關規定根據國情和社會的變化而需要變更的時候，反不正當競爭法的相關條款也隨之進行了更改，這樣可以節約立法成本。

四、對中國的相關啟示

中國的反不正當競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經濟還是法律體系都發生了巨大變化。中國的反不正當競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準確界定不正當競爭行為，嚴格規范市場主體的行為，強化違法行為人的法律責任，反不正當競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務院2010年的立法工作計劃。

參見：《國務院辦公廳關于印發國務院2010年立法工作計劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國的反不正當競爭法的立法狀況，有其理論和實際的重要意義。

通過比較中日兩國的反不正當競爭法律制度，對中國來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國反不正當競爭法的修改，既要借鑒日本的先進經驗，又要在符合中國國情的前提下，穩妥地進行。一方面，日本的反不正當競爭法律制度相比較中國而言確實有很多值得學習之處，中國應當在修改本國法律時加以借鑒。另一方面，我們也應當注意到，日本的反不正當競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對不正當競爭行為的行政制裁。日本由于市場經濟制度比較發達，其對狹義不正當競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權意識還不是很發達，而且中國的某些不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當競爭法律制度。

其次，具體來說，中國在修改反不正當競爭法時，著重以下幾個方面：第一，要大力修改中國反不正當競爭的立法體系，明確區分狹義和廣義的不正當競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規制。特別是有必要在修改反不正當競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規定，特別是公用企業濫用優勢地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實上，這種修改方式在中國的立法實踐中被采納過。在反壟斷法出臺之前，中國的《外國投資者并購境內企業暫行規定》中，就外資并購國內企業可能構成壟斷的行為，專門規定了反壟斷審查的相關內容。在反壟斷法出臺之后，上述規定和反壟斷法的相關內容產生了重復及沖突，商務部門隨即修改該規定，將其中反壟斷審查的內容刪除，并規定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規定。

第二，要完善中國關于反不正當競爭法的立法技術，對不正當競爭行為進行進一步細化，擴大各種不正當競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導致部分不正當競爭行為逃脫制裁的現象發生。第三，要進一步加強對不正當競爭行為受害人的保護力度，包括通過修改法律適當減輕受害人的舉證責任，并對受害人采取補救手段的權利進行明確的規定等。

〔參考文獻〕

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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

篇10

（一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者（Traeger），而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3]，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4]在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5]但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。

前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6]擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9][10]

（二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14]而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15][16]

2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應運而生。[17]國家說認為，國家的統治權[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學說是在對法國學說的批判的基礎上產生的。法國的人民理論認為，的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格?！跋笳軐W家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權。”[20]國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力（Gewalt），而為權限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是（統治權）的作用，而非本身，故權限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家的統一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。

但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22]的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構?？梢姞I造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，

3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35]公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。

公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。

（三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為（具有權利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。

（四）被授權人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]

通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]

（五）關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的學說為國家理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域（Willenssphaeren）及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活（Innenleben）是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家（VerwaltenderStaat）的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften），具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規（Rechtssatz），這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人（機關構成員，Organwalter），即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。

3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關借用（Organleihe），并確立不同的規則。[49]權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51]，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53]，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。

人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54]，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權力責任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。

3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執掌人）或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統治權與的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54頁。統治權與的區別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有。德國另有高權（hoheitliche）與公權力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體。”（轉引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌的。是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利。”狄驥，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehendeGewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任-兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關于官方高權與單純高權，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學教學參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。