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本文作者：王彬作者單位：河南警察學院
關于證人作證及證人證言審查判斷的思想
關于證人作證、證人證言審查判斷的刑事證據法思想，主要體現在他主持擬訂的《大清刑事民事訴訟法》之中。具體內容主要包括以下方面。關于證人資格問題，《大清刑事民事訴訟法》第241條規定，下列人員不得作為證人：（1）不能辨別是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有瘋疾者。關于證人出庭問題，《大清刑事民事訴訟法》第235條規定，不論是刑事案件還是民事案件，原被告雙方都可以帶證人到法庭作證，也可以要求法庭通知證人到法庭作證，法庭也可以根據案件審判需要通知證人到法庭作證。該條規定說明，在訴訟中，原被告雙方都有權提請本方證人出庭作證；法官也保留了許可和決定證人出庭作證的權力。關于證人作證的方式，《大清刑事民事訴訟法》第15條規定，證人作證“準其站立陳述，不得逼令跪供”。該法第50條、51條規定，法庭在聽取證人證言時，還必須分別對原被告雙方的證人進行詢問。同時，還規定了證人作證之前必須向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作證，審判官吏應當告知原被告雙方及其證人必須如實作證，不得隱匿證據或者作偽證，如果查證屬實確有誣告或者作虛偽供述的情況，對證人可處一千元以下的罰金。為了保障證人能夠出庭作證，《大清刑事民事訴訟法》規定，證人收到作證通知后必須在規定的時間內出庭作證，證人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”時才可以不出庭作證，但證人必須向法庭作出說明并要求延期。如果證人不按規定出庭作證，又不向法庭說明情況的，處20元以下罰金，并改用傳票傳其到庭，如果還拒不到庭，加倍罰金并拘傳之。為了配合證人必須出庭作證制度的貫徹實施，同時基于當時中國“舊制于一切訴訟費用尚無明文規定，而吏役暗中索取，費用往往肆意誅求，以致人民每遇訟事，動至蕩家破產”之現狀[6]7，沈家本等人專門起草了《訴訟費用暫行章程》，初步構建了對刑事訴訟中的證人、鑒定人、通事(翻譯人)出庭作證費用的補償制度。關于證人證言之審判判斷，沈家本認為，采用有限傳聞證據規則是適合當時中國國情的。傳聞證據包括兩層意思：一是證人對自己直接感知的案件事實在審判期日以外所寫的親筆陳述以及他人所寫并經本人認可的書面陳述：二是證人在審判期日就他人感知的有關案件事實向法庭所作的轉述。傳聞證據規則要求，傳聞證據不得作為認定案件事實之根據。對此，《大清刑事民事訴訟法》規定，證人如沒有法定理由必須出庭提供證言，并且提供的證言必須是自己親眼目睹的實際情況，“不得以傳聞無稽之詞妄行陳述”。該規定對證人證言之審查判斷具有重要指導意義，在一定程度上避免了證人僅向法庭提供書面證言、陳述筆錄而不出席法庭作證的情形。但是，《大清刑事民事訴訟法》第242條仍規定：“若系三品以上大員為證人者，即由公堂遣員就詢”。這表明，沈家本認定傳聞證據的標準，考慮的仍然是證人的社會地位，并非真正從證人證言感受的真實情形來考慮，因此，他所主張傳聞證據規則及其影響力都是相當有限的。
關于質證與自由心證原則的思想
在清末法律變革過程中，沈家本等人主張在我國刑事訴訟法庭審理過程中采用質證制度，以規范各種證據之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事訴訟法》較好地體現了他的構建質證程序的證據法思想?！洞笄逍淌旅袷略V訟法》第57條至65條規定了證人證言、物證等不同證據形式的質證規則，具體內容為：如果被告人堅持不承認被指控的犯罪事實，審判法官有權命令原告的證人到庭陳述證言，然后由被告人或者他所聘請的律師向原告的證人發問并對質；如果被告人也有證人的，法庭允許該證人到庭陳述，原告或者其他所聘請的律師也有權向被告人的證人發問并對質，雙方對質之后，被告人或者其所聘請的律師還可以再次向原告證人發問并對質?！洞笄逍淌旅袷略V訟法》還規定“：凡失而復得之物或相爭之物，或可為原告或被告作證據之物均須當堂核驗?！盵7]188在質證規則之立法方面，沈家本借鑒和吸收了英美法系國家的交叉詢問方式，即對證人的詢問由控辯雙方主導進行，先進行“主詢問”，之后由對方進行“反詢問”，雙方還可以依次進行“再主詢問”和“再反詢問”，法官通過聽取控辯雙方當事人的“主反詢問”和證人的回答來判斷證人證言之真偽，借以認定案件事實。在判斷證據的原則方面，沈家本同樣開創了我國傳統刑事訴訟法制近代化之先河。在刑事訴訟中，根據什么樣的原則判斷證據之證明力，是刑事訴訟法的一個核心問題。沈家本認為，如果各種證據的證明力事先由法律明文規定，其結果可能會導致“事實皆憑推測，真實反為所蔽”。因此，他在主持制定中國歷史上第一部單行刑事訴訟法典———《大清刑事訴訟律草案》（1911）時，借鑒和吸收了西方資本主義國家的立法經驗，采用自由心證原則作為判斷證據采信之原則，明確要求各種證據的證明力及其取舍法律事先不作任何規定，交由審判法官憑借自己的知識、經驗、理性和良知等自由地加以判斷，并加以取舍。沈家本的這一刑事證據法思想，吸收和借鑒了西方近代以來刑事訴訟中法官審查判斷證據的基本原則，打破了中國傳統的“罪從供定”的做法，有力地推動了我國刑事證據制度的近代化步伐。
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我國關于證據規則的立法一般是開列一份可接受的證據清單，如我國《民事訴訟法》第63條規定：“證據有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當事人的陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄。”這類立法不象德國、日本等國的證據法那樣可以自由提出所有有關證據，開放程度較低，致使經過計算機傳輸和處理形成的電子證據難以確定其證據價值和法律地位。由于網絡安全和電子商務風險等方面的原因，人們對電子證據在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，足以表明電子證據不同于以往的證據規則，是一種全新的證據類型。
鑒于我國證據法的相對滯后性和不確定性，以及法學理論界關于電子證據的一些爭議，本文針對電子證據的法律地位問題仍須闡明如下觀點：
電子證據可以作為訴訟證據
電子證據是存儲于磁性介質之中，以電子數據形式存在的訴訟證據。反對電子證據作為訴訟證據的人認為，電子證據可能由于人為因素以及網絡環境和技術限制等原因無法反映客觀真實情況。但是其他傳統類型的證據在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，我國《刑事訴訟法》規定，證據必須查證屬實才能作為定案依據；《民事訴訟法》規定：一切證據必須查證屬實，才能成為認定事實的根據；《行政訴訟法》規定：一切證據必須經法庭審查屬實，才能成為定案的根據。這些規定表明任何證據都有其脆弱性，因此需要“查證屬實”。依此邏輯，電子證據只要“查證屬實”，就可以與其他證據一樣成為訴訟證據。
證據的“可接受性”不僅是電子證據面臨的問題，其他證據也不例外；誠然，我國法律沒有明文規定電子證據可否作為訴訟證據，但是這種日益普及的新事物已是無法回避?！皩嵺`中一切能反映案件真實客觀情況的材料都可以作為證據。……我們唯一的出路只能是結合國際通用的證據規則對此予以應答”。從電子證據的可接受性方面看，可以從《聯合國電子商務法范本》中找到佐證。該范本第九條第一款指出，在任何法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，如果涉及一條數據消息作為證據的可接受性，就不能以它僅僅是一條數據消息為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據時，僅以它不是原初形式為理由加以否認；其第二款進一步闡明，“以一條數據消息存在的信息，應當獲得其應有的證據分量。在評價一條數據消息的證據分量時，要考慮到生成、存儲或傳播該數據消息時所用方法的可靠程度，考慮到保持該信息完整性時所用方法的可靠程度，考慮到判明其原創者時所用方法的可靠程度，以及其它的相關因素”。電子證據不為法院和仲裁機關采納的后果是不可想像的，它意味著電子商務交易的實體法保障難以實現，使電子商務交易演變成高風險的交易形式。
如果我們在法律上對計算機存儲數據的采集，保全以及對其內容的真實性、完整性的認證等程序作出明確規定，通過電子數據的中轉存證解決電子數據的不確定性問題，使電子證據的不可抵賴程度大為提高，那么一項符合客觀性、關聯性、合法性的電子證據就基本掃清了作為訴訟證據的法律與技術障礙。
二、電子證據不同于傳統的書證
傳統的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如合同書、票據、信函、證照等。而電子證據往往儲存于計算機硬盤或其他類似載體內，它是無形的，以電子數據的形式存在，呈現出與傳統書證不同的特征。
首先，電子證據保存的長期性、安全性面臨考驗，計算機和網絡中的電子數據可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據無法直接閱讀，其存取和傳輸依賴于現代信息技術服務體系的支撐，如果沒有相應的信息技術設備，就難以看到證據所反映出來的事實，提取電子證據的復雜程度遠遠高于傳統書證；再次，雖然傳統書證所記載的內容也容易被改變，在司法實踐中亦曾發生過當事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內容的現象，但是作為電子證據的電子數據因為儲存在計算機中，致使各種數據信息的修正、更改或補充變得更加方便，即便經過加密的數據信息亦有解密的可能。從這一點可以看出對電子證據可靠性的查證難度是傳統書證無法比擬的。
電子證據與傳統書證的差異是顯著的，在證據立法相對滯后的情況下，將其歸入傳統書證只能是權宜之計。事實上，電子證據的表現形式是多種多樣的，不僅體現為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現；這些暫且不論，電子證據以其對現代信息技術和安全防范措施的依賴，就已顯示出不同于傳統書證的獨立性格。
三、電子證據不宜歸入視聽材料的范疇
訴訟法學界相當一部分學者從電子證據的可視性、可讀性出發，對視聽材料作出了擴大解釋，突破了視聽材料關于錄音帶、錄像帶之類證據的局限，把電腦儲存的數據和資料歸于視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據法中的地位是有限的，它充其量是印證當事人陳述、書證、物證等其它證據的有力工具；也就是說，視聽材料能否作為定案證據，還必須結合其它證據來考察。正如《民事訴訟法》第66條規定，人民法院對視聽材料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。把電子證據歸于視聽材料的人認為，這是電子證據易于被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發現的特點所決定的。事實上，電子證據與其他證據相互印證的可操作性在司法實踐領域值得探討。
拿網上購物合同為例，通過電子商務平臺系統，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網絡上完成。如果當事人之間發生相關民事爭議，他們所能提交的只能是計算機儲存的數據和資料，法院將電子證據按視聽材料處理時，就會陷入缺乏其它證據可供印證的尷尬境地。由于電子商務的飛速發展，網上的隱私權問題、知識產權問題、合同問題日益突出，電子證據在證明案件主要事實的過程中將起著關鍵作用，這是視聽材料的印證作用所無法解釋的。雖然電子證據與視聽材料都必須通過一定手段轉換成能為人們直接感知的形式，但是電子證據是從計算機儲存的數據和資料中提取，并且需要對數據重新整合才能反映出案件事實，其中一些數據經計算機輸出后更象是一種書證。
因此，筆者認為將電子證據簡單地歸入視聽材料一類會限制其證據效力的發揮，進而影響到案件事實的認定，使法律關系處于不穩定的狀態。
四、正確認識與電子證據有關的全球化解決方案
聯合國貿法會采用了功能等價方法，以使電子證據符合“書面形式的要求”，并且對“原件”作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規則與最佳證據規則會制約電子證據的可接受性；事實上，英美等國為了適應計算機技術廣泛應用的現實，也已突破了傳統證據法的限制。而大陸法系國家，多是允許自由提出所有有關證據（如德、奧、瑞典等國）或是開列一份可接受的證據清單（如我國），因此在對電子證據的接納上看并不存在實質。我們應該清醒地看到，功能等價方法作為全球化解決方案主要解決的是電子證據的可接受性問題，而電子證據在各國證據法中的法律地位仍然需要各國在各自的證據法體系中予以確證。由于各國的法律傳統和信息技術發展的差異，在電子證據究竟屬于何種類型的證據這一問題上的規定是不可能一致的。如果我們繼續在證據的可接受性上進行爭論，就可能會喪失證據法律為信息化社會服務的良好機遇，也會給我國的信息化進程帶來不必要的程序法律障礙。因此國內證據法在考慮電子證據的法律地位時，還要規定相應的具體規則以統一認識，以避免法院和仲裁機構因自由裁量權的行使造成電子證據歸類方面的分歧。
結語
鑒于電子證據以數字信號的方式存在，它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網絡系統及其所依存的軟硬件環境的影響很大；電子證據與案件事實間的關聯性，也由于用特定的二進制編碼表示，需要用特定的技術手段來確定。另外，電子證據表現形式的多樣性（如文本、圖形、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息），也使它難以完全歸入任何一個傳統類型的證據當中。在確立電子證據的具體規則時，如果考慮到這些重要特點，我們就會把電子證據視為新的證據類型，進而對電子證據的收集原則、收集方式及其運用作出有利于實務操作的規定，以適應計算機網絡與電子商務飛速發展的現實。
AbstractAsasortofnew-styleevidence，E-evidencehasitsowncharacteristicswhichisdifferentfromthetraditional-styleevidence．Whenwecarrythroughthelawmakingofevidenceathome,theE-evidenceshouldbetreatedindependentlyinthelistingofacceptableevidence．
參考文獻
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篇3
一、關于誰主張，誰舉證說
誰主張，誰舉證說是個傳統的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責任學說（即不是狹義的舉證責任：結果責任或說服責任），而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，那么會出現何種理論困境？至于把舉證責任分成結果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。
誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔舉證責任，如果不能舉證，則主張方承擔不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。
之所以說成是經我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關，只是與一定的不利訴訟后果相關。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經常發生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關聯。
我們認為上面表述的舉證責任分配規則存在如下理論困難：
（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權訴訟中也不適用。在不斷出現的新型侵權訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到沒有例外的舉證規則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規則性。問題是如果例外太多后，規則本身就失去了存在的價值。
（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張提出的相矛盾的主張必須由否定者承擔舉證責任。
羅馬法的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。
如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責任（注意：這里與舉證責任轉移說是有區別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產生舉證責任，而不是前者和后者同時產生舉證責任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產生心證確信時，法官如何依據舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？
（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任”看成是自己規則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。
也許是看到了同時分配舉證責任給否定者與主張者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉移說。
二、關于舉證責任的轉移說
舉證責任的轉移說的抽象表述：主張者先負有舉證責任，否定者不同時負有舉證責任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉移到主張者一邊。
舉證責任的轉移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔舉證義務的規則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。
舉證責任的轉移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責任”的理論困境，舉證責任轉移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。
舉證責任轉移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責任并不發生轉移，而是主張者得到不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說的致命缺陷是：當舉證責任由主張者轉移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據了對方的證據，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據了他的證據?！?#61531;
我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉移說，舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否定者這一方，否定者承擔舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學者所說的真假不明的狀態）。按照舉證責任的轉移說，舉證責任這時并沒有轉移到原先的主張者那一邊，這時應該由否定者承擔不利的訴訟后果。舉證責任的轉移說由此墮落成：誰否認，誰承擔舉證責任。在這樣的舉證責任分配規則下，當事人為了避免舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現真假不明的狀態時讓否定者承擔舉證責任，從而使否定者承擔不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說還有一個缺陷是使得舉證責任預先分配變得毫無意義可言，因為預先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數情況下就會轉移到否定者一方。舉證責任的轉移說的這個缺陷使得持規范說的人不能接受，在他們看來，如果不預先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主張者和否定者之間來回轉移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關于舉證責任的規范說，留給后文討論。
在法律實務中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。如果這不是舉證責任轉移，那么如何解釋這種司法現象呢？有些學者，特別是舉證責任規范說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。
三、關于舉證責任的雙重含義說
舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任（或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證（舉證）的必要性等）和結果責任（或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、、證明的必要性、證明責任）。結果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預先分配好的，并不隨訴訟的進展發生轉移；行為責任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發生轉移。
舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權利或行為狀態，換句話說，行為責任的說法是對“責任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承擔不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔結果責任有何不同？如果二種責任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔的是行為責任，與人們說被告對這一待證事實承擔的也是結果責任，還有什么區別？由于原告對某一待證事實在承擔結果責任的同時，也承擔著訴訟的行為責任，由于這兩種責任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔的是行為責任還是承擔的是結果責任？還是兩種責任同時都承擔了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現不利訴訟后果時，無法區分當事人承擔的是行為責任還是結果責任。
構造出雙重含義說的目的就是要保持結果責任預先分配且在訴訟中不轉移的情況下，來說明在法律實務中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。把被告的舉證權利表現出的舉證行為現象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承擔與不履行結果責任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現一個問題：行為責任在什么情況下發生轉移？如果行為責任發生轉移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發生行為責任轉移。那么同樣面臨我們已經在前文對舉證責任轉移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承擔不利的訴訟后果而不是行為責任轉移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結果責任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區分行為責任與結果責任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發生轉移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據就使得行為責任轉移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據”的可信程度，使得舉證責任變成與一開始就由否定者承擔沒有實質區別，該理論一旦成為“一般性舉證規則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據”就使得行為責任發生轉移，那么否定者能否也憑借“初步的證據”使得行為責任再轉移到主張者一方呢？究竟發生多少次行為責任轉移后，僅僅憑借“初步的證據”才不能使得行為責任轉移呢？這個關鍵的僅僅憑借“初步的證據”不能使得行為責任轉移的時刻，究竟是發生在主張方還是發生在否定方？我們認為，為了避免結果責任發生轉移導致理論困境而構造出來的行為責任同樣也面臨發生轉移條件的理論困境。
雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔推進責任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權拒絕舉證，而不用為此承擔不利的訴訟后果。無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或對方根本沒有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權利的表現，不是由于其承擔了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據舉證責任的預先分配規則判令對方在待證對象上承擔不利的訴訟后果。
四、關于舉證責任的規范說
羅森貝克規范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。
羅森貝克的規范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權利而得到支持，原告是否享有其主張的權利，關鍵在于其引用的實體法規范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權利成立的實體法規范都規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權利不能成立或原告不享有其主張的權利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應的法律規范來與原告抗衡，而被告引用的法律規范也規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的范圍?？傊?，“每一方當事人均必須主張和證明對自己的有利的法規范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規范來確立某種權利，而另一方當事人運用一定的法律規范來破除這種權利的過程。
羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規范的前提條件在事實上已經實現，也就是說，原告必須對權利形成規范的前提條件加以證明（附帶對補充規范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規范的前提條件加以證明，這里主要是指權利妨礙規范的前提條件、權利消滅規范的前提條件或權利排除規范的前提條件”。
如果權利否定者引證的是權利消滅規范，由于權利消滅規范是立法者規定的在權利產生后的權利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權利消滅規范是以一個已經產生的權利為前提的，權利消滅規范的構成要件以早已在過去就存在的權利形成規范的構成要件為前提”。因此，權利否定者對權利消滅規范的前提條件承擔舉證責任，同時，權利主張者對權利產生規范的前提條件承擔舉證責任。
如果權利否定者引證的是權利妨礙規范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權利形成規范的構成要件完全實現之前，權利妨礙規范的前提條件就必須依據存在，所以，人們可以說，兩種法規范的前提條件在對權利的產生具有決定意義的同一時刻出現?！?#61531;權利妨礙規范與權利消滅規范的區別在于“相對之法規范不是與已經存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據我們的原則，權利妨礙規范的適用，要求其前提條件已經確認，所以，被告對此承擔確認責任”“權利形成規范與權利妨礙規范的關系，可以用規則與例外的關系來說明。權利形成規范規定。在何等前提條件下一個權利或法律關系應當產生；權利妨礙規范的規范告訴我們，如果添加上一個或數個特定的要素，這個權利或法律關系例外地不產生。”
要看清羅森貝克關于其權利妨礙規范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設A是一訴訟中原告主張的權利，關于A權利的產生，有法規范B。B規定：如果a、b、c、d，那么A權利產生。在羅森貝克看來，B規范就是權利產生規范，如果原告主張A權利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應該由原告承擔舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權利產生”屬于權利產生規范，a、b、c這三個事實由原告承擔舉證責任；“但非d時，A權利不產生”屬于權利妨礙規范，被告對非d這個事實承擔舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權利產生的規則，而非d是A權利產生的例外。
在被告引證權利妨礙規范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔舉證責任，被告就非d承擔舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。
我們認為，羅森貝克的權利妨礙規范特設引發了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權利妨礙規范語言表述方式含義的研究和結論，究竟是對現行立法言語表述方式含義的描述還是規范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權利產生?！迸c“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。”在含義上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權利產生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”與“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”在含義上有什么區別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產，取得該動產的所有權，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產、經過10年三個要素是取得動產所有權的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經地強調：“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區別。其實，羅森貝克預先設定了“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。”這種表述方式以特定的含義：非d的舉證責任由權利的否定者承擔。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責任倒置給了權利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責任倒置給了權利的否定者。在羅森貝克的預設下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責任倒置的內容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規范了。
羅森貝克諄諄教導人們從實體法規范中區分出權利產生規范、權利消滅規范和權利妨礙規范。因為這些不同語言形式的規范包含了立法者賦予的舉證責任的不同分配規則。顯然，羅森貝克想根據語言形式的區別來劃分不同的規范，他把自己的形式劃分依據看成是立法語言的準確描述，而不是規范立法者用語的強行規定。在羅森貝克看來權利妨礙規范是包羅了立法者關于舉證責任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫療機構侵權行為和患者損害后果產生患者的損害賠償請求權，但醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯的除外”。
羅森貝克根據語言形式的區別來劃分不同的規范還遇到下面的困境：按照規范說，“有行為能力者對自己的行為負責”屬于權利根據規范，“無行為能力者不對自己的行為負責”屬于權利妨礙規范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責。因為在數學和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ斍覂H當對自己的行為負責”這個規范只能既是權利產生規范也是權利妨礙規范了。
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：主張某種權利者所引用的法律規范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔特定的否定形式表述的要件的舉證責任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產的構成要件中，被告人不能說明財產的來源是犯罪構成的客觀構成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產來源”？再如，不當得利返還請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！睍r，究竟是由原告對被告“沒有合法依據”承擔舉證責任，還是由被告對其“有合法依據”承擔舉證責任？
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：規范說運用到侵權法的損害賠償訴訟中，特別是環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等二十世紀后期大量出現訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規范說，主張損害賠償的一方應該按照其引用的侵權法規范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關系。D.加害行為具有違法性。而環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權法規范分配舉證責任，而是采取按照規范說來看是倒置的分配舉證責任規則或者新設定了被告方免責事由的舉證責任分配規則。這些都構成了羅森貝克規范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責任分配規則學說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經濟等）考慮，設定一些舉證責任的特例規則，而且這些特例規則隨著社會發展、價值變遷或者科技進步而發明了新的舉證工具等也可能取消或者產生新的特例規則。因此，要想構造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責任分配規則是不可能的。但是我們從理論構造角度講，例外規則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔舉證責任。在這個規則下，任何讓被告舉證情形都構成了反例。這種反例似乎太多了些。
然而有些學者不能容忍羅森貝克規范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責任分配學說：危險領域說；當事人與證據距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學說泛化處理，使其成為一般性規則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領域說，為此普霍斯不得不區分危險領域與非危險領域，非危險領域不適用危險領域說而仍然適用規范說。這樣，危險領域說成為了規范說的補充，而不是替代。何況由于危險領域概念無法明確界定，導致危險領域說即使作為規范說的補充學說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫療糾紛案件中由醫院承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔舉證責任。問題立即就呈現出來了：在刑事領域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔舉證責任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔舉證責任？在此，我們同意何家弘、張衛平和陳瑞華三位學者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責任倒置”。
五、關于舉證責任的法官自由裁量說
面對各種舉證責任分配規則均有反例的現象，有些學者走入規則虛無主義的道路，主張：根據公平原則，綜合當事人與證據距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責任的分配。
法官自由裁量說預設了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據公平原則在個案中分配舉證責任，因此讓法官在個案的舉證責任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責任分配規則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現。
可是我國的法官隊伍中法官素質和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養，由于訴訟中舉證責任的分配經常直接影響甚至決定訴訟的結果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。
更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權。
六、我們的待證對象分類說
我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規則：
（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經作為或對方已經作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據債務人以票據簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。
（二）如果一方提出的待證對象的內容是己方沒有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。
（三）如果一方提出的待證對象的內容是對方沒有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發生爭執，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內已經作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養能力和扶養條件，但不盡扶養義務，被告答辯已經“盡了扶養義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機關對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關舉證證明其已經作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。
（四）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。
（五）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發時不在犯罪現場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現場承擔舉證責任。
（六）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。
（七）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產由被告人對其財產的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據證明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關于過錯的舉證責任分配問題。待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫療糾紛中關于醫療行為與損害結果之間的因果關系由對方承擔自己的醫療行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。
（十）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。
（十一）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實沒有因果關系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫療糾紛除外。
（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。
（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。
例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。
（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權利，由主張方對權利的產生或存在承擔舉證責任，但產生或存在權利的事實要件屬于上述已經規定的情形，按照已經規定的情形分配舉證責任。
（十五）依據上述規則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。
（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經得到證實。
我們提出的上述舉證責任分配規則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關系和法律事實和法律權利的存在等幾個方面的待證對象的區別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規則體系也是開放的，允許根據現實的發展，擴充各條規則的例外情形和增加規則。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區分。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫療單位醫療行為侵權，被告醫療單位依法承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任，如果醫療單位舉證不能，則推定醫療行為與損害后果之間存在因果關系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。
對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經自認或原告的舉證已經獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產者因產品質量的缺陷損害賠償，被告方對該產品缺陷的事實和相關事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產品投入流通”，如果因生產者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結論：被告已經將該產品投入流通。生產者敗訴的原因是生產者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。
我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發生轉移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。
我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規定來約束法官的自由裁量權，然后必須通過證據法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據（十三）規則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質量糾紛中，要買方承擔發生質量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產品質量法和消法均規定生產者對其生產的商品要標明生產者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。
七、總結
我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。
我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經轉移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權利的表現。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。
我們主張在舉證責任規范說一統天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度。總之，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。
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證據作為一種物，總以一定的形式存在，讓人能以某種方式被認知與感受，獲得一種印象。工商行政管理機關行政處罰案件中的證據同樣具有物的屬性，以不同的形式存在。有的是實物，有的是聲音，有的是圖像，有的是文字記載內容等等。人們通過對相關證據的審查認識，確定所證明的當事人的某種行為事實是否具有違法性，是否理應受到行政處罰，且工商行政管理機關所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機關行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據，不同形式的證據，在法律上有法定的不同形式要求。
證據的形式要求是指證據以某種形式存在，必須符合特定的法律規定，是對證據外在表現的要求。工商行政管理機關在調查取證過程中收集到的證據種類很多，如現場檢查筆錄、對當事人的調查筆錄、當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、書證資料、實物、視聽資料等等，這些不同的證據其外在表現各不相同，法律上對其形式要求也不一樣。
書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式，以其記載的內容來證明案件真實情況。根據證據規則，工商行政管理機關在行政處罰案件中所取得的書證應是原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件；取得原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；提取的由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；調取的報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；工商行政管理關行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有特殊規定的，應遵照相關規定。
物證。物證是以物質的存在、外部特征或屬性證明案件情況的一種證據。物證多種多樣，其基本的表現形式是物品和物質痕跡。它以物質的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物，從靜態上對案件事實起證明作用。作為證據，所取得的物證應是原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。原物可以分為種類物與特別物。原物為數量較多的種類物的，可提取其中的一部分。
證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據在形式上要求，寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；并附上居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設備與手段提供的信息，來證明案件真實情況的證據。視聽資料作為證據，應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；同時聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
鑒定結論。鑒定結論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。鑒定結論作為一種獨立的證據，是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見，不是感性認識，是就案件中專門性問題發表的意見，而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結論在形式上應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，并說明分析過程。
現場筆錄?，F場筆錄是工商行政管理機關辦案人員人員在依法行使職權作出具體行政行為過程中，對有關的現場、物品進行調查所作的客觀記錄。現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。
涉外證據。涉外證據是指在中華人民共和國領域外或在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據。在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
二、證據的“三性”要求
行政訴訟法第31條規定，證明案件真實情況的一切事實，都是證據。由此可見，證據是指經過查證屬實可以作為定案根據的、具有法定形式的、能證明案件真實情況的一切事實。所有的有效證據，都應具備“三性”即客觀性、關聯性和合法性。
證據的客觀性，即證據必須客觀存在。證據可分為兩種，一種是客觀存在的物質，一種是被人們感知并存入記憶的事實。任何主觀的東西，如主觀臆想、分析、判斷，都不能成為證據。
證據的關聯性，即證據必須與案件有關聯。所謂有關聯，指證據必須與案件存在客觀聯系，并能證明案件的真實情況。
證據的合法性，即證據必須由法定人員依法定程序收集或提供，并經查證屬實。它強調證據必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供，并以法定程序查證屬實，以法定形式表現出來的與案件有關聯的事實。
工商行政管理機關在行政處罰案件中，結合證據的“三性”要求，對所調查取得的相關證據進行審查，使證據具有客觀性、關聯性、合法性，將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。
對證據關聯性的審查。工商行政管理機關辦案人員對所有取得的證據必須進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。
對證據合法性的審查。主要審查證據是否符合法定形式；證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；是否有影響證據效力的其他違法情形。特別注意的是，在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據，不具有合法性，不能作為行政處罰的有效證據。在鑒定結論中，因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴重違法或鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的，亦不能作為合法證據予以使用。
篇5
證據是刑事案件中認定案件事實的基礎和依據，對認定事實具有決定性的作用。在刑事審判階段，通過證據的證明認定案件事實的過程在很大程度上是一個邏輯推論的過程，由于證據與案件事實之間天然的邏輯關系，證據被視為認定事實的前提，司法機關對事實的認定在很在程度上依賴于訴訟中收集的證據。如果作為推論前提的證據不充分、不具有真實性或不具有法律上證據意義，由此得出的結論（法律事實）也必然會出現錯誤。
刑事訴訟的過程是一個收集、審查、判斷和運用證據的程序過程。在收集、審查、判斷和運用證據的過程中，刑事訴訟的主體不僅要注重證據的客觀性、關聯性，更重要的是要以合法的方式收集、審查和運用證據。在三者中，證據的合法性是證據能力的核心，證據的客觀性和關聯性是證據能力的要件之一，但它們本身并不能代替證據能力。如果一項證據不具有合法性，不僅影響程序的公正性，更有可能會影響對事實的認定。
不過影響審判的公證性只是其中的一個方面，如果我們把非法證據放在收集、審查、判斷的程序過程中來看，就會發現，無論一項非法證據是否具有真實性而能否影響案件審判的公正性，其都是違反法定程序而通過刑訊逼供、非法搜查、扣押、竊聽等手段獲得的。即使其因為具有客觀性、真實性等特點而能夠證明案件的事實，其非法的收集手段對被告人甚至其他公民的隱私、生命、健康、自由等合法權益都是一種粗暴的侵犯。如果在刑事訴訟中采納這種證據，刑事訴訟就會在追求絕對真實以打擊犯罪的過程中，不可避免地喪失人權保障的價值追求。
因此，分配證據的收集權和非法證據的控制權至關緊要，無論在外國還是我國，都把控制證據的收集權和合理處置非法證據作為刑事訴訟立法、司法的一項重要內容。
我國對司法中的非法證據采取排除的態度。在實踐中，公安機關用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法搜查、扣押、竊聽等非法手段收集證據的行為仍然層出不窮；在庭審過程中，被告人及其辯護人也越來越多的辯稱其口供系通過刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘等方法獲得。面對這種辯護理由，檢察機關一方面因為證據并非自己收集，也不需要自己負責而漠然置之，另一方面又因為自己沒能查明證據系非法證據而處于被動的境地。但當檢察機關準備防止或消除這些非法證據的產生時，又感到無能為力。
（2）我國存在非法證據排除不力的現象。根本原因在于我國的“三道工序式”訴訟構造造成檢警關系權利分散、目的二元化和責任不對等特點。檢察機關不享有偵查的指揮權，偵查機關沒有配合檢察機關的義務。
固然，問題的原因是多方面的。我們可以把它歸結于公安人員的素質不高，因為偵查是非法證據的高發階段，我們也可以把它歸結為刑事訴訟法關于嚴禁非法取證的規定過于原則，只有禁止性規定，沒有懲罰性措施而無法操作，致使法院在發現非法證據時往往束手無策而不得不予以采用。但最根本性的原因卻在于我國的刑事訴訟構造在公檢法的職能及相互關系的定位上存在缺陷。我國根據“分工負責、互相配合、互相制約”的原則來定位公安機關、檢察機關和法院的職能分工及相互關系，從而形成“三道工序式”的訴訟構造。在此構造中，三機關分別負責刑事案件的偵查、審查和審判，互不隸屬、相互獨立地完成自己的職責而呈現“相互銜接、前后接力”的格局。公安機關是刑事案件的偵查機關，負責抓獲犯罪嫌疑人、收集證據并根據“事實清楚，證據確實充分”的原則決定案件是否移送檢察機關審查；檢察機關對公安機關移送的偵查卷宗進行審查，以決定是否對案件提起公訴。在審查之前，檢察機關無需也無權參與公安機關的偵查活動，更不能對需要調查何種證據及如何調查證據提出自己的意見。作為法律監督機關，其對公安機關偵查活動的合法性審查也是通過對公安機關偵查卷宗的審查實現的，如發現疑問或證據不足，則將案件退回公安機關補充調查。一般也不進行主動調查。這種刑事訴訟構造在檢警關系上呈現出權力分散、目的二元化和責任不對等的特點。這些特點使檢察機關系和公安機關在進行刑事訴訟時往往獨立行事，缺乏統一的控制。
我國司法構造的這些特點在證據的收集、審查、判斷，特別是非法證據控制方面的缺陷是顯而易見的。一方面，公安機關和檢察機關的活動目的是不同的。在我國，公安機關偵查工作的目的僅僅是抓獲犯罪嫌疑人并將其送交檢察機關審查決定，對檢察機關的公訴失敗并不承擔責任。而檢察機關則要為達到勝訴的目的使用相關證據。檢察機關無權命令或指揮公安機關按照公訴的目的來收集證據，更無權要求公安機關調查某些證據。因此，當證據不足需要再收集證據時，檢察機關只能通過補充偵查的方法予以補救，不僅嚴重影響訴訟效率，而且可能因為公安機關不愿按照檢察院的要求收集證據而導致檢察機關無法達到控訴的目的。另一方面，由于檢察機關不參與偵查過程，整個偵查過程中就缺少對公安機關收集證據活動的有效控制，檢察院無法保障公安機關按照合法的方法并依照檢察機關的控訴要求收集證據。
再者，如果辯護方在庭審過程中對證據的合法性提出質疑，檢察機關也可能會陷入被動而無法與辯護方有效對抗。因為，根據刑事訴訟法對證明責任的規定，檢察機關作為控訴機關，應當向法院證明該證據是合法收集的。但檢察機關根本沒有參與到偵查過程中去，對證據收集的過程幾乎一無所知，根本不可能作出有理、有利的證明。而作為從事偵查活動的公安機關，卻無須證明自已是合法收集了證據。
（3）西方國家在三方構造的基礎上建立了檢警一體的偵控模式，確立了檢察機關的偵查主導、指揮權，使偵察機關在收集、審查和使用證據上成為檢察機關的助手。
在對收集證據的控制方面，外國為我們提供了較為成功的經驗。它們通過建立以審判為中心的訴訟模范和法官司法審查制度，對非法證據予以排除。但是，法官的活動一般都被嚴格限制在審判階段，只能消極排除非法證據，卻無法積極參與審判前程序以防止非法證據的產生。因此，在確?！翱剞q裁”三方構造的基礎上，西方國家還構建了“檢警一體”的偵查格局，以防止和控制非法證據的產生。“檢警一體”的核心是使檢察機關參與甚至主導刑事偵查的過程，為控訴準備相應的證據材料。根據這一原則，刑事司法警察從行政警察那里脫離出來，除人事、財政等問題仍由其負責解決以外，刑事偵查活動則隸屬檢察機關，由檢察機關進行指揮和領導。檢察機關作為正式的偵查機關，有權決定立案的開始與終結，并且一開始就關注著案件的能否成功，所以極力在偵查中收集足夠的證據以支持控訴。檢察機關如果需要一定的證據，可以指揮或要求警察機關收集，并對其收集證據的方式、程序進行審查，以決定該項證據是不是非法證據而可能被法院排除。警察則作為檢察官的助手和控訴支持者，在檢察官的領導、指揮下開展偵查工作，根據檢察官的要求收集證據，抓獲犯罪嫌疑人或執行有關的逮捕、拘留、扣押、搜查、竊聽等規定。這樣，偵查的過程就始終和審查的過程合為一體，檢察機關在偵查的過程中就對有關的證據進行審查，并指揮警察補充相應的證據，直到檢察機關認為證據已足以保證控訴的成功而宣布偵查終結“檢警一體”的另一方面在于警察機關不僅是檢察機關偵查的助手，而且也是其控訴的輔助人，這在檢警關系較為密切的法德與檢警關系較為松散的英美都是一樣的。在法庭審判階段，檢察機關和警察機關都履行相同的職責，即保證對犯罪的控訴成功。無論在偵查階段兩者之間是否存在領導和指揮的關系，他們追究犯罪的活動都要受到法院的審查。如果法院通過審查認為控訴證據不足，或者某項證據系非法所得，檢察機關將面臨敗訴的危險，同時也表明了警察機關偵查活動的失敗。這種共同利益使警察在法庭審判階段具有一項特殊的職責，即作為控訴的助手，隨時根據檢察官的要求補充調查以提供新的證據材料，必要時還應作為檢察機關的證人出席法庭，接受控辯雙方的交叉詢問，以言辭的方式向法院說明自己收集的證據系合法所得。對于特殊的證據，如現場勘驗、鑒定結論等也應接受控辯雙方的交叉詢問。
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二、關于“證據不足”的幾個表現方面
1.犯罪的一般客體要件證據不足。
首先根據犯罪行為所侵犯的社會關系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關系是一般與特殊、整體與部分的關系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關系，即我國刑法所保護的整個社會主義社會關系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質問題，而人民檢察院決定或者不的根據是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據不足，應當理解為證明犯罪的一般客體的證據不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應當盡量予以解決好，但并不妨礙或不。
2.犯罪客觀要件證據不足。
在犯罪構成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實特征，是犯罪活動的客體外在表現。構成犯罪客觀方面的事實特征主要有:危害行為，危害結果，危害行為與危害結果之間的因果關系和犯罪的時間、地點、方法(手段)等。證據犯罪客觀方面的證據不足，包括上述三個方面的某一個方面的證據不足:第一，證明危害行為的證據不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識支配下實施的危害社會的客觀活動。犯罪危害行為的客觀表現多種多樣，但其表現可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據不足包括證明作為或者不作為的證據不足。第二，證明危害結果的證據不足危害結果即犯罪結果，是危害行為給客體即刑法所保護的社會關系造成的損害。危害結果，包括行為人的行為造成的實際危害結果、行為人實施了刑法分則條文規定禁止的某種行為或者實施了具有發生某種嚴重后果的危險。證明危害結果的證據不足，包括證明上述三種危害結果之一的證據不足。第三，證明危害行為與危害結果之間因果關系的證據不足危害行為與危害結果的因果關系，是指危險行為與危害結果之間引起與被引起的關系。危害行為與危害結果之間的因果關系，有必然因果關系和偶然因果關系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關系或偶然因果關系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關系或偶然因果關系證據不足，就是證明危害行為之因果關系的證據不足。第四，證明犯罪時間、地點、方法的證據不足。任何犯罪都是在一定的時間、地點，以一定的方法實施的，但它們不是所有犯罪的構成要件，而是少數犯罪的構成要件。但是，在此特定的時間、地點，為犯罪構成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規定)的時間、地點實施，都成了能否認定構成犯罪的必備條件(如刑法規定的禁漁區和禁漁期)。犯罪方法一般不是構成犯罪的必備要件，但是在刑法規定只有行為人實施了某種方法才構成犯罪時，這方法就構成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規定必須以暴力、脅迫等方法進行。是否采取上述方法，就成為區別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時間、地點、方法的證據不足，是指證明刑法所規定的構成某種犯罪必備的時間、地點、方法的證據不足。3.犯罪主體要件證據不足。
我國刑法規定，只有達到法定的責任年齡并且具有責任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責任能力，實施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構成中的一個必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責任年齡和責任能力是構成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據不足，有三種情形的證據不足:(1)證明行為人刑事責任年齡的證據不中。(2)證明刑事責任能力的證據不足。(3)證明刑法規定的特殊主體的證據不足。
4.犯罪主觀要件證據不足。
犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對自己所實施的危害行為及其危害結果所持的心理態度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動機。犯罪主觀方面證據不足可分為犯罪故意的證據不足和犯罪過失的證據不足。(1)證明犯罪故意的證據不足。根據行為人對自己危害行為及其危害結果的認識程度和所持態度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認定行為人的行為是否構成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據不足。(3)犯罪目的證據不足。犯罪目的，是指行為人實施犯罪行為所希望達到的危害結果的心理態度。我們刑法規定把犯罪目的作為構成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規定的以行為目的為犯罪構成必備要件證據不足，也可能存疑不。:
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最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款規定：“有下列情形之一的，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回……”其中第（十）項為：“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”。這是有關法院生效判決對訴訟標的即具體行政行為合法性的拘束力問題的規定。根據該條規定，被訴具體行政行為在其它生效判決（包括行政判決、刑事判決和民事判決）書中已被確認的，相對人就不能提起行政訴訟。對于相對人的，法院應當裁定不予受理，已經受理的，應當駁回。
目前，對于第（十）項的規定有不同的理解，以致在實踐中也產生了諸多問題。第一種理解認為，被訴具體行政行為已為其它生效裁判的裁判內容所認定則法院不應受理當事人的，已經受理的應當駁回，但如果被訴具體行政行為僅在其它裁判文書中的事實與證據的認定部分作過認定而不在判決內容之列，則法院應當受理相對人的；第二種理解認為，無論被訴具體行政行為是在其它生效裁判的判決內容部分作過認定還是僅在裁判文書的其它部分作過認定的，法院均不應當受理當事人的?？梢姡瑑煞N觀點都認為被訴具體行政行為已在其它生效判決的內容中作過認定的，法院對當事人的不應當受理，對于此，理解上和適用中均沒有爭議，此處不再詳述。
對該項的理解和適應有爭議且在實踐中也容易出現問題的，主要在于被訴具體行政行為僅在其它生效裁判文書中作過認定，但并不在判決內容之列的情況下，法院是否應當受理當事人的。如上所述，第一種觀點認為在此情況下法院應當受理當事人的。其理由主要在于：法院對作為行政案件訴訟標的的具體行政行為合法性的判決與法院在其它案件的裁判中對該具體行政行為合法性的認定的效力是不同的，因為，在被訴具體行政行為不是作為訴訟標的的其它案件的審判中，被訴具體行政行為一般是被作為證據加以審查的，其審查程序較簡單（對其合法性一般只作形式上和來源上的審查），并且作出該具體行政行為的行政機關沒有作為一方當事人參與訴訟，不能充分發表意見。而在行政訴訟中，法院對作為訴訟標的的被訴具體行政行為的合法性審查程序更加復雜，而且被訴行政機關將作為一方當事人參加訴訟，可以發表訴訟意見；第二種觀點認為在此情況下法院不應當受理當事人的。其主要理由是：第一，民事、刑事和行政裁判都是以某個法院名義作出的，而不是以具體的某個審判庭的名義作出的，法院在裁判中對具體行政行為合法性的認定都是有拘束力的；第二，如果法院受理了這種行政訴訟，而且作出了與原裁判的認定相左的裁判，則會出現同一法院對同一具體行政行為的合法性作出不相同的認定的情況；第三，若法院的認定相互不一致，也將導致當事人無法執行生效裁判的情況。
筆者認為，對于該項的理解不能僅僅著眼于其字面意思。該項所規定的：“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”，我們認為應當既指為生效判決的內容所羈束，也包括為生效判決的認定所羈束的情況。因為我國審判機構的設置，既不同于普通法系的國家，也不同于歐洲大陸法系的國家，而是吸收了它們的特點，在同一個普通法院中依處理糾紛的性質不同而設置不同的審判庭，但各審判庭的裁判又都是以法院的名義作出的。因此，從司法裁判的主體上看，無論是哪個審判庭作出的何種性質和形式的裁判，都應當被視為人民法院作出的裁判，都具有相同的拘束力。所以，從理論上講，法院的一個審判庭作出的生效裁判對其它審判庭也有拘束力，相對人對生效裁判所認定的具體行政行為不服而提起行政訴訟的，法院不應當受理，已經受理的，應當駁回。
當然，從司法程序的角度看，對該項的理解中，第一種觀點有一定的道理。的確，在其他案件（即不以被訴具體行政行為作為訴訟標的的案件）的審判中，法院往往僅將具體行政行為作為證據進行審查，而且，這種審查缺乏行政機關參加的對抗辯論程序，相對于專門審查被訴具體行政行為合法性的行政訴訟在程序上較簡單，所以，此種程序導致對具體行政行為的錯誤認定的可能性也較大。但若以此為由，認為人民法院應當受理此種被訴具體行政行為為生效判決的認定所羈束的情況下提起的行政訴訟，則不僅無助于維護當事人的合法權益，還有可能出現法院的生效裁判相互矛盾的尷尬局面，從而有損司法裁判的權威和尊嚴。假設法院在審理甲、乙雙方民事糾紛的案件中，以某行政機關的具體行政行為為主要依據，判決甲敗訴。而后，甲又以該具體行政行為侵權為由，提起行政訴訟，則法院對該行政案件的最終的判決有兩種可能：即維持判決和撤銷判決。若法院作出的是維持被訴具體行政行為判決，則不會與已生效的民事判決產生矛盾；但若法院作出的是撤銷被訴具體行政行為的判決則該行政判決與已生效的民事判決發生矛盾，因為，已生效的民事判決是在采信了作為證據的該“具體行政行為”的情況下作出的，而現今的行政判決又撤銷了該“具體行政行為”，即民事判決與行政判決的效力相互沖突，這將極大地損害司法裁判的公信力和權威性。從另一方面講，這樣也無助于保護當事人的合法權益、維護司法的尊嚴和公正。因為若乙申請執行有利于自己的民事判決而甲申請執行有利于自己的行政判決，則法院將如何執行？對此，筆者認為在現有法律和制度框架下，可作如下處理：法院在收到當事人的后，如發現被訴具體行政行為已為其它已生效的裁判所認定的，則不應受理，但應啟動審判監督程序對已生效裁判進行審查，如果已生效裁判確有錯誤（主要是對具體行政行為的認定），即可裁定中止原裁判的執行，進行再審。再審期間可告知當事人提起行政訴訟，專門審查被訴具體行政行為的合法性，相應地中止再審程序，待行政案件審結后，依據行政案件的判決結果繼續原案件的再審程序。這樣既維護了司法裁判的公信力和權威性，又較好地維護了當事人的合法權益。
篇8
隨著信息技術產業的興起,司法證明的舞臺上出現了新的事物,即電子證據。電子證據的出現給我國甚至世界各國都帶來了一系列的證據法問題。電子證據作為證據使用,法學理論與司法實踐中均沒有異議。電子證據作為體現現代科技進步與司法制度結晶的成果被廣泛地運用于訴訟之中,在司法實踐中發揮著越來越重要的作用。然而,我國現有民事訴訟證據制度涉及到電子證據的規定相對比較簡單,而且內容存在著許多沖突。在電子證據的法律定位上,理論界存在“視聽資料說”、“書證說”“混合證據說”、“獨立證據說”等學說的爭論。從長遠來看,“獨立證據說”應該成為我國電子證據立法和司法理論的基礎。對電子證據的證據能力(證據資格)即客觀性、關聯性、合法性進行評判,對反映電子證據作為證明手段用以證明待證事實所體現的價值大小和作用的強弱程度沒有統一的規范可依,有學者認為電子證據可以作為直接證據,也有學者的觀點認為電子證據只能作為間接證據使用,從而影響我國民事訴訟效率和訴訟目的的實現?；诋斍拔覈娮幼C據的制度立法和實踐混亂的現狀,本文以前人的研究為基礎,就電子證據在我國民事訴訟程序和司法實踐中遇到的法律問題進行了探討,在分析當前學界眾說的基礎上,提出了應將我國電子證據作為一種獨立證據,為此應完善我國電子證據的相關立法,賦予電子證據獨立的法定證據地位,以適應社會、科技和法律自身發展的需要。
一、電子證據的概念
電子證據的概念,可謂眾說紛紜。有學者認為電子證據是以電子形式存在的用作證據使用的一切材料及其派生物,或者說是借助電子技術或電子設備而形成的一切證據,也有學者認為是借助于現代數字化電子信息技術及其存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據,還有學者認為是計算機產生的證據,即以電子計算機為載體,以計算機數據為表現、儲存、傳輸形式的證據種類。[1]具體來說,司法實踐中常見的電子證據可分為三類:一是與現代通信技術有關的電子證據,如電傳資料、傳真資料、手機錄音證據等到二是與計算機技術或網絡技術有關的電子證據,如電子郵件、電子數據交換等;三是與廣播技術、電視技術、電影技術等其他現代信息技術有關的電子證據。[2]
二、電子證據的特性
1、準確性:電子證據少受主觀因素的影響,可以避免傳統證據的弊端,這使得其具有很強的證據價值。
2、形式多樣性:不同的電子證據有著不同的表現形式。
3、無形性:電子證據是被數字化了的信息。信息在進行存儲、運算的過程中,必須用特定的編碼表示。在這一過程中,一切信息都是由這些不可見的編碼來傳遞。手機短信、電報傳真本身也不是有形物質,都需要借助手機、紙張待實物使其可見、可讀、可儲存或保全。[3]
4、無限地快速傳遞性:電子證據可在虛擬空間里傳播,可且傳播速度驚人,它提高了電子證據的使用效率。
三、電子證據的法律定位
(一)理論觀點
從上述關于電子證據法律法規的規定可以看出,我國對電子證據的法律定位不一致,對電子證據的法律定位,仁者見仁,智者見智。目前,對電子證據的定位主要有以下五種觀點。
1、視聽資料說。將電子證據歸入視聽資料,是因為兩者都需借助一定的工具或以一定的手段轉化后才能被人們所感知,二者的承載媒介是相同的。
2、書證說。電子證據和書證雖然二者的存儲形式不同,但有相同的功能,即反映所記載的內容,而且能夠反映相同的內容。我國《合同法》第十一條也是將電子證據歸入書證。
3、鑒定結論說。有少數學者將電子證據歸為鑒定結論。持這種觀點的理由:“是如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑,可由法院指定專家進行鑒定,然后由法院確定其能否作為認定事實的根據?！盵4]
4、混合證據說?；旌献C據說認為電子證據不應當作為一種獨立的證據形態,而應分散于各種傳統證據當中,電子證據與傳統證據相比,不同之處是在于載體方式方面,而非證明機制方面。該學說根據電子證據的形式將其分別歸屬于書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論證據。
5、獨立證據說。獨立證據說所持的觀點是,現有的七種證據類型都不能完全反映電子證據的內涵和特征,而且,電子證據的表現形式正在鎖著網絡和信息技術的發展而變得越來越豐富。人們的生活方式的方方面面都正在滲透著電子證據的身影,因此應該根據電子證據的特殊性,將其規定為一種獨立的證據類型,并且規范配套的程序。而且獨立證據說便于在法律上能夠統一對電子證據的證據屬性、證據的收集、舉證、質證、認證等方面作出明確規定,以確保電子證據在符合各項規定的前提下,為司法實踐所認可。[5]
(二)審判實踐中的司法應對
在當前電子證據理論界觀點百家爭鳴,法律界沒有法律規定的情況下,司法實踐無法將電子證據歸為法定的某一類型。筆者認為,電子證據應作為一種獨立的證據予以固定下來。因為任何一種傳統的證據都無法將電子證據完全囊括進去,電子證據在司法活動中將起到越來越重要的作用,就我國民事訴訟來看,七種證據類型除物證、視聽資料外的外在表現形式都有可能表現為書面形式,但這并不妨礙它們因其自身的特征而單獨成為一種證據,為了司法活動的需要,確立電子證據獨立的收集、證明規則。法官在進行電子證據證明力認定時,必須首先對已經采納的證據包括電子證據進行分類,考察能否達到證明標準。在判斷電子證據的證據效力時,應審查其取得途徑是否合法,只有符合法律程序的證據,才會被法庭采用;審查電子證據的來源以及電子證據本身的技術含量及加密條件、加密方法,是否有被修改的情況。對于電子證據的收集、判斷、運用,有一個逐步完善、逐步規范的過程,在很大程度上有賴于技術的發展和推廣。[6]因此,將來對電子證據進行立法時,既要有超前性又不失靈活性,不宜制定過于量化的條款。
四、完善我國民事訴訟電子證據的建議
由于司法實踐中存在著大量的電子證據,對法院的審理帶來前所未有的挑戰,為此應完善我國民事訴訟電子證據。
(一)完善立法,修訂我國《民事訴訟法》第六十三條的規定
由于電子證據成為一種法定證據是大勢所趨,應該從社會發展與法律自身發展的要求出發,需要及時地在立法中確立電子證據的法律地位,在修改《民事訴訟法》對六十三條進行修改,在“勘驗筆錄”的后面增加“電子數據”,的規定,使電子證據成為一種新的法定證據形式,并給其作出定義。[7]同時,相關法律、法規司法解釋要進一步完善,明確電子證據的收集、取證、審查、鑒定及其他相關規則,規定電子證據在什么情形下具有可采性,什么情形下不具有可采性,并借鑒其他國家的立法經驗,制定相應的排除規則以及排除規則的例外情形。
當然,立法不是一蹴而就的,需要經過較為漫長的過程才能實現,目前在立法不能迅速通過的情形下,可以繼續用司法解釋的形式指導實踐,待到立法成熟時再加以整合。
(二)將電子證據規則的構建融入到整個證據立法的進程中
由于我國證據立法本身不健全,可將電子證據規則的構建融入到整個證據立法的進程中。同時,由于電子證據亦屬于科技立法的范疇,也應關注其與信息科技立法的整體性配套。在立法模式上,我國針對電子證據的專門立法僅有民商事領域的《電子簽章法》,體系缺位,法典基礎不足,因此可考慮先以部門規章、行政規章的形式解決不同領域內的電子證據問題,再過渡到出臺專門性的電子證據司法解釋,最后形成單行電子證據立法。
(三)由行政司機及相關組織頒行有關的標準,用于審查判斷電子證據時做參考的途徑
從國際上看,由行政司關及相關組織頒行有關的標準的如電子 記錄管理系統標準,電子證據采用標準與電子系統以安全性標準等,這些標準作為一種依據或尺度,對于法官如何審查認定電了證據的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。[8]
(四)建立并完善相關的公證機制
由于電子證據具有無形性,使得電子證據容易被人為篡改,糾紛雙方為保證自己的證據真實、可靠,在向法庭提交電子證據時可以采用公證的方式,公證就顯得十分必要。[9]公證機關保全證據具有方便易行的特點,對于公證取證的用,一般都是判歸敗方承擔。
(五)詳細規定電子證據的可采性規則
一個完整的電子證據規則體系應包括了電子證據的可采性規則。
五、結語
整體來看,我國電子證據立法還處于起步階段,沒有形成體系性的法律規范,對電子證據概念本身沒有一個清晰的界定,對電子證據的法律定位以及對電子證據的證據能力與證明力均沒有形成統一的規范,而且我國目前沒有一部獨立的電子證據法,甚至沒有一部作為電子證據法母法的證據法。因此,法官常常借口法律有缺陷就拒絕裁判。電子證據日益發揮重要的作用,科學技術的發展對法律不斷提出挑戰,不得不求助于訴訟解決,隨著電子技術的普及運用與完善,將來的社會將是電子化、信息化技術全面改變人類的生活方式的時代,電子證據作為一種在法制層面用于維護人類享受現代科技的權利工具,電子證據立法勢必成為推進我國證據制度現代化的迫切需要。完善電子證據相關制度,不僅要突破現有證據制度的限制,更要在法律與技術的契合點上創造性地結合,以推動觀念上的轉變和制度上的規范。
篇9
在實際的風險評級模型中，經典邏輯回歸模型有著諸多缺陷。首先變量個數m過大，例如在下一節做的真實數據中m＝147，于是需要在建立邏輯回歸模型之前做變量選擇的工作，而變量選擇一直是統計學中的難題［1］；其次，在邏輯回歸模型中，假定中間變量θ與設計矩陣X呈線性關系即θ＝Xβ，這一假設在實際中也并不是都滿足的。再次，對于實際的風險評級模型，往往真實數據的采集質量比較差（設計陣不可逆、變量方差過小或者過大等）導致模型偏差較大，甚至無法建立模型，需要新的手段來解決這些問題。在風險評級模型中，我們實際上更關心的是違約樣本分布與正常樣本分布之間的距離，于是利用信息論中相對熵的思想，證據權重方法（weightofevidence）與經典邏輯回歸結合，設計了證據權重邏輯回歸模型，用以估計違約概率。
21信息價值與證據權重在這一小節中，介紹信息論中熵、相對熵與信息價值的概念，并且借此引出證據權重（weightofevidence）的定義。實際上，證據權重的概念是Good正式提出的［5］，用來處理假設檢驗問題。而真正應用到風險評級模型中，則是近年來國際主流評級模型的發展方向［2］。對于連續隨機變量X，密度函數為f（x），熵的定義為對于風險評級模型，基于相對熵判別能力的測量工具是信息價值（informationvalue），用以刻畫違約樣本分布和正常樣本分布的差異［56］。對于某個特定的變量，將對應違約樣本密度函數記為fD；該變量正常樣本密度函數記為f珚D。信息價值定義為違約樣本對應于正常樣本的相對熵與正常樣本對應于違約樣本相對熵之和［2］，即從式（5）可知，信息價值的取值范圍為［0，∞）。按照定義，信息價值刻畫的是正常樣本與違約樣本分布之間的差異，對于選定的變量，為了得到具有高的判別能力的風險評級模型，該變量的信息價值應當盡可能的大。信息價值越高，說明該變量對于樣本違約與否的判別能力越強。而信息價值與響應變量（違約與否）的相關關系［5］如表2所示，此外根據信息價值可以變量選擇，將信息價值足夠大（如＞03）的變量引入邏輯回歸模型，而舍棄那些信息價值偏?。▽τ跇颖具`約與否，幾乎沒有判別能力）的變量。即正常樣本與違約樣本對數似然函數的差。為使信息價值即式（5）達到最大，我們希望WOE值與該選定變量的原始數據呈單調關系，即該變量x數值越大，則對應WOE值單調變化（越大或者越小）。此外，這種單調關系，同時反映了該變量對于違約與否的判別能力。定義式（6）反映了正常樣本與違約樣本對數似然函數的差，于是該選定變量WOE值的增加意味著違約概率的降低。利用單調的WOE值作為新的設計陣代入經典邏輯回歸，能夠克服本節一開始討論的第二個經典模型的困難，即中間變量θ與原始數據可能并非線性。
22算法在實際風險評級模型中，考慮第j個變量即設計矩陣X的第j列X•j＝［x1j，x2j，…，xnj］T，響應變量yi＝0或1，i＝1，…，n表示第i個樣本的實際違約情況。證據權重邏輯回歸的算法可以歸納如下，（1）將原始連續數據離散化，尋找第j個變量的最優劃分，并計算信息價值。具體來說，將X•j按照升序排序，記為X（•j）＝［X（1，j），…，X（n，j）］T。假設希望將X（•j）分成k個區間（即尋找k－1個分點）且找到的分點必須使得WOE值為單調序列。若不存在這樣的劃分，則舍棄該變量；若存在多個這樣的劃分，則選取使得信息價值最大的劃分方式（即最優化分）。設Gi、Bi分別表示該變量第i個區間的正常、違約樣本個數，G、B表示全部的正常、違約樣本個數，則由式（5）和（6）可得相應的樣本估計形式為。在實際風險評級模型中，區間個數k依賴于經驗，建議取8～10。（2）根據信息價值（IV）的大小選取變量。選取第一步中信息價值較大的變量（如IV＞03）；舍棄信息價值較小的變量。（3）將選取變量對應的WOE值作為新的設計陣，代入經典邏輯回歸模型。利用經典模型中的方法解決選取變量間可能存在的多重共線性問題［7］，計算違約概率并給出相關統計推斷（系數的極大似然估計和置信區間等）。
3真實數據分析
這一節將結合某商業銀行真實的近兩年來的制造業數據，給出上述證據權重邏輯回歸算法的應用。通過與經典邏輯回歸模型作比較，來驗證證據權重邏輯回歸模型的功效。數據格式如表1所示，其中違約企業為60個，正常企業240家，涉及的財務指標為147個，即該訓練模型設計陣Xn×（m＋1），n＝300，m＝147。此外，我們選取另外150家企業，30條違約樣本、120條正常樣本作模型功效檢測。在算法第一步中，取區間數為8，計算信息價值與WOE值，選取了10個變量（權益乘數、流動負債率、全部資產現金回收率、現金流量凈值、固定資產成新率、盈利能力、現金比率、資本化資金充足率、（應收票據＋應收款）／（應付票據＋應付款）、保守速動比率）進入經典邏輯回歸模型。繼而利用經典模型相應結果（參數估計與假設檢驗等），計算違約概率（PD）、正常樣本與違約樣本違約概率的累計分布函數曲線、訓練樣本和檢測樣本的功效曲線（ROC曲線）［1］如圖1～4所示。從違約概率分布來看，證據權重邏輯回歸模型很好的將正常樣本（實線）與違約樣本（虛線）分開，且大多數的正常樣本的違約概率估計值遠小于違約樣本的違約概率估計值。從ROC曲線功效來看，無論是訓練模型還是檢測模型，結合證據權重的邏輯回歸方法的功效（實線）都要明顯的高于經典邏輯回歸方法的功效（虛線）。此外，若取02為分界點（即若樣本違約概率＞02，認為該樣本違約，02是正常樣本違約概率分布密度與違約樣本違約概率分布密度交點，如圖1～4。且從圖中可以看出，選取02作為閾值可以對違約客戶有較好的識別，若選另外兩個曲線交點為閾值則對違約客戶誤判升高），該模型對于訓練樣本的辨識度如表3所示。特別地，對于違約客戶的辨識高達88％。而對于檢測樣本，辨識度如表4所示，對于違約客戶的辨識達83％。
篇10
2.1法務會計人員作為鑒定人參與民事訴訟
法務會計鑒定人身份的產生一般有3種主要方式。
①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；
②由民事訴訟中的雙方當事人協商決定；
③當雙方當事人無法達成一致意見時由法院強行指定。因此，由以上三種方式產生的法務會計人員所出具的證據支持是我國民事訴訟案件的證據之一，具有較強的法律效力。
2.2法務會計人員作為專家輔助人參與民事訴訟
法務會計的另一個身份即專家輔助人。專家輔助人是我國民事訴訟案件中證據制度的一大突破，其職能主要體現在：
①對涉案民事訴訟的專門問題進行說明和詢問；
②對民事訴訟案件中的鑒定人進行詢問。
3法務會計在民事訴訟證據支持中存在的問題和對策
3.1服務領域狹窄
民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。
3.2有效認證制度缺失
傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。
篇11
目前，對大數據無公認的定義，一般認為大數據是指所涉及的資料量規模巨大到無法通過目前主流軟件工具，在合理時間內達到擷取、管理、處理、并整理成為服務于經營決策的資訊。大數據的出現，使征信業發展面臨的外部環境發生了巨大的變化。
(一)大數據時代征信業面臨的機遇。
1.優化征信市場的格局。
隨著征信機構市場化運營機制的確立，將會有更多信息資源優勢的企業借助互聯網、大數據等信息技術的創新進步，從征信業薄弱環節切入，通過服務創新或產品創新打破原有的征信市場格局。一是電商企業將組建征信機構。以阿里巴巴為例，其利用淘寶、天貓、支付寶平臺上的行為數據和信用情況，建立成了涵蓋數十萬企業的數據庫，具備了開展網絡征信服務的基礎和實力。二是金融機構建立征信機構。例如平安集團擬整合網貸信息、銀行信貸信息、車輛違章信息等，建立金融數據挖掘中介機構。三是新型征信機構應運而生。一些大數據公司依靠技術手段，以電子商務、社交網絡為平臺，采集信息，提供信用信息服務，可能成為新型的征信機構。
2.推動征信業的轉型升級。
大數據給征信業帶來轉型升級的歷史機遇，未來的征信業將以智能數據分析系統為平臺，利用大數據挖掘技術，支持征信業發展創新。大數據支持征信業升級和轉型主要體現在二個方面。一方面大數據促成征信業建立全新的風險控制體制，向有效監管轉型。大數據技術對客戶信用信息進行深度挖掘，實時監控，防范潛在的信用風險。另一方面大數據支持征信機構向精細化管理轉變。大數據的核心優勢在于信息挖掘，精細化管理的首要條件是充分信息化，包括業務信息化和管理信息化。
3.促進征信業差異化競爭。
征信機構通過采用不同的數據來源，不同的數據處理方式，針對不同的客戶，開發出不同的產品，滿足不同層次客戶的市場需求，實現差異化競爭。例如，金融機構對征信服務的需求將從單個借款主體的信用報告，擴展到運用信用信息拓展網絡影響和金融服務渠道。P2P網絡借貸、電商金融等業態需要借助信用信息共享防范風險，降低交易成本。
4.拓展征信數據來源。
大數據使征信數據來源呈現多元化、多層化和非結構化的特點，更加全面和真實地反映信息主體的信用情況。征信機構從在政府部門、金融機構等實體機構中采集信息，轉向從互聯網等虛擬世界中獲取信息。在數據采集的廣度和深度上，征信數據量將激增，采集包括證券數據、保險數據、商業信用數據、消費交易數據和公共事業繳費數據等，全面地覆蓋與信息主體相關的各項因素。
(二)大數據時代征信業面臨的挑戰。
1.現有征信業務規則與大數據時代不匹配。我國有關征信業的法律法規的規制對象主要是傳統金融領域，《征信業管理條例》及其配套制度初步構建了我國征信業的法律法規框架，但是《征信業管理條例》是否滿足大數據時代征信業務的規則要求，尚未得到市場驗證。目前，缺少對大數據時代征信活動的規范，如有關大數據采集、整理、保存、加工和處理的制度要求。因此，還需要進一步細化和完善征信業務規則，以更好促進大數據時代征信市場的發展。
2.征信業監管技術和水平需改進。大數據時代給征信業發展帶來深刻影響，同時也對征信業監管提出了更高的要求。要適應大數據時代的征信監管需求，征信監管水平要能跟上大數據征信的發展水平，監管政策要符合大數據的基本規律，監管人員要具有適應大數據的知識和能力。在行業自律監管方面，我國行業監管尚未發育成熟，行業標準尚未統一，行業規范以及行業職業道德等內容尚未完善。
3.信息安全和隱私保護形勢嚴峻。隨著數據的進一步集中和數據量的急劇增長，對海量數據進行安全防護變得更加困難，數據的分布式處理也加大了數據泄露的風險，隱私保護和數據安全成為制約大數據發展的瓶頸。大數據時代下的征信業同時具有了大數據和征信兩個特性，對隱私保護和數據安全的要求更高。
4.數據處理能力亟待提高。如何有效處理大數據，是大數據發揮作用的重要環節。益百利等大型征信機構在數據處理方面已經采取多層次數據挖掘等先進技術，利用私有云平臺，對系統中海量數據進行處理和研發，減少主觀判斷，提高風險預測的準確性。但是目前我國征信機構發展起步較晚，缺少對數據處理的核心技術，導致數據分析結果不能夠準確的識別個體或組織的行為。
5.硬件基礎設施需要全面升級。過去征信機構存儲征信數據主要是在本地建立數據庫，大數據時代隨著數據量呈幾何級數的增加，征信機構硬件技術的發展已經跟不上數據容量的增長速度，數據存儲面臨較大壓力。
大數據時代征信業發展的措施與建議
隨著大數據時代的到來，未來征信業發展要從制度設計、技術進步、信息共享、監督管理、隱私保護等方面不斷創新，促進征信業在大數據背景下的跨越式發展。
(一)建立符合大數據的征信法律制度和業務規則體系。現有的征信法律體系都是基于傳統數據模式下制定的，難以滿足大數據等新技術條件下征信業發展的制度需求。在征信業務開展過程中，大數據的收集使用可能涉及國家信息安全、企業商業秘密、公民隱私等，為了給大數據條件下征信業發展提供制度保障，需要從征信立法層面完善信息安全和數據管理的法律制度，明確大數據背景下數據采集、整理、加工、分析、使用的規則，確保大數據時代征信業發展有法可依。
(二)加強征信產品創新。隨著可獲得的數據量呈幾何倍數的增加，征信機構通過深度挖掘和使用這些數據，就可以極大地拓展征信產品的種類，不僅能夠提供信用報告查詢等基礎服務和產品，還可以提供其他綜合性產品，滿足社會各界的需求。從征信產品的滿足層次高低的不同，可以分為宏觀、中觀和微觀的征信產品。宏觀層面，征信機構通過大數據分析可以對系統性、全局性的風險信息進行預測。中觀層面，征信機構的海量數據包含大量時效性和政策含義都很強的信息，可以靈活多樣地進行多維度組合分析。把這些信息整理和挖掘出來，建立對應的指數體系，有助于行業監管。微觀層面，在信用主體(包括企業和個人)同意的前提下，征信機構可以提供每一個信用主體的信用報告、信用評分、身份驗證、欺詐檢測、風險預警、關聯分析等多種數據服務。
(三)提高大數據技術處理能力。大數據價值的完整體現需要多種技術的協同。數據抽取與集成、數據分析以及數據解釋，是大數據時代征信數據處理的三個重要環節，在數據處理過程中搜索引擎、云計算、數據挖掘等新技術使用必不可少。因此，征信機構要加大數據處理分析專業人才隊伍的培養，同時要引進大數據處理的專業方法和工具，建立前瞻性的征信業務分析模型，更好的把握、預測市場和信息主體的行為。
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一、臨床資料
10例病例中，男2例，女8例，發病年齡70～75歲，平均年齡72歲.發病開始至確診時間最短時間2個月，最長10個月.4例均以貧血為主要癥狀，2例以發熱為首發表現，明顯消瘦2例.肝脾腫大1例，眼底出血、滲出1例。
二、診斷
(1)臨床表現：①老年患者有不明原因貧血及出血傾向；②有高黏滯綜合征表現(視力障礙、腎功能損害、神經系統癥狀等)或雷諾現象；③肝、脾、淋巴結腫大。
(2)實驗室檢查：①血清中單克隆LgM>10g/L；②可有貧血、白細胞及血小板減少，③骨髓、肝、脾、淋巴結中有淋巴樣漿細胞浸潤。免疫熒光法檢查可見該細胞胞漿及表面含1gM；④血液黏滯度增高；發病年齡、血清中單克隆LgM>10g/L及骨髓中漿細胞樣淋巴細胞浸潤是診斷本病的必要依據。
三、治療
無癥狀的患者病情常可保持多年穩定而不需要治療，但應嚴密隨訪。出現進行性貧血、出血和高黏滯綜合征應進行治療?？筛鶕膊〉膰乐爻潭日{節治療，當疾病隱匿、IgM水平較低或沒有器官浸潤、缺乏高黏滯綜合征表現時可不治療或給予小劑量烷化劑藥物，以使患者維持在無癥狀的狀態。如果疾病的唯一癥狀是高黏滯綜合征時，可采用血漿置換術，如血漿置換頻繁，可加上化療藥物。苯丁酸氮芥(瘤可寧)是主要的治療藥物，有效率約50％，IgM的降低速度較慢，需觀察幾個月才能確定其療效?？勾x藥物氟達拉濱(FludambLne)和CladrLbLne治療巨球蛋白血癥的有效率在70％以上，其主要的不良反應是骨髓抑制和免疫抑制。超級秘書網
四、預后
多數患者病情進展緩慢，中位生存期為2～6年，約20％的患者生存期可超過10年。影響預后的因素尚不清楚，發病年齡、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性質都與預后有關。1997年Morel等根據232例巨球蛋白血癥的觀察結果，提出了一個積分方法，根據其積分把巨球蛋白血癥患者分為3組：低危組(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危組(2分)占27％，5年生存率61％；高危組(3～4分)占46％，5年生存率26%。該病晚期可出現高黏滯綜合征、出血、血栓形成、溶血性貧血、反復感染、極少數并發淋巴瘤和白血病。
篇13
事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。
一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野
何家弘教授認為，現代司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的方法，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。
根據哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當的普遍性。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當的，英美法系與大陸法系司法推理的區別僅僅在于：
英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩
在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規則時，證據規則是大前提，在沒有證據規則的情況下，經驗法則是大前提。[11]
“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現象與通常規律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式?！盵12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯系，如：現實的欠條與既往的借貸事實之間的聯系，事故現場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯系等。在沒有證據規則的情況下，現存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據規則的情況下法官運用演繹法發現案件真實的大前提。
在存在證據規則的情況下，證據規則就是演繹法的大前提了。證據規則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規則的過程。
根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規則或者經驗法則。無論是證據規則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。
因此，證據立法的過程是一個從經驗到規則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發現真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規則。[13]
有關證據能力、證明力等的證據規則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規則，從法律規則的角度看具有實體法的屬性。可見，有關證據能力、證明力等的證據規則與訴訟規則相比具有了本質上的差異：前者是實體規則；后者是程序規則。實體規則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發現真實的訴訟環節當中，由經驗上升而來的證據規則在經過適用后能否實現最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發現證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發現真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。
這樣一來，與發現真實相關的規則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規則。證據程序規則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發現真實的小空間，而證據實體規則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。
因此，證據實體規則與證據程序規則既是相互關聯的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規則與證據程序規則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯，正如實體法與程序法的關聯一樣。證據程序規則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現的法律真實。[16]在設計證據程序規則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發現客觀真實作為衡量證據程序規則正當性的重要指標。
目前學界內存在這樣一種觀點，發現真實是訴訟的主要目標，證據規則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規則進行性質劃分。將證據規則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規則，證據程序規則仍然規定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。
除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規則，如果將全部的證據規則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發生變化，如果將證據規則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現；在司法實踐工作急需證據規則指引的情況下，如果將證據規則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規則應當獨立成法。
二、經驗的演繹：證據法的應有內容
通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發現真實的程序安排。法官判斷證據的規則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。
事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區分證據實體規則與證據程序規則，而是將與使用證據發現真實這個過程相關的一切規則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發現真實的實際進程來安排內容的：首先規定舉證責任的分配；然后規定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規定證據保全的程序。又如由張衛平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。
將證據實體規則與證據程序規則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規則與實體規則之間具有緊密的聯系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。（2）證據程序規則所營造的發現真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現不兼容的情況。
歸根結底，規則的本質屬性決定了證據的實體規則與程序規則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。
證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：
第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規則（或者說證據能力排除規則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規定比較少，但證明能力規則還是存在于大陸法系國家的證據規則當中（最常見的是非法證據排除規則）。在英美法系國家的證據規則當中，證明能力規則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規定證據能力的規則。
第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現的。首先，法官依據證明力規則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯程度，如果證據與事實的關聯程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規定在證據法當中。
第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規則是大前提，小前提為處于真偽不明狀態的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規則也應當規定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規則作為分配證明責任的基礎，與實體法規范具有密切的聯系。因此，在民法中規定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規范應當是民法中的證明責任分配規范的補充。
綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環節的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規則、證明力規則、證明標準規則與證明責任分配規則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規定在證據法當中。
證據法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據能力規則中，傳聞證據排除規則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規則的影響也是非常大的。在證明責任分配規則（尤其是舉證責任倒置的規則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現了國家提供醫療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規則下的經驗：證據規則與法官自由裁量的平衡
證據規則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規則是由立法機關從經驗上升而成的規則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規則的數量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。
因此，在證據法中應當規定適當數量的證據規則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規則、證據力規則、證明標準規則與證明責任規則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規則之下應當如何平衡證據規則與法官的自由裁量。
我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規則相比，證據能力與證明力更能體現證據規則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規律的經驗成為證據規則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規定：“公民之間發生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……?！贝送?，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官。可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷?？梢?，其出發點是對法官的不信任?！盵24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規定一些證據能力規則與證明力規則還是有必要的，畢竟證據規則存在的必要性及其數量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發展性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我國法官素質的現狀，應當在證據制度當中規定合理數量的證據能力規則與證明力規則。
證據能力規則與證明力規則究竟應當規定多少，規定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規則時采用自由心證制度，以充分發揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據方法的特點來決定成文規則在證據能力規則與證明力規則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：
人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據規則重點規定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規定，無法具體規定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規則應當重點規定證人證言的證明力規則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規則與意見規則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規則，主要是根據社會人際關系經驗所設定的證明力比較規則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業問題，不具備相關專業知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規則”。該規則規定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現有的專業出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規定專家證據不得具有預設證明力的規則。[29]
在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。
綜上所述，我們不應當籠統地講應當多規定一些證據能力規則，少規定一些證明力規則，或者多規定一些證明力規則，少規定一些證據能力規則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規定一些證據能力的規則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。
在證據能力與證據力規則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規定。
同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規則進行更新。這種更新表現為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據規則的修正與補充要么以判例的形式實現，要么以成文法修訂的形式實現。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。
再看證明標準規則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優勢蓋然性。在各類專業著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當的條文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規則只具有指引功能。
最后，看證明責任分配規則。從理論上講，證明責任分配規則是在事實認定的最后階段發生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真偽不明狀態時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規則實際上在證明活動之初就開始發生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規則應當是明確的?；谏鲜鲈?，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。
但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：
其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統一的標準。美國證據法學家wigmore認為，在實務中沒有統一的分配規則，在理論上也不應當有統一的分配規則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規則，或者根據成文規則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possessionofproof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！痹撘幎ㄊ聦嵣铣姓J了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。
