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拍賣法實施細則實用13篇

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篇1

第二條 凡在本市行政區域內進行的拍賣活動,均須遵守《拍賣法》和本細則規定。

第三條 本細則所稱拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。

第四條 拍賣活動應當遵守有關法律、法規、規章,遵循公開、公平、公正、誠實信用的原則。

第五條 市商業管理委員會是本市負責管理拍賣業的行政主管部門,對本市行政區域內的拍賣業實施監督管理。公安機關對拍賣業按照特種行業實施治安管理。市政府有關部門按各自職責做好監督管理工作。

第二章 拍賣標的的界定和管理

第六條 拍賣標的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產權利。

法律、法規禁止買賣的物品或者財產權利,不得作為拍賣標的。

第七條 依照法律或者按照國務院規定需經審批才能轉讓的物品或者財產權利,在拍賣前,應到有關部門依法辦理審批手續。

委托拍賣文物,在拍賣前,應報市文物管理部門鑒定、許可。

第八條 公物拍賣的范圍包括:

(一)國家行政機關、國有企事業單位在職權范圍內需要拍賣的國有有形資產、無形資產;

(二)行政執法部門依法罰沒的物品,充抵罰款的物品,以物抵稅、以物抵債和無法返還的物品;

(三)檢察院、法院依法沒收的物品,追回的贓物、充抵罰金、罰款的物品;

(四)鐵路、民航、郵政、海關、交通及公安、財政等部門獲得的無主物品;

(五)國家機關、社會團體、國有企事業單位在公務活動中個人收受的需要拍賣的貴重禮品及內部查處的不夠成刑事犯罪的貪污、受賄等無法返回的贓物;

(六)各司法、執法部門需要處理的及需要變賣的物品。

第三章 拍賣當事人

第九條 拍賣當事人包括拍賣人、委托人、競買人和買受人。

第十條 拍賣人是指依照《拍賣法》和《中華人民共和國公司法》設立的從事拍賣活動的企業法人。

第十一條 設立拍賣企業由組辦單位提交申請報告書,經市商業管理委員會批準,到公安機關、工商、物價行政管理部門辦理相應手續。

除依法設立的拍賣企業外,其他任何單位均不得從事拍賣經營活動。

第十二條 設立拍賣企業,應當具備下列條件:

(一)有100萬元人民幣以上的注冊資本,經營文物拍賣的,應有1000萬元以上注冊資本;

(二)有自己的名稱、組織機構、住所和章程;

(三)有與從事拍賣業務相適應的拍賣師和專業管理人員;

(四)有符合《拍賣法》和其他有關法律規定的拍賣業務規則;

(五)有公安機關頒發的特種行業許可證;

(六)符合國家、省、市有關拍賣發展的規定;

(七)法律、法規規定的其他條件。

第十三條 拍賣師應具備下列條件并經有關部門考核,發給拍賣師資格證書:

(一)具有高等院校專科以上學歷和拍賣專業知識;

(二)在拍賣企業工作兩年以上;

(三)品行良好。

第十四條 拍賣人有下列權利和義務:

(一)查驗拍賣委托人、競買人有關資格證明;

(二)要求委托人如實提供拍賣標的的有關資料,查明拍賣標的的來源和瑕疵;

(三)委托法定機構對拍賣標的進行檢驗、鑒定、評估;

(四)妥善保管委托人交付的拍賣標的;

(五)對拍賣標的保留價保密;

(六)向競買人如實提供拍賣標的的資料,接待競買人查看拍賣標的;

(七)應委托人、競買人的要求,對其身份保密;

(八)按約定向買受人交付成交的拍賣標的,向委托人交付成交的收入;

(九)拍賣成交后,出具憑證,并協助辦理產權轉移、證照變更以及運輸手續。

第十五條 拍賣人接受委托后,未經委托人同意,不得委托其他拍賣人拍賣。

第十六條 拍賣人及其工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動,并不得委托他人代為競買;不得在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產權利。

第十七條 委托人是指委托拍賣人拍賣物品或財產權利的公民、法人或其他組織,其依法享有下列權利和義務:

(一)向拍賣人提出拍賣委托申請,提供拍賣標的的詳盡資料和身份及所有權等有關證明資料;

(二)向拍賣人提出拍賣標的的保留價并要求對保留價保密;

(三)向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵;

(四)按約定交付拍賣標的、拍賣費用、支付拍賣傭金,取得拍賣收入;

(五)依法辦理或協助辦理成交拍賣標的的產權轉移、證照變更等手續;

(六)可自行辦理委托拍賣手續,也可以由人辦理委托拍賣手續,并可在拍賣開始前撤回拍賣標的。但撤回拍賣標的的,應當向拍賣人支付約定的費用;未作約定的,應當向拍賣人支付為拍賣支出的合理費用。

第十八條 委托人不得參與競買自己委托拍賣的標的,也不得委托他人代為競買。

第十九條 競買人是指參加競購拍賣標的的公民、法人或其他組織,其依法享有下列權利:

(一)可以自行或委托人參加競買;

(二)有權了解拍賣標的的瑕疵,查驗拍賣標的和查閱有關拍賣資料。

第二十條 買受人是指以最高應價購得拍賣標的的競買人,其依法享有下列權利和義務:

(一)按約定支付拍賣標的價款,取得拍賣標的;

(二)未按約定支付拍賣標的價款,應承擔違約責任,或由拍賣人征得委托人的同意,將拍賣物再行拍賣,并承擔第一次拍賣中本人及委托人應支付的傭金。再行拍賣的價款低于原拍賣價款的,原買受人應當補足差額;

(三)未能按約定取得拍賣標的的,有權要求拍賣人或委托人承擔違約責任;

(四)未按約定受領拍賣標的的,應支付由此發生的有關費用。

第四章 拍賣的實施與管理

第二十一條 委托人拍賣物品,應當與拍賣人簽訂書面委托拍賣合同,委托拍賣合同應使用工商行政管理部門統一制發的示范文本,并經工商行政管理部門鑒證。委托拍賣合同應當載明下列事項:

(一)委托人、拍賣人的姓名或者名稱、住所;

(二)拍賣標的的名稱、規模、數量、質量;

(三)委托人提出的保留價;

(四)拍賣的時間、地點;

(五)拍賣標的交付或者轉移的時間、方式;

(六)傭金及其支付的方式、期限;

(七)價款的支付方式、期限;

(八)違約責任;

(九)雙方約定的其他事項。

第二十二條 拍賣人認為需要對拍賣標的進行鑒定的,可以進行鑒定。鑒定結論與委托拍賣合同載明的拍賣標的狀況不相符的,拍賣人有權要求變更或者解除合同。公物拍賣涉及專營專賣物品的,應首先定向拍賣給有該類物品經營權的經營者。

第二十三條 拍賣公告應于拍賣7日前通過報紙或其他新聞媒介,同時到市商業管理委員會備案。拍賣公告應載明下列事項:

(一)拍賣的時間、地點;

(二)拍賣標的;

(三)拍賣標的展示時間、地點;

(四)參與競買應當辦理的手續;

(五)需要公告的其他事項。

第二十四條 拍賣人應當在拍賣前展示拍賣標的,并提供查看拍賣標的的條件及有關資料。拍賣標的的展示時間不得少于兩日。

第二十五條 拍賣國有資產,依照法律或者按照國務院規定需要評估的,應當經依法設立的評估機構評估,并根據評估結果確定拍賣標的的保留價。對需要拍賣的涉案物品在拍賣前,應經依法設立的評估機構評估,并根據評估結果確定拍賣標的的保留價。

第二十六條 公物拍賣由市商業管理委員會和資產主管部門共同指定的拍賣行實施,其他部門不得自行設立公物拍賣機構或從事公物拍賣活動。

第二十七條 拍賣活動由拍賣師主持,拍賣師應當于拍賣前宣布拍賣規則、注意事項和有無保留價。

拍賣標的有保留價的,競買人的最高應價未達到保留價時,該應價不發生效力,拍賣師應當停止拍賣標的的拍賣。

第二十八條 競買人應在拍賣前憑有效身份證明填寫并簽署登記表,領取競投號牌參加競投。一經應價不得撤回,當其他競買人有更高應價時,其應價即喪失約束力。委托競買應辦理書面形式的《委托競買書》。

第二十九條 競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通,損害他人利益。

第三十條 競買人最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后,拍賣成交。拍賣成交后,買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。

第三十一條 拍賣人進行拍賣時,應當制作拍賣筆錄。拍賣筆錄應當由拍賣師、記錄人簽名;拍賣成交的,還應當由買受人簽名。

第三十二條 拍賣人應當妥善保管有關業務經營活動的完整賬簿、拍賣筆錄和其他有關資料。

前款規定的賬簿、拍賣筆錄和其他有關資料的保管期限,自委托拍賣合同終止之日起計算,不得少于5年。

第三十三條 拍賣成交后,委托人、買受人需辦理證照變更、產權過戶手續的,有關部門應憑拍賣企業出具的有效成交憑證予以辦理。

第三十四條 委托人、買受人可以與拍賣人約定傭金的比例。委托人、買受人與拍賣人對傭金比例未作約定,拍賣成交的,拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%的傭金。收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。

拍賣未成交的,拍賣人可以向委托人收取約定的費用;未作約定的,可以向委托人收取為拍賣支出的合理費用。

第三十五條 公物拍賣,拍賣人向買受人收取傭金的比例為:

(一)成交額100萬元以下的,收取5%;

(二)成交額101萬元至500萬元的,收取4%;

(三)成交額501萬元至1000萬元的,收取3%;

(四)成交額1001萬元以上的,收取2%以下。

第三十六條 拍賣罰沒物品的財務處理按國家財政部門的有關規定執行。

第五章 法律責任

第三十七條 違反本細則第十一條規定,未經許可登記設立拍賣企業的,由工商行政管理部門予以取締,沒收違法所得,并可處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

第三十八條 未經行業主管部門登記而從事拍賣活動的,由拍賣行業主管部門和工商行政管理部門責令其停止拍賣活動,沒收違法所得,并可處以3000元至5000元罰款。

違反本細則第七條規定未經許可拍賣文物的,拍賣活動無效,沒收違法所得。

第三十九條 違反本細則第六條規定,委托人委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的,應當依法承擔責任。拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的,應當承擔連帶責任。

第四十條 違反本細則第十四條、第十七條規定,拍賣人、委托人未說明拍賣標的的瑕疵,給買受人造成損害的,買受人有權向拍賣人要求賠償,屬于委托人責任的,拍賣人有權向委托人追償。

拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真偽或者品質的,不承擔瑕疵擔保責任。

第四十一條 違反本細則第八條、第二十六條規定,在拍賣過程中有下列行為之一的,由監察、檢查部門依法處罰。對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分,給國家財產造成損失的,還應承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

(一)擅自處理公物的;

(二)營私舞弊、侵占公物的;

(三)截留拍賣公物收入未足額上繳財政的。

第四十二條 違反本細則第十六條規定,拍賣人及其工作人員參與競買或者委托他人代為競買的,由工商行政管理部門對拍賣人給予警告,處以拍賣傭金一倍以上五倍以下的罰款;情節嚴重的,吊銷營業執照,對拍賣人在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產權利的,由工商行政管理部門沒收全部拍賣所得。

第四十三條 違反本細則第十八條規定,委托人參與競買或者委托他人代為競買的,工商行政管理部門對委托人處以拍賣成交價30%以下的罰款。

第四十四條 違反本細則第二十九條規定,競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通,給他人造成損害的,拍賣無效,并依法承擔其賠償責任。同時由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處以最高應價10%以上30%以下的罰款;對參與惡意串通的拍賣人處以最高應價10%以上50%以下的罰款。

第四十五條 違反本細則第三十四條、第三十五條規定收取傭金的,拍賣人應當將超收部分返還委托人、買受人。物價管理部門可以對拍賣人處以拍賣傭金一倍以上五倍以下的罰款。

第四十六條 當事人對行政處罰決定不服的,可依法申請復議或直接向人民法院起訴。逾期不申請復議,不向人民法院起訴,又不履行處罰決定的,由作出處罰決定的機關申請人民法院強制執行。

第六章 附則

第四十七條 外國人、外國企業和組織在本市行政區域內委托拍賣或者參加競買的,適用本細則。

第四十八條 本細則在執行中的具體問題由市商業管理委員會負責解釋。

第四十九條 本細則自之日起施行。

拍賣的流程是什么準備階段

貨主把貨物運到拍賣地點委托拍賣行進行挑選和分批拍賣行編印目錄并招攬買主。參加拍賣的買主可以在規定的時間內到倉庫查看貨物了解商品品質擬定自己的出價標準,做好拍賣前的準備工作。拍賣行一般還提供各種書面資料,進行宣傳以擴大影響。

正式拍賣

正式拍賣是在規定的時間和地點,按照拍賣目錄規定的次序逐筆喊價成交。拍賣過程中,買主在正式拍賣的每一次叫價,都相當于一項發盤,當另一競買者報出更高價格時,該發盤即行失效。拍賣主持人以擊槌的方式代表賣主表示接受后,交易即告達成.

成交交貨

篇2

事情還要從今年6月26日說起。那天浙江省高級人民法院和淘寶網聯合推出的“司法拍賣”網絡平臺對首次拍賣的兩件標的物進行了公示——來自寧波市北侖區法院的“寶馬730”和鄞州區法院的“三菱歐藍德”,起拍價分別為19.99萬元和5萬元。這一新生事物立刻引起了眾多精明的淘寶買家的注意。

7月9日上午10點整,這兩件拍品正式開拍。而從6月26日到7月9日這13天公告期里,在淘寶網上“圍觀”的人數已超過35萬人次,相比于傳統的拍賣,堪稱天文數字。

更讓寧波法院工作人員喜出望外的是,從7月9日10點到7月10日22點,拍賣全程36小時中,共有36人報名參與寶馬車的競拍并交納保證金,公開叫價53次,最終以33.09萬元價格被一位吉林買家競得,成交價比起拍價高65.5%,超過評估價約8萬元!另一件起拍價5萬元的歐藍德越野車也以6.7萬元的價格被一位浙江買家收入囊中。這些數字和結果大大超過原先的預計。

值得注意的是,本次拍賣雙方當事人不承擔任何費用,更沒有發生傭金。另外,買受人在競拍結束后的次日即通過支付寶支付余款,并于第三日到法院辦理了拍賣標的物交付手續。交付手續前后僅花費了兩小時,拍賣效率十分高。

在進行交付手續時,北侖區法院的工作人員好奇地詢問千里迢迢從吉林趕來的那對父子,為何會想要拍下這輛車?要知道,在參與網上競拍前,他們從沒來法院看過那輛二手寶馬車。而這對父子的回答是:他們一直關注二手車市場行情,掌握二手寶馬車的價格,最終成交價低于他們的心理價位,所以就拍了。他們還對北侖區法院的這種拍賣方式表示了肯定和感謝:“今天拍了個好價錢,省了很多費用,你們的工作做得很好!”

淘寶網拍規則詳盡更透明

這對吉林父子之所以能買到稱心如意的低價好車,而法院也能在拍賣中將涉訟資產拍到比傳統拍賣方式更高的價格,正是源于這種名叫“網絡司法拍賣”的新型司法拍賣模式。它是指單由法院和純粹的技術平臺合作處置訴訟資產的模式。而此次浙江省高院和淘寶網的合作則首次將這種模式從理論變為了現實。

根據淘寶網絡拍賣平臺的規則,為了讓競買人更清晰準確地了解標的物的真實情況,有意向的競拍者在開拍之前,不僅可通過電話詳細咨詢,還可自行前往標的所在地看樣。而為了避免有人惡意競拍,競買人的支付寶必須通過實名認證,同時必須繳納一定的保證金才能參與競拍(寶馬車5萬元,越野車1萬元)。如拍賣成功,競價領先者的保證金自動轉化為拍賣款,劃扣到法院的指定賬戶,競價不成功者的保證金在3天內解凍;如拍賣不成功,所有人的保證金在3天內解凍。

當然,為避免拍賣價格過低導致債權人利益受損,此次拍賣設有保留價,不達到保留價就不成交,即使是優先購買權人,只要沒有參加登記競買的即視為放棄優先購買權,從而避免內部交易的可能。縱觀此次司法拍賣全部流程,從最初的公示到最后的成交,無論是重要信息的披露還是交易過程都體現了公開的原則。

據悉,為了配合網絡司法拍賣的后續工作,淘寶網已經正式啟用了網絡司法拍賣平臺(sf.省略),并進行大力宣傳,今后浙江省各級法院涉訴資產都將在淘寶上進行司法拍賣。

中拍協認為“不合法”

然而這種做法一經推出,就在社會上引起了爭論。第一個跳出來強烈反對的就是中國拍賣行業協會,它旗幟鮮明地指出:此次拍賣不合法。

《拍賣法》第十一條規定:“拍賣企業可以在設區的市設立。設立拍賣企業必須經所在地的省、自治區、直轄市人民政府負責管理拍賣業的部門審核許可,并向工商行政管理部門申請登記,領取營業執照。”第十四條則規定:“拍賣活動應當由拍賣師主持。”可見,從事拍賣活動必須滿足兩個條件,一是要經過相關部門的審核和行政許可,二是要由領取了執業許可證的拍賣師主持,淘寶搭建的這個平臺顯然不具備這兩方面的條件。

司法拍賣除了應當遵守《拍賣法》規定外,還應當遵守最高院的于2012年1月1日開始生效的《關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》。《規定》第二條對實施司法拍賣活動的主體有更加明確的規定:“取得政府管理部門行政許可并達到一定資質等級的評估、拍賣機構,可以自愿報名參加人民法院委托的評估、拍賣活動。”因此許多拍賣行業內部人士都認為,無論是產權交易所還是淘寶網都不具有從事拍賣的經營資質,不是經過認定的合法“拍賣人”,由他們主持拍賣顯然不合法。而《拍賣法》對此的規定是:“未經許可登記設立拍賣企業的,由工商行政管理部門予以取締,沒收違法所得,并可以處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。”

浙江高院稱已報最高院備案

篇3

一、藝術品市場繁榮和成熟的識別

1.藝術品市場繁榮的主要標志

(1)投資熱情日趨升溫。主要體現為市場規模迅速擴大,成交量迅速擴大。藝術品市場規模有兩個根本性的指標,即藝術品成交的數量和成交金額。從絕對的成交數量來計算,由于涉及到每個國家的經濟總量、人口數量和文化消費習慣,很難確定一個關于藝術品市場繁榮的定量指標,但藝術品市場的繁榮必須體現為在一個較高絕對成交量基礎上的持續增長率。藝術品市場與一般的物質產品市場比較,有自己特有的性質,然而,我們仍然可以將高速增長率確定為市場繁榮的一個重要指標。而成熟的市場往往保持一個穩定的增長率。

(2)藝術品整體價格不斷攀升。藝術品市場的繁榮不但體現在市場規模的擴大,而且更體現為藝術品整體價格的持續上揚。尤其是某些代表一個時期主流風格的藝術家的典型藝術品,在市場上的價格持續走高,從而帶動藝術品價格的整體上揚。一個只有數量而沒有質量的藝術市場,并不能成為一個繁榮的藝術市場。

(3)市場主體不斷增多。從傳統的藝術品市場發展歷史來看,起初往往只是單一的個人購買者,無論是經濟實力和經營規模都難以支撐較大的成交量。藝術品交換的渠道和環節也較為直接,無需更多的中介市場主體的參與。隨著藝術品市場規模的擴大和價格的上揚,各種投資主體開始紛紛介入藝術品市場,機構投資者和國家博物館等收藏單位成為藝術品市場的主體。同時,在整個產業內開始出現分工合作的產業鏈,拍賣公司、畫廊、投資咨詢機構、藝術媒體等中介機構逐漸形成規模。因此,眾多的藝術市場參與者是促進市場繁榮的必要條件。

2.藝術品市場成熟的主要標志

(1)理性的投資理念。藝術品投資和消費者具有理性的投資理念是市場成熟的前提條件。理性的投資者一定有自己的投資消費標準,表現在選擇投資品種、確定投資價格等方面,而且這種標準并不會隨著市場的波動而任意改變。在進行投資和消費決策時,理性的投資消費者肯定要作出必要的計算和分析,而且所運用的各種數據來源可靠而科學。理性的投資者還必須具有長期而穩定的投資心態,投資藝術品是意在長遠,決不在一時的得失。

(2)完善的市場體系。完善的市場體系既有量的規定性,更是一種質的規定性,即功能上分工而互補,互相之間專注自己的界線和陣營,生產者和經營者之間,一級市場和二級市場之間,生產者、經營者和評論家之間,各司其職,形成一個系統工程;在市場的運行機制上,完善的市場體系必然是法制制約下的市場,任何過多的行政干預,將導致政策市、消息市,破壞藝術品市場健康有序地發展。

(3)健全的法規體系。正如法國藝術法專家、國際法協會文化遺產委員會主席帕特里克?杰?奧基夫所指出的:“在國際上,藝術法的發展已有多年的歷史。中國有必要對此加以研究并對那些適合本國文化發展的方面加以有效的利用。”良好的藝術法規體系對于“建立一個繁榮的藝術市場是非常重要的。”

二、藝術品市場從繁榮走向成熟的戰略舉措

1.引導藝術品經營企業樹立現代產業發展的理念

其一是樹立分工協作的理念。目前,國內的藝術品市場主體分工協作的意識不強。畫家直接參與自己作品的經營和銷售;畫廊力量薄弱,定位混亂不清;博覽會參展主體魚龍混雜;拍賣會藝術品質量低劣,精品意識不強;經紀人隊伍不發達,素質較差等等。這與國際市場以畫廊為一級市場的主體,拍賣會和博覽會作為補充,畫家通過經紀人或公司的形式進入市場的運作體系相去甚遠。按照現代產業發展的規則,形成分工協作的產業發展鏈,才能將促進和繁榮藝術市場。其二是樹立現代市場的運營理念。在物質生產流通領域,現代市場營銷理論得到廣泛的運用和發展,許多知名企業能夠嫻熟運用國際營銷技巧,搏擊世界市場。而我國經營藝術品的企業家大多缺乏現代企業經營和管理的素質。市場經濟運行有著共同的規律和原理,藝術品雖然有著自己本身特有的屬性,但一旦進入市場,就必須遵循市場運行的共同機制和規則。其三是樹立精品意識和品牌意識。市場機制是一個供需雙方經過長期交往建立起來的信用系統。這種信用鏈的維系,除了依靠法律的手段進行約束外,根本的要素是通過優良的服務和精致的產品,在供需雙方建立起良性互動,樹立商品的良好口碑和鮮明的形象。任何短期行為如粗制濫造、以次充好、唯利是圖等,只能是既損壞藝術家本人或商家的利益,又破壞藝術市場的正常秩序。

2.培育成熟的藝術品市場體系

市場制度的首要構成部分是市場體系。藝術市場的體系就是各類藝術市場的有機統一體。按照國際慣例,成熟的藝術市場包括以下幾個部分:其一是畫廊。畫廊是一級市場的主體,用科學理性的觀念重新審視中國的畫廊業。明顯存在:經營方式定位起點較低;一級、二級市場的無序競爭;贗品偽作的泛濫,使畫廊的信譽受損;經營者與創作者的矛盾,藝術家直接參與到商業經營活動中去等問題。其二是藝術拍賣會。拍賣會是藝術品的精品市場。我國自從一九九一年十月首開“字畫精品拍賣會”以來,藝術品拍賣發展幾經周折,有成功的經驗,也有失敗的教訓。但由于其發展的速度太快,人為炒作的成分太大,又從另外一面對社會形成了誤導。樹立精品意識和良好的信譽迫在眉睫。其三是藝術博覽會。我國的藝術博覽會起步階段不管是參展者,還是攤位的租用,畫廊的比重都小于藝術家個人的比重。博覽會成了中低檔的藝術品交易市場。近年來,北京和上海的藝術博覽會已經意識到與國際市場的差距,紛紛推出只接受團體、正規經營單位者參加的措施。北京歷屆國際藝術博覽會在規范中得到健康發展就是一個明證。其四是藝術沙龍。據上海藝術沙龍辦公室主任龔云表介紹,藝術沙龍的定位:“旨在以藝術家為主體,以藝術經紀人為客體,為藝術家和畫廊及經紀人這兩個藝術市場鏈中最重要的環節,提供一個良好的結合部,提供一個相互交流、雙向選擇的平臺。”這種模式對于中國目前藝術經紀人制度和隊伍相對薄弱的現實,是一種有益的嘗試。以上四個主要的藝術市場形式,能夠正確定位,各司其職,形成一個完整統一的藝術市場體系,就為中國藝術市場的發展奠定良好的組織基礎。

3.構建符合中國國情的政策法規體系

市場經濟本質上是法治經濟,藝術品成為商品,實現市場運作,就必須有良好的法律體系來規范和調整。改革開放以來,我國已經針對藝術市場的發展制定了一系列法律規章。如《中華人民共和國著作權法》、《拍賣法》、《美術品經營管理辦法》、《關于加強引進外國藝術表演和藝術展覽管理的意見》、《文化藝術品出國和來華展覽的管理細則》、《中華人民共和國海關對進口展覽品監管辦法》、《文化部涉外文化藝術表演及展覽管理規定》;另外還有《經紀人管理辦法》、《文物法》等。這些法律為藝術市場的健康發展奠定了良好的基礎。隨著改革開放的不斷深入,藝術經紀行為日益復雜化,原有的法律條文已經顯示出它的粗糙化。《拍賣法》中只對拍賣活動的共性進行了規范和約束,而藝術品拍賣有很多自身的特性,有些情況無法得到落實。因此,必須針對藝術拍賣活動中的個性,制定《拍賣法》細則加以規定。《經紀人管理辦法》有著與《拍賣法》相同的情況。制定于1994年1月的《美術品經營管理辦法》是一個部門規章,除文化部門外,對其他部門并不適用。而隨著《行政許可法》的頒布,《美術品經營管理辦法》中的監管措施實際上已被廢止,又沒有其他的法規來明確文化部門的管理權限。因此,大多數地方文化管理部門對藝術品市場的管理缺乏有效措施,沒有力度。

根據現有法律制度建設的現實,盡快制定新的《藝術品經營管理條例》、《藝術經紀人管理辦法》、《文物市場管理條例》迫在眉睫,《拍賣法》也要根據藝術拍賣活動的實際,制定切實可行的實施細則。另外,藝術經營市場的管理法規還缺乏完整系統的文本,藝術消費者權益的保護、藝術品的鑒定和計量管理等等領域,仍然存在法律的盲區,藝術法規建設是促進我國藝術市場發展的重要環節。

4.建立完善的藝術品市場管理體系

市場管理機構是市場組織體系的重要組成部分,是保證良好的市場秩序的決定性要素。藝術品市場因為正處于初創時期,各方面的參與者魚龍混雜,為了各自的利益,經濟矛盾和經濟糾紛肯定在所難免。目前,比較明顯的是贗品充斥市場,畫廊或拍賣會把關不嚴,甚至故意知假賣假,供需雙方個體隨便進出市場。因此,加強市場管理機構力量,增強市場監管力度,打擊造假行為、規范無序交易,是維護藝術市場健康發展的重要內容。

從目前藝術市場管理主體來分析,主要是文化行政管理部門的藝術市場部,其主要的力量放在演出、音像、出版、網絡等市場的管理,對藝術品市場基本無暇顧及。由于藝術品的特殊性,工商、標準計量、海關等經濟監督部門沒有專門這方面的人才,也無法實施現實有效的管理。藝術經營者的行業協會也沒有建立,缺乏自律的機制。從而造成藝術市場制假造假泛濫,藝術品價格混亂,交易混亂無序,嚴重地影響和損害藝術消費者的利益。要使我國藝術品市場得到健康發展,市場各級管理部門要充實專業力量,嚴厲打擊各種擾亂市場的不法行為,促進藝術品市場的持續穩定的發展。

5.培育素質優良的藝術產業人才

藝術品市場要健康有序地發展,除了有完善的體系、健全的法律、嚴格的管理外,還需要有素質優良的中介機構,為市場主體提供咨詢、鑒定、公正、計量等服務。由于藝術品的個性特征,無論是經紀還是鑒定和估價,都需要特別培養的專門人才。其一是評論家隊伍。藝術評論家在藝術市場具有介紹和解釋、宣傳包裝藝術品,引導藝術消費,培育收藏家隊伍等重要作用。其二是鑒定機構和人員。藝術品的鑒定需要特別的專業知識和豐富的實踐技能,建立權威的鑒定機構和鑒定體系,為市場出具客觀公正的鑒定證明,是保證藝術品交易正常有序開展的基礎性前提。其三是計量標準和估價師隊伍。市場經濟是標準化的經濟,有了統一、規范的計量和定價,才能實施廣泛、全面的交易。藝術品的估價也十分復雜和艱難,需要培養一批估價師隊伍,國家統一進行資格考核,持證上崗。其四是藝術經紀人隊伍。藝術經紀制度是國際藝術品交易的慣例。目前我國藝術市場的現狀是經紀意識薄弱、隊伍缺乏、法規制度缺位,嚴重地制約著我國藝術品市場的發展和完善。

參考文獻:

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就藝術品的鑒定問題,我們不妨參考一下西方是如何做的:西方國家很早就建立了藝術家的制。藝術家私下賣畫是不可想象的,藝術家作品的包裝、宣傳和銷售,都通過相應的藝術中介機構來進行。所以關于真偽問題,有數據庫的信息可以查詢。一些非常重要的藝術家還設有相應的藝術基金會,它們在很大程度上承擔了藝術品的鑒定工作。藝術品有所追溯,又有權威機構可以給出鑒定意見。所以在西方,不會有藏家追在藝術家的后面要鑒定,藝術家無需承擔這個責任。一切井然有序,是因為有完善的制度支持。

眾所周知,中國歷史上,藝術品都是以私下交易為主。西方的藝術品制度,在我們的歷史上從未出現過,今天想要建立,卻也阻力重重。這是我們的傳統,但傳統不是不能改變,尤其是我們今天的藝術品市場已經形成產業以后,就更加需要改變。

某網站有關部門現在的鑒證平臺,在我看來,其最大的意義并不是“打假”,而是建立這樣的一個數據庫,可以在未來發揮作用。從這個意義上說,它在未來要比當下的意義更大。當然,它今天的鑒證是建立在藝術家本人的認證基礎上,而藝術家的鑒定本身會有誤差。但這個不可怕,即便部分藝術家可能會因為應酬等原因“否其少作”,那這個平臺至少可以將藝術家本人認可的藝術精品先納入到數據庫中,也是相當有意義的工作。

但我同時認為,一個企業做這個工作,是單純的商業行為,所以不可能將這個工作做得完美,也一定會受到社會的質疑和不信任。一個企業沒有能力承擔起這個巨大的使命,應該由專門的國家機構做這件事情――至少是牽頭,然后企業參與進來,會是一個更好的方式。

藝術家往往否認“人情作品”

針對一幅藝術品,每個人都有品頭論足的權利。藝術家、社會公眾,每個人都可以“打假”。但藝術家的意見是不是格外具有可信度呢?也許不見得。我們在實踐中不難見到這幾種情況:畫家可能會否定自己歷史上因為政治原因而做的畫作;有時候藝術家會否認自己年輕時候一些不太成熟的作品,或者對一些涉及個人作風和聲譽的作品加以否認。我還曾經聽一些畫家親口對我說:那些被他們免費贈送出去,卻被人拿去賣錢的作品,他們也是不會承認的,與此同時,我們還知道一些明明不是畫家本人的作品,卻被他們鑒定為屬于自己作品的案例:一些畫家自己不創作,別人替他畫好,他再簽上自己的名字這種事情,也并非沒有發生過。

可見,一旦藝術品進入了交易環節,所有與交易有關的個體,包括藝術家本人,都不是客觀中立的個體,其意見會受到很多因素的影響。對他有害的,即便是真,他會否認;對其有益的,即便為假,他可能會承認。這也是在法律上,藝術家的鑒定意見不足以成為關鍵性證據的原因。

當下,文物藝術品的三種鑒定方法――目鑒、史鑒、科學鑒定,都無法做到百分百準確,國家拿納稅人的錢來打造鑒定機構,恐是吃力不討好;而關于“數據庫”的打造也是同樣的道理,花費一定不菲,而且效果未必佳:清朝的時候就做過《石渠寶笈》,可是里面不照樣有贗品嗎?

既然如此,不如采取“道法自然”的方法:市場的問題,交給市場解決――誰出錢誰就說了算。投資者可以聘請自己信得過的專家進行鑒定,當然也別指望得出的就是正確、標準的答案。投資可能會有收益,但受益者也要自我承擔風險,別一出事就指責國家沒有成立專門機構去為你做“背書”。

有人說,如果全權交給市場,會使得假貨肆意橫行?我不這么認為。現階段之所以有這么多問題剪不斷、理還亂,除了社會信用體系不完善之外,還因為我們的市場體系不健全。古今中外,藝術家都應該潛心作畫,交易的事情,應該交給經紀人、畫廊、文化公司、拍賣行乃至投資基金去做。藝術家遠離市場,同時市場逐漸發育形成完整的鏈條,所有的藝術品最終都能追溯出完整的交易記錄,也就是所謂的“傳承”。這樣,才是對藝術品最好的身份說明,而不是指望一個主觀性特別強的所謂“鑒定”。

通過“維真”來“打假”更行之有效

藝術品“打假”一旦進入訴訟程序,藝術家可以作為證人參與進來,但鑒定人應由司法機關指派或聘請,并且鑒定人不得與案件有利害關系。事實上,如果畫家本人和案件關系密切,即使作為證人,證言采信度也不高。這是因為:盡管作為藝術品的創作者,藝術家本人對藝術品有著最深入的了解,但如果讓藝術家本人來做鑒定,就仿佛是讓運動員身兼裁判。在涉及商業利益的情況下,藝術家可能會為了保住自己的地位和市場價值做出虛假的鑒定。比如,否認早期作品、不佳作品、“人情作品”……有些作品長時期流失在外,畫家真忘了是不是自己所畫的情況也是存在的。

在鑒定這件事情上,我認為最有發言權的不是拍賣行,不是藝術家,應該是買家。人品好的藏家既然敢來拍賣行舉牌,就應該把拍品及其作者研究較透。藝術品的真假永遠是有研究、有頭腦的買家說了算。

但盡管如此,藝術家在藝術品“打假”的過程中并非無所作為。首先,遇到自己的作品被造假,藝術家可以向有關部門積極舉報;在訴訟中,如實提供藝術品創作的有關資料和手稿。但要強調:不能為了一己私利做假證、偽證。否則,如果構成犯罪,也要被依法追究刑事責任。

藝術家還可以考慮建立數字資產管理系統,將經過本人鑒定的作品錄入數據庫,通過“維真”來“打假”,可能更加行之有效。而只要市場參與者的鑒賞能力達到一定水準,自覺提高購藏品質,劣品、贗品的市場自然日益逼仄狹小,終會知趣地退出主流市場。而歸根結底,藝術品“打假”是一項綜合的系統工程,僅靠藝術家個人的力量是遠遠不夠的,需要采取不同途徑和各方力量的參與。我們可以多借鑒一些國外的藝術品管理制度。例如,德國《著作權法》第107條專門對未經許可使用著作人名稱的行為作出規定;英國《版權法》第84 條專門對作品之虛度署名作出規定。

其次,完善著作權登記制度。藝術家在完成自己的作品之后,可以到版權局進行登記,一定程度上從源頭遏制藝術品的“造假”行為。另外,在登記的基礎上,可嘗試建立全國性的藝術品數據庫,實現資源的共享和優化管理。

再次,加強藝術品鑒定機構建設。可以在若干城市建立權威性的、大型的、專業的藝術品鑒定機構,明確權利義務關系,增加責任意識。

最后,加強對拍賣行等中介機構的規范和管理。尤其是拍賣行本身要遵循《中華人民共和國拍賣法》、《中華人民共和國拍賣法實施細則》以及相關的法律法規,樹立正確的職業理念和行業道德。而從政府層面看,可以出面共同組建藝術品評估委員會,為中國藝術品市場“打假”提供支持。

絕大多數藝術家不會喪失良知

畫家對自己作品的鑒定是最權威的,這件事情毋庸置疑。但盡管如此,受各種原因的影響,有時候藝術家又確實沒有給出正確的判斷。比如有些藝術家缺少誠信,否定自己早期還不太成熟的作品或者某些應酬之作。

但我相信這樣的情況并不能代表主流,比如說我自己,經常會有人拿著我上世紀八九十年代隨意揮毫的作品找我鑒定,這些作品年代久遠,但仔細辨認,我還是可以看出是自己畫的。一般來說,我會免費給畫作加工,把它畫得更完整。

篇5

第三條本辦法下列用語的含義是:

(一)集郵票品,是指郵資憑證和集郵品。具體包括:國家郵政主管部門發行的普通郵票、紀念郵票、特種郵票、專用郵票、郵資信封、郵資明信片、郵資郵簡等(含小型張、小全張、小版張、小本票)及郵資符志;我國和其他國家(地區)的首日封、紀念封、實寄封片、郵折、郵卡、極限明信片、票冊(折)、郵票蓋銷票和風景紀念戳集;其他國家(地區)發行的郵票及其仿印仿制品;經國家郵政局或省級郵政行業管理部門批準的仿印仿制我國郵票圖案制成品。

(二)集郵票品經營,是指以營利為目的,從事批銷、零售、拍賣、預訂、郵購等經營集郵票品的活動;以及集郵品的制作活動。

(三)集郵市場,是指以集郵票品為交易對象的專業市場。

第四條國家郵政局是全國集郵票品經營活動的行業主管部門;國家工商行政管理局是全國集郵票品經營活動的市場監管部門。各省(自治區、直轄市)郵政行業管理部門、工商行政管理部門按照職責分工負責本行政區域內集郵票品經營活動的管理工作。

第二章經營主體的管理

第五條申請開辦集郵票品集中交易市場的單位,必須經所在地省郵政行業管理部門審查批準,辦理《集郵票品集中交易市場開辦許可證》,并持此證到當地工商行政管理部門申請辦理登記后方準開業。

第六條申辦《集郵票品集中交易市場開辦許可證》,應當向審批機關提交下列材料:

(一)開辦集郵票品集中交易市場申請書;

(二)申辦單位法律地位證明文件;

(三)市場負責人的任用及身份證明;

(四)固定經營場所合法使用的證明文件;

(五)集郵票品集中交易市場管理制度;

(六)開辦集郵票品集中交易市場可行性論證報告;

(七)審批機關要求報送的其他材料。

聯合開辦集郵票品集中交易市場者,還應提交聯辦各方共同簽署的協議書。

第七條省郵政行業管理部門應當在收到全部申請材料之日起30日內作出審批決定。對符合條件的,予以批準并頒發許可證;對不符合條件的,作出不批準決定,并通知申請單位。

第八條集郵票品集中交易市場變更有關審批事項、遷移或者停辦的,應當在規定時間內到原審批登記機關辦理變更或者注銷手續。

第九條集郵票品集中交易市場主辦者應當遵照法律、法規和規章的有關規定,對進入市場的經營者的日常經營行為進行規范,對入市經營者的違規行為承擔管理責任,并按季度將市場管理情況報省郵政行業管理部門和工商行政管理部門。

郵政行業管理部門和工商行政管理部門應密切合作,加強對集郵票品集中交易市場的監督檢查。

第十條郵政行業管理部門應當根據集郵票品經營活動和廣大集郵愛好者的需要,統籌規劃,合理批準開設集郵票品集中交易市場。

第十一條申請經營集郵票品的單位和個人,應當到所在地工商行政管理部門辦理登記手續,并于登記后7個工作日內到郵政行業管理部門備案。

地方性法規、地方政府規章對經營集郵票品申請手續有其他規定的從其規定。

第十二條舉辦展銷會從事集郵票品展銷活動的主辦單位,應當在活動舉辦30日前到展銷地省郵政行業管理部門辦理報批手續;境外郵商進入我國境內從事集郵票品展銷活動,應由主辦單位在活動舉辦30日前報國家郵政局批準。

主辦單位獲得郵政行業管理部門批準后,持批準文件到展銷活動舉辦地工商行政管理部門申請辦理登記。

港、澳、臺郵商到內地從事集郵票品展銷活動,參照本條第一款規定辦理手續。

第十三條集郵票品的拍賣活動應當遵守國家拍賣法律、法規以及國家郵政主管部門有關集郵票品的行業管理規定。

拍賣活動主辦單位應于拍賣活動15日前向省郵政行業管理部門提交郵資票品清單,辦理備案手續。

第十四條從事集郵票品經營活動的單位和個人,經省郵政行業管理部門批準,持營業執照到當地工商行政管理部門辦理經營范圍變更登記后,可以開展集郵票品的郵購業務;未經批準和登記注冊,任何單位和個人不得從事集郵票品的郵購業務。

第三章經營業務的管理

第十五條現行通信使用的普通郵票由郵政通信企業專營,除郵政通信企業及其分支機構、郵政通信企業委托的郵政代辦點、郵票代售處以外,任何單位和個人均不得經營。現行通信使用的普通郵票的具體范圍由國家郵政局確定并公布。

第十六條郵政通信企業必須嚴格遵守國家關于郵資憑證發行的規定,在規定的發行期內按面值或規定售價出售郵資憑證。

第十七條集郵票品的進出口業務統一由中國集郵總公司經營。未經國家郵政局批準,任何單位和個人不得從事集郵票品的進出口業務。

第十八條經國家郵政局批準,郵政通信企業的集郵業務機構可以預訂方式預售尚未發行的郵票;未經國家郵政局批準,任何單位和個人不得在社會上采取預訂方式預售尚未發行的郵票。郵政通信企業的集郵業務機構以預訂方式預售尚未發行的郵票,應當與預訂戶簽訂書面預訂合同。

第十九條郵政通信企業的集郵業務機構制作或接受委托制作集郵品,應當按規定報上一級郵政主管部門審批。其他任何單位和個人制作經營集郵品,應當報國家郵政局或省郵政行業管理部門審批并監制。

第二十條仿印仿制郵票圖案制作集郵品,應當按照國家有關仿印仿制郵票圖案的規定,報國家郵政局或者省郵政行業管理部門審批。

第二十一條集郵票品經營者不得從事下列活動:

(一)經營偽造、變造的郵資憑證;

(二)經營國家禁止流通的集郵票品;

(三)經營1949年10月1日以后發行的帶有“中華民國”字樣的集郵票品;

(四)先于發行日期出售郵資憑證;

(五)經營未經郵政行業管理部門批準制作的集郵品;

(六)走私或經營走私進口的其他國家(地區)發行的郵票及其制品;

(七)其他違反國家有關規定的經營活動。

第二十二條嚴禁郵政企業及其職工與集郵票品經營者內外勾結,非法倒賣郵票,牟取暴利。

第二十三條經營集郵票品應當遵守誠實信用、公平交易的原則,嚴禁強迫搭售、強買強賣、欺詐等行為。

第四章罰則

第二十四條違反本辦法第五條、第八條、第十一條、第二十條規定,擅自從事集郵票品經營活動的,由工商行政管理部門依據有關規定予以處罰。

第二十五條違反本辦法第五條、第八條、第十一條、第十二條規定,未到郵政行業管理部門領取《集郵票品集中交易市場開辦許可證》,或未按規定辦理變更或注銷的,或者未辦理經營集郵票品備案、審批手續,擅自從事集郵票品經營活動的,由郵政行業管理部門視情節予以警告或者處10000元以下罰款。

第二十六條違反本辦法規定,經營者有下列行為之一的,由郵政行業管理部門予以警告或者處30000元以下罰款:

(一)先于發行日期出售郵資憑證;

(二)未經郵政行業管理部門批準,擅自制作經營集郵品;

(三)未經批準擅自從事集郵票品進出口業務;

(四)非郵政通信企業未經郵政通信企業委托經營現行通信使用的普通郵票。

第二十七條違反本辦法規定,有下列行為之一者,由工商行政管理部門按照有關法律、法規和規章處罰;情節嚴重,構成犯罪的,移送司法機關依法追究刑事責任:

(一)經營偽造、變造的郵資憑證;

(二)經營國家禁止流通的集郵票品;

(三)經營1949年10月1日以后發行的帶有“中華民國”字樣的集郵票品;

(四)經營未經郵政行業管理部門批準制作的集郵品;

(五)走私或經營走私進口的其他國家(地區)發行的郵票及其制品。

第二十八條違反本辦法第十四條、第十八條規定的,由工商行政管理部門責令其停止集郵票品郵購及郵票預訂銷售活動;沒有違法所得的,予以警告或者處10000元以下罰款;有違法所得的,處以違法所得3倍以內或30000元以下的罰款。

第二十九條違反本辦法第二十條規定,未經國家或省級郵政行業管理部門批準,擅自仿印仿制郵票圖案,由郵政行業管理部門依據《中華人民共和國郵政法實施細則》第五十七條予以處罰。

第三十條違反本辦法其他規定的,由郵政行業管理部門和工商行政管理部門按照職責分工依據有關規定予以處罰。

第五章附則

第三十一條集郵票品真偽的鑒定,由當地郵政行業管理部門負責。對當地郵政行業管理部門鑒定結論有異議的,由國家郵政局指定的專業部門進行最終鑒定。

第三十二條各級郵政行業管理部門、工商行政管理部門依法沒收的各類郵資憑證,一律登單造冊;對經鑒定屬于文物的,按文物保護規定處理;其他各類郵資憑證經省級郵政行業管理部門或工商行政管理部門批準后,按行政罰沒物品的規定處理;對于罰沒的普通郵票,拍賣底價不得低于面值,拍賣未成交的,造冊后銷毀。

第三十三條已設立的集郵票品集中交易市場以及原已核準經營集郵票品的,應當在本辦法實施之日起90日內按本辦法補辦有關手續。

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(一)集郵票品,是指郵資憑證和集郵品。具體包括:國家郵政主管部門發行的普通郵票、紀念郵票、特種郵票、專用郵票、郵資信封、郵資明信片、郵資郵簡等(含小型張、小全張、小版張、小本票)及郵資符志;我國和其他國家(地區)的首日封、紀念封、實寄封片、郵折、郵卡、極限明信片、票冊(折)、郵票蓋銷票和風景紀念戳集;其他國家(地區)發行的郵票及其仿印仿制品;經國家郵政局或省級郵政行業管理部門批準的仿印仿制我國郵票圖案制成品。

(二)集郵票品經營,是指以營利為目的,從事批銷、零售、拍賣、預訂、郵購等經營集郵票品的活動;以及集郵品的制作活動。

(三)集郵市場,是指以集郵票品為交易對象的專業市場。

第四條國家郵政局是全國集郵票品經營活動的行業主管部門;國家工商行政管理局是全國集郵票品經營活動的市場監管部門。各省(自治區、直轄市)郵政行業管理部門、工商行政管理部門按照職責分工負責本行政區域內集郵票品經營活動的管理工作。

第二章經營主體的管理

第五條申請開辦集郵票品集中交易市場的單位,必須經所在地省郵政行業管理部門審查批準,辦理《集郵票品集中交易市場開辦許可證》,并持此證到當地工商行政管理部門申請辦理登記后方準開業。

第六條申辦《集郵票品集中交易市場開辦許可證》,應當向審批機構提交下列材料:

(一)開辦集郵票品集中交易市場申請書;

(二)申辦單位法律地位證明文件;

(三)市場負責人的任用及身份證明;

(四)固定經營場所合法使用的證明文件;

(五)集郵票品集中交易市場管理制度;

(六)開辦集郵票品集中交易市場可行性論證報告;

(七)審批機關要求報送的其他材料。

聯合開辦集郵票品集中交易市場者,還應提交聯辦各方共同簽署的協議書。

第七條省郵政行業管理部門應當在收到全部申請材料之日起30日內作出審批決定。對符合條件的,予以批準并頒發許可證;對不符合條件的,作出不批準決定,并通知申請單位。

第八條集郵票品集中交易市場變更有關審批事項、遷移或者停辦的,應當在規定時間內到原審批登記機關辦理變更或者注銷手續。

第九條集郵票品集中交易市場主辦者應當遵照法律、法規和規章的有關規定,對進入市場的經營者的日常經營行為進行規范,對入市經營者的違規行為承擔管理責任,并按季度將市場管理情況報省郵政行業管理部門和工商行政管理部門。

郵政行業管理部門和工商行政管理部門應密切合作,加強對集郵票品集中交易市場的監督檢查。

第十條郵政行業管理部門應當根據集郵票品經營活動和廣大集郵愛好者的需要,統籌規劃,合理批準開設集郵票品集中交易市場。

第十一條申請經營集郵票品的單位和個人,應當到所在地工商行政管理部門辦理登記手續,并于登記后7個工作日內到郵政行業管理部門備案。

地方性法規、地方政府規章對經營集郵票品申請手續有其他規定的從其規定。

第十二條舉辦展銷會從事集郵票品展銷活動的主辦單位,應當在活動舉辦30日前到展銷地省郵政行業管理部門辦理報批手續;境外郵商進入我國境內從事集郵票品展銷活動,應由主辦單位在活動舉辦30日前報國家郵政局批準。

主辦單位獲得郵政行業管理部門批準后,持批準文件到展銷活動舉辦地工商行政管理部門申請辦理登記。

港、澳、臺郵商到內地從事集郵票品展銷活動,參照本條第一款規定辦理手續。

第十三條集郵票品的拍賣活動應當遵守國家拍賣法律、法規以及國家郵政主管部門有關集郵票品的行業管理規定。

拍賣活動主辦單位應于拍賣活動15日前向省郵政行業管理部門提交郵資票品清單,辦理備案手續。

第十四條從事集郵票品經營活動的單位和個人,經省郵政行業管理部門批準,持營業執照到當地工商行政管理部門辦理經營范圍變更登記后,可以開展集郵票品的郵購業務;未經批準和登記注冊,任何單位和個人不得從事集郵票品的郵購業務。

第三章經營業務的管理

第十五條現行通信使用的普通郵票由郵政通信企業專營,除郵政通信企業及其分支機構、郵政通信企業委托的郵政代辦點、郵票代售處以外,任何單位和個人均不得經營。

現行通信使用的普通郵票的具體范圍由國家郵政局確定并公布。

第十六條郵政通信企業必須嚴格遵守國家關于郵資憑證發行的規定,在規定的發行期內按面值或規定售價出售郵資憑證。

第十七條集郵票品的進出口業務統一由中國集郵總公司經營。未經國家郵政局批準,任何單位和個人不得從事集郵票品的進出口業務。

第十八條經國家郵政局批準,郵政通信企業的集郵業務機構可以預訂方式預售尚未發行的郵票;未經國家郵政局標準,任何單位和個人不得在社會上采取預訂方式預售尚未發行的郵票。

郵政通信企業的集郵業務機構以預訂方式預售尚未發行的郵票,應當與預訂戶簽訂書面預訂合同。

第十九條郵政通信企業的集郵業務機構制作或接受委托制作集郵品,應當按規定報上一級郵政主管部門審批。其他任何單位和個人制作經營集郵品,應當報國家郵政局或省郵政行業管理部門審批并監制。

第二十條仿印仿制郵票圖案制作集郵品,應當按照國家有關仿印仿制郵票圖案的規定,報國家郵政局或者郵政行業管理部門審批。

第二十一條集郵票品經營者不得從事下列活動:

(一)經營偽造、變造的郵資憑證;

(二)經營國家禁止流通的集郵票品;

(三)經營1949年10月1日以后發行的帶有“中華民國”字樣的集郵票品;

(四)先于發行日期出售郵資憑證;

(五)經營未經郵政行業管理部門批準制作的集郵品;

(六)走私或經營走私進口的其他國家(地區)發行的郵票及其制品;

(七)其他違反國家有關規定的經營活動。

第二十二條嚴禁郵政企業及其職工與集郵票品經營者內外勾結,非法倒賣郵票,牟取暴利。

第二十三條經營集郵票品應當遵守誠實信用、公平交易的原則,嚴禁強迫搭售、強買強賣、欺詐等行為。

第四章罰則

第二十四條違反本辦法第五條、第八條、第十一條、第二十條規定,擅自從事集郵票品經營活動的,由工商行政管理部門依據有關規定予以處罰。

第二十五條違反本辦法第五條、第八條、第十一條、第十二條規定,未到郵政行業管理部門領取《集郵票品集中交易市場開辦許可證》,或未按規定辦理變更或注銷的,或者未辦理經營集郵票品備案、審批手續,擅自從事集郵票品經營活動的,由郵政行業管理部門視情節予以警告或者處10000元以下罰款。

第二十六條違反本辦法規定,經營者有下列行為之一的,由郵政行業管理部門予以警告或者處30000元以下罰款:

(一)先于發行日期出售郵資憑證;

(二)未經郵政行業管理部門批準,擅自制作經營集郵品;

(三)未經批準擅自從事集郵票品進出口業務;

(四)非郵政通信企業未經郵政通信企業委托經營現行通信使用的普通郵票。

第二十七條違反本辦法規定,有下列行為之一者,由工商行政管理部門按照有關法律、法規和規章處罰;情節嚴重,構成犯罪的,移送司法機關依法追究刑事責任:

(一)經營偽造、變更的郵資憑證;

(二)經營國家禁止流通的集郵票品;

(三)經營1949年10月1日以后發行的帶有“中華民國”字樣的集郵票品。

(四)經營未經郵政行業管理部門批準制作的集郵品;

(五)走私或經營走私進口的其他國家(地區)發行的郵票及其制品。

篇7

中央四中全會決定中提出,調整國有經濟布局要堅持“有進有退”的原則,并且明確指出國有經濟需要控制的行業和領域主要包括涉及國家安全、自然壟斷、提供重要公共產品和服務等行業,以及支柱產業和高新技術產業中的重要骨干企業。按照中央提出的這一指導思想,國有經濟在商品流通行業中,應該實行“積極調整,退中有進”的原則。

我國經濟由計劃經濟向社會主義市場經濟體制轉軌的實踐證明,商品流通領域確實存在著國有經濟分布過寬、整體素質不夠高、資源配置不盡合理的問題,國家管了一些管不了也管不好的事。與其消極被動地被擠出市場,不如主動進行戰略性的調整和轉移,從總體上減少國有經濟在商品流通業中的比重。但是,絕對不能把戰略調整理解為國有經濟不能在商品流通行業中存在。在關系國計民生的重要商品領域中,特別是那些承擔著國家市場調控職能的企業,國有經濟應該繼續存在,為實現國家宏觀調控目標發揮重要作用。在發展連鎖經營、商品、物流配送等新型營銷方式方面,不少國有流通企業已經取得成功,也沒有必要退出,而應該繼續發揮示范作用。還有一些在市場競爭中取得“龍頭”地位的國有流通企業,更沒有必要讓國有經濟全部退出。我們應該明確,國有經濟實行戰略調整后,在整個商品市場份額中的比重確實會下降,但國有及國有控股流通企業的銷售總量,仍應該隨著社會化大生產的發展而不斷增長,在有競爭優勢的領域還要繼續占領和擴大市場,引導和帶動整個商品流通業的發展。

各級內貿部門和國有流通企業,要認真學習中央四中全會文件,切實吃透中央精神,認真研究分析國有經濟應該在商品流通業的哪些具體領域繼續存在和發展,切不可大而化之,盲目定位。同時一定要遵照市場經濟的內在規律,由企業自主決策,不能再用行政命令的方式,更不能求大求全,盲目擴張。在國有企業改制過程中,要嚴格按照國家的法律法規和政策規定,規范操作,嚴防國有資產流失和逃廢銀行債務。同時,要充分聽取并尊重職工群眾的意見,切實保護職工的合法權益,妥善安置富余人員,避免由于工作不慎引發,影響安定團結的局面。

二、分類指導,確保完成國有流通企業扭虧脫困的目標

中央經濟工作會議提出,貫徹落實中央四中全會精神,實現國有企業改革和發展的三年目標,是今年經濟工作的重中之重。為了做好這項工作,局黨組經過反復研究,決定根據國有流通企業的實際,進行分類指導,確保完成三年扭虧脫困的任務。據統計,內貿行業現有國有企業2•1萬個,其中絕大多數規模很小。如果按零售、批發企業資產2億元、銷售收入5億元,餐飲服務企業資產、銷售收入各2億元,商辦工業企業按照國家工業企業標準劃型,作為內貿行業重點企業的標準,初步估算全國現有重點內貿企業只有300家左右。1999年前10個月,這300家重點企業中,三分之二盈利,三分之一虧損,盈虧相抵后實現利潤30多億元。要抓緊對這些國有內貿重點企業實行規范的公司制改革,加快建立現代企業制度步伐。除極少數承擔國家調控任務的企業外,其他都應積極發展多元投資主體,吸引和組織更多的社會資本,放大國有資本的功能,提高國有經濟的控制力、影響力和帶動力,形成有市場競爭力的大型內貿企業和企業集團。這些重點企業中的虧損企業,今年要確保減虧三分之一,使重點企業的虧損面下降到20%以下,盈虧相抵繼續保持盈利。對其他國有內貿行業,要堅定不移地進一步放開搞活,在國有小企業已經改制90%的基礎上,把改制重點放到中型內貿企業,今年內總體改制面要達到80%。

三、加強企業管理,進一步轉變企業經營機制

今年,內貿局將進一步向有關部門反映情況,爭取能夠落實流通企業兼并破產、提高直接融資比重和“債權轉股權”等重要措施。但對于內貿企業自身來說,必須眼睛向內,努力形成適應市場經濟要求的經營機制。如果不在這方面下功夫,即使有了好的外部條件,也發揮不了應有作用,很可能暫時解決了一些問題,過一個時期又產生同樣的問題。國務院已經把今年確定為政府工作的“管理年”,各級內貿部門都要改進和完善對內貿企業“三改一加強”工作的指導,督促企業強化內部管理,特別是要狠抓成本管理、資金管理和質量管理,推廣集中采購等行之有效的經驗,堵塞漏洞,降低費用,增加效益。

篇8

a.不少上市公司認為只有對其控股或有重大影響的股東才是關聯方,而對存在控制關系的子公司卻不予披露;有的卻認為子公司,聯營公司或合營公司為關聯方,而未對其控股和有重大影響的股東進行揭示。

b.忽略個人關聯方的存在。從目前上市公司披露現狀來看,主要涉及母公司、子公司、合營企業、聯營企業及同被母公司控制的其他企業,基本沒有個人的存在。根據《準則》,企業、部門、個人都可成為關聯方。一般認為,部門代表國家投資企業,雖是關聯方,但不需要進行披露。就個人而言,如果是主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員,則應在發生關聯交易時進行披露。主要投資者個人是指占表決權資本10%及以上比例的自然人。剛剛頒布的《證券法》取消了《股票發行及交易管理暫行條例》中對個人持有公開發行股票不超過0.5%的比例限制,從而使個人持股也有可能達到或超過10%,而成為關聯方披露的對象。

1.2關聯交易要素披露不充分

《企業會計準則――關聯方關系及其交易的披露》中要求:在企業與關聯方發生交易的情況下,企業應當在會計報表附注中披露關聯方關系的性質,交易類型及其交易要素。這些要素一般包括:(1)交易的金額或相應比例;(2)未結算項目的金額或相應比例,在披露時要求記錄累計余額,不需要披露本期發生額;(3)定價政策(包括沒有金額或只有象征性金額的交易);(4)關聯方交易中的主要事項,如購貨、銷貨、應收應付款等,應當披露連續2年的比較資料。如果2年的比較資料中有一年屬于重大交易,另一年屬于非重大交易,也應當分別關聯方和交易類型予以披露;(5)關聯方之間簽訂的交易協議或合同如涉及當期和以后各期的,應當在簽訂協議或合同的當期和以后各期披露協議或合同的主要內容、交易總額以及當期的交易數量及金額。

從上市公司實際披露情況來看,不少上市公司對關聯交易定價的確定依據或未作說明,或說明的定價方式各式各樣,缺乏可比性和可理解性,披露所能傳遞的信息十分有限。表1列示了2007年上市公司關聯交易定價的主要方式。

由表1可見,超過30%的上市公司在關聯交易中采取了靈活的非正常市價的方式,這就給關聯交易信息披露的監管工作帶來了很大的困難。

1.3利用關聯交易粉飾會計報表

由于上市公司與其改組前的母公司及母公司控制下的其他子公司普遍存在著錯綜復雜的關聯交易關系和關聯交易。利用關聯交易粉飾會計報表,調節利潤已成為上市公司樂此不疲的“游戲”。利用關聯交易粉飾會計報表。其主要方式包括:

a.虛構經濟業務,人為抬高上市公司效益。例如,一些上市公司由于其主營業務收入和利潤低下,通過將其商品高價出售給關聯企業,使其主營業務收入和利潤“脫胎換骨”。

b.用非市場價格進行資產或股權轉讓。如其ST公司已連續2年虧損,1999年扭虧為盈,實現凈利潤884萬元。扭虧的關鍵在于1999年12月18日將持有的子公司百分之二十九的股權轉讓,獲得轉讓收益約1713萬元,收益率高達187%。之所以獲得如此高的收益,與股權的受讓方與該公司的董事長為同一人不無關系。

c.通過委托經營,提升公司的經營業績。由于法規制度尚未對資產托管經營形成有效的規范,導致一些控股股東與上市公司之間進行的托管經營有很大的隨意性,成為調節利潤的一種手段。具體表現形式是:上市公司將不良資產委托給母公司經營,定額收取回報,在避免不良資產虧損的同時,憑空獲得一塊利潤;母公司將穩定、獲利能力高的資產以較低的托管費用委托上市公司經營,虛構上市公司的經營業績等。

d.通過關聯企業分攤費用、向上市公司轉移利潤。主要形式有母公司調低上市公司應交納的費用標準,或承擔上市公司的管理費用、廣告費用、離退休人員費用,或是將上市公司以前年度交納的有關費用退回等。

e.通過資金往來粉飾會計報表。在我國,企業之間相互拆借資金是有關法規所不允許的,但從實際情況看,上市公司同關聯公司之間進行資金拆借的現象比比皆是,一些上市公司往往就利用計收資金占用費來粉飾會計報表。通常,一些上市公司將募集到的資金借給母公司使用,由母公司向上市公司支付一定的資金占用費。

2. 完善我國上市公司關聯方交易信息披露對策

2.1完善上市公司法人治理結構

在法人治理方面,上市公司必須自覺做“三分開”,真正引進國際上通行的獨立董事、關聯方回避表決制度。同時中小股東更應主動參與到公司的治理機制中去。作為過渡方法,筆者認為在目前的國情下,干脆實行同股不同權,賦予中小股東更大的權力,以抑制大股東利用關聯交易虛假信息、操縱行情的行為,使關聯交易如實、充分地向社會披露。目前,唯有這樣才能從源頭上將虛假的關聯交易披露扼殺于搖籃之中。這就需要切實執行關聯方表決回避制度,加快獨立董事制度的建設,做到上市公司與控股股東之間應當在業務、資產、人員、機構、財務等方面真正分開,以保證上市公司與控股股東的獨立。

2.2完善關聯交易披露會計準則

a.制定關聯交易等級的定性和定量的標準。明確規范重要性的界定。我國披露準則指南中只給出了一個頗為模糊的注釋:重大交易“主要指交易金額較大的,如銷售給關聯方產品的銷售收入占本企業銷售收入10%及以上”。這顯然不能適應錯綜復雜的具體情況,對重要性的判定會影響關聯交易的信息披露。香港聯合交易所運用重要性原則將關聯交易分為三類。重要性有兩種指標:其一為數量指標,即金額達到一定規模或比例時必須披露;其二為質量指標:金額不超過100萬港元,或交易量占有形凈資產的3%以下的輕微關聯交易,豁免披露;金額大于100萬小于1000萬港元,或交易量占有形凈資產的3%―30%的普通關聯交易,必須披露;金額超過1000萬港元或交易量占有形凈資產的30%以上,或性質重要,如資產轉讓、抵押、擔保、提供資金等重要關聯交易,必須披露且由股東大會批準。現行披露準則應進一步對重要性的界定給出明確規定。

b.建立重大交易事前審批制度。我國目前上市公司的關聯方交易不管是重大交易,還是非重大交易,一律都只需在事后披露,其結果是交易發生后,中小投資者的利益受損已既成事實。這顯然與披露關聯方交易,保護投資者合法權益的初衷背道而馳。對此《準則》可以要求上市公司的重大關聯交易在進行之前通過股東大會表決通過,并在指定報刊上公開披露,而且要求有利害關系的關聯人士不得投票表決,否則交易不得進行。這樣,將重大關聯方交易的“事后披露”變為“事前獲批”,可以使上市公司關聯方交易的披露更為及時,為投資者決策提供了更為相關、有用的信息,從而有效地保護了投資者的利益。

c.完善有關重要性實施細則的規范。除普通購銷業務以外的其他交易,如資產轉讓,相互提供資金,擔保等都應充分披露。對于重大的關聯交易,規定應由股東大會批準,并披露將要發生的交易的詳細信息。對于涉及企業的商業秘密,并可能導致競爭逆勢的信息,在進行成本效益權衡后,認為披露不符合成本效益原則的,可以向有關部門申請披露豁免。但如果關聯交易顯失公平且對企業的經營成果或財務狀況有重大影響,則不得豁免,在表述關聯方交易對公司的影響時,也應就反映的內容作出規范性的詳細規定,如公司經營和財務前景,營運資金情況,債務,重大合同關聯方在交易中的利益,交易占公司凈利潤,凈資產的比例,資產的評估報告,被收購企業的資產負債表等。

2.3規定關聯交易定價政策

國際會計準則對關聯方交易的價格作了規范,通常允許存在三種定價方法:

a.不受控可比價格法。即依據一個經濟上可比較的市場向與賣方無關聯的買方出售可比產品的情況來制定價格。例如A公司向無關聯的B公司出售產品,單位價1000元/噸,則A公司向關聯方C公司出售的單位價也定為1000元/噸。

b.再銷售定價法。即從再銷售價格中扣減一筆毛利,其扣減額應能補償再銷售成本并賺取適當利潤,以便得出再銷售者應付的轉移價格。例如,A公司出售一批產品給關聯方C公司,C公司再銷售給無關聯的B公司。假設C公司銷售給B公司的單價為5750元/噸,合理的銷售毛利率為15%,則A公司銷售給C公司的合理交易價格為5000元/噸。

c.成本加成法。即要求在供應商的成本上增加適當的附加額。例如,A公司銷售給關聯方C公司一批產品,成本為30000元,在正常情況下銷售毛利率為10%,則該產品的合理價格應為33000元。前兩種定價方法適用于有市價可以參照的情況,后一種方法適用于無市價可參照,但資金利潤率在類似的產業中可以加以比較的情況。國際會計準則給出的上述定價方法適用于商品購銷中的關聯交易,關聯方之間的勞務供應與接受,資金的借貸等交易也可比照上述模型進行。而資產重組中的關聯方交易,如股權并購、資產置換及轉讓難以采用上述方法。從各國的實踐看,股權并購或資產轉移中的關聯方交易的定價方法有凈資產法、市盈率法、現金流量法、競價拍賣法等,通常的做法是采用凈資產法和市盈率法。

2.4加強注冊會計師對關聯交易的審計

通過對上市公司實行注冊會計師年度財務報告審計制度,加大社會審計、監督力度,提高關聯方交易的透明度和可信度。在上市公司年度報告審計中,會計師事務所對某些上市公司的關聯方交易披露的重大關聯交易出具了保留意見。其中主要原因在于這些關聯交易對上市公司的經營業績產生重大影響,或明顯缺乏公允性。這些審計保留意見可以幫助投資者正確地認識這些公司的真實業績和潛在的關聯交易的風險。

1999年2月,財政部頒布了關聯方及其交易的獨立審計準則(第16號)。注冊會計師應該認真按照審計準則的要求,實施專門審計程序,獲取充分、適當的審計證據,以確定上市公司是否按照會計準則規定披露關聯方及關聯交易的信息。注冊會計師應當在提高關聯方及其交易的判斷能力方面和證實此類信息披露的真實性和完整性方面下足功夫。1.在識別上市公司關聯方時,應重點了解大股東和高層管理人員及其家屬與相關單位的關系;查閱股東大會、董事會會議及其他重要會議記錄;詳細審核所得稅申報資料及報送證交所的有關資料。2.在識別關聯交易時,應重點關注上市公司與無正常業務關系的單位和個人發生的交易;價格、利率、租金及付款等條件異常的交易;與特定客戶發生的大筆交易;實質與形式不符的交易;資產負債表日前后發生的重大交易。

2.5強化政府監督機制與處罰力度

a.證監會加大執法力度,嚴格監督上市公司的信息披露。證監會應設立專門委員會,專門查處進行違規信息披露的上市公司并定期抽查復審上市公司報表。對信息披露中存在虛假和重大遺漏問題的上市公司,要給予嚴厲處罰,嚴重的應追究有關人員的民事和刑事責任。建議將上市公司重大關聯交易事項采取事前審批制。此類交易發生之前必須通過股東大會表決,經證監會審批后在指定報刊上公開披露。國家應在人力、物力、財力上加強對證券監管隊伍的建設,保證證監會在證券市場上具備全面監管的能力。

篇9

連帶責任是中國民事立法中的一項重要民事責任制度,其目的在于補償救濟,加重民事法律關系當事人的法律責任,有效地保障債權人的合法權益。連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或行為、侵權行為、上下級間的關系等諸多原因而產生,因而被零星分散規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及相關司法解釋之中。深入、系統研究連帶責任問題對于正確認定當事人之間的連帶責任類型及份額,對于了卻當事人之間責任法律關系,維護社會主義秩序具有重大意義,目前法學界還較少有人系統探討,筆者試作論述,期作美芹之獻。

二 連帶責任的概念

所謂連帶責任,是指依照法律規定或者當事人的約定,兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔,并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任。當責任人為多人時,每個人都負有清償全部債務的責任,各責任人之間有連帶關系。連帶責任的概念最初產生于古羅馬時代, 之后演化于普通法和大陸法中。我國民法并未直接規定什么是連帶責任,只是對承擔民事責任的情形作出了若干規定。

三 連帶責任的構成要件

連帶責任本質上是一種民商事責任,關涉當事人切身利益和社會經濟秩序,所以須有法律明文規定或當事人明示約定方可認定連帶責任的成立。具體而言,連帶責任的構成要件,包括下列兩個方面的因素:行為人造成了他人的損害;當事人之間存在連帶關系。

(一)行為人造成了他人的損害。這是連帶責任的客觀構成要件。按照民事責任的基本理論,一般民事責任的成立應具備四個方面的條件:行為的違法性、損害后果、損害后果與行為之間的因果關系、過錯。前三個條件是客觀要件,后 一個條件是主觀要件。在民事行為中,行為人的行為客觀上 造成他人的損害,這是一種客觀事實。其客觀性具有特別的純粹性,幾乎不介入任何人為的意志。它與一般民事責任的 客觀要件的區別在于:1、沒有考慮行為的違法性;2、必須 存在數個行為人的行為,盡管數個行為人不一定有共同的作 為或不作為。另外,在連帶責任的構成要件中,還要注意區分行為人和當事人兩個概念。前者是指直接實施了造成他人損害的人,后者則是指由于行為人造成他人損害而應承擔連帶責 任的人,二者不是完全等同的概念,往往后者的范疇大于前者。

(二)當事人之間存在連帶關系。何為連帶關系?法國人杜爾克姆認為"人們之間存在著兩種連帶關系,一種是機械的連帶關系,就象分子構成結晶體一樣,個人被并入一個 大的單位;另一種是有機的連帶關系,即作為社會有機體組成部分,都應對有機體的發展做出貢獻。這兩種連帶關系代 表所有社會成員的統一的、和諧的動機,是社會存在的基本條件"。 作為社會連帶主義法學的創始人法國法學家狄驥對連帶關系的劃分基本和杜克爾姆一致, 并認為"連帶關系并不是行為規則,它是一個事實,一切人類社會的基本事實。" 杜爾克姆和狄驥的這種對連帶關系的界定,"已遠離 了法律實證主義和經驗主義。他的理論實質上是形而上學 的,而且從社會化的形式看,應當被劃為自然法理論中的一 種特殊觀點。" 狄驥的連帶主義觀點雖然表明了社會的基本事實狀態,畢竟人本身是社會中的人,不能脫離社會中的其 他人而存在,社會中的各個人或遠或近地被聯系起來,這確 實是一種事實,但本身并沒有反映什么現實問題,特別是在 法學上,不具有多少實際意義,僅僅具有理論上的探討價值。在民商法律上,,連帶關系不同于狄驥等所謂的"社會連 帶關系",在拋棄狄驥等社會連帶主義的觀點后,應如何界定 其概念,有學者認為,"所謂連帶關系是指各個責任人對外都 不分份額,不分先后次序地根據權利人的請求承擔責任(當 然,在共同責任人內部,仍然存在著責任份額的劃分)" ,殊值可取。但是還是沒有挖掘連帶關系的具體內涵,即連帶關 系的載體如何確定沒有進一步明確。從目前的各種連帶責任 的產生原因來看,它們連帶關系的界定主要體現在以下三個 方面:第一,當事人之間的連帶身分。即將在當事人之間產 生連帶責任的當事人所特有的身分。第二,當事人之間的 連帶意思,即在法律行為中,只要數個當事人之間事先具 備承擔連帶責任的意思表示,就說明他們之間存在連帶關 系,那么,在事后責任分擔時,該數個當事人應當承擔連帶 責任;第三,當事人之間的連帶利益結合法律的明文規定, 即如果當事人之間沒有連帶意思的前提,但是他們之間有 關聯利益,并且國家法律法規已經事先強制性地明文規定 他們在從事某些行為中應當承擔連帶責任,那么,數個當 事人一旦介入該行為,法律就確定他們之間連帶關系的存 在。

四 連帶責任的分類

連帶責任可作如下分類:

(一)連帶意思下的連帶責任。它是基于當事人的連帶意思而產生。主要反映在連帶合同和共同侵權行為中。

1 連帶合同的連帶責任。連帶合同,包括連帶保證合同。連帶合同的概念可以作這樣一個界定:在當事人之間交 易中,一方為兩人以上并存在連帶債權或債務關系,而協商 成立的合同。連帶合同主要是英美法上的概念,美國法學家 A·L·科賓在《科賓論合同》(一卷版)(下冊)中分專章 論述了連帶合同的相關問題。在大陸法系,《法國民法典》第 1197 條至第1216 條,《日本民法典》第434 條至440 條以及 我國的《民法通則》第87 條等對連帶之債進行了闡述。關于連帶保證,應屬于連帶合同的范疇,為體現意思自治,而受 當事人自己的連帶保證意思承諾所拘束。我國《擔保法》卻 將連帶保證視為通常的保證方式,而將一般保證視為例外。根據《擔保法》第17條、19條的規定,一般保證只有明 確約定才可成立,否則在沒有約定保證方式或約定不明確 時,一律視為連帶責任保證。這正好與《規定》相反,也與 大陸法系各國的規定相反,因而使一般保證不"一般"了。關 于一般保證的設立,現代大陸法系各國均采用當然設立的方 式,即除非當事人約定排除(即約定承擔連帶保證責任)或 保證人拋棄順序利益,通常均視為一般保證。如《法國民法 典》第2021條規定:"保證人僅在債務人不履行其債務 時,始對于債權人負履行債務的責任,債權人應先就債務人 的財產進行追索,但保證人拋棄此種 抗辯的利益,或保證人 與主債務人負擔連帶債務時,不在此限。"我國《擔保法》的 這一立法例,無疑是有利于債權人的,但其弊端也是明顯的: 不僅加重了保證人的責任,不符合公平正義之理念,而且挫 傷了保證人為債務人提供擔保的積極性,不利于資金融通。 由于保證人在通常情形下均承擔連帶責任保證,不享有順序 利益和先訴抗辯權,即使在主債務人有能力履行債務時,債 權人也可直接請求最有資力的保證人履行,而主債務人卻可逃之夭夭,而且不符合保證債務的補充性原理。保證設立后, 保證人的義務是督促和監督主債務人履行債務,如果主債務 人未能履行債務,即是保證人違反了自己的保證義務,在這 種情形下才可由保證人承擔違反保證義務的責任即代為履 行,這才是設立保證的宗旨。由此也就決定了主債務人對債 權人來講,是第一順序的,保證人則是第二順序的。如果保 證人與債權人約定了連帶責任保證,則可視為保證人提前違反保證義務而自愿承擔與主債務人同樣的責任,這是保證的 例外情形。可見,我國《擔保法》的規定與保證債務的補充 性是相違背的。最根本的還是在于該規定了當事人的主 觀意愿,違反了保證中的連帶責任的調整標準。連帶保證是 基于合同而成立,屬于連帶意思的調整范疇,必須充分維護 當事人的意思自治,任何法律法規不能違背這一標準。所以, 基于上述理由,本文建議在今后修改《擔保法》或制定民法 典時應采用國外通行的作法,即將一般保證作為通常的擔保 方式,連帶責任保證則作為例外。

2 共同侵權中的連帶責任。這里所謂共同侵權,是指 狹義的共同侵權,即指兩個以上的行為人基于共同的故意或 過失侵犯他人的合法權益從而造成損害的行為。 《法國民法 典》第1384 條規定了侵權行為中的連帶責任,我國《民法通 則》第130 條規定:"兩人以上共同侵權造成他人損害的,應 當承擔連帶責任。"共同侵權責任的成立須各當事人具備共 同過錯的意思,該意思可進一步解釋為一種連帶意思,因為 他們利益、風險與共。在這種連帶責任中,一個侵權行為人 必須對某個受害人所遭受的全部損失承擔責任;盡管其他侵 權行為人也可能參與造成了這個"損失"。如果這種損害是可 分的,那么,每個侵權行為人就可以承擔自己的那一份額; 但是,當這種損害是不可分的時候,那么,賠償全額損失的 責任就要由一個人來承擔了。如果某一個侵權行為人在這種 情況下代替其他侵權行為人承擔了賠償責任,問題就會在最 小的范圍內解決。在1978年審理美國摩托車協會洛杉機 市法院一案中,加里福尼亞高等法院推斷道,原告自己的過 錯并不具有侵權性質。隨后,加里福尼亞州通過法律廢除了 非經濟損害賠償的連帶責任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之間按各自過錯的比例來劃分,而不是全都由一 人承擔。另外,在某些情況下保留被告的連帶責任可能是適 當的。例如,如果被告存心出錯,或者從事共謀和協調一致 的集體行為,就應承擔替代責任。在這些情況下,基于更大 的公共利益的考慮和賠償請求的不可分性,被告就應當承擔 連帶責任。

(二)連帶身份下的連帶責任

1 家庭關系中的連帶責任

(1)夫妻關系中的連帶責任。主要體現在夫妻共同共有財 產下的連帶責任的承擔上。正是基于夫妻的特殊關系,形成 了相互之間同舟共濟、相濡以沫的連帶身分,進而導致夫妻 二人在家庭財產上對外承擔的連帶責任。《法國民法典》第 2066 條、《德國民法典》第1380 條、《日本民法典》第761 條 規定了夫妻共同共有財產下的連帶責任;。剛修改的我國《婚 姻法》區分夫妻關系中財產的共同共有和各自所有,并只規 定了共同共有財產下的連帶責任。該法第19 條規定:"夫妻 可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的,夫或妻 一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方 所有的財產清償。"第41 條規定:"離婚時,原為夫妻共同生 活所負的債務,應當共同償還。共同財產不足清償的,或財 產歸各自所有的,由雙方協議清償;協議不成時,由人民法 院判決。"

(2)監護關系中的連帶責任。我國《最高人民法院關于貫 徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第 22 條規定:"監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他 人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的,應當由監 護人承擔,但另有約定的除外;被委托人確有過錯的,負連 帶責任。"

2 經濟組織關系下的連帶責任

(1) 經濟組織內各成員之間的連帶責任。合伙中各合伙人 的連帶責任是其中的典型代表。合伙是一種古老的經濟組 織。在中國古代民法上,關于合伙,《周禮·秋官·朝士》: "凡民同貨財者,令以國法行之,犯令者刑罰之。"鄭農注: "同貨財者,謂合錢共賈者頁。以國法行之,司市為節,以遣 之。"據此,當為有關合伙的規定。 在古代印度,《摩奴法 典》規定了合伙的基本構成要件"多數人(協議);各以自己 勞動;經營同一企業;收益按其勞動所占分額比例分配。" 查士丁尼著的《法學總論》則專篇對合伙的概念、損益分配、 經營管理、解散和責任承擔等作了具體規定。

"現代合伙已不僅僅是一種合同關系,它具有雙重屬 性。??合伙一經成立,就具有團體屬性,就能夠以統一的 身分對外進行民事活動。" 合伙在現代社會已被公認為一種 經濟組織,被強化其民商事主體的地位。在合伙里,合伙的 債權人,對于合伙債務,可以對合伙人中的一人或數人或其 全體成員,同時或先后請求清償全部或一部,合伙人中的一 人如果被請求清償全部合伙債務時,即應清償全部債務,不 得以有其他合伙人為由主張按其各自分擔部分清償。規定這 種連帶主義的國家主要是法國、德國、瑞士、美國及我國臺 灣地區,《法國民法典》第1862條規定了合伙的連帶責任,德 國民法典第427條規定:"數人因契約對同一可分的給付 負有共同責任者,在發生疑問時,作為連帶債務人負其責 任。"我國《民法通則》第35 條第2 款規定:"合伙人對合伙 的債務承擔連帶責任??",《合伙企業法》第2 條也規定: "本法所稱合伙企業,是指??對合伙企業債務承擔無限連 帶責任的營利性組織。"連帶主義更符合合伙的法律性質,合 伙是基于人合因素而形成的人和財產的集合,作為經濟組 織,合伙本身不能從事民事活動,只能由合伙人對合伙事業 共同經營、共享利益,每個合伙人以合伙名義從事的行為,都 是全體合伙人的行為,其以合伙名義與債權人在經濟交往中 所產生的一切債務,自然應是合伙債務,每一個合伙人為合 伙取得的利益,是全體合伙人的利益,由合伙人共享,同樣, 每一個合伙人因經營不善而為合伙招至的損失,應由全體合 伙人共擔,基于合伙行為的共同性和經濟上的牽連,只有規 定合伙人對債務承擔的連帶責任,才能加強合伙人的責任 心,防止其相互推諉責任,以體現權利義務相一致的原則,切 實公平地維護合伙債權人的利益,穩定社會經濟秩序。

此外,這類連帶責任還有:《招標投標法》第31條規定: "兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體,以一個 投標人的身份共同投標。??聯合體中標的,聯合體各方應 當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責 任。"《關于外商投資企業清算期財政 財務管理有關規定的通 知》第6 條規定:"依法取得中國法人資格的企業(有限責任 公司、股份有限公司)應以本企業所有的財產對債務承擔清 償責任;不具備中國法人資格的企業,投資各方對企業債務 應承擔無限清償責任和連帶清償責任。"《中華人民共和國海 關對進料加工保稅集團管理辦法》第3條規定:"牽頭企業代 表保稅集團向海關負責,其應具備向海關繳納稅費的能力, 并承擔有關法律責任;集團內各生產成員企業應承擔有關連 帶責任"等等。

(2)經濟組織和其成員承擔的連帶責任。嚴格意義上講, 這種責任應屬于補充責任的范疇,因為經濟組織和其成員不 是同一位階上的民商事主體。往往是成員首先承擔責任,不 足部分再由經濟組織來承擔。基于我國的立法規定,本文還 是作為連帶責任來分析,但希望立法者在今后的立法中考慮 并糾正這個問題。這類責任諸如,《國家發展計劃委員會關于 印發〈原油成品油價格改革方案〉的通知》第3 條第4 款規 定:"汽油、柴油銷售由兩個集團公司統一組織配送到基層零 售單位,實行城鄉統一價格(包括對用戶的批發價格)。原則 上實行一省(自治區、直轄市)一價。在同一銷售區域內,兩 個集團公司可以在規定的浮動幅度內實行不同的價格;同一 集團公司在一個銷售區域內必須實行統一價格。兩個集團公 司系統外的加油站,包括在中國境內從事經營的外資零售加 油站點,要按照集團公司規定的零售價代銷石油公司的成品 油。石油公司要對銷售其油品的加油站違法行為承擔連帶責 任。"國家科委關于印發《關于加強科技人員流動中技術秘密 管理的若干意見》的通知第3條規定:"??對列入確定為國 家重大科技計劃項目的計劃任務書或者有關合同課題組成員 名單的科技人員,在科研任務尚未結束前要求調離、辭職,并 可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術 秘密,危及國家安全和利益的,原則上不予批準。擅自離職, 并給國家或者原單位造成經濟損失或泄漏有關技術秘密的, 可以依據有關法律規定,要求其承擔經濟責任;用人單位有 過錯的,也應當依法承擔連帶賠償責任。"《實物國債集中托 管業務(暫行)規則》第60 條規定:"在中央結算公司直接 開設的國債托管帳戶,其真實性和安全性由中央結算公司負 責。因中央結算公司集中托管系統各職能部門原因造成 國債損失的,中央結算公司負連帶責任。"

(3)單位關系下的連帶責任。這類連帶責任主要有:《民政部、國家計委、財政部、勞 動部、物資部、國家工商行政管理局、中國殘疾人聯合會關 于〈社會福利企業管理暫行辦法〉的通知》第39條規定: "管理集體社會福利企業的民政主管部門,其行政經費未納 入預算的,可按國家有關規定,向轄區內的集體社會福利企 業按銷售收入額的一定比例提取管理費。??凡提取管理費 的, 應對轄區內的集體社會福利企業承擔經濟連帶責任。" 《中華人民共和國產品質量法(修正)》規定"第57 條,產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定,對不符合認證 標準而使用認證標志的產品,未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的,對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失,與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的,撤銷其認證資格。??第58 條,社會團體、社會中介 機構對產品質量作出承諾、保證,而該產品又不符合其承諾、 保證的質量要求,給消費者造成損失的,與產品的生產者、銷 售者承擔連帶責任";《建筑法》第35 條第2 款規定:"工程 監理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益,給建 設單位造成損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任。"; 《勞動法》第99條規定:"用人單位招用尚未解除勞動合同的 勞動者,對原用人單位造成經濟損失的該用人單位應當依法 承擔連帶賠償責任。"此外,公證處、會計人員、資產評估機 構、注冊會計事務所、律師事務所等單位在其執行相關專業 職能時也應承擔連帶責任。

(三)連帶利益下的連帶責任

這主要反映在現代社會商法領域里,基于當事人的連帶利益,并通過法律明文規定而產生。主要包括:

(1)關系中的連帶責任。《民法通則》的規定,主要表現為四種形式:第一,"委托授權不明的,被人應當向第三人承擔民事責任, 人負連帶責任";第二,"人和第三人串通,損害被人的利益的,由人和第三人負連帶責任";第三,"第三人知道行為人沒有權、超越權或者權已終止還 與行為人實施民事行為人給他人造成損害的,由第三人和行 為人負連帶責任";第四,"人知道被委托的事項違 法仍然進行活動的,或者被人知道人的行 為不表示反對的,由被人和代 理人負連帶責任"。

這種連帶責任類型規定原因在于:第一,連帶利益的存 在。人和本人之間發生了直接法律關系:關系。二 者相互之間存在利益關聯:人的行為將直接給本人 帶來物質或精神利益;而且該行為完成與否將影響其自身的 報酬或信用。第二,法律的明文規定,包括《民法通則》第 65、66、67 條和《合同法》第409 條的規定。

在關系中適用連帶責任,加重了關系當事人的 責任負擔。同傳統的制度相比,在關系中適用連帶 責任加重了當事人的義務,因而相應地加重了當事人的責 任。如委托書授權不明的連帶責任和利用了關系進行違 法活動的連帶責任,都明顯地反映了這種情況。

在司法審判實踐中,還要注意區分中的連帶責任和 企業業務人員的職務責任,即企業業務人員是否應承擔連帶 責任的問題。企業業務人員的關系,已被理論界所認可, 實務界也沒有太大異議。從當前市場經濟活動來看,業務人 員企業法人簽訂經濟合同,其標的額少則幾萬元,多則 上億元,如因授權不明給第三人造成損失,業務人員不應承 擔連帶責任,最多只是企業內部的追償責任。理由是企業的 業務人員有職務上的要求,屬于職務責任;授權不明是企業法人機關的責任,與業務人員無關。這種與企業以外的和商事有著明顯的差異。

(2)公司法中的連帶責任。現行《公司法》的規定,連帶責任在以下方面得到體現: 第一、股東的差額填補責任。第28 條規定,"有限責任公司 成立后,發現作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土 地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,應當由 交付該出資的股東補交其差額,公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。"第二、發起人的責任。第97 條規定,股份 有限公司的發起人應當承擔下列責任:公司不能成立時,對 設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;公司不能成立 時,對認股人已繳納的股款,負返還股款并加算銀行同期存 款利息的連帶責任;公司設立過程中,由于發起人的過失致 使公司利益受到損害的,應當對公司承擔賠償責任。

首先,公司發起人之間具有連帶利益,法律規定他們的 連帶責任。公司健全人格主要取決和依賴于發起人的創設 活動與股東的公司行為,他們的利益是相互關聯的,因此 不僅發起人要對自己違反出資義務的行為承擔法律責任 (出資違約責任),還要對公司資本的充實承擔擔保責任,即 確保公司資本的充足和可靠,這是保證公司人格健全的第 一需要。所謂資本充實責任就是指為貫徹資本充實原則,由 公司發起人共同承擔的相互擔保出資義務履行、確保公司 實收資本與章程所定資本相一致的民事責任。資本充實責 任是連帶責任,全體公司發起人中的任何一人對資本不足 的事實均負全部充實責任,先行承擔資本充實責任的公司 發起人,可向違反出資義務的股東求償,也可要求其他公 司發起人分擔。靠公司實為自然人、合伙企業等非法人組 織;他們通過被掛靠公司獲得了公司登記,以被掛靠公司 的分公司的名義進行經營活動,但實際上與被掛靠公司并 無資金投入關系和經營指導關系,仍然不滿足法人的實質 條件。對該公司認定無效后還應讓被掛靠公司承擔連帶責 任。按照《公司法》第97 條的規定;股份有限公司發起人 應承擔的責任有:在公司不能成立時,對設立行為所產生 的債務和費用負連帶責任;在公司不能成立時,對認股人 已繳納的股款,負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;在公司設立階段,沒有股東存在,而只有發起人,且發起人有著特別的地位和作用。

其次,公司股東,尤其在有限責任公司中,相互利益密 切關聯,連帶利益昭然若揭,法律應規定他們之間連帶責任 的承擔以進一步規范公司行為,維護市場安全和秩序,保護 債權人和社會公眾的利益。但是在對有限公司的規定中,即 在有限公司設立和組織機構一章中(第28條)的規定存在不 足,該條規定:在公司成立后,發現作為出資的實物等的實 際價額顯然低于公司章程所定價額的,應由交付該出資的股 東(應為發起人)補交其差額,公司設立時的其他股東(同樣應為發起人)對其承擔連帶責任。但在第25 條規定:股東 應足額繳納各自所認的出資。未繳納出資的,"應當向已足額 繳納出資的股東承擔違約責任"。但僅有違約責任的規定是 不夠的,因為它并不能保證公司財產的充實,因為有可能違 約股東已去向不明或客觀上已無力承擔連帶責任,此時公司 資本的不足部分就必須由全體發起人承擔連帶出資責任,即 資本充實責任。加強企業登記機關及其工作人員的責任,有 利于維護市場經濟的安全和信用,有利于維護登記制度的嚴肅性。實行實質審查主義,就是規定登記機關對登記事項的 真實性應進行實質性核查,對不具備法人條件的企業、公司, 一律不予登記為企業法人;如果企業登記機關及其工作人員 把關不嚴或徇私枉法,對不具備法人資格的企業頒發、年檢 核發企業法人營業執照,應當依法承擔連帶責任,以至適用 國家賠償法來追究登記機關因違法失職行為給經濟活動當事 人造成的損失。加強金融機關及其他驗資機構、評估機構的 法律責任,在注冊資金虛假的情況下,上述部門對此作了負 有過錯的證明和擔保,應與公司負有責任的投資者或股東承 擔連帶責任。而且,股東應當承擔資本填補的連帶責任。

再次,董事之間,董事與發起人、公司經理、監事等承 擔的連帶責任。董事作為公司的管理機關,應積極地參與公 司事務的管理,對公司事務盡應有的注意,克盡職守,如果 董事們沒有認真的履行職責,那么參與公司決策的董事應對 公司損失承擔連帶賠償責任。《美國標準公司法》第48 條詳 細規定了董事在這類情況下應承擔的連帶責任。 我國《公 司法》對此沒有作規定,但在《證券法》第42 條、62 條等 補充規定董事的這種連帶責任,并進一步要求董事與發起 人、公司經理、監事等一起承擔連帶責任。同時,董事的職 位并不是一種象征,也不是一種榮譽,而是對公司事業發展 有重大影響的公司的管理機關。因此,缺席董事應對其他董 事的過失行為承擔或共同承擔連帶責任。 另外,"對于董事 實施的同一侵權行為,公司因為機關理論而要對侵權行為的 受害人負責,董事則因為違反了一般侵權法上的注意義務而 要對侵權行為的受害人負責。公司和董事是此種侵權行為的共同侵權人,故必須共同地和連帶地對受害人承擔侵權責任。現代各國民商法對此都作了規定。"法律規定這些連帶責任,不僅考慮到他們之間的連帶利益的存在,還在于現代公司法在董事會中心主義下對董事責任的加重,以平衡其權 力的擴張,防止其權力的濫用,以保護公司的正常經營和公 司債權人的合法權益。

(3)票據法中的連帶責任。《票據法》規定:第一、第50 條,被保證的匯票,保證 人應當與被保證人對持票人承擔連帶責任。匯票到期后得不 到付款的,持票人有權向保證人請求付款,保證人應當足額 付款。第二、第51 條,保證人為二人以上的,保證人之間承 擔連帶責任。第三、第68 條,匯票的出票人、背書人、承兌 人和保證人對持票人承擔連帶責任。持票人可以不按照匯票 債務人的先后順序,對其中任何 一人、數人或者全體行使追 索權。持票人對匯票債務人中的一人或者數人已經進行追索 的,對其他匯票債務人仍可以行使追索權。被追索人清償債 務后,與持票人享有同一權利。

法律規定讓票據當事人承擔加重的連帶責任,是因為: 首先,數個票據當事人都是通過同一張票據發生了直接或間 接的法律關系,各自利益都是通過這張票據來產生、轉移、或 消滅。正是這張票據將一切本來看似紛繁復雜、千頭萬緒的 經濟利益有機串聯在一起,并密切相互影響著,而成為一種 連帶利益;其次,在票據法律關系中,票據具有匯兌、信用、 支付、結算、融資等重要功能,密切關系經濟生活的正常運 營,為現代市場經濟不可或缺。因此,需要通過國家立法的 干預,來規定票據當事人的一系列連帶責任,以保障票據的 正常流通。

(4)產品質量法中的連帶責任。法律規定:第一、《產品質量法》第57 條第3 款,產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定,對不符合認證 標準而使用認證標志的產品,未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的,對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失,與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的,撤銷其認證資格。第二、第58 條,社會團體、社會中介機構對產品質量做出承諾、保證,而該產品又不符合其承 諾、保證的質量要求,給消費者造成損失的,與產品的生產 者、銷售者承擔連帶責任。

在這種連帶責任中,產品的銷售者和生產者可能有直接 的買賣等法律關系存在,也可能中間還歷經多個中間商和零 件制造者,存在多重轉折關系,但都不影響二者之間連帶利 益的界定,從而確定他們連帶責任的承擔,這在世界上都是 慣例。對于中間商和零件制造者該如何處理,他們同樣有連 帶利益的存在,但為什么法律沒有強加給他們同樣的連帶責 任?因為:缺陷產品如由總裝人造成,則由總裝人承擔產品 責任,如屬零部件缺陷,受害者可直接要求零部件制造者賠 償損失。但因零件組裝在成品上,所以總裝制作者和零部件 制造者對外承擔連帶責任,對內依據具體情況決定有關損失 由誰承擔。根據美國產品責任法,凡因產品瑕疵而使產品的 消費者或使用者受到人身傷害和財產損失,受害人可以向產 品的制造商和中間商(批發零售商)等所有潛在的責任方進 行連帶訴訟,追償損失;但歐洲各國把中間商排除在責任范圍之外,主要理由是中間商難以對產品進行檢查以發現瑕疵,且財力較弱不具有承擔損失賠償、分散危險的能力。因 產品缺陷給用戶和消費者造成的人身和財產損害,是生產者 和銷售者追求利潤最大化的行為強加給用戶和消費者的額外 費用,即外部不經濟,經濟上稱之為外部成本。這種外部成 本的存在與增加,與用戶和消費者對產品的效用期望和安全 期望相違背,而生產者和銷售者卻未將其考慮進生產經營成 本之中,因而幾乎不進行自我約束地"生產太多的產出和連 帶的危害"、引起市場價格機制失靈, 致使用戶和消費者由 于前述原因不能通過市場機制得到防范、分擔和補償。因此 產品責任立法的基本宗旨和任務就是設計有效的原則和辦 法,使外部成本的制造者--生產者或銷售者--把其強加 于用戶和消費者的外部成本攤入其產品生產經營成本即內在 化,并把它們考慮進其追求利潤最大化的計算之中,從而越 來越有利于保護用戶和消費者的利益。

(5)其它法律中的連帶責任。諸如《招標投標法》第48 條 規定:"中標人應當就分包項目向招標人負責,接受分包的人 就分包項目承擔連帶責任。"在證券法、拍賣法、海商法、廣 告法、中外合作經營企業法、民用航空法等以及一系列部門 規章、地方法規中,也都規定了這類連帶責任的內容。但無 論如何,這些連帶責任圍繞市場經濟領域,均考慮到責任人 之間的連帶利益問題,并結合法律法規的明文規定,確定他 們的連帶責任的承擔。至于具體責任的內容基本是根據民法 通則的第87條的規定,通過確定不同的連帶責任主體而演化 出不同的連帶責任的類型。其具體的承擔責任的方式、效力 是一致的。這里不一一贅述。

(四)連帶事實下的連帶責任

所謂連帶事實,是指當事人之間共同參與的不存在連帶 意思但要求承擔連帶責任的行為或事件。在前三類連帶責任 類型外,還存在一些比較特殊的連帶責任,它們不適用于上 述調整標準,當事人之間不具有任何的連帶身分、連帶意思 或連帶利益,但是他們的行為處于一種特定的環境下,難以 明確他們的單獨責任,而且其中又存在社會公平正義的價值 考量,從而形成了一種連帶事實,因此國家法律通過法律的 強制性規范,規定了這些特殊事實下的連帶責任問題,具體 分述如下:

1 共同危險行為下的連帶責任。它是基于特定社會公平正義的考量,通過國家的立法強 制干預,規定了既無連帶意思又無連帶利益的當事人之間的 連帶責任。

共同危險行為,又稱準共同侵權行為,是指兩個或兩個 以上的民事主體共同實施了有侵害他人權利危險的行為,并 造成實際損害,但不能判明損害是由何人造成的侵權行為。 它與共同侵權行為區別在于其加害人不易確定,數個人實施 的危險行為都有可能造成損害結果的發生;而關鍵的不同恰 在于行為人之間缺乏意思聯絡,即沒有連帶意思。因此其責 任不能歸類于連帶意思下的連帶責任。但與共同侵權行為一 樣,共同危險行為的損害結果是不可分割的整體,是共同危 險行為作為整體產生的結果,立法正是基于社會公平正義的 考量,而要求共同危險人對其行為應當承擔連帶責任。

2 其他連帶事實下的連帶責任。從目前法律規定來看, 主要有:《建筑法》第27 條規定"大型建筑工程或者結構復 雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。 共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。"《合同法》 第267 條規定"共同承攬人對定作人承擔連帶責任,但當事 人另有約定的除外。"《商品展銷會管理辦法(修正)》第15 條第2 款規定"舉辦單位為兩個以上的,消費者可以向具體 承擔商品展銷會組織活動的舉辦單位要求賠償,其他舉辦單 位承擔連帶責任。"《聯合國海洋法公約》第139 條第2 款規 定:"在不妨害國際法規則和附件三第22 條的情形下,締約 國或國際組織應對由于其沒有履行本部分規定的義務而造成 的損害負有賠償責任;共同進行活動的締約國或國際組織應 承擔連帶賠償責任。"諸如此類。

五 連帶責任的特征

(一)連帶責任的連帶性

對于連帶責任,我國法學界一般把它解釋為"共同的、一 致的、不可分的"責任。但也有的學者認為"實質上連帶責 任是數個獨立責任,即任何責任人之一各就責任的全部對權 利人負擔責任,彼此之間互相獨立", 這種觀點混淆了連帶責任與單獨責任的區別,沒有看到連帶責任的特殊性,即連帶性。

所謂單獨責任是指由一個民事主體獨立地承擔的民事責 任。 它是一人責任,在承擔責任時不發生與其他人的牽連 關系。

連帶性是連帶責任最本質的特征。從連帶的概念分析, 連帶性至少具有以下兩種內涵:其一,這種責任形式的承擔 者為兩人以上,即連帶責任人須和當然責任人比肩而存,使 責任方是兩人以上,否則屬于單獨責任;其二,連帶責任人 的責任內容具有可替代性,連帶責任人不僅在自己責任范圍 內承擔責任,而且可以承擔其他連帶責任人的責任內容,代 替其他連帶責任人承擔責任。其三,兩人以上的責任承擔 者之間關系密切,存在特殊的利益與共、風險并擔的依賴關系。

(二)連帶責任的經濟性

連帶責任作為民商事責任的一種表現形式,似乎民事責 任的十種承擔形式理所當然應該適用于連帶責任,在法學界 也一直默認于此。相關表述即反映了這點,例如有學者闡述 "連帶責任以停止侵害 、排除妨礙、消除危險、返還財產等為 具體責任方式" 。但進一步分析來看,其實不然。從民事責 任的承擔方式上看,應該包括(一)停止侵害;(二)排除 妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀; (六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約 金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉等十種。 但就連帶責任而言,首先,前三種責任方式應由責任人一 起對受害人承擔,不存在其中一個責任人全部對受害人履 行完畢,其他責任人免除責任的說法,例如,北京斯威格- 泰德電子工程公司訴北京銀蘭科技公司及劉永春等人不正 當競爭糾紛案, 北京市海淀區人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等請求,判令北京市銀蘭科技公司 及劉永春等人停止披露、使用原告的商業秘密以及承擔其 它法律責任。這里當然是要求北京市銀蘭科技公司及劉永 春等人都必須停止侵害行為,不可能存在對外責任承擔的 替代性。故停止侵害、排除妨礙、消除危險不適合于連帶責 任的構成要件,連帶責任不能適用這三種責任方式。其次, (九)消除影響、恢復名譽以及(十)賠禮道歉這兩種責任 方式,反映了受害人或權利人對精神損害的要求,它們不 僅具有責任內容的特殊性,即精神追求;而且具有責任承 擔人的人身性,即要求特定的侵害人滿足其精神損害的補 償,這里責任人同樣是不可替代的,例如李某、王某共同公 開辱罵了趙某,按照法理李某、王某應當對趙某賠禮道歉, 消除影響、恢復名譽等,李某、王某均應承擔相應的責任, 不能相互代替或請別人替代履行。因此連帶責任亦不能采 取這兩種承擔方式。 再次,對于(四)返還財產;(五)恢 復原狀;(六)修理、重作、更換這三種責任方式,它們相對 其它責任方式有如下特點:第一,采取這幾種責任方式,是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下,沒有原物,就無 所謂返還財產、恢復原狀,也談不上進行修理、重作、更換。 第二,這三種責任承擔的責任人,或為標的物的所有人,或 為標的物的占有人,這些責任承擔人具有特定性,他人無法 替代其地位;第三,這三種責任形式的目的在于財產狀態的 保持與維護,沒有涉及到經濟利益的沖突,并不發生經濟利 益的移轉。因此,連帶責任也很難使用這些責任方式。最后, (七)賠償損失和(八)支付違約金兩種責任方式,屬于經濟 責任的范疇,其金錢給付的性質決定了連帶責任的實用性。 從目前國內外法律法規、國際條約慣例和判例的具體規定 看,無一例外地體現為賠償損失、支付違約金等經濟責任,尤 其是賠償損失。連帶責任具有財產性質,是一種應為給付的 義務,具有極強的經濟價值性。

(三)連帶責任的民商法特有性

如果說在古代,連帶責任由于諸法合體、刑民不分,還 帶有一定的刑法或公法色彩,那么,到了現代社會,連帶責 任已經演繹為民商法所特有的制度,而純粹為私法色彩。雖 然連帶責任是傳統法律責任的一個方面,雖然目前連帶責任 的規定不僅僅局限于民商法領域,還在行政法等領域廣有涉 獵,但這些規定均不屬于行政責任、刑事責任的范疇,而無一例外的屬于民事或商事上的經濟賠償責任。其民商法特有性屬性明顯無疑。

六 連帶責任的效力

(一)從連帶責任的對外效力看:它體現的是各個連帶責任人與權利人之間的關系,主要是權利人對數個連帶責任人的 請求權問題。各個連帶責任人都應當向權利人履行債務,權 利人享有對各連帶責任人的請求權。權利人的這種請求權有 兩層含義:第一,請求權的行使對象具有連帶性,權利人的 請求權可以向數個連帶責任人中的一個、數個或全部提出; 各個被請求的連帶責任人之間相互牽連,存在連帶關系。被 請求的責任人不得以未向其他責任人請求承擔責任而相互推 諉。而且,債權人可以向連帶責任人進行同時或先后之請求, 后被請求的責任人不得以債權人已向其他責任人請求為理由 拒絕承擔責任。在這種情況下,若債權人先對責任人中一人 或數人時,后又追加其他責任人的,法院可以合并審理; 法院已對責任人中一人或數人作出確定判決時,在債權人的 權利得以實現前債權人仍有權對其他未被的責任人另行 ;當對不同連帶責任人的數個判決確定后,執行一判決 而滿足權利人的權利時,其他判決因權利人的目的達到而失 去執行根據,應依據民事訴訟法的規定終止執行。第二,請 求權的內容具有選擇性,權利人可自由選擇向連帶責任人請 求全部或部分之給付,被請求之責任人不得以超出自己應該 負擔的份額為由而提出抗辯。連帶責任的對外效力涉及到對 責任人中一人所發生的事項對其他責任人是否發生效力的問 題。有學者主張,"由于連帶責任是連帶責任人的各自獨立的 責任,對于連帶責任人之一所生事項以對其他責任人不發生 效力為原則,以發生效力為例外。" 在民法學說上,僅對責 任人之一發生效力而不對其他責任人發生效力的事項,稱之 為相對效力事項;對責任人之一發生效力,同時效力及于其 他責任人的事項,稱之為絕對效力事項。連帶責任的效力事 項中存在相對效力事項與絕對效力事項之分。但本文認為, 連帶責任基于其特殊的連帶性質,應以發生絕對效力為原 則,輔之以發生相對效力。一般而言,下列事項連帶責任對 外發生絕對效力:

(1)能夠發生履行效果一起責任消滅的事項,包括清償 債務、提存、混同、抵銷等。但對于一責任人責任的免除,他 責任人債權的抵銷,僅就發生效力事項的責任人應分擔部 分,對他責任人發生免除其責任的效力。

(2)時效的完成。對某一責任人訴訟時效的完成,就其 應分擔的部分的責任,對他責任人亦應發生免除責任的效 力。

(3)權利人受領遲延。連帶責任的任何一個責任人都有 應當向權利人清償全部債務,一責任人向權利人提出清償, 而權利人受領遲延時,對他責任人也發生權利人受領遲延的 效力。

此外,按照實踐通常做法,下列事項發生相對效力:

(1)責任人一人發生不履行債的事項。不履行債從廣義 上說包括不履行、不適當履行和遲延履行。連帶責任中,連 帶責任人一人因可歸責于自己的事由而發生履行不能、不適 當履行時,與他責任人無關,應由該責任人自己承擔債的不 履行的責任。

(2)責任的移轉。權利人轉讓其權利的,應負責通知責 任人。連帶責任的權利人轉讓全部權利,而僅通知部分責任 人的,該通知對他責任人不生效力,他責任人仍得向原權利 人履行;權利人僅得對該責任人行使權利。連帶責任的一責 任人將其責任轉移給第三人的,該責任轉移他責任人也不生 影響。

訴訟時效的中止、中斷或延長,是發生相對效力呢?還 是發生絕對效力?在學說上有不同的看法。一般而言,訴訟 時效的中止的法定事由有二:一是不可抗力,二是其他障礙, 比如權利人死亡,尚未確定繼承人;權利人為無民事行為能 力人或限制民事行為能力人而又無法定人;當事人雙方 有婚姻關系;當事人之間有法定關系。訴訟時效中斷的 法定事由包括:提訟、權利人一方提出請求、責任人同 意承擔責任。而訴訟時效的延長,是指在訴訟時效期間屆滿 以后,權利人基于某種正當理由,向人民法院提訟時,經 過人民法院調查確有正當理由而將法定時效期間予以延長。 毫無疑問,對于訴訟時效的中止,是因為權利人由于法定事 由而不能行使權利,結果使得訴訟時效對全體連帶責任人發 生中止,即此時發生絕對效力。但如果是由于某一連帶責任 人處于不可抗力諸如戰爭、災害等,或者權利人與某一連帶 責任人有婚姻關系或法定關系,致使權利人不能對其行 使權利,故為時效中止事由,但是否同時意味著權利人對其 他連帶責任人也發生時效中止呢?目前法學界基本沒有考慮 這個問題。本文認為應該發生相對效力

(二)從連帶責任的對內效力看,它體現的是各個連帶責任 人相互之間的權利義務關系。連帶責任的對內效力主要有如 下兩種內涵:第一,對于連帶責任人之一人因清償 、提存、抵 銷、混同、免除以及訴訟時效完成而使責任部分或全部消滅 的,就發生終止效力的責任,對其他責任人發生免除其向權 利人承擔的責任。第二,在連帶責任內部,各個責任人之間 是一種按份責任。所以,連帶責任人之一人因清償或其他行 為使他責任人免除責任的,就他責任人各自應當承擔的份 額,有權請求他們一一進行償還。這種權利被稱為求償權。對 于連帶責任人的責任份額,應該根據法律規范來確定;法律 沒有規范的應依連帶責任人之間的事前或事后的約定;事 前沒有約定或事后又未達成協議的,則平均分攤該責任份 額。

《民法通則》第87 條規定:"履行了義務的人,有權要求 其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。"連帶責任 人的這一權利即是求償權。責任人的求償權須具備如下條 件,方能成立:第一,須履行了義務。這里的履行義務,不 應限于實際履行的行為,凡能因該債務人財產利益的減少而 又達到債的履行效果的行為,例如提存、抵銷等,均應包括 在內;第二,須其他責任人共同被免去履行責任,即因該責 任人的履行義務,使得全體責任人的責任全部或部分消滅; 第三,須該責任人履行的義務超過其應分擔的部分。關于履 行義務超過應分擔部分是否為求償權成立的條件,因求償權 依據的理論不同而有不同的觀點。第一種觀點認為,求償權 的發生不是理論問題,而是由于法律使得其他責任人為公平 負擔。第二種觀點認為,一責任人的履行致使其他責任人同 樣免去責任時,一面為自己責任的履行,同時也為責任人責 任的承擔,所以,對于其他責任人就其承擔那部分,應有權求償。依據這觀點,不論該責任人承擔責任是否超過其應承 擔的部分,對于其他責任人均可以按其應承擔部分的比例,行使求償權。第三種觀點認為,連帶責任的各個責任人在與 權利人的關系上,雖然負有清償全部債務的責任,但在與其 他責任人的相互關系上,僅就自己應承擔的份額負有清償責 任。因而,一責任人履行義務超過自己份額的,對于其他責 任人的關系來說,為承擔他人的責任,否則,只能為清償自 己的責任。這種觀點認為 ,責任人履行責任超過自己應承 擔的份額,乃是求償權發生的條件。本文同意這種意見。某 一責任人雖然沒有清償全部責任,但其履行超過自己應承擔 的份額的,也有權要求其他責任人償付超過部分,不過其他 責任人每人應償付的部分應按其各自應承擔的份額的比例確 定之。履行了義務的責任人對其他責任人對其他責任人的求 償權,應分別對其他各責任人行使,此無疑問。但若其中某 一責任人沒有償還能力,如何處理呢?有的國家規定,對某 一責任人不能償還的部分,由求償權人和其他責任人按照各 自應承擔的份額的比例分擔。民法學稱此為求償權的擴張。 這種處理法,比較公平合理,值得參考。連帶責任的責任人 各自應承擔的責任份額,法律由規定的,依據法律規定;法 律沒有規定的,應依據當事人的約定;既無法律規定,又無 約定的應平均承擔。

七 連帶責任的確定原則

(一)法定原則

即根據法律的規定確定連帶責任的承擔。連帶責任產生的法律上的依據主要有:1、《民法通則》規定,這是連帶責任產生的基本依據。主要有:第35條合伙人對合伙債務承擔連帶責任;第52條因聯營而承擔連帶民事責任;第66條、第67條中因授權不明、人與第三人串通、無權或利用關系進行違法活動而產生連帶責任的承擔;2、《合同法》、《擔保法》的有關規定,為《擔保法》關于保證責任的祥盡規定;3、相關司法解釋的規定。如最高法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第111條、第148條,《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第73條,《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第9條、第10條,《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條等,均有連帶責任承擔的規定。4、其他法律法規的規定。如《廣告法實施細則》規定廣告虛假而承擔連帶責任等。

(二)約定原則

即根據當事人意思自治、自愿約定而確定連帶責任的承擔。約定承擔連帶責任多見于擔保合同中。

(三)過錯原則

即根據當事人在民事活動中的過錯大小來確定連帶的承擔。包括兩種情況:一種依法律規定或當事人約定,本應負連帶責任的一方當事人由于其主觀上無過錯,因而在一定條件下(并非所有無過錯均不承擔連帶責任)不承擔連帶責任。比如與主合同當事人雙方串通、騙取保證人提供

八 連帶責任與相關法律概念的關系

(一)連帶義務與連帶責任的關系。這里需要從質、量兩個方面來說明:第一,從質上而言,其實就是法律義務和法律責任的關系。國內外法學界曾經在法律責任與法律義務 的關系問題上存在兩種截然不同的觀點,一是認為法律責 任就是法律義務,一是認為法律責任應當與法律義務區分 開來。兩種觀點似乎都有道理。之所以會形成這樣的對立 觀點,是由于法律責任與法律義務存在密切的聯系。事實 上,法律責任是以法律義務的存在為前提或前因的。關于 這一點分析法學派的代表人物都曾作過論述,如凱爾森與 哈特都曾論述過法律責任的概念是一個與法律義務相關連 的概念。在不同層次上法律責任的語義是不同的,因而,法 律責任的性質的理解也就出現分歧。大致上有四種,即處 罰論、后果論、責任論和義務論。它們均有合理之處,都揭 示了法律責任的某些特征,但都不夠全面。除處罰論之外, 其它三種定義均可以用作法律責任的中心指稱范疇。但考 察這三種定義,仍然能夠發現它們的不足之處。四種理論 都沒有揭示為什么產生這種"不利后果"之原因,即沒有強調該后果產生或存在的前提──責任關系。本文將法律責任的定義初步歸納為:因破壞法律上的義務關系即違反法律義務而產生的法律上的不利后果。"義務關系"表示法律 責任的第一層意義,實際上就是法律關系。"不利后果"則 是法律責任方式。第二,從量上而言,法律規定或當事人約 定的連帶義務與違反連帶義務所應承擔的連帶責任并不一 定相等。連帶義務所考慮的是當事人自己事先的評價,而 且比較客觀明確,具有事先性和客觀實在性;而連帶責任 是司法機關對違反連帶義務者的裁判,法官在確定連帶責任時,不僅要考慮當事人的所應履行的連帶義務,還應考 慮當事人的經濟狀況,根據特定的當事人、特定的條件作 出公平合理的判決。它體現著法官的綜合評價和自由裁量, 具有事后性和主客觀綜合考量性。

(二)連帶責任與連帶之債的關系。二者并不是一對相對應 的概念。"所謂連帶之債,即多數債權人中之各債權人,得單 獨請求全部之給付,或多數債務人中之各債務人,有清償全 部給付之義務之債之關系也。" 它包括連帶債務與連帶債權 兩個方面。連帶債務是連帶責任產生的原因之一,二者才是 兩個對應的概念,責任是以債務為前提的,存在著債務才有 可能發生責任問題。因此,連帶責任的產生是以連帶債務為 其前提而存在的。連帶債務沒有得到履行,便產生連帶責任。 違反連帶債務的后果是承擔連帶責任,而違反連帶債權,其 后果分為兩種情況:第一,如果當事人一方為連帶債權人,相對方為一個債務人或者數個按份債務人,則導致的是簡單的 民商事責任,因為承擔責任方就是這個債務人或者按份債務 人,責任劃分得已經非常明確,其與一般民商事責任的承擔 除了接受履行方的一點差別外,不無二致。這種情況在現實 中的產生糾紛也很少。 第二,如果當事人一方為連帶債權人,相對方為連帶債務人,才可能導致連帶責任的承擔。故 連帶債權的存在與否,對連帶責任的界定和承擔沒有影響。 真正對連帶責任有作用的是連帶債務的存在。一般而言,債 權人和債務人這一對概念,享有權利的是債權人,履行義務 的是債務人,債務人不履行義務,債權人可訴請法院或仲裁 機構使其承擔相應的責任。連帶債權與連帶債務雖然處于連 帶之債的屋檐下,但連帶債權人與連帶債務人不像債權人和 債務人之間的關系,二者沒有直接的關系。換言之,連帶債務人的不履行,享有債權和訴權的不一定是連帶債權人;連帶債權人行使的對象也不一定是連帶債務人。故連帶債權與 連帶債務并不是一對相對應的概念。

(三)連帶責任與補充責任的關系。二者均屬于共同責任的 范疇,"根據各責任人之間的共同關系,可將共同 責任分為按 份責任、連帶責任和補充責任。" 按份責任是一種單獨責任, 與連帶責任比較好區分,而容易混淆的是連帶責任與補充責 任,例如有的學者將連帶責任分為一般的連帶責任和補充性 的連帶責任, 有的學者將多數主體責任(即共同責任)分為按份責任和連帶責任。 補充責任是指在責任人的財產不 足以承擔其應負的責任時,由相關的人對其不足部分予以補 充的責任。從目前法律規范來看,補充責任主要包括四種情 況:一般保證人對主債務人的責任;上下級關系中的上級責 任;運輸者、倉儲者對生產者、銷售者承擔產品質量責任后 的責任;法人對相對獨立的法人分支機構的責任。連帶責任 和補充責任的區別在于:第一,二者的責任人地位不一樣,連 帶責任中各債務人的地位是平等的、同一位階的,而補充責 任中責任人相對于主債務人來說是次要的、第二位的。第二, 二者的承擔責任的時間、順序不同,前者責任人承擔責任的 時間上沒有差別,沒有先后順序;后者責任人承擔責任時首 先要由主債務人承擔,然后才能由補充責任人承擔。第三,二 者對權利人承擔責任的份額不同,前者責任人一般都是全額 承擔;后者責任人承擔的只是主債務人履行不足部分的責 任。

(四)連帶責任與不真正連帶責任的關系。不真正連帶債務 是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然產生的同一內容 的給付,各負全部履行之義務,并因債務人之一的履行而使 全體債務均歸消滅的債務。 違反不真正連帶債務即應承擔 不真正連帶責任。各國立法對此雖無明文規定,但判例學說 均承認此項制度。例如保險人與侵犯被保險人權利的第三人 之間的不真正連帶責任。不真正連帶責任和連帶責任都是屬 于多數人責任,且都因責任人之一的履行而使全部責任的消 滅。二者區別在于:第一,責任的基礎不同,連帶責任基于 單一的請求權,只是責任承擔的方式具有選擇性;不真正連 帶責任則屬于廣義的請求權競合的一種,權利人享有數項請 求權。第二,責任的產生原因不同,前者產生于當事人約定 或法律規定;后者產生于特定的情況,屬于偶然巧合。第三, 責任人的內部分擔關系不同,前者對外是連帶承擔,但之后 在各責任人內部還劃分責任份額,存在內部追償權;后者沒 有內部分擔關系,屬于終局責任。

九 處理連帶責任應注意的幾個問題

(一)正確確定承擔連帶責任的當事人的訴訟地位

凡是承擔連帶責任的當事人,在訴訟中一定是共同被告,這是由承擔連帶責任的當事人共同對債權人承擔責任的特點所決定。對于有些判決判令第三人承擔連帶責任的情況,若不是訴訟主體確定有誤,便是實體處理不當。

(二)處理連帶責任應區分不同情況、作出不同判決

對于因保證而承擔連帶責任的案件,應先查明是一般保證還是連帶責任保證,只能判決連帶責任的保證人承擔連帶責任,同時,對保證范圍也應予以明確。對于合伙(合伙型聯營)中的連帶責任,由于當事人各方一般是按照出資比例或協議約定共同享有權利、承擔義務,那么,判決中應按連帶責任人的出資比例或約定明確他們各自應承擔的份額,

對于因共同行為,如、共同侵權等而產生的連帶責任,連帶責任人各自責任的大小,應承擔的份額有待確定。審理此類案件,可先要求各連帶責任人就責任的承擔進行協商,協商不成的,則在查明事實的基礎上,分清責任大小,逕行判決各連帶責任人應承擔的債務份額。應當指出,以上判決均應同時判令各連帶責任人承擔連帶責任。

(三)注意區分連帶責任與補充責任

連帶責任是債務人不分主次,直接對整個債務無條件承擔責任,補充責任則是責任人以其他人(主要是主債務人)不履行或不完全履行義務為前提,在第二順序中承擔責任。如果原告兩個以上連帶責任人,人民法院應判令各被告共同對原告連帶地承擔責任,不能在判決中確定履行義務的先后。對于補充責任,則應確定為第二順序,其履行應以前一順序的不履行或不完全履行為條件。

(四)追償權的實現應非訴化

連帶責任人中代為清償或清償超出其應負債務時,在其向其他未盡清償責任的連帶義務人追償時,對方不償還的,該責任人可依原判決,以債權人身份,以及代為清償的有關憑證直接向人民法院申請執行,人民法院應據此做出裁定并對其他未盡清償責任者強制執行,以實現該責任人的追償權。

十 我國現行民事部門法關于連帶責任立法存在的問題

連帶責任在現實中意義重大,尤其在經濟生活領域,密切關涉市民社會的諸多方面。當今,其所獨具魅力的維護交易安全與社會秩序的功能屬性,充分活躍于社會領域各個方面,歷經數千年之后,撣去歷史的風塵,面貌煥然一新。但是,連帶責任制度并不十分完善,從目前我國立法規定,存在如下問題:

第一,我國對連帶責任的規定較為零亂、分散,缺少原則性的規定,沒有基礎系統理論的指導。因此需要從一般理論上加以進一步的探討和完善。具體而言:1、連帶責任概念不清晰,沒有區分清楚義務和責任、補充責任和連帶責任、連帶責任和不真正連帶責任的區別和聯系; 2、連帶責任的構成要件不夠明確,人們對于在何種情況下應該確認或不應確認連帶責任缺乏明確的依據,沒有統一的規則基礎。3、對于連帶責任的特點和效力也存在一些認識上的誤區,有待于深入的挖掘和研究。

第二,從現實生活看,目前法律法規關于連帶責任的規定散布于幾乎社會各個領域,但立法上對于是否應該規定連帶責任制度,應該規定到何種程度,這在理論上都看起來無所適從,卻又實際上信手拈來,欠缺邏輯性和統一性;在效果上也很難體現連帶責任的安全和秩序的制度價值,甚至適得其反。而且連帶責任不再僅僅局限于民法典的債編,對各種民事主體施以抽象地統一調整,而是迎合現代民法對具體人格特殊規定的趨勢,加強了對各種特殊主體的責任,規定了他們的連帶責任,諸如公司發起人、股東、經營者、生產 者、承包商等等。這些特殊主體主要是社會經濟強者,容易影響市場經濟安全、秩序,因此需要通過對他們規定連帶責任,適當加重其責任,以使其重視經濟安全和市場秩序,關懷經濟弱者,從而實現社會公平正義,但由此導致的一個問題就是,立法應該根據什么樣的調整標準來規定哪些屬于應當施以連帶責任的主體,應該確立什么樣的調整標準來規范連帶責任具體類型的立法。從目前立法情況看,對各種連帶責任的具體類型,立法比較雜亂,沒有區分社會各類主體,包括經濟強者和經濟弱者、民事主體和商事主體的區分。

十一 立法修律建議

就我國民法部門法中關于連帶責任制度的問題現狀,現提出立法修律建議如下:

第一,我國民法部門法應在《民法通則》中明確規定連帶責任的相關概念、構成要件、類型、效力、確定原則等方面的系統理論,以期對各特別法連帶責任所需之處予以原則指導,彌補各特別法的不足之處。

第二,我國民法部門法應當根據社會主義市場經濟發展的現實需要在特別法中對具體各類連帶責任主體的具體調整標準作出詳細規定,便于指導人們的日常行為和司法實踐活動。

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