引論：我們為您整理了13篇民事合同范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
乙方：×××（姓名、性別、年齡、職業或者職務、住址）
甲乙雙方依據××××（法律、行政法規的名稱），經過平等協商，簽訂本合同。
第一條 合同標的的內容（例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產的基本情況；如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱）
第二條 雙方的權利義務
第三條 質量、數量等內容
第四條 價款或者酬金
第五條 違約責任
第六條 ……（雙方約定的其他內容）
第七條 合同生效的時間及條件（可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時間）
第八條 本合同一式___份，當事人各執___份。
甲方：×××（簽名或者蓋章）
乙方：×××（簽名或者蓋章）
×年×月×日
2.說明
合同是當事人之間達成的旨在明確民事權利義務的協議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據合同，在租賃人和承租人之間產生了租賃房屋合同法律關系。民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。
民事合同的有效要件是：①合同雙方當事人應具有相應的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同；無民事行為能力的人訂立的合同為無效合同；限制行為能力的人必須有法定代表人的授權同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當事人的意思表示真實，即行為人的內在意志與外在表現一致，體現行為人的真實意思的行為，才具有法律效力。③合同內容不違反法律或者社會公共利益。④合同的形式要符合法律規定的形式。民事合同必須同時具備這四個要件才是合法有效的。
訂立合同應當注意的問題有：
篇2
郵政編碼：
電話：
傳真：
乙方：
地址：
郵政編碼：
電話：
傳真
甲方因 糾紛一案，根據中華人民共和國《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關法律的規定，聘請乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔任甲方的委托人：
1、對方當事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機關：
4、審級：
第二條 委托權限
一般。
或者
全權，包括（選擇項）：
1、變更或者放棄訴訟請求；
2、承認訴訟請求；
3、提起反訴；
4、進行調解或者和解；
5、提起上訴；
6、申請執行；
7、收取或者收轉執行標的；
8、簽署、送達、接受法律文書。
第三條 乙方的義務
1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業務助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可；
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項；
3、乙方律師應當以其依據法律作出的判斷，向甲方進行法律風險提示，盡最大努力維護甲方利益；
4、乙方律師應當根據審理機關的要求，及時提交證據，按時出庭，并應甲方要求
通報案件進展情況；
5、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同
意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；
6、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密/或者甲方的個人隱私負有保密責任，非由
法律規定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方對甲方業務應當單獨建檔，應當保存完整的工作記錄，對涉及甲方的原始
證據、法律文件和財物應當妥善保管。
第四條 甲方的義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關
的證據、文件及其它事實材料；
2、甲方應當積極、主動地配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當
明確、合理；
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用；
4、甲方指定 為乙方律師的聯系人，負責轉達甲方的指示和要求，提供
文件和資料等，甲方更換聯系人應當通知委托人；
5、甲方有責任對委托事項作出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供法
律意見、建議、方案所作出的決定而導致的損失，非因乙方律師錯誤運用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔。
第五條 律師費
經雙方協商同意，甲方向乙方支付律師費 元人民幣，自本合同生效 日內支付，甲方并同意在本委托事務完成之日，以實際實現的標的 %或 元整加付給乙方作為律師費。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務所
開戶行：北京銀行東單支行
賬號：01090945000120105012138
本合同終止后或者提前解除的，應當由雙方書面確認并結清有關費用。
第六條 辦案費用
乙方律師辦理甲方委托事項所發生的下列辦案費用，應當由甲方承擔：
1、相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用；
2、在乙方從事與甲方業務有關的活動中發生的包括但不限于翻譯、資料、復印、交通、通訊、差旅等費用；
3、征得甲方同意后支出的其它費用。
4、上述辦案費采取預付的形式由甲方預付乙方
元人民幣，由主辦律師分階段持費用使用清單及開支的有效憑證經甲方審核確認，據實報銷多退少補。
或者
甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費用。
乙方律師應當本著節儉的原則合理使用辦案費用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
1、未經甲方同意，擅自更換律師的；
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失的；
3、違反第三條第5-7項規定的義務之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同：
1、甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范的；
2、甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或者工作費用的。
第八條 違約責任
乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已付的律師費。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項規定的義務之一的，乙方應當通過其所投保的執業保險向甲方承擔賠償責任。
甲方無正當理由不支付律師費或者工作費用，或者無故終止合同，乙方有權要求甲方支付未付的律師費、未報銷的工作費用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當理由要求乙方退費：
1、甲方單方面又委托其他律師事務所的律師的；
2、乙方完成委托事項后，甲方以乙方收費過高為由要求退費的；
3、甲方作為被告時，乙方律師已經為出庭作好準備，而原告方撤訴；
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。
第九條 爭議的解決
本合同適用中華人民共和國《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發生爭議，應當友好協商解決。如協商不成，任何一方均有權將爭議提交北京仲裁委員會，按照提交仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執一份乙方執兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項為止。
第十一條 通知和送達
甲乙雙方因履行本合同而相互發出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁所列明的地址、傳真送達，一方如果遷址或者變更電話，應當書面通知對方。
通過傳真方式的，在發出傳真時視為送達；以郵寄方式的，掛號寄出或者投郵當日視為送達。
篇3
The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract
LIYao-yuan ，SUNLu-jian
(Northwest University， Xi’an 710069， China)
Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.
Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests
由于行政合同作為行政管理的手段時具有溫和和富有彈性的特點，在我國當前的公共事務管理中已經被廣泛運用。行政合同在社會生活中體現出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對行政相對人權利的保障。[1]但行政機關在行政合同訂立及執行過程中行政優益權的保留使得行政合同的執行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風險，尤其是在我國尚未有完整統一的行政合同法約束的情況下，就增加了風險轉化為現實的可能性。筆者從質疑行政合同中行政“特權”存在的合理性入手，試圖說明行政合同“民事化”的必要。
一、行政合同與民事合同
合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。[2]這里主要指的是民法債權合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權合同、物權合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同，行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等。“由于合同法只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關系的協議，因不受合同法規范調整，可以通過制定單行行政法規的方式予以調整”。[3]我國采用狹義的合同概念，即民事合同。
行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他的組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對人，兩者不僅權利地位不平等，而且行政主體和行政相對人之間是一種管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關系，一方不得將意志強加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過行政職能的行使，實現公共利益，或者實現特定的國家行政管理目標。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實現各自的私人或團體利益，即便某些民事合同產生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達的對等性不同。在行政合同訂立的過程中，行政主體具有優先要約的權力，行政相對人在簽訂合同之前要承認或接受某些先合同的義務。即便在合同簽訂后，對于行政主體沒有在合同中約定的行政特權，如果這些特權是實現行政管理目標所必須的，那么行政相對人也必須允許合同執行中這些行政特權的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強迫行為都是無效的、非法的，而合同中雙方沒有約定的權利在執行的過程中對任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優益權，即行政主體可以以公共利益實現、行政管理目標的實現為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應當承擔相應的責任。[4]
行政合同實現公共利益的目的，成為行政機關在行政合同中享有行政優益權的根據。[1]181那么行政機關作為公共利益的最佳判斷者及維護者的角色是否絕對可信？行政合同給予行政機關的行政優益權是否合理呢？這些都是值得探討的問題。
二、行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑
在行政合同訂立的過程中賦予行政主體享受行政優益權的主要原因在于行政主體的行為是為了表達或維護公共利益，這其中隱含的另一個前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者”這一命題本身的真偽性卻值得商榷，這主要是因為公共利益尚屬一個不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構成公共利益不能確定；其次，對于公共利益的認定帶有價值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質，而是由評價客體和評價標準相結合的結果。由此可見，公共利益的內容必須彈性地由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。因此，在公共利益的內涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護作為行政主體在行政合同中行政優益權存在的條件顯然是不合適的。[5]
“確認行政主體在行政合同中基于維護公共利益的需要而享有特權，從某種程度上折射出潛意識中對私人能否實際履行合同的不信任。”[6]119但我們不能由此便由對私人的不信任轉而完全信任行政主體。這種思考問題的模式本身存在局限，是由一個誤區走進了另一個誤區。[5]因此，在公共利益的內涵尚不確定、公共利益的判斷尚無客觀標準的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認識來判斷公共利益恐難使人誠服，尤其是在一個政府可信度和合法性都較低的國度，行政主體作為公共利益判斷者的權威會逐漸走向軟弱和流失。
行政主體自身私益的存在不僅會影響公共利益的判斷和維護，而且有侵犯行政相對方個人利益的危險。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認為，在公共決策或集體決策中，實際上并不存在根據公共利益進行選擇的過程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過程。①長期計劃經濟使很多政府官員們沒有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢，在很多情況下仍然會將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯覺的影響下，就會造成公共利益判斷與維護的偏差，使行政合同成為維護政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因為維護政府私益的舉動并不涉及他們個人的犯罪問題（不是為私人尋租謀利），他們仍愿冒一定的風險去用行政特權維護政府私益。這一系列的舉動就不僅會使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對方個人利益的危險。
不同質的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當100萬的公共利益與10萬的私人利益作比較時，就容易得出比較結論，當它們發生沖突時，也容易取舍。而當100萬的公共利益與一個的身體健康、生命安全或尊嚴榮譽進行比較時，就不是那么容易或客觀了。它要依據比較者的價值觀念，依據當時的決策環境，因此也就有產生不同取舍結果的可能。傳統的觀念認為，公共利益絕對本位，個體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋。國家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個體利益的矛盾沖突時，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對不同質的價值比較的困境，如何取舍，也會千差萬別，不得而知。如果沒有一個恒定可依的起碼原則或標準，那么，錯誤的選擇便不可避免。
鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優益權的行使就存在產生異化現象的可能：以公共利益為名，濫用特權，或侵害相對方的個體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務員私益相對分離，足以導致行政自由裁量權的異化，即這種權力走向了法律賦予它的反面。②
三、行政優益權存在的合理性質疑
中國政法大學的殷志誠認為，行政契約中，權力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無特權的制約，奉行絕對的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經濟人在契約中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠如臺灣學者管歐所言，失去權力的制約，契約自由的‘流弊使經濟上的強者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情’。”[5]首先，根據公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經濟人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對方利益于不顧的沖動，基于平等的原則，這種沖動必須用第三方的權力予以遏止，而不應用兩者中擁有特權的一方去利用特權保持著對另一方的威懾，而力量弱小的經濟個體則束手無策。再者，行政主體的強勢及特權天然地存在著，力量弱小的行政相對人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來并不合理，因為這無異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權的可能大大增加而沒有提出可行的制約手段，這種對行政主體行政優益權的強調顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當，強者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情”也引證失當，因為我國《合同法》第52條第二款規定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同視為無效合同。[2]166無效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權沒有干預的理由和必要。因此，如果說行政契約中權力因素不可或缺的話，首先應是第三方的公正裁決權，然后才是必要的行政特權，而不僅僅指行政特權。
行政優益權與契約精神存在悖論，因為契約精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優益權則折射出不平等和行政主體單方意志的強制性，盡管行政主體行政優益權的存在是基于維護公共利益的特殊考量，[5]但據第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護上隱藏的巨大失效隱患已足以構成其讓渡部分行政優益權的理由。
誠如余凌云所言：“確認行政主體在行政契約中基于維護公共利益而享有特權，從某種程度上折射出潛意識對私人能否實際履行契約的不信任。”任何有效書面契約的存在本身都意味著契約達成的主體對對方失信可能的預測，從而通過契約的方式借助法律的力量而將對方約束在守信的原則內，才能最終保證雙方交易的完成，這就說明契約的生命在于契約的雙方對法律的信任，也就是說，達成契約的雙方可以懷疑對方的信譽，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛的力量和權力（不是權利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認可并發揮作用。基于以上分析可以看出，行政主體潛意識對相對人能否履行合同的不信任，同時映射出行政主體對行政相對人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。
四、行政合同的“民事化”思考
行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經確立的《合同法》的規范，其主旨意味著行政主體優益權向第三方（法院或更高級的行政機關、立法機關指定的機構）的大量讓渡。當然，這里并不否定某些行政優益權存在的必要。
羅豪才對于行政主體基于維護公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優益權的認定，可歸納為以下四個方面：[1]188選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權。
根據《合同法》的自愿原則，合同的當事人有選擇與誰訂立合同的自由和權利，因為這是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護者的行政機關自然也擁有選擇合同相對方的權利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或對此項權利加以限制，則可能導致政府官員的尋租現象，最終使得維護公共利益的目標破產或大打折扣。因此，這項屬于合同當事人自然擁有的權利不僅不應劃歸行政優益權的范疇，恰恰相反，而是應對行政主體的這項權利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實現公共利益成本的考慮而選擇合同的相對方，但選擇的過程及理由必須公開，以防止尋租行為的發生。行政機關對合同履行的監督權也屬于合同當事人自然擁有的權利，也不應上升為行政優益權。至于行政機關的指揮權，也只能是以維護公共利益的必需原則為限，也是需要嚴格限制和約束的權力。行政機關單方面變更或解除合同的權利只能允許行政機關基于維護公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對方所造成的損失應予以補償，此種情況之外，行政機關的此項特權必須“懸置”。行政機關在認為有必要變更或解除合同時，應向第三方說明理由，并同時允許相對方也陳述觀點，在得到第三方許可的情況下合同方可進行必要的變更或解除，這項權力不可直接賦予行政機關。對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權也不宜直接地賦予行政機關，也應先由行政機關向第三方提供相對方沒有履行或沒有適當履行合同義務的證據，并允許相對方說明理由，并且在第三方認為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據對行政機關作為公共利益最佳判斷者的質疑分析，行政機關還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優益權時對公共利益的判斷權，這項權力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。
之所以提出行政機關讓渡行政優益權以使行政合同民事化的設想，一是鑒于對行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑及行政優益權存在合理性的質疑；二是基于防止行政優益權異化及最大限度維護行政相對人利益及公共利益的考慮。鑒于維護公共利益的重要性，在行政機關讓渡某些行政優益權之后，享有裁決此類案件的第三方機關得到行政機關有關此類案件的訴訟請求時有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機關緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優益權后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說明，如果沒有得到認同，仍需對行政機關進行一定的制裁并讓其對誤行權力造成的后果承擔責任。
在以前的分析和述說中，學者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機關太多的權力，同時，人們也考慮到其異化的可能，而且對其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規定得過于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機關更多的特權而進入越防越亂的惡性循環。筆者期冀提出的行政優益權讓渡的措施能真正地達到防止行政優益權異化且最大限度維護公共利益及行政相對人利益的目的。
參考文獻：
[1]張殊鋼．試論行政合同在現代行政管 理中的地位和作用[J]．中國對外貿易， 2010，（22）．
[2]吳翠珍．新經濟法概論[M]．西安：陜西 人民出版社，2002．
[3]王利明．合同的概念與合同的規范對 象[J]．法學前沿，1998，（2）．
[4]侯麗萍．行政合同與民事合同之比較 及思考[EB/OL].中國法院網東營法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.
篇4
受托人(下稱乙方)：
甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協商，訂立以下條款，以資共同遵守：
第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案_______________訴訟人。
第二條 甲方委托乙方的權限為：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解;
3.甲方委托乙方申請執行程序的人
乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;
甲方委托乙方上述____________項工作。
第三條 雙方協商同意律師費及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之______日內，向乙方支付全額費人民幣__________元;
2.如分期支付，甲方應在本協議簽訂之_______日內，向乙方支付第一筆費人民幣_________元，其余費于________之前繳足，共計人民幣_______元;
3.風險條款，甲方應在本協議簽署之________日內，向乙方支付費人民幣_______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣__________元;
4.其他特別規定：
______________________________________________________________________________。
第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。
第五條 乙方律師須依法維護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，對其執行事務中所知悉的甲方的商業秘密以及個人隱私應當保密。如有違反，乙方依法承擔賠償責任。
第六條 如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托合同，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。
第七條 甲方須真實地向乙方律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。
第八條 如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不予退還。
第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。
第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費的，乙方有權單方面終止其工作并解除本合同，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，甲方應及時交納本合同第三條所確定的費，并按未及時繳納部分的費的________%支付違約金。
甲 方： 乙 方：
代表人： 受托律師：
地 址： 地 址：
郵 編： 郵 編：
聯系電話： 聯系電話：
傳 真： 傳 真：
簽訂時間： 年 月 日
民事委托合同范文二
甲方：
法定代表人：
地址：
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電話：
傳真：
乙方：
地址：
郵政編碼：
電話：
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甲方因
糾紛一案，根據中華人民共和國《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關法律的規定，聘請乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔任甲方的委托人：
1、對方當事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機關：
4、審級：
第二條 委托權限
一般。
或者
全權，包括(選擇項)：
1、變更或者放棄訴訟請求;
2、承認訴訟請求;
3、提起反訴;
4、進行調解或者和解;
5、提起上訴;
6、申請執行;
7、收取或者收轉執行標的;
8、簽署、送達、接受法律文書。
第三條 乙方的義務
1、乙方委派
律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業務助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可;
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項;
3、乙方律師應當以其依據法律作出的判斷，向甲方進行法律風險提示，盡最大努力維護甲方利益;
4、乙方律師應當根據審理機關的要求，及時提交證據，按時出庭，并應甲方要求通報案件進展情況;
5、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人;
6、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密/或者甲方的個人隱私負有保密責任，非由法律規定或者甲方同意，不得向任何第三方披露;
7、乙方對甲方業務應當單獨建檔，應當保存完整的工作記錄，對涉及甲方的原始證據、法律文件和財物應當妥善保管。
第四條 甲方的義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關的證據、文件及其它事實材料;
2、甲方應當積極、主動地配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當
明確、合理;
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用;
4、甲方指定
為乙方律師的聯系人，負責轉達甲方的指示和要求，提供文件和資料等，甲方更換聯系人應當通知委托人;
5、甲方有責任對委托事項作出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供法
律意見、建議、方案所作出的決定而導致的損失，非因乙方律師錯誤運用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔。
第五條 律師費
經雙方協商同意，甲方向乙方支付律師費
元人民幣，自本合同生效 日內支付，甲方并同意在本委托事務完成之日，以實際實現的標的
%或
元整加付給乙方作為律師費。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務所
開戶行：北京銀行東單支行本合同終止后或者提前解除的，應當由雙方書面確認并結清有關費用。
第六條 辦案費用
乙方律師辦理甲方委托事項所發生的下列辦案費用，應當由甲方承擔：
1、相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用;
2、在乙方從事與甲方業務有關的活動中發生的包括但不限于翻譯、資料、復印、交通、通訊、差旅等費用;
3、征得甲方同意后支出的其它費用。
4、上述辦案費采取預付的形式由甲方預付乙方
元人民幣，由主辦律師分階段持費用使用清單及開支的有效憑證經甲方審核確認，據實報銷多退少補。或者
甲方一次性支付
元人民幣由乙方包干使用上述辦案費用。
乙方律師應當本著節儉的原則合理使用辦案費用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
1、未經甲方同意，擅自更換律師的;
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失的;
3、違反第三條第5-7項規定的義務之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同：
1、甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范的;
2、甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的;
3、甲方逾期
日仍不向乙方支付律師費或者工作費用的。
第八條 違約責任
乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已付的律師費。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項規定的義務之一的，乙方應當通過其所投保的執業保險向甲方承擔賠償責任。
甲方無正當理由不支付律師費或者工作費用，或者無故終止合同，乙方有權要求甲方支付未付的律師費、未報銷的工作費用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當理由要求乙方退費：
1、甲方單方面又委托其他律師事務所的律師的;
2、乙方完成委托事項后，甲方以乙方收費過高為由要求退費的;
3、甲方作為被告時，乙方律師已經為出庭作好準備，而原告方撤訴;
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。
第九條 爭議的解決
本合同適用中華人民共和國《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發生爭議，應當友好協商解決。如協商不成，任何一方均有權將爭議提交北京仲裁委員會，按照提交仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執一份乙方執兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項為止。
第十一條 通知和送達
甲乙雙方因履行本合同而相互發出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁所列明的地址、傳真送達，一方如果遷址或者變更電話，應當書面通知對方。
通過傳真方式的，在發出傳真時視為送達;以郵寄方式的，掛號寄出或者投郵當日視為送達。
甲方：乙方：
代表：
日期 日期
民事委托合同范文三
委托人(下稱甲方)：
受托人(下稱乙方)：
甲方因與_________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協商，訂立以下條款，以資共同遵守：
第一條 乙方接受甲方的委托，指派______________律師為甲方所涉糾紛案________________________訴訟人。
第二條 甲方委托乙方的權限為：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解;
3.甲方委托乙方申請執行程序的人
乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;
甲方委托乙方上述___________項工作。
第三條 雙方協商同意律師費及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之________日內，向乙方支付全額費人民幣______________元;
2.如分期支付，甲方應在本協議簽訂之_________日內，向乙方支付第一筆費人民幣__________元，其余費于_________之前繳足，共計人民幣_________元;
3.風險條款，甲方應在本協議簽署之__________日內，向乙方支付費人民幣___________元，如______甲方向乙方加付人民幣___________元;
4.其他特別規定：
_____________________________________________________________________________.
第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。
第五條 乙方律師須依法維護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，對其執行事務中所知悉的甲方的商業秘密以及個人隱私應當保密。如有違反，乙方依法承擔賠償責任。
第六條 如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托合同，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。
第七條 甲方須真實地向乙方律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。
第八條 如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不予退還。
第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。
第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費的，乙方有權單方面終止其工作并解除本合同，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，甲方應及時交納本合同第三條所確定的費，并按未及時繳納部分的費的_______________%支付違約金。
甲 方： 乙 方：
代表人： 受托律師：
篇5
三、（違約責任的歸責原則）…………………………………7
四、（免責條件與免責條款）…………………………………8
五、（違約責任與侵權責任的競合）…………………………9
六、（違約責任的承擔方式）…………………………………10
七、（違約責任與其他民事責任的區別）……………………11
八、（結束語）…………………………………………………11
九、（參考文獻）………………………………………………12
[內容摘要] 違反合同的民事責任即是違約責任，是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）公布實施，將中國完整的合同制度正式昭示于世界，結束了中國合同法三分天下的局面。然而，在理論上進行更深入的研究，揭示中國合同制度的全部理論內涵，則為剛剛開始。其中研究合同法的違約責任制度，也正是如此，全面研究我國違約責任的分類、內容和形式，無論是對于合同法的實踐還是理論研究，都是十分重要的。違約責任是《合同法》中最能體現法律強制性的規定，是《合同法》中最重要的部分之一。在現行《合同法》上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。合同締約人訂立合同的目的是為了使自己的利益得到實現，而合同一方當事人的違約行為可能使得對方當事人的利益得不到實現。因此，研究違約行為及其救濟方法，對于保護合同當事人有著重要意義。本文通過對違約行為、違約責任的論述，介紹了違約責任的種類，違約責任的歸責原則，違約責任的免責條件與免責條款，違約責任與侵權責任的競合，以及違約責任的承擔方式，違約責任與其他民事責任的區別。著重對違約責任的理解，論述了我國《合同法》對違約責任的規定。
違約責任，亦稱違反合同的民事責任，即，合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定所承擔的法律后果。《中華人民共和國民法通則》第111條規定：“當事人 一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”《中華人民共和國合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這些條款都是對違約責任的概括規定。
一、違約行為及違約責任概述
（一）違約行為
1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務的行為，亦稱為合同債務不履行。這里的合同債務，既包括當事人在合同中約定的義務，又包括法律直接規定的義務，還包括根據法律原則和精神的要求，當事人所必須遵守的義務。
2.違約行為的構成：違約行為僅指違反合同債務這一客觀事實，不包括當事人及有關第三人的主觀過錯。
3.違約行為的分類：各個國家合同法對違約行為形態的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態體系作如下劃分：
（1）預期違約
大陸法系國家因強調實際違約，對預期違約一般都未作具體規定，長期以來人們習慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預期違約規則追究違約人的預期違約責任的案例早已出現，1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿易公司訴南通市東方飼料供應公司購銷合同預期違約不能交貨案”中，法院確認飼料公司預期違約成立并判其承擔責任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關于預期違約的規定使我國合同法中違約制度得以完善和發展。
⒈預期違約的概念
預期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現實債權，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權或“期待權色彩濃厚的債權” 。
⒉預期違約的構成要件
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”可見，我國合同法與英美法的預期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。
①明示毀約必須具備以下要件：
一、明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向對方提出違約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構成預期違約。
二、必須在合同履行期限到來之前向對方表示不履行合同義務，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實際違約。
三、必須表示不履行合同主要義務，妨礙對方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內容或附屬義務，不構成預期違約。
四、明示毀約無正當事由，即毀約方無法定的解除權、撤銷權，不可抗力，合同無效等正當理由。
②默示毀約必須具備以下要件：
一、一方預見到另一方到合同履行期到來之時將不履行或不能履行合同，預見的內容一般包括對方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過多無法清償債務，商業信用不佳，資產變賣等情況。
二、一方的預見有確切的證據，預見是一種主觀臆斷，具有強烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預見方必須以一定的證據來說明自己判斷的恰當性。
三、被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證，若對方在合理的期限內提供充分的保證，則不構成預期違約。
（2）實際違約
⒈拒絕履行：債務人對債權人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。
⒉不適當履行：債務人雖然履行了債務，但其履行不符合債務的本旨；不適當履行分為以下幾類：
①履行在數量上不完全；
②標的物的品種、規格、型號等不符合合同規定，或者標的物隱有缺陷；
③加害給付，所謂加害給付，是指履行對債權有積極的侵害，也就是超過履行利益或者于履行利益之外發生的其他損害的違約形態；
④履行方式的不完全；
⑤違反附隨義務的不完全履行
⒊遲延履行
①債務人遲延：是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。構成債務人遲延，一是存在著有效的債務；二是能夠履行；三是債務已屆履行期限；四是債務人未履行。
②債權人遲延：又稱受領遲延，是指債權人對于已提供的給付，未為受領或未為其他給付完成所必要的協助的事實。債權人遲延的構成，須具備以下要件：一是債務內容的實現以債權人受領或其他協助為必要；二是債務人依債務本旨提供了履行；三是債權人受領拒絕或受領不能。
⒋其他違約行為
（二）違約責任
1.違約責任的概念：違約責任，是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任。在現在合同法上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。
2.違約責任的特點
（1）違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任；
（2）違約責任具有相對性，即違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的第三人，不負違約責任；
（3）違約責任具有補償性；
（4）違約責任的可約定性；根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數
額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。
二、違約責任的五種種類
我國《合同法》共規定了五大類違約責任形式：
1.繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；（3）必須是違約方能夠繼續履行合同。
2.采取補救措施：根據《合同法》第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”
3.賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責任構成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關系；（4）違約一方沒有免責事由。
4.定金責任：《合同法》第115條規定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”
5.違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物。
（1）違約金責任的構成：
①違約行為發生，至于違約行為的類型，應視當事人的約定或法律的直接規定；
②原則上要求違約方有過錯，或者是故意，或者是過失。
（2）違約金約定的無效
①載有違約金條款的合同無效、被撤消、不被追認或不成立，違約金的約定也無效；
②在違約金系賠償損失額預定的情況下，當事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當得利”，可以認定違約緊的約定無效；
③在法定違約金場合，當事人約定的違約金違反法律規定，無效，一般都是部分無效。
（3）定金與違約金能否并罰
《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”這條規定否定了違約金與定金的并罰。
三、違約責任的歸責原則
綜觀各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有嚴格責任原則和過錯責任原則兩種。
主張采用嚴格責任原則的學者有以下幾個理由 ：1. 嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定；2.嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點；3.嚴格責任原則符合違約責任的本質；4. 嚴格責任是合同法的發展趨勢；5.確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。此外，從《合同法》第107條關于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規定中可以看出此條文中并沒有出現“但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，因此可以認為《合同法》采取了嚴格責任原則，即當事人一方只要有違約事實就要向對方承擔違約責任，而不論其主觀心態如何。
而主張采用過錯責任原則的學者其理由如下：1.根據對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認定我國民法已經規定了過錯責任作為違約責任之歸責原則；2.過錯原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯責任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關系，就特別法優于一般法的適用原理而言，《合同法》應優先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無過錯作為認定違約責任的一般性標準，則不應適用過錯責任原則；2. 關于意思自治的問題可以通過合同雙方的約定來解決，而不必采用過錯責任原則。
四、免責條件與免責條款
（一）免責條件：即法律明文規定的當事人對其不履行合同不承擔違約責任的條件。我國法律規定的免責條件主要有：
1.不可抗力：《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
2.貨物本身的自然性質、貨物的合理損耗：見《合同法》第311條。
3.債權人的過錯：見《合同法》第311條、第370條。
（二）免責條款
1.免責條款的概念：免責條款，就是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在。
2.免責條款的有效與無效
（1）基于現行法的規定確定免責條款的有效或者無效。免責條款以意思表示為要素，以排除或限制當事人的未來責任為目的，因而屬于一種民事行為，應受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規定調整。
（2）基于風險分配理論確定免責條款的有效或者無效
（3）根據過錯程度確定免責條款的有效或者無效，《合同法》第40條、第53條。
（4）根據違約的輕重確定免責條款的有效或者無效 ，我國沒有采用。 五、違約責任與侵權責任的競合
違約責任是違反合同的責任，侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任；當某一行為既符合違約責任的要件又符合侵權責任的要件時就形成了民事責任中違約責任與侵權責任的競合。從民事責任角度看，侵權責任與違約責任的共同之處有以下幾個方面：1.都是民事責任的一種承擔方式；2.就其性質來說，都具有明確的補償性；3.都是救濟損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權責任與違約責任的基本區別在于以下幾點 ：
1.訴訟時效的區別。根據我國法律的規定，因違約責任而產生的損害賠償請求權的訴訟時效一般為兩年；而侵權行為的訴訟時效在造成人身損害的情況下往往為一年。
2.損害賠償范圍的區別。侵害財產權利的侵權損害賠償，應用相當的實物或現金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應賠償。侵害他人身體健康權、生命權的，應賠償因此造成的財產損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權、肖像權、榮譽權的，即使未造成經濟損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當事人的事先約定，雖然賠償范圍應當相當于所造成的損失，但不得超過訂立合同時應當預見的因違反合同可能造成的損失。
3.舉證責任的區別。侵權行為成立，屬一般侵權行為時，被害人請求損害賠償應就加害人的故意或過失負舉證責任；在特殊侵權行為的場合，則往往享用無過失責任原則或過錯推定原則，權利人僅須就加害行為、損害結果及二者之間的因果關系負舉證責任，而無須就侵權人的過錯承擔舉證責任。而在合同不履行的場合采用嚴格責任原則，債權人在請求損害賠償時只須證明債務的存在及損害的發生即可，而債務人若要免除自己的法律責任，須就損害是由于不可歸責于自己的原因造成的負舉證責任。
4.責任構成要件與免責條件的區別。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應當承擔違約責任。但在
侵權責任中，損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實便無侵權責任的產生。在違約責任中，除了法定的免責條件外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任，但當事人不得預先免除故意或重大過失的責任。在侵權責任中，免責條件或原因一般只能法定，當事人不可以事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先預見約定。
《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”由此可以看出，我國法律承認違約責任與侵權責任的競合，允許當事人在訴訟時作出選擇，但是若法律規定在特定的情形下只能產生一種責任，排除責任競合的發生，那么就應遵守法律的規定。
六、違約責任的承擔方式
違反合同所應當承擔的民事責任，根據《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”從實際出發，我們認為承擔違約責任的具體方式應該包括：
1、實際履行。對“實際履行”之界定,各國存在較大分歧。要言之,大陸法把實際履行作為主要救濟方法,一方當事人違約,另一方當事人可要求其履行或請求法院判決其履行合同規定的特定義務,而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實際履行作為輔助救濟方法,一般僅限于法院判決并強制違約方履行義務,而且只有在損害賠償不是一種充分的補救方法時才采用。
我國亦規定了實際履行，稱為“繼續履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規定，金錢債務應當實際履行，非金錢債務在特殊情況下不適用實際履行。特殊情況即指法律上或事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。
2、采取補救措施。如質量不符合約定，應當按照當事人的約定承擔違約責任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據標的性質和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。另外，《合同法》第112條規定，受損害方在要求違約方采取合理的補救措施后，若仍有其他損失，還有權要求違約方賠償損失。
3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責任承擔方式,它是一種最重要最常見的違約補救方法。
損害賠償具有典型的補償性，它以違約行為造成對方財產損失的事實為基礎。沒有損害事實就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預見規則。損害賠償直接關系到當事人雙方的物質利益分配,體現著違約責任的作用,是一種較普遍的責任方式,應當給予足夠的重視。
4、支付違約金。違約金是指合同當事人在合同中約定的，在合同債務人不履行或不適當履行合同義務時，向對方當事人支付的一定數額的金錢。 當事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產生違約金責任，且違約金的約定不應過高或者過低。
5、定金罰則。當事人可以約定定金，定金按擔保法規定執行，但如果同時約定定金和違約金，當事人可選擇適用其一。
除此之外，《合同法》第117條和第118條還規定了免責事由，免責事由只有一個——不可抗力。只有發生了不可抗力，才可部分或全部免除當事人的違約責任，并且這種免責是有條件的，即發生了不可抗力的一方必須及時通知對方，采取措施減少損失的擴大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責。
七、違約責任與其他民事責任的區別
違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：
1、締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任,違反的是合同前義務,是法定義務,而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任,違反的是合同義務,是約定義務。第二,歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。第三,責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。
2、違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二,二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任以過錯責任原則為主,只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三,免責條件不同。在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中,其免責事由只能是法定的。第四,責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任;而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五,賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任,因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
八、結束語
總之，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。新《合同法》對違約責任制度的規定雖有不盡完善之處，但在與國際法規和國際慣例接軌方面大大前進了一步，并且保留了自己的特色，其內容也更加全面、合理、科學。
[參考文獻]
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篇6
所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進合同的高效，這一點與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國民商合同合一的立法模式及交易習慣，商事合同與民事合同具體的區分仍是一個復雜而模糊的問題。筆者欲結合合同法的基本原理及商事思維，加之對前人觀點的分析與反思，分列幾點標準，淺析民事合同與商事合同的區別。
一、商事合同適用效率違約
（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業道德是在商人內部形成的，根據商事精神及行業習慣，運用商業思維形在交易中成的道德規范。商人思維模式的出發點與落腳點都是營利，這一點顯然與民法思維不同。最高院也認為，“商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準加以評判，它既不同于個人品德，也不同于一般的社會公德，所體現的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對民事合同的契約嚴守及誠實信用帶來觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進行審視，其存在是合理的。
（二）效率違約符合商事合同的價值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進行比對，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產生和發展是以社會經濟條件發展為基礎前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關注的問題，與其繼續履約會造成更大的損害，浪費成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機會，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②
（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實踐過程中，商事審判獨立性呼聲已從理論研究層面轉入現實的實踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序審判思維與實體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統的民事思維與行政思維中掙脫出來，更好地實現商事合同上的公平正義。
二、民事合同與商事合同區分路徑之探尋
（一）從價值目標與行為原則進行區分。此種劃分方式主要是從宏觀價值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統的民事契約所追求的是個“穩”字，而商事契約則追求一個“利”字；商法以效率、公平、安全為價值觀，商事合同的設計也應以此為指導；民事合同以公平為行為準則，商事合同以效率為行為準則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價值目標有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側重點不同，當然就有了有些制度選擇性適用的現象。
（二）從合同的主體進行區分。有的學者認為，“契約當事人雙方均為企業經營者，可謂雙方商事契約”。④陳自強先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學者認為“商事合同的雙方當事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點，當然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。
（三）從合同行為特點進行區分。從行為性質上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因為雙方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達到合同目的，如自然人之間的贈與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經常性、營利的行為，所以存在著重復性、經常性的特點，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態方面也存在差異，民事交易一般為現貨交易，交易形態顯現隨意化，多為不要式和非技術性；而商事交易既有現貨交易，又有期貨交易期權交易，還有其他復雜的金融衍生品種的交易，交易形態呈現出類型化和技術化的特點。
（四）從合同目的進行區分。商事行為與民事行為區分的落腳點在于目的的實現。民事合同的締結， 主要是出于交換者對標的物使用價值的追求；而商事交易的發生， 主要是出于營利動機， 追求的是交換價值的增殖。如果訂立契約是以營利為目的，就是商事合同；這樣的標準有助于商事合同不再受傳統民事合同道德倫理的困惑，因為這種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標準。進而為效率違約提供充分的存在理由。
三、民事合同與商事合同區分的意義探尋
（一）合同自由的新內涵。傳統的合同自由主要注重締約自由， 我國《合同法》未賦予當事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發展，商業道德有了新的釋義，商事合同明確的營利目的、較強的承擔風險的能力及效率要求提高，嚴守因不能實現合同目的而變得沒有意義。將民事合同與商事合同區分對待分配不同的價值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發展。
（二）違約責任的新理解。從違約責任的規則上看，民事合同的簽訂者通常沒有任何特殊的職業經驗或市場技能，鑒于此，各國均給與民事主體應有的關懷，降低其注意義務及責任要求，在民事合同中，違約責任通常以過錯歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務，則可以在無過錯的情況下免責；而對于商事合同簽訂的主體，諳知規則、精于交易，對商事合同的歸責原則，應當采取非過錯規則原則。另則，對于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當調整。
（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國法院商事審判工作會議上指出，商事審判中存在對對商事審判規律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內在規律，以傳統思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會效果；2008年東營中院根據山東省高院《關于進一步加強全省商事審判工作的意見》實行了民商審判分別管理。獨立的商事審判思維已經彰顯。將民事合同與商事合同區分開來，提供一種新的審判思維，可以節約司法資源，矯正傳統的不分民商同一作為合同審理的思維。
結語
受我國民商合一的傳統體制的影響，加之學界對商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識儲備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學習中，會繼續深入對此問題的研究。
參考文獻
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篇7
甲方(原告)因與________________________________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協議，訂立以下條款，以資共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派________________________律師為甲方訴訟人。
二、甲方委托乙方權限：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解;
3.甲方委托乙方申請執行程序的人
乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;
甲方委托乙方上述____________項工作。
三、雙方協商同意律師費及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之____________日內，向乙方支付全額費人民幣____________元;
2.如分期支付，甲方應在本協議簽訂之____________日內，向乙方支付第一筆費人民幣____________元，其余費于____________之前繳足，共計人民幣____________元;
3.風險條款，甲方應在本協議簽署之____________日內，向乙方支付費人民幣____________元，如________________________甲方向乙方加付人民幣____________元;
4.其他特別規定：
_______________________________________________________________________
四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。
五、乙方律師須認真負責保護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，為甲方的文件資料、商業秘密以及個人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔相應賠償責任。
六、如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托協議，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。
七、甲方須真實地向律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。
八、如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不退回。
九、本合同有效期限應自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。
十、甲方未如約交納費的，乙方有權單方面終止其工作和本協議，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，則乙方除有權要求甲方如數繳清費外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。
十一、本協議如須補充、變更或提前終止，雙方應協商一致后決定。十二、因委托或相關事宜產生糾紛時，雙方應盡量協商，協商不成時，任何一方有權向人民法院起訴。
十三、本協議一式兩份，甲方雙方各執一份。
甲方：乙方：
代表人： 受托律師：
地址：地址：
郵編：郵編：
篇8
二、無效擔保合同的確認
審查擔保合同的效力，應從以下幾個方面進行：
1、審查主合同的效力
擔保合同是為了保證主合同的履行而設立的，是主合同的從合同。擔保合同的存在以主合同的存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務人履行義務，另一方面是保證主合同的債權人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認無效，那么主合同各方當事人所約定的權利義務關系也是無效的，對擔保合同來說，既然主合同中的權利人的權利不合法，那么擔保合同中，擔保人與主合同權利人之間所約定的權利義務關系當然無效不能受到法律的保護。在審判實踐中，主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么有效部分仍然存在，擔保合同仍對有效部分承擔擔保責任。
2、審查擔保人的主體資格
擔保是一種民事行為，擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權利能力的法人的分支機構、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔保無效。
擔保法對保證擔保人的主體資格作了特殊規定。下列單位不得作為保證人，否則保證合同無效：國家機關（經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外），學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體、未經法人授權的企業法人的分支機構、職能部門、銀行等金融機構。
3、審查擔保人的意思表示
合同為當事人之合意，當事人意思表示一致為合同的構成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結果，必須具備當事人意思表示真實這一構成要件，保證合同也不例外。保證合同的雙方當事人為保證人和債權人，因此，在保證合同中，應指保證人與債權人之意思表示真實。同時由于保證合同單務無償的性質，強調保證人意思表示真實具有尤其重要的意義，保證人意思表示不真實，將是導致保證合同無效的重要理由。
擔保法規定的五種擔保方式，除留置是法定擔保外，保證、抵押、質押、定金四種擔保均須依當事人的合意設立。如果在設立擔保時，當事人的意思表示不真實，則該擔保無效。《擔保法》第30條規定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：㈠主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供擔保的；㈡主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。
4、審查擔保財產的合法性
作為擔保財產必須具備兩個條件，一是擔保人對財產具有處分權；二是法律允許該財產作為擔保物。擔保人以自己不具備處分權或法律禁止作為擔保物的財產提供擔保的，該擔保無效。根據擔保法的規定下列財產不得作為擔保財產：⑴土地使用權；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；⑶學校、幼兒園、醫院等以公益為目的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；⑷所有權、使用權不明或者有爭議的財產；⑸依法被查封、扣押、監管的財產；⑹依法不得作為擔保物的其他財產。
5、審查擔保合同法定形式要件。
擔保法規定，當事人以下列財產提供抵押擔保的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。⑴以無地上定作物的土地使用權抵押的，應當在核發土地使用權證書的土地管理部門登記；⑵以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，應當在縣級以上人民政府規定的部門登記；⑶以林木登記的，應當在縣級以上林木主管部門登記；⑷以航空器、船舶、車輛抵押的，應當在該運輸工具的登記部門登記；⑸以企業的設備和其他動產抵押的，應當在財產所在地的工商行政管理部門登記。
三、擔保合同無效后的責任承擔
保證合同作為一種從合同，如果被確認無效，僅意味著合同規定的保證義務不能履行，并不表明不發生任何法律后果，如果保證人有過錯，仍應承擔相應的無效保證責任。《擔保法》第5條規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。可見擔保合同無效后，當事人承擔的并非擔保責任，而是締約過錯責任。而擔保合同無效，可能因為主合同無效而無效，也可能因為自身的原因而無效。
（一）主合同無效擔保合同也無效的締約過錯責任
篇9
民事合同中的風險概述
民事合同中風險的概念。在我國相關法律當中，并沒有直接規定有關民事合同的風險的概念。在此可以參考國外的相關法律規定，《日本民法典》第五百三十四條規定：“其物因不應歸責于債務人的事由而滅失或毀損”；《德國民法典》第四百四十六條規定：“物的意外滅失和意外毀損的風險”。
對于民事合同中的風險的概念，不同的學者有不同的見解。如國際經濟法學者陳安在其專著中認為，“所謂風險，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風險是一種意外的事由。也有學者認為，風險是一種損失，如我國學者沈達明將風險定義為：風險指的是貨物可能遭受的各種意外損失。
綜合各種觀點和我國合同法的有關規定，筆者認為所謂民事合同中的風險是指，非可歸責于買賣雙方的原因而導致的合同標的物的毀損滅失的現象。其實質就是，對于出賣人而言，承擔風險意味著標的物毀損、滅失，但是不能獲得價款。對于買受人而言，承擔風險意味著支付了價款但是得不到合同標的物。民事合同的風險的特征有如下特點：第一，不可預測性。在以合同的訂立、履行過程中，風險究竟在何時、何地、以何種方式出現均不可知。第二，非可歸責于當事人。可以導致合同法標的物滅失原因有很多，但是可以劃入風險范疇的僅僅是不能歸責于當事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責于當事人那就屬于違約責任了。
合同風險的種類。有關民事合同的風險種類，從引起風險原因的角度可以有以下幾種分類：
第一，不可抗力。根據相關法律規定，所謂不可抗力是指意料不到并無力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當事人在主觀上沒有過錯；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當事人的意志為轉移。在法律實務當中，其并未嚴格按照法律規定的構成要件操作，雖然在預料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現為無能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當事人的過錯而導致合同標的物的毀壞、變質使得標的物不能夠滿足購買人當初購買之愿望的情形。其特點類似于不可抗力，區別在于二者對于人們在注意義務的要求上不同。在不可抗力中，無論當事人怎樣想盡方法也難以預知。在意外事件中，當事人已經盡到了合理的注意義務仍不能預知。雖然都無需承擔責任，但是不可抗力離承擔責任更遠了一步。第三，他人過錯。不屬于合同當事人的第三人的過錯（包括故意和過失）導致的和同標的物的毀損、滅失。
合同風險轉移的模式
合同標的物的風險轉移的時間點之確定，是合同標的物的風險轉移制度的核心，也是在當事人之間對風險進行公平分配的一把標尺。縱觀世界各國法學理論和立法實踐，合同標的物風險的轉移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權主義和交付主義。
成立主義。該理論是指除非當事人雙方另有約定，一般情況下合同標的物風險自合同成立之時由出賣人轉移至買受人。合同成立時間是合同標的物風險轉移的起算點。
所有權主義。該主張體現了羅馬法中所謂“天災歸所有人負擔”的法律原則。它要求自所有權轉移之時為風險轉移的起算點。這是適應在自然經濟條件下的法律規定，在商品經濟不發達的社會條件下，其也還能夠滿足社會經濟發展的需要，但是在商品經濟日益發達的今天就不合時宜了。由于交易方式不以占有為區別的所有權的標志，使得物主承擔風險原則讓所有權人承擔了過多的風險，同時也不利于標的物的保存。在法律實踐當中由于合同生效與所有權轉移的不一致性也有不利于操作。
交付主義。交付主義是指風險隨交付移轉，它把風險轉移與所有權的轉移區分開來，以標的物的實際交付時間作為標的物風險轉移的起算點。不管標的物所有權轉移與否，不是區別風險轉移的標志。而是以標的物由一方交給對方的時為風險轉移的起算點，即由標的物的實際控制人為風險承擔者。交付主義體現了風險與利益共存的公平原則，要求實際控制標的物的一方負擔風險以有利于保管標的物。同時以交付為風險轉移的起算點也具有很強的可操作性。正是因為有以上優點，交付主義已被許多國家和地區立法以及國際公約所采納，是當今的立法潮流。
我國民事合同的風險轉移制度
立法上采納交付主義。我國《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規定了有關交付轉移風險的原則。一般動產所有權轉移的方式就是占有的流轉，在當事人沒有約定的時候，標的物一交付所有權便轉移，二者在時間上是重疊的。對于動產采用交付主義與所有權主義并無本質不同。但對于不動產和特殊動產（已登記為所有權轉移要件的動產，如汽車）而言，想要發生所有權轉移效果，必須在相關部門辦理變更登記手續，如果僅轉移標的物的占有，則不具有轉移所有權的效力。
2003年4月28日公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規定，在我國進行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實際占有者為風險的承擔人。在交付方式上除了實際占有還有書面交付，即采用書面通知的方法交付房屋。在一方當事人沒有法定或者約定的免責理由時，自接到通知時，房屋的風險即從出賣人轉移到買受人。
據此，筆者認為不應把物權法有關所有權的規定與民事合同的風險轉移規則混淆起來，在我國民事合同的風險轉移中沒有區分動產與不動產，一律以交付為風險轉移的標志時間。
集中規定風險轉移制度的法律規范體現在我國《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個條款中。在這八個條文中，其不僅規定標的物風險負擔的原則問題，而且還對風險轉移的具體規則進行了規定。
風險轉移制度的法律實踐
拍賣合同的風險轉移規則。拍賣是一種對于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過錯等原因導致的合同風險應該由誰負擔？我國《合同法》采用了轉引的方式，將有關拍賣的事宜交由特別法規定。但是我國規范拍賣事宜的《拍賣法》對此并無明確的規定。
根據法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個法律關系，即委托關系和買賣關系。
筆者認為在出賣人和拍賣人之間的委托關系中，風險應該由出賣人承擔，根據《拍賣法》拍賣人的責任僅僅為保管，而在保管合同中標的物的毀損滅失應該由所有權人承擔。在此也應注意，如果出賣人和拍賣人之間已經構成實質上的買賣關系則應該由拍賣人（實質上的買受人承擔）。
在拍賣人和買受人之間的法律關系中，出賣人是作為出賣人的人角色出現的，根據有關關系的理論，人的行為視為被人的關系。風險應該在標的物轉移給買受人時發生轉移。
實際控制者負擔風險的原則的質疑。有的學者認為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實際控制者負擔風險的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據我國《合同法》第一百四十四條規定：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔”，這意味著買受人在尚沒有實際控制標的物的情況下就對貨物的滅失承擔了責任。
持相反觀點的學者認為，該規定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標志，將在承運人實際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標的物的交付。因此貨物的風險也隨之轉移。并據此認為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。
篇10
從幾個案例說起
判例一：泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權出讓糾紛案。
山西省大同市土地管理局因泰豐公司未在約定期限內交清土地使用權出讓金，于1994年9月30日決定：解除1993年11月23日與泰豐酒店有限公司簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，收回該合同約定范圍內的土地使用權，所發土地使用證注銷登記，泰豐公司已經支付的定金120．6868萬元和土地使用權出讓金279．33萬元不予退還。泰豐公司向山西省大同市中級人民法院提訟。
山西省大同市中級人民法院經審理認為，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)第十一條規定：“土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門(以下簡稱出讓方)與土地使用者簽訂。”由此可見，土地使用權出讓合同的出讓方與受讓方之間，是平等的民事關系。被告市土地局與原告泰豐公司簽訂的土地使用權出讓合同，符合平等、自愿、等價有償原則，是有效的。《民法通則》第八十九條規定，依照法律的規定或者按照當事人協商可以采用保證、抵押、給付定金等方式來擔保合同的履行。市土地局與泰豐公司在土地使用權出讓合同中約定，以土地使用權出讓金額的15％作為合同定金，該條款成立，應當對雙方當事人發生法律效力。《民法通則》第八十九條(三)項規定：“當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回；給付定金的一方不履行債務的，無權要求返回定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。”泰豐公司未在合同約定的期限內交清土地使用權出讓金，是不履行合同債務的行為，無權要求返回定金。至于泰豐公司已交納的部分土地使用權出讓金，《暫行條例》并沒有“不予退還”的規定，土地局沒收部分資金，于法無據。
在該案中，法院的判決明確指出，土地使用權出讓合同是民事合同，體現了平等的民事關系。
判例二：山東省煙臺市土地局與山東煙臺長城科工貿(集團)公司等土地行政處罰決定糾紛上訴案。
1999年6月30日，煙臺市土地局作出當年第1號《土地違法案件行政處罰決定書》，以長城公司、龍晴公司未在合同約定的期限內完成工程建設為由，決定無償收回該公司受讓的82．2107萬平方米的國有土地使用權。長城公司、龍晴公司對處罰決定不服，于1999年7月12日向山東省高級人民法院提起行政訴訟。
山東省高級人民法院審理認為，為了履行合同，長城公司曾數次向煙臺市建委行文，要求盡快完成拆遷工作，交付中標土地，以期在合同約定的期限內完成建設任務，且在部分中標地幅拆遷完畢的情況下，即進行了部分開發和建設，完成了附樓的建設工程。由于煙臺市土地局未能及時向長城公司提供達到“五通一平”條件的地幅，致使長城公司未能在取得《國有土地使用權證》后的27個月內完成全部建設任務。1998年4月1日，煙臺市開發辦、煙臺市拆遷辦與龍睛公司三方簽訂的《土地拆遷交接協議書》中載明，“現龍晴大廈項目區內拆遷已全部完畢并在協議簽訂之日將該地塊正式移交乙方使用”。上述協議證明煙臺市土地局向長城公司提供達到“五通一平”條件地幅的時間應為1998年4月1日。按照合同中完成建設工期為27個月的約定，龍晴大廈完成的最終時間應為2000年6月。1999年6月30日，煙臺市土地局作出的處罰決定中認定長城公司未按出讓合同約定期限開發利用土地，并作出無償收回出讓土地行政處罰，屬于認定事實不清、主要證據不足。長城公司、龍晴公司關于被告嚴重違反《合同書》，并提出判令被告承擔因其違約給原告造成的一切損失的訴訟請求，因不屬于行政訴訟的范疇，長城公司、龍晴公司可另行。煙臺市土地局不服判決，上訴至最高人民法院。
最高人民法院經審理認為：第一，根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的有關規定，土地管理部門與土地使用者簽訂土地使用權出讓合同的行為，屬于土地管理的一種方式。土地使用者認為土地管理部門違反合同的約定并請求賠償，符合《行政訴訟法》的有關規定。第二，一審法院對被上訴人提出的賠償請求不屬于行政訴訟范疇的認定，缺乏法律依據。第三，煙臺市土地局與被上訴人長城公司簽訂的《合同書》中，未約定達到“五通一平”條件的地幅交付的具體時間，被上訴人提出上訴人違反合同約定應承擔賠償責任的請求缺乏事實依據，不予支持。
在該案中，最高人民法院明確指出了簽訂土地使用權出讓合同的行為是土地管理的一種方式，土地使用權出讓合同應是行政合同，應當由行政訴訟法調整。
判例三：湖北省武漢市土地局與武漢興松房地產開發有限公司行政糾紛上訴案。
1993年11月17日，興松公司與武漢市土地局簽訂了《國有土地使用權批租合同》(以下簡稱《批租合同》)。雙方就履行期限等問題作出約定，其中第四條約定：乙方興松公司承擔的拆遷戶還建安置，從發出拆遷線之日起，必須在兩年內完成。第六條約定：本合同項下的批租地塊，其用途為寫字樓、商住樓、還建住宅，乙方同意自1993年11月17日起，4年內完成規劃確定的項目建設；4年內未完成又無正當理由的，甲方武漢市土地局有權要求乙方按甲方確定的標準補交該地塊的市值地價差價，直到收回該土地的土地使用權。1997年4月16日武漢市土地局作出《行政處罰決定書》，認定：市規劃局于1993年11月25日發了拆遷線，到立案調查時已過三年零三個月，還建工程建到框架三層后長期停工，多次督促仍未復工，致使該片拆遷戶共發生七次堵塞交通事件，給社會安全帶來嚴重影響，根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條的規定，決定無償收回該合同中批租地塊的土地使用權。
湖北省高級人民法院經審理認為，興松公司未在合同約定的四年期限內完成規劃項目建設，是武漢市土地局對其實施處罰的前提條件。而在武漢市土地局作出處罰時，距拆遷線發出的時間為三年零三個月，尚未超過合同約定的期限。武漢市土地局在興松公司未違反合同第六條約定的期限，不具備對其實施處罰的前提條件時，作出處罰決定收回興松公司已取得的國有土地使用權，認定事實不清，主要證據不足。興松
公司與武漢市土地局簽訂的《批租合同》系武漢市土地局提供的格式合同，根據《合同法》第四十一條的規定“對格式合同的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”，判決確認武漢市土地局行政處罰決定違法，向興松公司賠償690．5638萬元及80％的利息損失。
武漢市土地局不服一審判決，向最高人民法院提起上訴稱：被上訴人興松公司違反《批租合同》第四條的約定，根據《暫行條例》第十七條的規定對其予以處罰是正確的，一審判決確認被告的行政行為違法，沒有任何事實和法律依據；國有土地使用權出讓合同屬典型的行政合同，不適用合同法的有關規定，一審判決適用合同法的規定屬適用法律錯誤。
最高院在判決中指出，《批租合同》第四條的內容不存在兩種以上的理解，一審判決適用《合同法》第四十一條規定確認格式合同的解釋不當，應予糾正。但基本上維持了一審判決，也沒有從正面對該類型合同的性質下定論。
從對以上三個案例的分析看出，對于我國土地出讓合同的法律性質，司法界的認識還處于不確定的狀態。
行政合同的主要特征
行政合同的特征主要體現在以下幾個方面：
在主體上，行政合同當事人中必須至少有一方是行政主體。這是行政合同的基本標志，也是行政合同的形式特征。一般情況下在行政合同中，一方是從事行政管理、執行公務的行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導地位并享有一定的行政特權。
在目的上，行政合同基于行政管理的需要。行政合同之所以成為行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是執行公務或履行行政職責的手段，因此，行政合同必須要服從它在整個執行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標，要按照行政法的規定和行政法律規則簽訂、履行。
在內容上，行政合同是行政主體與相對一方當事人之間設定、變更、終止行政權利義務關系的協議，這一點是行政合同與民事合同的最本質的區別。行政合同中包含了當事人為實現公共利益的目的而應承擔的行政法上的義務，不包含行政法上權利義務的合同不是行政合同。
在法律適用上，行政合同應適用不同于民法的特殊法律規則，即行政法規則，行政法是設立、變更、終止行政合同的主要法律依據。行政合同的內容除少部分受民商法調整外，總體上是受行政法調整的，行政合同糾紛通常通過行政法的救濟途徑解決。
在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權或稱當事人雙方地位的不完全對等性。合同貫穿行政優益權原則，即在行政締結、變更或解除合同的權利中，雙方當事人并不處于平等的地位，行政主體可以選擇合同的相對人，可以在合同中賦予自己對合同履行的監督、指揮權。還可以根據公共利益的需要單方面行使合同的變更、解釋權。而相對人則沒有這些權利，處于相對被動和劣勢的地位。
國有土地使用權出讓合同是行政合同
國有土地使用權出讓合同的契約性。土地出讓合同作為合同，具有合同的一些基本特征。
第一，從合同簽訂的原則來看，土地出讓合同是基于平等、自愿、等價有償的原則而簽訂。在簽訂土地出讓合同之時，出讓方和受讓方按照要約一承諾方式，就某幅國有土地使用權的出讓條件進行商定，出讓方和受讓方在是否簽訂土地出讓合同上，不存在管理與服從的關系，出讓方不能利用行政權強迫受讓方簽訂土地出讓合同。
第二，從合同雙方意思表示來看，在不違背有關土地和房地產法律、法規的前提下，土地出讓合同主體雙方的意思表示一致。土地出讓合同的大多數條款屬法定性規范，雙方當事人不得協議廢棄或變更，但一旦簽訂土地出讓合同，則意味著合同雙方對這些法定條款的認可。除法定條款外，其余內容則屬雙方協商約定，如雙方意思表示一致，則合同便可依法成立。
第三，從合同雙方的權利義務內容來看，土地出讓合同除國家意志優越于民事主體意志外，出讓方與受讓方的權利義務內容具有一定對等性。《城市房地產管理法》第十五條、第十六條分別規定：土地使用者必須按照土地出讓合同的約定，支付土地使用權出讓金；未按照土地出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除土地出讓合同，并可以請求違約賠償。土地使用者按照土地出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門必須按照土地出讓合同約定提供出讓的土地，否則土地使用者有權解除土地出讓合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。
第四，從法律適用來看，土地出讓合同也應遵守民事法律中一些關于民事法律行為的規定。
國有土地使用權出讓合同的行政性。應當看到，在土地出讓合同契約的法律形式下卻蘊藏著濃烈的行政色彩。土地出讓合同作為國有土地管理權的行使和體現的一種方式，在法律上則充分地體現出行政性或權力因素，體現在以下幾個方面：
第一，國有土地使用權出讓合同主體的恒定性。土地出讓合同的雙方當事人，有一方必是行政機關，即出讓方必須是行使國家土地管理權的行政主體。其他政府行政主管部門無權簽訂，否則簽訂的合同無效。出讓方與受讓方之間存在的管理與被管理的關系，不能被簽訂合同過程中的“雙方主體平等”所淡化和抹煞。
第二，合同目的的執行公務性。土地出讓合同簽訂的目的是為了貫徹國家有關土地管理的法規和政策，行使國家職權。按照市場方式配置土地資源，取得最佳土地利用效益。依法出讓土地是土地管理部門法定的行政職權；不行使出讓權或越權行使，土地管理部門應負行政責任，而非民事責任。
篇11
犯罪構成是刑事法律規定的、決定某一行為的社會危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第80頁。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問題，可以為犯罪概念所揭示的本質及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構成要件，亦為詐欺成立與否提供了評判標準。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構成入手。
（一）合同詐騙罪的構成特征
根據刑法第224條的規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場經濟秩序，又侵犯了他人的財產所有權，所以，它侵害的客體為復雜客體。2.本罪客觀方面表現為行為人在簽訂或履合同過程中，虛構事實，隱滿真象，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。這里虛構事實是指行為人捏造根本不存在的事實，騙取對方當事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向對方當事人隱瞞客觀存在的事實，以使對方當事人產生錯誤認識。刑法第224 條在總結司法實踐經驗的基礎上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（3 ）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、 貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過程中，以其他方法騙取對方當事人財物的。當然，無論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當其詐騙財物的數額較大時，才構成犯罪。至于“數額較大”的起點是多少，尚有待于司法解釋做出規定；一般認為，根據合同詐騙罪的特點，其“數額較大”的起點應高于普通詐騙罪（注：參見夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁；呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第 18頁。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財物的目的。這種故意可以產生于簽訂合同之時，也可以產生于履行合同過程中。
（二）民事詐欺行為的構成特征
民事詐欺依詐欺行為是否構成侵權為標準，分為法律行為制度中的詐欺和侵權法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權法上的詐欺。侵權法上的詐欺，是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償責任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問題，侵權法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責任問題（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁。）。由于本文的目的所在，在此應考察廣義的民事詐欺之構成特征。根據各國司法實踐，構成侵權法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權益的故意，過失過錯則不構成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實的行為，而且須有騙取或侵害他人權益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構事實、變更事實，從而使對方當事人陷于錯誤認識的行為，即是詐欺之直接故意的表現形式；行為人不履行契約上或交易習慣上之告知義務而故意隱瞞事實真象，致使對方當事人陷于錯誤、加深錯誤或保持錯誤的不作為，則與間接故意相聯系。3.該不法行為須造成實際侵害后果，即造成他人的實際損失。因為侵權法上的規定著眼于令詐欺人承擔賠償責任，以彌補受害人遭受的實際損實，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導致受詐欺人作出錯誤意思表示為終結，法律上并不要求行為有造成他人財產損失的事實。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關系。即被詐欺人陷于錯誤而使自己權益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁。）。
由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態度都是故意，客觀方面都是以虛構事實或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質的違法行為，具有不同性質的規定性。試比較如下：
二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異
合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們在內容與形態上均有不同之處：
（一）“故意”之形態差異
民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會使被詐欺人陷入錯誤認識，并且希望或者放任這種結果發生的一種心理狀態。民事詐欺之故意，即可以表現為直接故意，也可以表現為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會導致相對人陷于錯誤并為錯誤意思表示，卻希望這種結果發生；而“間接故意的詐欺主要表現為行為人對某一重要事實輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對人相信了實際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會給相對人造成的影響，行為人對其行為在主觀上采取了一種放任自流或無所謂的態度”（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁。）。 間接故意構成的詐欺在大陸法系國家雖尚未被重視，但在英美法系國家，則認為行為人作出其本人都不知其真實性可靠與否的陳述將足以阻礙對方當事人真實意思的表示（注：參見：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日報出版社1988年版，第350頁。），應認定為詐欺性陳述。為了有效地保護交易安全， 徹底貫徹民法之誠實信用原則，間接故意應被視為民事之詐欺故意。
關于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現形式，刑法學界存在不同的觀點。有一種觀點認為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認為在如下情形，行為人的主觀心理態度應屬間接故意：“行為人在簽訂合同時，對自己是否有履行合同的能力尚無把握，而把履行合同的能力寄托在將來的時運上。合同簽訂后，先將對方的定金、預付款據為己有，然后對合同抱著漠不關心，聽之任之的態度，有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行。如果實際上最后沒有履行合同，而是把到手的財物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁。）還有一種觀點認為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學》1989年第5期，第59頁。）。我們同意后一種觀點。 因為合同詐騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財物的目的，為實現此目的，他對損害他人財產所有權這一犯罪結果必然持積極追求的態度。行為人明知自己的行為必然導致對方當事人財物上的損失，而仍然希望這一危害結果的發生，其心理態度始終是一種直接故意，而不可能對詐騙的結果持放任的態度。因為“就被放任的結果而言，行為人主觀上既無想要實現的目的，客觀上也無積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學》1989年第 5期，第59頁。），對危害結果的出現持無所謂的態度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實際上只是對合同的履行與否采取漠不關心、聽之任之的態度，而并非對非法占有他人財物導致他人財物損失這一結果持放任態度。如果他對損害結果也持放任心態，說明他對能否將對方財物據為己有并不關心，又怎能說他具有“非法占有”的目的呢？其實，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質。因為“有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行”的態度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說行為人有騙取對方財物的目的。此時只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無效，對方當事人可要求宣布該合同無效或要求變更合同內容；二是行為人應退還定金、預付款，賠償對方當事人遭受的損失。可見，間接故意只能構成民事詐欺，而不可能構成刑事詐騙。一般認為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過實施行為實現某種危害結果的心理態度”，根據這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第170頁。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒有履行合同，行為人把已到手的財物非法占有，并且拒不退還時，也只能構成刑法第270條之侵占罪， 而不應構成合同詐騙罪。我們不能以合同實際沒有履行這一結果，來推斷行為人必然具有非法占有他人財物的目的。
（二）“故意”之內容差異
在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財物的目的。“有無此種目的，是區分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第209頁。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財物轉移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來說，因其屬于侵犯財產罪，以非法占有他人財物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實現的。“對于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點不在合同本身的履行，而在對合同標的物或定金的不法占有。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內容必須是“非法占有他人財物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內容，并造成對方當事人財產上較大損失，也不應以合同詐騙罪論，只能承擔相應的民事法律責任。
就民事詐欺來說，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對人陷于錯誤的故意；（2 ）使相對人依其錯誤而為不真實意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財產上的利益或使相對人遭受損失的故意。同時具備以上三層故意，即構成侵權法上之民事詐欺。但是，法學界大多數觀點認為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁。）。《歐洲合同法原則》第4：107條第二項規定：“如果一方當事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的。”可見只要詐欺人的行為妨礙了他人自由進行意思表示，不論是否旨在取得財產上的不法利益，都可構成狹義上的民事詐欺。雖然構成侵權法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關于貫徹〈民法通則〉若干問題的規定》第65條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以定為欺詐行為。”由此規定看，我國司法實踐中，構成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。
可見，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權法上的詐欺，其“故意”的內容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財產上的不法利益。雖然在我國以及我國臺灣地區的司法實踐中，侵權法上的詐欺行為往往僅指財產詐欺（注：參見史尚寬：《民法總論》，臺北正大印書館1980年版，第381頁。 ），但在大多數大陸法系國家，侵權法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財產權，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權利和其他權利。進一步講，即便是在詐欺侵害他人財產權的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對人的財物，亦有可能僅僅是欲使相對人的財產受損。
三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異
合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來講，都是為實現某種目的，在簽訂、履行合同過程中，實施了虛構事實、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構事實、隱瞞真象的形式是不同的。
（一）欺騙內容之不同
合同詐騙罪的行為人目的在于無償取得他人財物，根本不具有履行合同的誠意，所以其“虛構事實、隱瞞真象”的內容通常是：1.虛構主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行的擔保；5.使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行的擔保；6.隱瞞自己無履行合同能力的事實；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無法履行，或者能夠履行行為人也不會去履行。
在民事詐欺中，“當事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利于自己的法律行為（即發生、變更和消滅一定的民事法律關系），然后通過雙方履行這個法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實質是謀利”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第44頁。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務之利益。基于此，民事詐欺之“虛構事實”通常表現為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標的數量、質量等：“隱瞞真象”則多表現為不告知合同標的物之內在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構成詐欺，但大陸法系認為，如果在法律上、契約上、交易習慣上有告知義務時，沉默而不告知則應構成詐欺（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁。）。
（二）欺騙行為方式之不同
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應地采取積極的作為方式進行，無論是虛構事實，還是隱瞞真象，都不可能表現為不作為方式。
民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現為不作為。不履行告知義務即可構成詐欺，就足以說明這一點。
四、司法實踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認定
上文我們從比較其構成特征入手，為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認識標準。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實踐中的操作標準。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據以何種事實和理由認定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因為“目的”屬于人的意識領域，是人的主觀心理活動，我們只能通過行為人的行為對其加以把握。下面，我們結合司法實踐中合同詐欺行為的不同表現形式，探討如何對行為進行定性。
（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質的認定
人的主觀心理活動雖然看不見、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實現某種結果的心理態度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評價的對象。作為有意識的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態。因而，我們完全可以根據行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財物的目的，并以此來對其行為進行定性。我們認為，認定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財物目的的典型行為特征。此外，應考慮以下因素進行認定（注：以下各種因素均設定在行為人簽訂、履行合同過程中有欺騙行為的場合。）：
1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應分別不同情況加以認定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應認定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對人繼續履行，從而占有對方財物，則應認定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應認定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔合同義務，而在于誘使相對人繼續履行合同，從而占有對方財物，應認定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對方， 占有對方財物的，應認定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時無履約能力，但事后經過各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構成民事詐欺。
2.行為人的履約行為。雖然在構成合同詐騙罪與構成民事詐欺的場合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無償占有他人財物的故意，因而通常都不會有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對方當事人，以圖占有對方財物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時，一般還會承擔合同約定的義務，且其不法利益的取得，多是通過履行一定的合同義務而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務，也可以作為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當然，“實際存在的履行行為，必須是真實的履行合同義務的行動，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第17頁。）。 履行行為是否真實，應當結合上述履約能力的不同情形來判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對行為性質的認定：（1 ）行為人在簽訂合同時并無非法占有相對人財物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時，由于主客觀條件發生了變化，行為人產生非法占有對方財物的意圖，將對方財物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實的，但是由于其非法占有的犯意產生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對抗其后來行為的刑事違法性，因而應構成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對人財物后， 不履行合同，迫于對方追討，又與他人簽訂合同騙取財物，用以充抵前一合同的債務。以后又用相同手法循環補缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數額的他人財物，這種連環詐騙在司法實踐中被形象地稱為“拆東墻補西墻”。“拆東墻補西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實質上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補救措施。其以簽訂合同騙取的財物還債的處置行為，說明他對騙得的財物已經據為己有。所以，“拆東墻補西墻”的行為不能認為是履約行為，而應認定為合同詐騙罪。
3.行為人對取得財物的處置情況。“非財物所有者，可依法控制、使用他人財物，但非法定情況不得行使財產處分權。因此，若當事人沒有履行義務或者只履行一部分合同，則當事人對其占有的他人財物的處置情況，很大程度上反映了其當時的主觀心理態度，不同的心理態度，對合同標的處置也必然有所不同。”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第47頁。）所以，當行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實難以斷定時，可以其對他人財物的處置情況認定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、償還他人債務、攜款逃匿等，應認為行為人有“非法占有”之故意，其行為構成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務，一般均應認定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財物用于自己合法的經營活動， 當其有積極的履行行為時，應認定為民事詐欺；當其沒有履約行為時，應認定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內將對方財物予以退還，仍應視為民事詐欺。
4.行為人事后的態度。“行為人的事后態度，也是區分行為人在主觀上有無詐騙故意的重要標志。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁。 ）給對方當事人造成損失后，如果行為人不主動采取補救措施，而是百般推脫責任，或者以“拆東墻補西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應認為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補救措施來減少對方損失，或者表示愿意承擔賠償責任，則不能認為行為人有詐騙的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應在堅持主客觀相統一原則的前提下，結合案件各種事實進行綜合考量。
（二）非法占有他人財物的數額對行為性質的影響
篇12
犯罪構成是刑事法律規定的、決定某一行為的社會危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第80頁。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問題，可以為犯罪概念所揭示的本質及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構成要件，亦為詐欺成立與否提供了評判標準。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構成入手。
（一）合同詐騙罪的構成特征
根據刑法第224條的規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場經濟秩序，又侵犯了他人的財產所有權，所以，它侵害的客體為復雜客體。2.本罪客觀方面表現為行為人在簽訂或履合同過程中，虛構事實，隱滿真象，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。這里虛構事實是指行為人捏造根本不存在的事實，騙取對方當事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向對方當事人隱瞞客觀存在的事實，以使對方當事人產生錯誤認識。刑法第224 條在總結司法實踐經驗的基礎上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（3 ）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、 貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過程中，以其他方法騙取對方當事人財物的。當然，無論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當其詐騙財物的數額較大時，才構成犯罪。至于“數額較大”的起點是多少，尚有待于司法解釋做出規定；一般認為，根據合同詐騙罪的特點，其“數額較大”的起點應高于普通詐騙罪（注：參見夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁；呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第 18頁。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財物的目的。這種故意可以產生于簽訂合同之時，也可以產生于履行合同過程中。
（二）民事詐欺行為的構成特征
民事詐欺依詐欺行為是否構成侵權為標準，分為法律行為制度中的詐欺和侵權法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權法上的詐欺。侵權法上的詐欺，是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償責任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問題，侵權法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責任問題（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁。）。由于本文的目的所在，在此應考察廣義的民事詐欺之構成特征。根據各國司法實踐，構成侵權法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權益的故意，過失過錯則不構成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實的行為，而且須有騙取或侵害他人權益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構事實、變更事實，從而使對方當事人陷于錯誤認識的行為，即是詐欺之直接故意的表現形式；行為人不履行契約上或交易習慣上之告知義務而故意隱瞞事實真象，致使對方當事人陷于錯誤、加深錯誤或保持錯誤的不作為，則與間接故意相聯系。3.該不法行為須造成實際侵害后果，即造成他人的實際損失。因為侵權法上的規定著眼于令詐欺人承擔賠償責任，以彌補受害人遭受的實際損實，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導致受詐欺人作出錯誤意思表示為終結，法律上并不要求行為有造成他人財產損失的事實。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關系。即被詐欺人陷于錯誤而使自己權益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁。）。
由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態度都是故意，客觀方面都是以虛構事實或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質的違法行為，具有不同性質的規定性。試比較如下：
二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異
合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們在內容與形態上均有不同之處：
（一）“故意”之形態差異
民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會使被詐欺人陷入錯誤認識，并且希望或者放任這種結果發生的一種心理狀態。民事詐欺之故意，即可以表現為直接故意，也可以表現為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會導致相對人陷于錯誤并為錯誤意思表示，卻希望這種結果發生；而“間接故意的詐欺主要表現為行為人對某一重要事實輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對人相信了實際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會給相對人造成的影響，行為人對其行為在主觀上采取了一種放任自流或無所謂的態度”（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁。）。 間接故意構成的詐欺在大陸法系國家雖尚未被重視，但在英美法系國家，則認為行為人作出其本人都不知其真實性可靠與否的陳述將足以阻礙對方當事人真實意思的表示（注：參見：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日報出版社1988年版，第350頁。），應認定為詐欺性陳述。為了有效地保護交易安全， 徹底貫徹民法之誠實信用原則，間接故意應被視為民事之詐欺故意。
關于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現形式，刑法學界存在不同的觀點。有一種觀點認為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認為在如下情形，行為人的主觀心理態度應屬間接故意：“行為人在簽訂合同時，對自己是否有履行合同的能力尚無把握，而把履行合同的能力寄托在將來的時運上。合同簽訂后，先將對方的定金、預付款據為己有，然后對合同抱著漠不關心，聽之任之的態度，有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行。如果實際上最后沒有履行合同，而是把到手的財物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁。）還有一種觀點認為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學》1989年第5期，第59頁。）。我們同意后一種觀點。 因為合同詐騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財物的目的，為實現此目的，他對損害他人財產所有權這一犯罪結果必然持積極追求的態度。行為人明知自己的行為必然導致對方當事人財物上的損失，而仍然希望這一危害結果的發生，其心理態度始終是一種直接故意，而不可能對詐騙的結果持放任的態度。因為“就被放任的結果而言，行為人主觀上既無想要實現的目的，客觀上也無積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學》1989年第 5期，第59頁。），對危害結果的出現持無所謂的態度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實際上只是對合同的履行與否采取漠不關心、聽之任之的態度，而并非對非法占有他人財物導致他人財物損失這一結果持放任態度。如果他對損害結果也持放任心態，說明他對能否將對方財物據為己有并不關心，又怎能說他具有“非法占有”的目的呢？其實，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質。因為“有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行”的態度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說行為人有騙取對方財物的目的。此時只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無效，對方當事人可要求宣布該合同無效或要求變更合同內容；二是行為人應退還定金、預付款，賠償對方當事人遭受的損失。可見，間接故意只能構成民事詐欺，而不可能構成刑事詐騙。一般認為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過實施行為實現某種危害結果的心理態度”，根據這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第170頁。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒有履行合同，行為人把已到手的財物非法占有，并且拒不退還時，也只能構成刑法第270條之侵占罪， 而不應構成合同詐騙罪。我們不能以合同實際沒有履行這一結果，來推斷行為人必然具有非法占有他人財物的目的。
（二）“故意”之內容差異
在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財物的目的。“有無此種目的，是區分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第209頁。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財物轉移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來說，因其屬于侵犯財產罪，以非法占有他人財物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實現的。“對于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點不在合同本身的履行，而在對合同標的物或定金的不法占有。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內容必須是“非法占有他人財物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內容，并造成對方當事人財產上較大損失，也不應以合同詐騙罪論，只能承擔相應的民事法律責任。
就民事詐欺來說，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對人陷于錯誤的故意；（2 ）使相對人依其錯誤而為不真實意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財產上的利益或使相對人遭受損失的故意。同時具備以上三層故意，即構成侵權法上之民事詐欺。但是，法學界大多數觀點認為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁。）。《歐洲合同法原則》第4：107條第二項規定：“如果一方當事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的。”可見只要詐欺人的行為妨礙了他人自由進行意思表示，不論是否旨在取得財產上的不法利益，都可構成狹義上的民事詐欺。雖然構成侵權法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關于貫徹〈民法通則〉若干問題的規定》第65條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以定為欺詐行為。”由此規定看，我國司法實踐中，構成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。
可見，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權法上的詐欺，其“故意”的內容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財產上的不法利益。雖然在我國以及我國臺灣地區的司法實踐中，侵權法上的詐欺行為往往僅指財產詐欺（注：參見史尚寬：《民法總論》，臺北正大印書館1980年版，第381頁。 ），但在大多數大陸法系國家，侵權法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財產權，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權利和其他權利。進一步講，即便是在詐欺侵害他人財產權的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對人的財物，亦有可能僅僅是欲使相對人的財產受損。
三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異
合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來講，都是為實現某種目的，在簽訂、履行合同過程中，實施了虛構事實、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構事實、隱瞞真象的形式是不同的。
（一）欺騙內容之不同
合同詐騙罪的行為人目的在于無償取得他人財物，根本不具有履行合同的誠意，所以其“虛構事實、隱瞞真象”的內容通常是：1.虛構主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行的擔保；5.使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行的擔保；6.隱瞞自己無履行合同能力的事實；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無法履行，或者能夠履行行為人也不會去履行。
在民事詐欺中，“當事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利于自己的法律行為（即發生、變更和消滅一定的民事法律關系），然后通過雙方履行這個法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實質是謀利”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第44頁。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務之利益。基于此，民事詐欺之“虛構事實”通常表現為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標的數量、質量等：“隱瞞真象”則多表現為不告知合同標的物之內在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構成詐欺，但大陸法系認為，如果在法律上、契約上、交易習慣上有告知義務時，沉默而不告知則應構成詐欺（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁。）。
（二）欺騙行為方式之不同
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應地采取積極的作為方式進行，無論是虛構事實，還是隱瞞真象，都不可能表現為不作為方式。
民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現為不作為。不履行告知義務即可構成詐欺，就足以說明這一點。
四、司法實踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認定
上文我們從比較其構成特征入手，為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認識標準。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實踐中的操作標準。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據以何種事實和理由認定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因為“目的”屬于人的意識領域，是人的主觀心理活動，我們只能通過行為人的行為對其加以把握。下面，我們結合司法實踐中合同詐欺行為的不同表現形式，探討如何對行為進行定性。
（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質的認定
人的主觀心理活動雖然看不見、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實現某種結果的心理態度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評價的對象。作為有意識的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態。因而，我們完全可以根據行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財物的目的，并以此來對其行為進行定性。我們認為，認定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財物目的的典型行為特征。此外，應考慮以下因素進行認定（注：以下各種因素均設定在行為人簽訂、履行合同過程中有欺騙行為的場合。）：
1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應分別不同情況加以認定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應認定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對人繼續履行，從而占有對方財物，則應認定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應認定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔合同義務，而在于誘使相對人繼續履行合同，從而占有對方財物，應認定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對方， 占有對方財物的，應認定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時無履約能力，但事后經過各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構成民事詐欺。
2.行為人的履約行為。雖然在構成合同詐騙罪與構成民事詐欺的場合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無償占有他人財物的故意，因而通常都不會有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對方當事人，以圖占有對方財物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時，一般還會承擔合同約定的義務，且其不法利益的取得，多是通過履行一定的合同義務而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務，也可以作為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當然，“實際存在的履行行為，必須是真實的履行合同義務的行動，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第17頁。）。 履行行為是否真實，應當結合上述履約能力的不同情形來判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對行為性質的認定：（1 ）行為人在簽訂合同時并無非法占有相對人財物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時，由于主客觀條件發生了變化，行為人產生非法占有對方財物的意圖，將對方財物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實的，但是由于其非法占有的犯意產生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對抗其后來行為的刑事違法性，因而應構成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對人財物后， 不履行合同，迫于對方追討，又與他人簽訂合同騙取財物，用以充抵前一合同的債務。以后又用相同手法循環補缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數額的他人財物，這種連環詐騙在司法實踐中被形象地稱為“拆東墻補西墻”。“拆東墻補西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實質上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補救措施。其以簽訂合同騙取的財物還債的處置行為，說明他對騙得的財物已經據為己有。所以，“拆東墻補西墻”的行為不能認為是履約行為，而應認定為合同詐騙罪。
3.行為人對取得財物的處置情況。“非財物所有者，可依法控制、使用他人財物，但非法定情況不得行使財產處分權。因此，若當事人沒有履行義務或者只履行一部分合同，則當事人對其占有的他人財物的處置情況，很大程度上反映了其當時的主觀心理態度，不同的心理態度，對合同標的處置也必然有所不同。”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第47頁。）所以，當行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實難以斷定時，可以其對他人財物的處置情況認定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、償還他人債務、攜款逃匿等，應認為行為人有“非法占有”之故意，其行為構成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務，一般均應認定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財物用于自己合法的經營活動， 當其有積極的履行行為時，應認定為民事詐欺；當其沒有履約行為時，應認定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內將對方財物予以退還，仍應視為民事詐欺。
4.行為人事后的態度。“行為人的事后態度，也是區分行為人在主觀上有無詐騙故意的重要標志。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁。 ）給對方當事人造成損失后，如果行為人不主動采取補救措施，而是百般推脫責任，或者以“拆東墻補西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應認為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補救措施來減少對方損失，或者表示愿意承擔賠償責任，則不能認為行為人有詐騙的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應在堅持主客觀相統一原則的前提下，結合案件各種事實進行綜合考量。
（二）非法占有他人財物的數額對行為性質的影響
篇13
上訴請求：
2、對案件依法進行改判或者發回xx縣人民法院重新審理；
3、本案一、二審一切訴訟費用由被上訴人承擔。
事實與理由：
上訴人不服xx縣人民法院（200x）x民初字第900號民事判決書，現提出上訴，具體事實和理由如下：
一、一審法院認定事實錯誤和互相矛盾
（三）關于合同無法繼續履行問題。一審判決以部分村民自發到該荒山植樹造林為由，從而認定轉讓協議無法繼續履行，該判決理由根本就站不住腳！本合同正常履行受阻的原因，在于被上訴人以及部分村民的侵權行為，而非上訴人的行為。在上訴人種植樹苗部分被毀的情況下，上訴人完全可以另行栽種，從而完成合同目的！可以這樣說，只要上訴人有勞動能力，只要荒山沒有因地震等不可抗力而滅失，荒山承包合同就不存在無法繼續履行！另外，因被上訴人及其他村民侵權行為造成合同履行的障礙，而作出不利于上訴人的判決，是完完全全背離公平原則的！
二、一審法院認定承包合同轉讓協議的法律關系錯誤
荒山承包合同的當事人是被上訴人和原審第三人；承包合同轉讓協議在協議上簽章有上訴人、被上訴人及第三人，但并不是說，轉讓協議的當事人就是三方，這種理解是對承包合同的誤解。承包合同轉包只是在承包方和轉包后的承包方形成新的權利義務關系，而并不能改變原承包合同的內容，轉包協議的簽訂并不意味著原承包合同的解除。被上訴人在轉讓協議上的簽章，只能證明該轉讓協議征得了被上訴人即發包方的同意，而并不能在上訴人與被上訴人之間產生直接的權利義務關系。轉讓協議的雙方當事人是原審第三人和被上訴人，而非上訴人與被上訴人。轉讓協議中，被上訴人不是合同當事人，因此不享有申請解除轉讓協議的請求權。一審法院支持被上訴人的反訴請求，準許合同當事人以外的第三人享有合同解除權，是違反合同相對性原理，是違反合同法規定的！
三、本案轉讓協議不存在約定或法定解除的情形
合同的解除，按照合同法的規定，有協議解除和法定解除兩種，判決理由認定“該‘承包合同轉讓協議’中解除合同的條件已經成就”，上訴人一字一字查遍轉讓協議，別說解除合同的條件，八個條文中，甚至連“解除”兩個字都找不到。一審法院判決認定雙方存在解除合同的條件約定，純屬空穴來風、主觀臆造或者醉酒之夢話！因此，本案并無最高院解釋第二十四條第（一）項適用之余地！
那么，一審法院該條第（三）項的引用是否正確呢？該款規定主要涉及承包合同無法繼續履行的情形，一方面上訴人前述已闡明合同履行遇到阻礙純屬上訴人侵權所致，另一方面也如前述，在被上訴人停止侵權行為后，上訴人完全有能力繼續履行合同，不存在合同無法繼續履行的情形。因此，引用該項規定也純屬牽強附會的拉郎配之舉！
四、被上訴人的反訴根本就不能成立
（一）如前所述，被上訴人并非轉讓協議的當事人，作為轉讓協議當事人以外的第三人，依法不享有合同解除請求權，因此被上訴人不是反訴的適格原告，對該反訴依法應予駁回！
（二）被上訴人口口聲聲說轉讓協議系被上訴人原法定代表人楊xx串通上訴人所簽訂，這根本就不符合事實，因為轉讓協議涉及的關鍵是原審第三人的利益，如果原審第三人不同意，僅僅有上訴人和楊秀海的串通，轉讓協議是根本就不能簽訂的！此外，被上訴人并未證據能夠支持其主張！
（三）被上訴人認為轉讓協議違反民主議定原則，是對法律的誤解和歪曲。根據最高法院解釋，承包合同簽訂需要經民主議定程序，轉包等行為無需所謂的民主議定程序，原因就是如前所述的發包方并非當事人，因此無需發包方去民主、去議定！被上訴人反訴狀所引用的解釋第15條針對的向本集體經濟組織以外的人轉包的情形，上訴人是被上訴人村民，不存在此種情形。因此該條文引用純屬牽強附會、肆意歪曲！
（四）中國只頒布了《中華人民共和國農村土地承包法》，而不存在所謂的《中華人民共和國農業承包法》，承包合同及轉讓協議均簽訂于農村土地承包法生效之前，根據立法法關于法不溯及既往的原則，土地承包法不能適用，也不存在所謂的參照！
（五）被上訴人行為屬于嚴重的侵權行為。被上訴人在上訴人承包期內，下達所謂的處理意見，橫加干涉訴人依法享有的承包權，其實質在于國家“退耕還林”政策的實施，使上訴人可以得到部分補償，而被上訴人又想染指這部分利益！被上訴人屬于典型的“紅眼病”行為！
五、一審法院解除轉讓協議將造成林權證“有證無權”
《林權證》是xx縣人民政府政府確認上訴人享有林地及林木權益的法定有效證件，是縣政府對上訴人林地承包權的行政確認，在該證件依法撤銷或者變更之前，上訴人依法對承包的荒山擁有合法權益！一審法院不顧核發林權證書的存在，而判令解除轉讓協議，這將造成上訴人持有合法權利證書，卻享受不到權利，其他人無權利證書卻能享受權利的怪現象，造成上訴人的“有證無權”，一審法院等于在實質上行使了行政撤銷權，民事審判機構在實質上行使了行政審判的權力，這是不符合法律規定的！
