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篇1

但是也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規定，僅僅是對提供證據意義上的舉證責任的規定，不是關于結果責任意義上的證明責任的規定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據的規則而不是舉證責任的分擔規則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規則，還是將其理解成提供證據的規則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。”（見萊奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。）

由于當事人在法庭上對爭議的事實之陳述均是事后的陳述，法官沒有親臨現場，也不可能親臨現場，因此對于法官的裁決具有重要意義的事實，如果既不能查明已經發生，也不能被查明沒有發生，在這種情況下，法官不能因為對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予裁決，要么對請求的法律效果已經發生予以肯定，要么對該效果未發生予以否定。此時，證明責任規則就會在這個問題上作出回答。

在行政訴訟中，爭議的雙方一方是原告，即具體行政行為中的行政管理相對人，另一方是被告，即具有行政權能的行政主體。其爭議的焦點不外乎原告對被告的具體行政行為不服，或者對被告作出具體行政行為所依據的法律不服，再就是對被告的行政不作為行為不服。如果證明責任規則確定了爭議雙方各自在提供證據證明自己主張上的責任，那么依據該規則就能很好地使法官對爭議的事實有一明確的處斷，較快地對爭議作出準確的裁決。

我國現行行政訴訟法所規定有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責任規則具有如下特征：

1、行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔。被告首先要對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，必須舉出事實根據和法律根據來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責任規則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告被告，要求被告償還所欠的債務。此時原告必須舉出證據，證明雙方債務之存在，且被告未予償還的事實。對于被告來說，如果不能提供證據證明債務之不存在或者已經償還了債務的事實，則必定要承擔敗訴的法律后果。對于原告的主張，原告必須承擔舉證的責任，對被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來承擔，主要體現在被告應提供證據證明自己作出具體行政行為之前提事實的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據.如原告甲對被告某公安局對其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院。則某公安局應對甲存在違法的事實提供證據證明，并且亦應向法院提供處罰的法律依據。如果公安局逾期不提供證據，或者無法提供證據，則法院不應要求甲來證明違法的事實是否存在，直接可以據此裁決公安局敗訴。

2、在行政訴訟中，原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規定，但在《關于證據的規定》第四條規定，“公民、法人或者其他組織向人民法院時，應當提供其符合條件的相應的證據材料。”同時，在被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產生敗訴的結果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內沒有給予答復是一種不作為行為，但法院的判決結果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規定條件而論，不是一經申請，當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質階段，就要依據被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據方面的義務了。

二、我國確定行政訴訟舉證責任分配規則的理由

剛才分析了舉證責任分配規則的特征，可以知道在行政訴訟中，被告應承擔主要的舉證責任，原告應承擔初步的舉證責任。那么，確立這種舉證責任分配規則的理由是什么呢？綜合起來有以下幾點：

1、行政主體作出具體行政行為必須依據一定的行政程序規則，而這種行政程序規則從流程上來講，首先是行政主體在進行調查或作出行政處理或行政處罰行為之前，應當向相對人出示履行職務的證明，表明其有權從事該項活動其次應當將有關的事項告知相對人，接著是在作出一項決定或裁決前，應當查明事實、收集證據，使用諸如詢問證人、查帳、鑒定、勘驗等各種方法，必要時，在作出不利于相對人的決定之前，還應當聽取相對人的意見。只有當前述程序妥當之后，行政主體才可以向行政相對人說明作出某項決定的事實根據和法律依據之后，最終作出裁決。這種先取證后裁決的行政程序規則決定了被告在作出具體行政行為之前，應當已取得充分的事實依據和法律依據，否則必然是違反法定程序或。當原告因具體行政行為與被告發生爭議而進行行政訴訟后，由被告提交其作出具體行政行為時所依據的事實和法律依據，以證明其所作出的具體行政行為不僅是合法的，也是合理的。如果沒有證據證明被訴的具體行政行為的合法性，則從法律上就可以推斷該具體行政行為的不合法性。當然這里面存在一個問題，那就是由被告承擔舉證責任，是因為其作出具體行政行為之前應當有義務收集事實證據和法律依據，并予以保存。一旦對具體行政行為提訟的期限已過，行政主體是否還應當將這些證據予以保留？換句話說，在某種情況下，如果行政相對人因不可抗力或者其他特殊情況耽誤了期限，后在不可抗力或者其他特殊障礙消除后向人民法院申請延長期限，并獲得人民法院的同意，而行政主體卻不知道此種情況的存在，誤以為行政相對人錯過了期限，因此沒有必要保留原告的證據。此時的訴訟顯然對行政主體不利，該如何解決？法律并無明確的規定。按照行政行為的公定力，只要是行政行為，不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權、有能力加以辯認的，而只能由有權并且有能力辯認的國家機關來判斷并加以否定。因此在這種特殊的情況下，雖然被告有主要的舉證責任，如果因期限的延誤，而造成證據之喪失，亦不應判定由被告承擔敗訴的結果，否則就與法的最基本原則－公平原則背道而馳。

2、原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體單方面的職權行為，享有其他人所沒有的單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權，是否擁有和擁有多少作出具體行政行為所需要的證據，只能由行政機關來證明。在大多數情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。原告在行政管理中，處于被管理者和被支配者的地位，無法全面收集到認為具體行政行為違法的證據。同時，部分專業性、技術性較強的行政案件中，具體行政行為是否合法，需要借助于專門技術人員通過技術檢測手段才能確定，而原告則缺乏被告所具有的條件來發現、保存、收集所需要的證據。當然這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中因為法律規定而形成的管理與被管理的關系之性質所決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經濟地位、機構性質、組織差異沒有必然的相關性，具體到某一個行政訴訟案件中，原告可能是擁有雄厚經濟實力的跨國公司，被告則可能是只有區區幾人的行政機構。行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。需要注意的是，用一種不平等的手段去掩蓋另一處不平等的事實，并不會帶來更大的平等。因此，我國的行政訴訟法在舉證責任的分配上并沒有完全采取由原告或被告一方來舉證的做法。只有雙方互有舉證的義務，共同向法庭舉證、質證，并且根據法律要件的不同（或者不同的具體行政行為的性質）來確定證明責任的分配，才能確保實質的平等，在這種觀念的支配下，形成了有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規則。

三、現行行政訴訟法所規定的舉證責任分配規則之益處

1、有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。因此，《關于證據的規定》通過證據規定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟人不能自行向原告和證人收集證據，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，行政執法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據排除規則，充分體現了對原告合法權益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規定，對于營造良好的行政審判環境，保護訴權，體現法律平等精神，會起到積極有效的作用。

2、有助于規范證據的提供、調取、質證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據規定的原則性規定運用證據，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續制定了適合本地區適用的證據規則，但是各地的規定不統一、不規范，《關于證據的規定》的頒布結束了這種“各自為戰”的混亂局面，在提供證據的要求上，申請人民法院調查收集證據材料的和條件上，法院委托調查的程序上，證據保全的申請及措施上，質證的對象、順序、證人作證及認證等諸多問題上都作了詳盡的規定，從而使證據的運用更加規范、更易于操作。

3、有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關于證據的規定》充分考慮了這種趨向。這主要體現在三個條款的規定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據；二是證據涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證；三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

4、有助于融合現代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐漸趨向依法行政，真正實現現代法治的基本觀念如平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立和司法審查制度等在我國法律中的體現。程序正當，在美國法中，是指行政行為必須滿足對個人的最低公平標準。如在作出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽證機會。它強調的是法律適用中的操作規程的公平、審判過程的嚴格和平等以及規則所體現的形式合理性。《關于證據的規定》借鑒國外證據立法和審判實踐，吸收證據理論研究成果，適應WTO規則的要求，在證據的告知、證據交換、質證、新的證據的界定、證據的排除、以證據證明的案件事實裁判（證據裁判主義）、闡明證據是否采納的理由理由以及直接言詞原則等，充分體現并融合了現代法治和程序正當的觀念。

四、國外關于行政訴訟舉證責任的不同理論

當然，我國現行的這種舉證責任制度并非全是好處，它雖然廣泛吸收了國外的一些先進做法，也取得了較大的成效。但目前世界上行政訴訟法比較發達的國家，對舉證責任制度仍然是各持己見，理解不一。下面，以日本的為例，介紹其關于舉證責任的不同學說，并通過比較研究的方法，使我國行政訴訟舉證責任更加完善。

在關于撤銷處分訴訟中的證明責任問題，應當由原告或被告行政廳承擔，尤其是在法律無明文規定的情況下，學說的主張不一。歸納起來有以下五種：

第一種學說是由原告負證明責任。由于行政行為有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤銷的原告，應負證明該行政違法的責任。

第二種學說是由被告行政廳負證明責任。因為行政行為即使違法除無效的場合外一般是有效的，因此在撤銷訴訟中，被告行政廳對其處分合法性應負證明責任。

第三種學說是根據法律要件不同而分配證明責任說。即在撤銷訴訟中，也適用懂事訴訟一樣的證明責任分配原則。行政行為權限根據的事實要件由被告行政廳負證明責任，權限障礙、消滅等的事實要件，由原告負證明責任。

第四種學說是主張根據行政行為內容不同分配證明責任說。從處分的內容來看，對于科處負擔行為的合法性由被告行政廳負證明責任，對于以授予權益行為為基礎的事實，由原告負證明責任。我國的舉證責任分配規則較接近此學說。

第五種學說是認為應當根據具體案件分配證明責任。因為一般的分配標準有困難，應考慮各種行政法關系的具體性質、證明的難易程序、訴訟當事人間的對等性、公平性等各種因素來確定證明責任。

五、我國行政訴訟中舉證責任分擔規則的發展趨勢

以上各種學說均有一定的道理，在不同的時期，分別占過主導地位。到底應采用哪種學說，應該結合本國自己的實際情況。我國是一個比較落后的欠發達國家，行政機關違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責任推給原告是不可行的，當然由行政主體負主要責任，在目前看來沒有什么大的不當之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被“誰舉證，誰主張”的規則所替代。主要理由闡述如下：

1、由被告負擔主要的舉證責任，原告負擔初步的舉證責任，在行政行為數量及爭議案件不是太多的情況下，是比較可行的，但隨著行政主體職能的不斷變化，各種行政爭議案件越來越多，由行政主體承擔大量的證據保存任務，有欠妥當。首先，具體行政行為的時效性大，行政主體的工作人員變動也日趨頻繁，一旦發生大量的流動，因為證據保存之不善，而讓行政主體承擔敗訴的理論違反了公平的原則。其次，行政相對人提訟應當具有必要的根據或理由，或者就要有根據或理由。否則，無緣無故的提訟，只會浪費國家的司法資源及行政資源，這種做法是和現代行政理念不符的。最后，關于訴訟風險，原告應當有所預見。即使根據我國目前的行政訴訟案件的統計來看，行政主體敗訴的可能性較大，但也不排除原告敗訴的可能。有訴訟，就存在風險。因此，原告如果不對行政主體在作出具體行政行為時采取的措施、違法行政的事實以及相關的法律根據等證據予以妥善的保存，就可能預見到訴訟對自己不利的結果。

2、由原告承擔相應的舉證責任，有利于督促原告對自己合法權益的保護意識。在很多情況下，行政主體進行具體行政行為時，行政相對人本來可以對自己的行為進行辯解從而以減輕自己的行政責任，但有些行政相對人總是抱著一種無所謂的態度對待行政主體的行政處理，指望通過訴訟來獲得勝訴。甚至有些行政相對人濫用法律賦予的權利，對一些爭議標的很小的案件不停的提訟，是謂“維護自己合法的權益”，或者故意隱匿可能對行政主體有利的證據。因此，賦予原告必要的舉證責任，促使其有效、積極地舉證。對于具體行政行為的合法性或者合理性應當根據誰主張、誰舉證的規則。行政主體主張行政行為合法、正確，應當負舉證責任；原告認為被告適用法律不當，應當提出正確的法律供法庭參考，而不是籠統地說被告的行為違法，卻說不出來是適用法律不當，還是適用法律錯誤。如某案可有多種法律適用方案，被告已證明其法律適用僉或說得過去，而原告主張另一種法律適用，此種情況下，原告就必須負舉證責任。又如原告主張被告動機或目的惡意或違法，而行政案卷或記錄中卻難以看得出來，而動機和目的，一般來講又屬于內在的東西，故只能先由原告舉證。

綜上所述，筆者得出的結論是，在行政訴訟中由被告負主要的舉證責任并無不妥，但在特殊情況下，原告亦應當具有充足的證據保護意識，對適用法律有不同的意見，或者認為行政主體行政主觀方面有惡意等情況下，就應當承擔主要的舉證責任。只有行政訴訟雙方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本應具有的重要意義。

主要參考書目:

1、《行政法與行政訴訟法學》，方世榮主編，人民法院出版社出版；

2、《證明責任論》（德）萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯，中國法制出版社出版；

3、《外國行政訴訟制度》，王名揚主編，人民法院出版社出版；

4、《行政訴訟法學基本文獻資料選編（教學參考書）》，司法部法學教材編輯部編審，法律出版社出版；

5、《行政違法論綱》，楊解君著，東南大學出版社出版；

篇2

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者有適當的比例。

比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發展公民權為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權行使的一項重要原則。

比例原則的溯源是德國聯邦在處理實際案件中通過判例發展起來而逐步得到廣泛承認的一個基本原則，而非成文法明文規定的。其雖然可以追溯到英國大的規定——人民不得因為輕罪而得到重罰，但在憲法—公法領域最早起源和形成于19世紀的德國警察法中，1882年7月14日普魯士高等法院在著名的“十字架山”案件判決中，對警察機關援引為促進福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授權為理由而宣告原告勝訴。該判決使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定。其核心內容是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。它要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。

（二）比例原則的內涵

行政法意義上的比例原則是一個相當廣義的概念。因其廣義，所以在學界，對其內涵具體是什么有很大爭論，其中“三分法”和“二分法”論爭時日已久。通說以“三分法”來揭示比例原則的構成，即認為比例原則具體包含適當原則、必要性原則及狹義比例原則三個子原則，同時分析各構成之間的關系。在通常意義上，比例原則是指行政機關在行使行政職權時，應當全面均衡行政目標的實現和保護相對人權益之間的關系，如果為了實現行政目標所采取的措施對相對人權益造成某種不利影響或損害，那么應將這種不利影響或損害限制在最小的范圍內，并且與所處求的行政目標成適度比例。

總而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、比例原則的適用范圍

關于比例原則的適用范圍，主要有下列幾種認識：第一，認為它適用于立法、行政、司法等所有國家行為，而且認為其還適用于所有公、私法領域，適用于刑法、民法等部門法；第二，認為它適用于整個行政法部門，適用于所有行政行為，包括侵害行政和授益行政；第三，認為其只適用于行政法的部分領域，即警察領域的侵害行政行為。由于各個國家地區法制背景的不同，使得比例原則在不同國家的實踐情況并不相同，但總體上，比例原則在立法、刑法以及私法領域都有適用的情況。

（一）立法領域

在德國，將比例原則用來控制立法的做法，基本上得到了學術界的認可。由于立法者在憲法所規定的權限內，有權全面自主地制定憲法規范，立法者因而具有政治決定上的自主性，使得立法者能夠針對具體事項進行考量，即應為追求哪些利益而犧牲另一部分利益，為何目的犧牲一些利益而保護另一部分利益。比例原則的功能即是衡量手段、目的之間是否適當、相稱、平衡，即法律規定的措施（手段）與立法者所規定的（預期的）目標相符合，那么手段與目的就是相適應的。

（二）刑法領域

比例原則所具有的憲法位階地位，毫無疑問地能夠將此原則適用于刑法領域。合比例的思想在刑法中確有體現，刑法的基本原則之一—罪刑相當原則，其實就包含了比例的思想。比例原則在罪刑相當原則的體現，可以深化量刑基準的內容，使法官在量刑活動中有準則可循，可以減少法官任意量刑的可能性。在德國，最典型的案例就是聯邦的抽取腦脊髓案件。

三、比例原則在行政法上的適用

（一）我國引入比例原則的可行性

雖然我國有引入比例原則以代替難以發揮效用的合理性原則的必要，但是我們也要認識到，引進一項先進的制度不能盲目，必須考慮在我國是否有適合其生長與發展的土壤。

在我國歷史上占據主流地位的儒家思想即主張和、適度、不偏激、適可而止。如今我國提倡建立社會主義和諧社會，表明在傳統“和”的思想理念下，注重適度、平衡。而比例原則謀求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益與私人利益和諧共存。適當性原則要求手段能達目的，防止手段的“不及”；必要性原則要求手段是造成最少侵害的手段，防止過度；而狹義比例原則是從價值取向角度保障公民權利，達成公益和私益的衡平。因而，從整體上看比例原則與我國傳統觀念相契合，其在我國的適用不會引起人們的抵觸或有意的規避。

在我國現今的立法和司法實踐中，比例原則逐漸得到體現。如我國《行政訴訟法》第一條規定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。”《行政處罰法》第一條規定：“為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”第四條規定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。《行政復議法》第一條規定：“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”最近國務院頒布的《社會撫養費征收管理辦法》第三條第二款規定：“社會撫養費的征收標準，分別以當地城鎮居民人均可支配收入和農村居民年人均純收入為計征的參考基本標準，結合當事人的實際收入水平和不符合法律、法規生育子女的情節，確定征收數額”等等。

（二）比例原則在行政裁量權行使中的適用

1、行政立法中的比例原則適用

比例原則能夠有效地促進行政立法者依法制定相關法規、規章及其他規范性文件，選擇出既能確保行政目標的實現，又對相關公民、法人或其他組織的權益損害較小的、最優立法方案。比例原則對行政立法裁量的限制，主要包括對行政立法的目的性及必要性的審查、對立法“比例性”的審查，要求行政立法者在個人權利和公共利益之間應當作一個“利益衡量”，使人民不致遭到“過度”的侵犯。具體說來，即根據妥當性原則，國家機關在進行行政立法時，必須考慮這項行政立法是否可以達到所追求的目的，若達不到目的，則無需立法。而某項行政立法可以達到行政目的，但是否是將產生最小不良作用的方式，可依據必要性原則，對不符合標準的加以修改和變更，直至達到必要性標準。法律作為調整社會關系的手段，在對某些人賦予權利的同時，會對另一些人科以義務，行政法律規范也不例外，但基于行政法律關系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

2、行政執法中的比例原則適用

雖然在現代社會中，行政機關權力行使的范圍不斷擴張，其觸角甚至已伸向立法和司法領域，存在所謂的行政立法、行政司法之說。但是，行政機關權力行使的主要范圍仍然是行政執法領域。自由裁量權在這個領域發揮功能最大，也最易被濫用，最易侵犯公民權利和利益。因此，在行政執法領域更應該充分發揮比例原則的作用，以保障行政執法中公益和私益的平衡。

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一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區等國家或地區都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規中，未能全面體現比例原則的內容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執法與行政司法三個相互聯系、相互銜接的環節均具有重要意義。

首先，根據比例原則，可以規范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使

之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

其次，根據比例原則，可以約束行政主體的行政執法行為。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現有的行政法律規范，不難發現，比例原則的因素已經開始出現。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。”《行政處罰法》第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”《行政復議法》第28條規定，具體行政行為明顯不當的，行政復議機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現代行政法的發展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]

三、結語

行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻

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[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

篇4

公開行政許可的法定依據。辦理審批、許可的依據包括法律、法規、規章，都應當在人大和政府的公報以及有關的傳媒上公布，不經公布的，不得作為行政許可的依據。這樣的規則，就可以在公眾的監督下，抵制和排除某些機構濫設許可。

篇5

（一）行政問責的界定

行政問責的核心是對行政機關及其工作人員的責任追究。本文認為，行政問責是指特定的問責主體針對行政主體及其工作人員承擔職責和履行義務的不良狀態而實施的、并要求其承擔不利后果的一種活動。其涵義包括：行政問責的主體即“由誰問”；行政問責的對象即“向誰問”；行政問責的范圍即“問什么”；行政問責程序即“如何問”；行政問責的后果，即“問了會如何”。其實，從本質上講，行政問責也是一種監督制度，它是針對行政權力進行的監督。

（二）行政問責的特征

1、行政問責的主體特定。為了有效實施行政問責，必須由法律明確規定的特定國家行政機關對違法的行政行為進行認定和追究。

2、行政問責的對象特定。一個地方出現了該問責之事，由誰承擔責任得有明確的歸屬。因此上至行政首長，下至一般公務人員都應無一例外地成為行政問責的對象。

3、行政問責的內容特定。其針對一切與職權或職務行使有關的失范行為。

4、行政問責具有強制性。行政問責是問責主體主動實施的，一旦問責對象具有問責事由就必須接受問責，不得抵抗。

5、行政問責是要式行為。由于行政問責對象在國家政治生活中影響重大，所以在對其進行問責的過程中應履行嚴格的程序，否則極易造成權力真空，引起問責的不公。

二、我國行政問責程序制度存在的主要問題

近年來，我國各地在行政問責方面進行了有益的探索和初步的實踐，使行政問責逐漸形成一種制度。但由于觀念等因素的影響，我國行政問責程序存在以下問題：

（一）傳統觀念根深蒂固，缺乏程序價值理念

由于歷史原因，我國歷來有“重實體輕程序”的傳統，人們強調實體正義并對實體正義有強烈的要求。幾千年傳統文化的積淀使得社會公眾在觀念上重集體權力輕個體權利，程序具有的價值理念很難在全社會得到認同和尊重。表現在行政問責方面：第一，一些問責主體仍然有“程序無關緊要”的想法。當可問責的事件發生，問責主體便以“效率第一”為原則，尋找便捷的途徑及時作出問責決定，在他們的觀念里，有無程序或是否嚴格遵循程序并不重要。比如，在問責過程中不聽取問責對象的陳述、申辯；應當回避時不回避；不告知問責對象權利等。第二，大多數問責對象缺乏程序公正的理念。他們對一些程序性的權利并不關注，當其陳述、申辯等權利受到侵害時，沒有采取必要措施維護自己利益的意識。

（二）行政問責程序不完善

首先，問責程序不統一。其次，有些地區的行政問責程序不夠透明，許多被問責官員的正當權利沒有得到保障。比如，對重大安全事故的問責，在最終處理決定作出前沒有給問責對象申辯的機會。最后，問責主體對問責對象的處理容易受社會輿論的影響。某一事件、事故被輿論廣泛關注，就可能掀起一陣問責風暴，如果社會反響不強烈，就可能大事化小，小事化了。

（三）問責程序運行不力

目前，我國沒有統一制定《行政問責程序法》，各地對問責程序的規定較為籠統，缺乏操作性，問責主體不依程序問責或隨意簡化問責程序有時候并不影響問責決定的執行，也不用承擔相應的法律責任，這就導致問責主體忽視程序的現象嚴重，問責程序形同虛設。而且，我國行政問責主要是一種內部問責，由一般行政機關，法律、法規授權的組織和專門行政監督機關對問責對象實施問責。外部主體如人大、新聞媒體、法院等沒有發揮其應有的監督作用。

三、加強行政問責程序制度建設

（一）樹立程序價值理念

法治的發展和一個民族的傳統觀念密切相關。我們應當把西方“正當程序”的法治精神和理念納入中國文化，使現代法治觀念取代傳統觀念，實現實體與程序并重。行政問責制度的完善固然重要，但建立健全問責程序也很關鍵，沒有嚴格的問責程序，結果必然是問責對象不服問責決定，社會公眾不滿問責的實施。

（二）確立行政問責程序原則

理性的行政問責程序攸關問責制作用的充分發揮。完善的問責程序應遵循三大原則：

1、權責一致原則。權責一致原則體現了權力和責任之間的辯證統一關系。問責對象既享有權利，也要承擔相應的義務。

2、程序公開原則。程序公開應當具備三方面內容：第一，程序制定要公開。第二，程序的內容要公開。第三，問責的結果要公開。

3、權利救濟原則。無救濟則無權利。對違法失職的行政公務人員應當懲處，但要依法進行，謹守正當法律程序。在行政問責的過程中，應當貫徹《中華人民共和國公務員法》等法律、法規的規定，賦予受到責任追究的行政主體及其工作人員必要的救濟權利。

（三）確保問責程序的運行

根據前面的分析，確保問責程序的運行需要做好以下兩方面的工作：一是統一行政問責程序立法。二是強化監督。要將行政問責與人大監督、司法監督、新聞輿論監督、群眾監督結合起來，確保問責主體依程序問責。

四、結語

隨著時代的發展，我國的行政理念也發生了變化，現代行政應當是一種法治行政、責任行政。因此，我們有必要積極推行和完善行政問責制，從而提高政府管理水平，建設責任政府。但行政問責制是一個完整的責任體系，它不僅需要用法律形式對每個官員的權力與責任進行明確劃分，對相關問題進行明確界定，而且需要制定完善的問責程序來保證行政問責落到實處。只有公正的程序才會帶來公正的結果，保障問責沿著法治的軌道前進，避免陷入人治誤區。

篇6

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：

（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；

（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

參考文獻：

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[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學研究，2008，（2）：124.

[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

篇7

談到權力操作系統機制的思考與設計問題，有人提出了法規體系設計、技術支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家作出及時研究，找出個案處理的方法。”[1]

很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現代國家行政管理的基本規律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關注的是，該論者的觀點同時也反映了現代行政管理中的一個非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項等的定奪，應該充分尊重和聽取專家的意見，發揮專家的作用。

由此，我想到了中國學界長期以來存在的一個觀念誤區-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對于進一步推動行政法學研究向縱深發展，進而推進中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據現行《行政訴訟法》的有關規定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒有籠統地將對具體行政行為的合理性審查權乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。

從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關規定體現了現代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規定方法，[3]表明立法者在規定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規律，[4]賦予了行政權以積極、能動地推進各種事業所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監督機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。

二、行政裁量的形態及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共通的客觀現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。[5]基于不同的標準，人們可以對行政行為作出很多不同的分類。其中，根據法律規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，[7]但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項作出裁斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規范的一義性規定采取行動，一旦未按照法律規范的規定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的。”[8]于是，傳統的學說進而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類型。

所謂法規裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。換言之，即使法律規范所使用的術語是不確定概念，但客觀上正確的內容只有一個，可以根據經驗法則等來檢驗行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關判斷需要服從法院的審查。

所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。從法律規范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯誤的判斷，一般情況下，也只是產生適當與否的問題，而不產生違法的問題，因而，也不服從司法審查。

此外，“探究作出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]

所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規范所規定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規范所規定的要件時的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據法律規范是否明確地規定了其要件來判斷。當法律規范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規定，或者法律規范對要件沒有作出任何規定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。

所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否作出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個決定，乃至何時作出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質來判斷的。“第一，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”[10]大致說來，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據這種觀點，行政裁量不是針對要件的認定，而是針對處理的選擇及決定而承認的。

從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討。總之，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐指導價值和理論意義。

三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

（一）行政行為三分論與司法審查

如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑止行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關理論。

首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因為自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移。”因此，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力。”[11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權命令合理地行使自由裁量權的共同淵源。

即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現在人們一般認為，有時候法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規定：“關于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”這一規定承認了存在裁量權的逾越，或者存在裁量權的濫用時，該行為便構成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關“超越職權”和“”的規定，在本質上也表達了同樣的意思。超越了法律規范所容許的裁量范圍時，構成裁量權的逾越；雖然在法律規范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。雖然學理上可以將這二者區分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強調法院的司法審查權。

其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。

根據傳統的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質上是不同的事項。經過引入裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區別呈現出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區別的必要了。法院對羈束行為和法規裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區別的。但是，對羈束行為和法規裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實踐中，往往都比較強調要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調要尊重行政的首次性判斷權。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。

鑒于現實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關自由裁量行為是否合法作出判斷，應該在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應該根據各個行政行為個別地作出規定。并且，有關合理性的舉證問題，也可能不應該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調的是，既然承認羈束行為、法規裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無數的中間形態。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應千姿百態的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。

（二）裁量形態與司法審查程度的異同

行政裁量存在于現代行政管理的各個領域和各個環節，在探討行政行為與司法審查的關系時，不宜籠統地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調指出，根據各種各樣的行政裁量形態的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

1、專門技術性判斷、裁量與司法審查

伴隨著現代科學技術的高速發展和廣泛應用，許多情況下，要認定有關法律規范所規定的要件，往往需要進行專門技術性判斷。例如，要判斷原子能發電所的設施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術性判斷。關于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優先于擁有核能專家的行政機關的判斷，則是非常不適當的，甚至是非常危險的。因此，一般認為，對于專門技術性問題，應該尊重擁有有關方面專家的行政機關的判斷，承認行政機關具有相當的裁量權。[13]

現在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據的理論。不過，關于專門技術性判斷、裁量與司法審查的關系問題，依然有幾個值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術領域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應該可以將有關技術鑒定的任務委托給相關領域的專家，或者也可以進行充分的相關問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關判斷委托給有關專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學技術知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點，我認為，以專門技術性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現實合理性。其二，強調在需要專門技術性判斷、裁量的領域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關于這一點，一般認為，當法律規范僅將具有政策性或者調整性的判斷委任給行政主體時，不應該將其作為需要“專門技術性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術性，達到法院不能輕易介入之程度的領域，才予以承認行政自由裁量意義上的“專門技術性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術性判斷”的行政領域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關鍵在于要確立認定“專門技術性判斷”的相關標準和制度。

2、裁量收縮理論與司法審查

一般而言，法院對行政行為進行司法審查，往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施，便將構成對于人的生命及健康強度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據情況的發展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關于國家賠償的問題也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般認為，起碼應該適用于發生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產生危險”為內容的要件，有關內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權的行使。

3、行政程序的裁量與司法審查

伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發展和完善，作為法院審查或者監控行政裁量的方法之一，出現了程序性監控的形態。在行政高度技術化、復雜化的現代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內容的判斷需要專門技術性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關于是否采取了正規的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。

但是，在實施某種行政行為時，行政機關應該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規范規定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規定，那么，原則上構成違法。問題是法律規范中沒有具體的程序規定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？

一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題，行政機關對程序內容具有裁量判斷權；當行政機關所采取的程序被認為是不適當的時，作為錯誤的裁量，根據該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。這種程序性監控的法理，在從多數的申請人中選拔少數人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領域，法院可以根據平等原則、先申請主義和通知利害關系人的原則等，審查有關選拔基準是否具有恣意性。

根據傳統行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規裁量行為時，只要申請人滿足了法律規范所規定的要件，行政主體就有義務給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規范所規定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領域中行政裁量行為的話，往往難以實現對過度廣泛的行政恣意進行監控。

為了克服傳統理論中的這種弊端，現代行政法學強調了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規范所規定的要件，但是，行政機關若依然拒絕有關申請的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據行政主體拒絕申請所依據的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關所依據的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。

4、全面司法審查及其限度

如前所述，有關行政裁量權的主要問題是法院如何統制行政裁量的問題。關于對行政的裁量及判斷，應該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現出一種共通的發展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則的確立。

總之，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現代國家合理配置行政權和司法權的基本要求。為了實現這種權力配置狀態，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現。

四、行政自我拘束的理論及制度架構[14]

（一）行政自我拘束原則的涵義

所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經在某個案件中作出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強調的是基于行政自身所制定的基準、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷的發展變化之中，根據行政主體自身的判斷，這種基準、決定和措施等將來亦可能發生原則性變化，轉換為另外的基準、決定和措施等。在強調依法行政的現代國家，行政自我拘束的法理還會有其市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態全部置于法律之下的主張是不現實的，因而行政裁量領域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權利的觀點出發，來擴大法院對于行使行政裁量權進行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關內部規則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規范作出解釋的行政機關內部規則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因為，在現代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權賦予了法院，如果承認有關規范解釋性的行政機關內部規則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權限。

根據違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，如果是經審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權限也不會喪失。

在接受法律嚴格羈束的領域，如果為行政設定了進行某種特定行為的義務的話，那么，法律就會要求行政機關在某個案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實質上是作為法規范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護私人權利的觀點出發，為給法院干預那些未構成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預的）行政決定進行干預提供根據，而使其對后續同類案件存在矛盾的決定作出違法性評價成為可能。可是，在嚴格受法律拘束的領域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規范上，意味著在一定范圍內承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原則的理論根據

關于行政自我拘束原則的理論根據，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據的話，當行政機關內部規則或者行政實務違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？

將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據，在以下兩點上存在決定性疑問：

將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當事人資格，不過是“潛在的當事人”而已。可見，將信賴保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據，是不適當的。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應該首先向有關行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關于該教示或者確約的拘束性問題，才會產生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎，而是將法的安定性作為其理論根據，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據的觀點，亦是值得我們關注的。

不過，在現代各國，平等原則已經成為一個被廣泛承認、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權的法理之外，特地主張以平等原則為基礎的行政自我拘束原則的必要性便受到質疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內容也就成為必要。

簡而言之，平等原則的意義和內容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關于裁量事項，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優越性，只有在嚴重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優越性。”反過來說，對平等原則的一般性違反不構成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而，人們認識到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護私人的權利。

承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據的行政自我拘束，即承認行政機關內部規則或者行政實務具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準的、既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開新的行政實務。可是，根據基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務。這樣，通過根據舊行政實務或者新行政實務各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務的各個部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實務向新行政實務轉換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務的情況呢？如果允許，其理由何在？

根據現代行政目的論，行政主體在行使裁量權時，必須運用自己所具有的專門的、技術的能力，采取為實現行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準來替換從前的裁量基準，以展開新的行政實務。特別是當從前的行政實務違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務，原則上不能承認其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務都不承認其拘束性，從保護相對人權利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務亦應該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權的統制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規定所體現的價值”進行比較衡量來決定。

此外，對于合法的行政實務，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務是否應該承認行政自我拘束性的問題，也應該進行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。

參考文獻：

[1]參見王健剛著《從源頭上加強政風建設的系統性、規范性思考》，中國行政管理學會2002年會暨“政風建設”研討會論文，第5頁、第7頁。

[2]參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。

[3]在具體范圍界定上是否適當的問題當留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規定方法。

[4]無論其當時是否意識到這種規律的重要性，形成了這樣的結果則是不容否認的客觀事實。

[5]近年來，在德國和日本等國家，出現了建立與傳統的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領域中行政裁量問題的主張。應該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關注的。不過，本文主要以行政行為領域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關系。

[6]在以往的行政法學教學過程中，每當第一次談及“羈束”這個概念時，我發現，不少學生的面部往往呈現出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進的、行政法學上的專業術語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學實踐中學生的反映也證實了這一點。但是，由于學界太多濫用“行政自由裁量權”的現象，使得許多學生被誤導了，似乎與羈束行為直接相對應的就是“自由裁量行為”，行政權的最重要的特征就在于“自由裁量權”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學術研究中厘清概念的重要性，而教學實踐中需要經常地重復這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學者的責任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學的人形成很深的影響，那么，我們就應該以科學的態度，認真、負責、謹慎地對待任何學術問題，亦包括概念的界定問題。

[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。

[8]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。

[9]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。

[10]美濃部達吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。

[11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。

[12]從中國《行政訴訟法》第54條規定的適用方面考慮，將二者嚴格區分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態的角度來看，則必須將二者加以區分。但是，從行政行為與司法審查的關系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。

篇8

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關系問題應當是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質”（NatureofSociety）甚至是事物本質（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規范。H.Kelsen認為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠，自希臘哲學，經羅馬時代、中世紀、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認為人類社會生活所適用的行為規則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規則以外，存在有更普遍的行為規范，這種規范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規范并非由任何人所創設，而是根據理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認識。[②]這是一切個別行為規則之源泉；并構成批判一切人為規則內容的善惡與公平的準則。換言之，自然法學者均承認有一種較高或理想之“法”存在，并認為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標，且承認其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學的勃興，經驗科學取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導致法律最終成為統治者的意志表現，使元首的意志成了法律與正義的根據，導致武斷與罪惡的法律產生。至“二戰”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉而尋求可適用于當前環境的理想標準，這種標準成為制定法的指導原則，甚至成為批判制定法的依據。

在亞里士多德之后，人們習慣于將正義區分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關系，尤其是契約當事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎，從社會契約的觀點批判功利主義，認為適用于社會基本結構的正義原則正是原初契約的目標，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內容包括：平等的基本自由權、自然事物的調整、機會平等、程序正義、產生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強調“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實質正義似應包括：分配上之差異補償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發展潛能、追求成就，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現實化，而在社會進化中不斷演進。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應比單純之平等更重要，應包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關概念。

1.2正義與法的關系

在自然法概念下，正義為法的指導原則。其與法的關系依日本學者井上達夫的觀點包括以下幾點：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標榜正義之具體表現。法律本身不正，即無強制人民遵守的效力。可以說事實之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現在法秩序的批判根據已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認為自然正義是從人類固有的自然本性發展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實現社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產生具體內容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導原則和依據。在司法方面，在追求法律安定性與妥當性上有相同的功能。自然正義對下列事項均可以發生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權力分立觀點，司法所扮演的角色不是在創制法令，僅在闡時事物的真正內涵，在發生疑義時給予權威性解釋。這種見解與英國習慣法的傳統相符。然而在事實上，“習慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習俗，或慣例中發展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規范社會生活。然而規范本身并非終局目的，執行法律規范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實現。第三、形成法理。法理有補充法律解釋的功能，也有監督法律或習慣妥當性的作用。而法學理論的基本功能既在補充法律及習慣之下，使執法者自立于立法者的地位，尋求該案件應適用的法則，以實現公平與正義，調和社會生活各種對立的利益，法理應是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護，避免了多數人利用民主原則所發生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學，以理性主義為出發點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當的法律原則或正義標準。[⑦]故自然法已成為“實定法”之指導原則、批判標準與衡量內在正義之準則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當性的基礎。當實定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規解釋及補充漏洞的法理準則。當實定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優于自然正義；若違反自然正義達到無法忍受的程度時，則應認為實定法無效。至于要到何種程度時，則應認為實定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認為侵害人民基本權，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應認為無法忍受，以自然正義原則為優先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監督行政措施與決策及外國裁判與習慣的承認。內容包括：（1）習慣的合理標準為“是否公正、適當及合理的、誠實的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯系，“是否與是非的基本原則相調和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機關違反自然正義的行政行為或準司法決定。（3）在國際私法領域引用外國法或承認外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執行。

自然正義原則的重要特征表現在：任何意見均可公開表達，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認為，（1）控訴人了解控訴的本質；（2）給予了陳述的機會；（3）法院誠實地作為，符合自然正義原則[⑨].關于自然正義原則與法律之關系，法院認為議會創制法律是為了使行政權依一定的公正程序原則來行為，因此認定制定中已經隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補法律漏洞的指導原則。

2.2英國的自然正義原則

學者們都認為英國的自然正義相當于美國的正當程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀初，逐漸發展成為一般法院監督行政權超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準司法性的行政機關的行政行為，這對于體現行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質上仍源于自然主義。從16世紀開始就將其稱為“衡平與良心的規則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進行裁量時形成判決。

2.2.1內容

自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機關這類行政組織有拘束力。或不具資格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機會首長從公益立場支持某項政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當程序”條款完全相同。美國憲法規定的正當程序條款規定為憲法基本權利。正當程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護機會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機關行使的權力也具有強制性，如行政立法與行政司法，所以，當行政行關行使職權而剝奪或限制人身自由權利時，即應進行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當的告知與聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機關作出不利益處分的權限時，即使法律就有關正當程序沒有規定，法院仍可以權限濫用之類型——逾越權限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關案例中的運用

自然正義原則在具體案例中的運用，英國表現得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現在公務員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機關之行為具有準司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關于大學生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機會時，是否違反自然正義原則。法院認為已經違反了自然正義原則，但本案實際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]

關于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區（slum）清除處分案的主管承認遲誤有關事項之公告且異議人未出席公聽會，而復審采用了未經聽證程序的新證據，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權利，并排除偏見介入。并且依照越權原則（ultravires）的法理對行政行為進行司法審查。而行政機關的行為屬準司法性質者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機關直接侵害的權利或利益，適用自然正義原則規范行政機關公權的行使，故認為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實體問題。然而判例法的發展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗證不法程序或欠缺實體妥當性的標準，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會政治發源國，一直以“議會至上”為原則，認為國家事務的最終決定權歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認國會有權違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當程序或屬權限濫用，依越權法理則認為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟。能以自然正義原則審查行政行為的包括準司法行為、行政聽證程序、公務員免職處分、對學生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當程序

英美法系國家的法律規范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態。因此，自然法的概念在普通法中發揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當程序原則。英國自然正義原則與美國正當程序原則均發源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據控制行為程序的正當性與妥當性。當然二者也有以下不同點：第一、自然正義適用范圍超過正當程序。自然正義在英國適用不區分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權利的法規時，要求該行政機關對于影響人民利益的法規規條款負有協商義務（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規則的區分還不明確，“行政規則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區分，也難說“行政規則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當性，其核心有三點，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負效應。總之，英國的自然正義原則與美國的正當程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認兩者時難免發生疑義。然而如何區分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實為確保正當性與妥當性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標準

自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應有客觀的判斷標準，如能維持法律適用的穩定性，避免法官的主觀恣意。可依據以下標準判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規定當實施涉及人民權益的行政行為時，必須嚴格按照一定的程序運行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質以及考慮其他充分理由，而規定應履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規范事務的本質及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設立規范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標準。

2.4.2事物的本質

事物的本質（NaturederSache）原為法哲學上的概念。本質（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質為制定法之外的一種價值表現，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質可分為三部分：一為事理或法理，是事物當然之理；二為一般社會生活的事物本質，是作為評價對象的文化現象，山此尋找法律上的規范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現象。事物本質在H.Coing確定的法秩序中應有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實現，把事物本質作為實現正義的基礎，適合于事物本質的類型中，事物本質所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質概念，則提供法律的當然內容[15].事物本質的運用須具有法律規范客體的性質，一方面要求其符合法規范的要求，同時不與社會生活脫節。另一方面，合乎事物本質者才能符合事理，而事理存在于社會生活關系之中，是正義的基本標準，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標準。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權限產生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標準。如平等權為憲法所保障的權利，在實質平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規定的或憲法基本精神所推導出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權益，強調法的穩定性、適當性，維護公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標準應綜合上述各種憲法理念，根據具體個案事實來作出判斷。

自然正義適用的對象是社會生活現實，故其判斷標準應求諸一般理性人的社會經驗或價值標準。而社會經驗價值標準，應根據行為當時的社會制度、社會結構、風俗習慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實而依法定程序、事物本質及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當性不可或缺的原則，這與美國的正當程序原則一樣，其判斷標準，在形式上，以法定程序為判斷依據；在實質上，則必須依照一般人的經驗、價值、事物的本質及憲法的理念參照個案的具體情況來進行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當性與妥當性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強調分權原理和依法行政原則，認為國家行為須有可預測性，行政裁量不能濫用或越權裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產，也不得借國家權力透過司法程序或行政程序對人民造成侵害。行為必須完全符合正當性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關系的當事人以公正陳述意見的機會。在實體方面，禁止專斷性政治權力的行使，排除恣意性及產生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結論：日本英美法學名家和田英夫教授認為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質所在則是自然正義原則，強調法律重要性及其對人民自由權利的保護，是現代民主國家司法的要務。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應認為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實現。對自然正義原則可作出如下結論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據要求正當程序的進行，要求給與當事人辯解的機會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結合聽證的進行，要求給予當事人辯論的機會。（4）、自然正義原則在實體上要求對個案進行判斷時，必須依社會通用的價值標準，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質。（5）、憲法價值的實現，為自然正義追求的目標。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導、法律解釋及適用的標準及判決的依據。其判斷可參考法定程序、事物本質、憲法精神來進行綜合評判。[18]

自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當性與妥當性的依據。因此，透過自然正義原則以檢驗國家行為是否符合事實，是否遵循正當法律程序，成為實現正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當法律程序的形式正義實現，更應積極追求個案的實質妥當性，才符合現代行政保護人民自由權利，維護人性尊嚴，維護行政公益的目的。

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注釋：

[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護必須被公平地聽取（AudiAlteramPartem）。

[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學出版社1993年版，第134、135頁。

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[15][臺]高文琦：《事物本質之概念及在法學上之地位》（臺大法研碩士論文，1979年6月，第5頁。）

篇9

1.政府責任的概念界定

筆者經過查閱文獻發現，我國學界主要從政治學、法學、行政學、倫理學及經濟學等不同學科視角對政府責任進行了研究與探討。至今，學術界對政府責任并沒有統一的概念。具有代表性的主要觀點有：一是政府責任即是政府對自己的各種行為或者制度設計承擔相應的責任形式，并對政府的消極行為進行制約，該觀點把“政府責任”看作是是一種責任形勢，推崇“負責任的政府”，是責任政府的操作層面，是責任政府制度化的實現途徑和方式；二是政府責任是指政府能夠積極地對社會民眾的需求做出回應，并采取積極的措施，公正、高效地實現公眾的合法需求和利益；三是把政府責任視為政府社會回應力，政府的義務和法律責任的整體概念。盡管不同的學科視角對政府責任進行了不同的論述，但從本質上看，政府責任均包含以下有兩層含義: 第一, 政府及其公務員所負有的職責, 第二, 政府及其公務員沒有履行職責而應承擔的不利后果。此外，學者們還對政府責任進行了分類，比較受到認可的主要有下面幾種觀點：一是羅姆瑞克(Romzek) 把政府責任分為四種: 即官僚責任、法律責任、政治責任和職業責任, 并認為前兩種責任強調嚴格的監督和較少的自由處置權, 后兩種責任則允許較大的自由裁量權[1]。在國內不同學者也從不同的角度對政府責任類別進行了論述：中國人民大學的張成福教授把政府責任分為五種即: 道德責任、政治責任、行政責任、訴訟責任和賠償責任[2]；華南師范大學政法學院講師張強把政府責任分為政治責任、官僚責任、公平責任和績效責任[3]。

2.政府責任缺失的表現及原因分析

好比一部機器會出現失靈一樣，政府責任也有缺失的現象，例如當下社會頻繁出現的食品安全事故，等均把政府責任缺失推上了輿論浪尖。筆者認為所謂政府責任缺失主要包括政府的不作為、作為不到位以及不當作為三種情況。深究原因主要有以下幾種：

2.1從文化視角上來看，傳統的“官本位”思想根深蒂固

長期以來的“君尊民卑，官貴民賤”導致政府責任意識不強。盡管后來我國政府進行了相應的改革，強調建立責任型政府和服務型政府，對這種觀念造成了一定的沖擊，但其心理積淀并未徹底消除，仍然在左右著我們的觀念和行動，尤其是一些政府官員思想上未能從“官本位”真正轉向“民本位”。正是傳統的“官本位”心理模式在作祟，一方面激發了人們的權利意識，促使人們對權力進行狂熱的追逐；另外一方面，卻淡化了行政主體的責任意識，使他們在行政執法過程中無限地擴大權力的內涵，縮小責任的內涵，遇到問責就會出現“臨時工”等替罪羔羊；同時，民眾的“奴性”心態也為政府失責奠定了群眾基礎，群眾監督難以發揮作用。

2.2我國政府責任缺失的關鍵原因是相應制度尚未完善

縱觀我國的現有制度中，很多都是用來約束和規范政府的管理對象，主要針對政府及其公務員的相對較少。實際上，政府及公務員握有公權，擁有公共資源的支配權，更有必要對其行為進行嚴格的規范與監督，杜絕腐敗和行政亂作為，損害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失責的成本就大大降低，追究責任時難免遇到無法可循的尷尬局面，也讓一些思想不端正的公職人員利用制度漏洞，趁職務之便謀取個人利益而得逞。

2.3我國政府各職能部門間的職責劃分不清，職能出現混叉的現象

集團理論認為在一個集體內，集團收益是公共性的，集團中的每一個成員都能共同且均等地分享它，而不管他是否為之付出了成本。集團收益的這種性質促使集團的每個成員想“搭便車”而坐享其成，這就嚴重影響了集體的效率。當前，我國政府各職能部門間的職責劃分不清，職能出現混亂的現象，他們類似一個龐大的集體，也會面臨這種困境，從而導致責任行政的缺失。同時由于責任主體分散，所有行為個體都不同程度地負有責任，這樣制度對他們的約束力是比較有限的，其后果對個人的影響也相對較小。這種責任擴散心理容易使政府官員產生一種無所謂的態度，從而不能夠嚴格履行職責并承擔責任。其次，職能混亂給追究責任主體和確定責任限度時均帶來不便，可能出現法不責眾，或權責不對等的情況。很難舉到震懾后人的效果，如一些行政人員看到別人在不負責任的行為之后沒有受到嚴厲的懲罰和追究，因此也盲目效仿。

3.進一步落實政府責任的有效途徑

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21世紀初期我國財政收支測算應包括“九五”最后一年即2000年，和“十五”規劃期間。

有的學者認為，我們對2000年的財政收入預測暫不考慮費稅改革的體制因素，對政策因素、征管因素以增減持平處理，經濟增長方面按7％考慮，物價方面按3％考慮，財政收入增長與經濟增長同步。按此測算2000年全國財政收入將達到11890億元，比1999年預算增長10％，絕對額增加1000多億元。關于2000年財政支出，按照1999年全國財政支出占gdp的比例14.0％測算，2000年全國財政支出將達到13350億元，比1999年預算增長10.1％，絕對額增加1200多億元。2000年支出與1999年同比增幅和增量都有所減少。收支相抵，2000年中央財政赤字為1660億元，比1999年擴大157億元。

“十五”時期的預算。收入測算應從幾個因素來考慮和處理。（1）費改稅。盡管“十五”期間費改稅將使財政收入大大增加，但解決不了國家可支配財力增加的問題，因為增加的收入大多已有明確的用途，只是管理方式的改變。費改稅的意義主要不是直接增加國家可支配財力的數量，而是治“亂”，是規范政府分配行為的制度建設，有利于形成良好的宏觀經濟運行環境。（2）宏觀調控所需的財政政策取向。由于東南亞金融危機的影響等因素導致的國際、國內的經濟環境，“九五”末期以至“十五”初期在政策運用上不可能成為增稅的時機。（3）財政體制。1994年新財稅體制運行幾年來，通過不斷的磨合與完善，一個穩定的財政收入增長機制已初步形成，機制本身保證了“九五”時期財政收入增長與經濟增長同步。（4）經濟增長。據當前一些機構的研究報告及世界銀行發展報告，我們按照7％的經濟增長速度和國家計委物價預測中的3％的價格方案考慮，“十五”的gdp現價增長速度為10％。幾項因素中，我們認為直接影響“十五”期間國家可支配財力的數量主要是經濟增長，因此收入測算中以經濟增長作為主要參數。據此，2005年全國財政收入將達到19150億元，平均每年增加可支配財力1400多億元。支出的考慮主要從需要與可能兩個方面來分析。“十五”期間是否需要繼續擴張支出規模，主要取決于中期經濟形勢的發展，關鍵在于國際經濟形勢的變動趨向和近兩年來采取的擴張政策刺激國內需求的效果。從經濟周期的調控運行來看，財政政策從擴張到收縮都應有過渡，需要保持相應的連貫性，不可也不應該大起大落。因此不管形勢如何發展，財政支出的壓力是很大的。主要反映在社會保障補助（下崗職工基本生活補助、貧困人口生活補助等等）的增加，擴大內需政府增加基礎設施投資項目的后續資金壓力，以及推進市場化改革的各種社會成本等，都需要財政增加支出。

另有學者認為，21世紀初期我國財政將面臨以下幾個影響因素。

1.“九五”時期財政收入占gdp的比重持續提高，2000年估計能夠繼續保持在12％左右的水平上。但“九五”時期財政收入的增長很重要的在于一些臨時性、政策性因素的影響，這些因素在“十五”時期將很難繼續發揮作用。“十五”時期國家財政收入的增長將主要依賴稅收與經濟的協調增長。

2.當前我國財政收入與經濟協調增長的機制還沒有真正建立，長期以來影響我國財政收入提高的因素依然存在。

3.從預算內財政收入支出的角度看，經濟的宏觀稅負（預算內財政收入占gdp的比重）很低，1998年也只有12.4％。而從整個政府分配活動看，把預算外、制度外等政府活動賴以維持的資金來源考慮在內，經濟維持整個政府運轉的負擔估計占gdp的比重在25％以上。所以，從全口徑的政府收入角度看，經濟的稅負并不算低。“十五”面臨的困境是：如果在不能減少經濟中不規范的政府分配活動的同時，采取措施增加財政收入，必然將加重整個經濟的負擔水平；如果僅僅把預算外、制度外轉化為預算內進行管理，又不得不維持這部分資金原有的支出格局，并不能增加財政可直接支配的財力，從而也就不能有效緩解財政當前的收入困難。

4.1998年和1999年，我國已經連續兩年實行增加國債發行、擴張政府需求的積極的財政政策。從目前看，在“九五”末期和“十五”初期，繼續實行相對擴張的財政政策仍然難以避免。普遍的看法認為，我國經濟需要比較長的結構調整時間。根據世界銀行有關專家的分析，在這個期間里，如果不能采取有效的措施，經濟增長速度可能下降到4.5％左右，這個速度顯然是我國社會現狀所難以接受的。因此，財政政策面臨著技術擴張的壓力。

5.造成財政政策自我矛盾的主要原因之一是財政基礎薄弱，財政可調控財力嚴重短缺。初步測算，考慮物價因素，如保證法定支出增長與經濟增長同步，“十五”時期僅支農、科教文衛支出、價格補償等因素即可占去財政每年新增財力的50％左右。如果考慮到近年來大量下崗職工的生活保障問題、糧食收購等資金需要，財政（尤其是中央

財政）的可調控財力極為有限，“十五”時期財政收支矛盾將更加突出，作為宏觀調控主體的中央財政無疑將要面對更加嚴峻的考驗。

6.在我國財政調控經濟手段缺乏的情況下，實行積極的財政政策最終體現為財政赤字和國債的增加，但財政赤字的擴大和國債規模的增加，也相應增大了財政的風險。很顯然，不論從財政赤字還是國債角度看，聯系到我國脆弱的財政基礎，財政風險都不是一個讓人可以放心的問題。

還有學者認為：對“十五”時期我國國債規模的預測主要基于“九五”時期經濟運行情況，特別是與1999年國民經濟計劃指標緊密相關。“十五”時期各主要指標預測是：gdp計劃增長7％，各年分別為106480億元、117130億元、128840億元、141720億元和155900億元；中央財政收支保持1999年增幅不變，利率以應到期國債實際利率計算，各年中央財政赤字分別為1810億元、1990億元、2190億元、2410億元和2650億元，合計將達11000億元，超過“九五”時期一倍左右。根據“十五”時期的中央財政赤字和內債、外債的還本付息情況，各年國債發行額將為：4100億元、3800億元、3800億元、3500億元和3500億元，累計近19000億元，比“九五”時期新增3800億元。依此計算，“十五”時期的不含利息支出和包括利息支出的中央財政赤字率，以及中央財政債務負擔率仍都在國際公認的安全線內。如果依此指標，我國“十五”期間仍存在一定的發債空間。

再有學者認為：21世紀初期尤其是“十五”期間，我國宏觀經濟的運行和發展將表現出以下若干基本走勢。

1.經濟增長速度繼續受到需求制約。我國需求不足，除了出口大幅度波動的沖擊之外，主要原因在于最終消費率下降，以及消費需求不足對投放擴大的影響。從國際比較看，我國近幾年的最終消費率遠遠低于世界平均水平，也明顯低于儲蓄率較高而消費率較低的亞洲國家，原因是我國的居民消費率與其他國家相比差距很大（大概低20個百分點左右）；但我國城鎮居民消費率按人口比重計算卻不低于其它國家，問題在于農村消費水平太低，影響了整個居民的消費率。從現在到“十五”期間，我國國內需求結構失衡從而需求不足的局面難以從根本上改變。從這個角度看，我國消費需求的擴張基本上依賴于農村居民消費擴張期的到來。

2.經濟增長質量將逐步得到改善。“十五”期間，國有經濟的制度變革和戰略調整將較大幅度推進，這會帶動國有企業經濟效益的上升，同時促進非國有經濟特別是混合所有制經濟的較快發展，使競爭機制更趨于合理和有效，市場機制的調節作用進一步加強。國有企業改革和所有制結構調整的進程，加上市場需求相對不足的約束，將對經濟增長方式的轉變起著較大的推動作用，從而使經濟增長質量得到逐步改善。估計“十五”期間增長方式轉變和增長質量提高最為明顯的領域將是消費品工業部門。

3.產業結構調整將邁出較大步伐。90年代以來我國的結構問題比較突出，一個是三次產業的結構偏差明顯加深，另一個是工業結構的升級非常緩慢。這兩個方面對我國的經濟增長速度和增長質量產生了很大影響。因此在“十五”期間我們不能不花大力氣來推進產業結構的調整和升級。

4.對外開放將進入一個重要的新時期。加入wto，受到沖擊較大的產業將是農業、重制造業，尤其是高新技術產業以及很多第三產業部門，而大多數消費品工業則已經具備了較強的對外競爭能力。即使中國在近期不加入wto，21世紀初期也必然要實行進一步開放的政策，在關稅降低和外商投資條件方面都會邁出較大的步伐，國內企業將面臨更多的商品進口沖擊和國際大跨國公司進入的沖擊，面對更大的國際競爭壓力，同時也會有更多的國內企業去迎接新的國際挑戰，擴大對外出口和對外投資。因此，“十五”期間我國在經濟增長與結構調整中既可以進一步利用擴大開放的有利條件，又需要加快增長方式的轉變與產業結構的升級，以盡快提高國際競爭能力。

二、21世紀初期的財政政策建議

第一種建議認為，考慮短期政策與中長期政策的協調銜接，近期我國財政政策的取向有以下八個方面：

1.堅定不移地貫徹實施“反周期”宏觀調控方針。市場經濟的發展已使中國經濟運行基于“自然節律”的周期波動趨于明顯，因此財政政策作為市場經濟下“間接調控”的主要政策手段之一，勢必要更加自覺和堅定不移地在目前所處的經濟運行低谷階段，與貨幣政策相互協調配合，作擴張性的“反周期”調控操作。只要經濟景氣還未回升到（并相對穩定到）接近中位的水準，市場預期還未普遍由看淡轉為看旺，擴張政策調節的取向就不能改變，并要審時度勢保持調控措施必要的力度，掌握好各方面具體措施的優化組合。

2.酌情對積極的擴張財政政策在實施重點和操作方面作出微調。根據項目實施情況和優化經濟結構的通盤考慮，近期的投資重點，應向興辦基本農田水利、防治環境污染、建設一般民用住宅等方面適當調整并更為收攏。同時，針對現實問題，加大項目建設資金的監管力度，嚴防挪用，加快資金到位速度，并努力改進工程設計，提高施工質量，以求提高資金使用效益。

3.財政職能應在退出“越位”和填補

“缺位”兩個方向上作出積極調整和探索。隨政府職能和財政職能的進一步轉變和調整，財政應在一般競爭性的生產建設領域“淡出”，其提供公共產品與服務以滿足社會公共需要的職能，需要更加強調和重視，擺到更靠前的序位上。

4.“費改稅”漸入快車道。以“清費規稅”為重點的政府財力整合，代表了現階段財政政策的一個必然導向。這也意味著對政府行為的規范約束和對“既得利益”的調整，將隨之進入更深入、更具體的階段。

5.改革的深化將引出進一步的機制磨合過程。財政政策是服務于發展和改革的，目前既需要作出不同尋常的短期調節，又需要掌握中長期的總體機制轉換、協調與配套。財政體系自身走出困境的“振興”，也有待經濟發展、市場成熟過程中財力狀況的改善和政府財力運作的規范化。

6.新調控方式與手段的探索將成為現實生活的迫切要求。財政政策需進入市場經濟“間接調控為主”的軌道，因而必須積極探索新時期可行的間接調控新方式。1998年在以財政貼息支持高科技成果產業化方面已經破題，而今后經濟生活中的客觀需要將推動這種探索向更寬廣的政策性投融資領域擴展。

7.管理的科學化、規范化勢在必行。現實生活正在呼喚財政收支管理的進一步嚴密化和與市場經濟國際慣例的接軌。從財政政策指導上看，今后必將強化對收入、支出、轉移支付的各個環節與相關領域的管理，使之嚴密和規范。

8.進一步推進統一市場和企業公平競爭環境的營造。實現企業間的公平競爭、優勝劣汰，是建立社會主義市場的既定方向和動態過程。隨相關措施的貫徹落實，我國統一市場的規范程度將進一步提高，加入世界貿易組織的條件也將進一步走向成熟。

第二種建議認為，在我們看到實施積極的財政政策，拉動經濟增長積極效應的同時，還要對其下一步發展及可能出現的問題作出前瞻性分析。

1.實施積極的財政政策必須適度，并對可能出現的問題及早研究。這是經濟資源的有限性決定的。從中長期看，我們必須堅持實行適度從緊的財政政策，嚴格控制并逐步縮小財政赤字和發債規模。要對國內外經濟形勢和國內的物價走勢、國債資金使用效果及還本付息等進行密切監測，早作應對。俄羅斯等國因財政赤字和債務規模過大而引發債務危機和通貨膨脹的教訓，我們要很好研究，以興利除弊，未雨綢繆。

2.要把激活消費作為今后我國經濟增長的主要措施，而不宜簡單地再靠政府投資推動。從投資和消費對經濟增長作用的特點看，投資對經濟增長的短期拉動作用十分明顯。但是從社會再生產角度看，只有消費需求才是經濟增長真正的和持久的拉動力量。因此，今后要逐步把拉動經濟增長的立足點轉到引導刺激消費上來，要修改帶有計劃經濟色彩的限制消費的稅費等政策，制定鼓勵和引導消費的稅費政策。有計劃地把工作重點放在開拓城鄉消費市場和引導形成新的消費熱點，進而帶動民間投資上。

3.要注意財政政策與其他政策措施的協調與配合。因此必須發揮政策要素的組合效應。財政政策與貨幣政策作為宏觀經濟政策的兩個主要手段，首先必須相協調、相配合，要繼續適度加大深化金融體制改革，開展消費信貸和對中小企業信貸的支持力度，以充分發揮兩個政策工具的作用和效力。

4.要研究實施積極財政政策的具體措施。要特別注重發揮財政資金的杠桿和導向作用，更多地采取通過財政貼息和為高新技術貸款提供擔保等間接手段，用較小的投入去啟動企業和個人的投資和消費。這樣做，不僅可以促進經濟增長，推動經濟的結構調整和產業升級，而且可以發揮地方的積極性，使中央和地方形成合力，但地方財政必須做到收支平衡。

第三種建議認為，對“十五”財政的測算，要按照壞、中、好的經濟大環境做三個方案。具體測算如下：

方案一：整個“十五”時期仍未走出經濟低谷，需最大限度運用財政擴張政策。

方案二：“十五”中期走出經濟低谷，需維持現行財政規模的擴張過渡政策。

方案三：2001年經濟走出低谷，恢復適度從緊財政政策。

篇11

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規定對違法的行政不作為負賠償責任，在國外早已有之。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機關未設警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產損失，行政機關應負賠償責任。④在我國，要求國家對違法的行政不作為負賠償責任，有利于保護公民、法人及其他組織的合法權益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進一步完善我國的法律責任體系，并促進市場經濟發展。在我國提倡大力發展社會主義市場經濟的今天，隨著政府職能的轉變，更應該強調行政主體對法定職責的積極履行和及時地為市場主體提供服務。如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，而且還會阻礙市場經濟的發展。約翰。奧斯丁認為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。⑤國家賠償法是為解決國家機關侵權行為的賠償責任而出臺的，它應該對作為行為和不作為行為進行全面規范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權利，以發揮其重要功能，實現其法律價值。

二、國家對行政不作為行為負賠償責任的構成要件

國家對行政不作為負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是負賠償責任的核心問題。對此，我們可作如下分析：

1.有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負賠償責任的可能。而認定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個方面著手：一是看行政機關是否負有某種法定的作為義務。只有行政機關對其負有的法定作為義務而不為，才是違法的；二是看行政機關是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據當時當地的客觀情況，行政機關有履行法定作為義務的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實踐中可以多種方式出現，如拒絕履行、拖延履行、不予答復等，不管以何種方式出現，只要是行政機關未作其依法應作之事，即是不為。

2.給相對人的合法權益造成了實際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權益。

3.違法的行政不作為與相對人的實際損害之間有因果關系。對于這種因果關系，有人認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔賠償責任。”⑥例如，某公民遭到幾個流氓的圍攻，申請執勤警察保護其人身權益，執勤警察不予制止，此時，造成損害的直接原因是流氓的行兇行為，執勤警察的不作為僅僅是損害得以擴大的外部條件，因此受害的某公民不得請求該警察所在的公安機關賠償。筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。“實踐證明，人為地將‘條件’與‘原因’區別開來并非一種理想與現實的辦法，對于確定侵權賠償責任來說，造成損害的一切條件或要素都具有同等價值，因而都可以成為法律原因。”⑦違法的行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，因此它與損害事實之間的因果關系，實質上是行政主體與相對人之間的權利義務關系。“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務并因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系。”⑧上例中公民申請執勤警察予以保護，而該警察卻不予制止，就違背了他所承擔的特定義務，如果受害人無法向加害人求償時（如加害人已逃跑或無支付能力等）而向行政機關請求賠償，應予支持。因為警察與受害人之間有特定的權利義務關系，違背法定義務即為因，受害人損失即為果。二者雖無必然聯系，但有間接聯系。實際上，在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關系，而研究行政機關公務員所負的公職義務及其與第三人的關聯性。⑨只要公務員的義務是為了保護第三人的利益而設置的，而公務員違背義務并造成特定第三人損失，該公務員不作為即構成行政侵權行為，它與損害結果之間就存在因果關系。

總之，行政不作為引起賠償的因果關系的認定是較為復雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償的因果關系來認定，即以哲學上的因果關系為基礎，看侵權行為是否必須是損害事實發生的必然的、直接的原因，如果是，即認定存在因果關系。如某公民合乎法定條件申請行政機關頒發許可證，行政機關無故拖延不予頒發的，則該不予頒發行為是造成某公民權益損害的直接原因，即可認定他們之間存在因果關系；但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償的因果關系來認定。前例中警察對公民請求保護的申請置之不理的情況，如果按直接原因的標準來分析不作為與損害事實之間的因果關系則行不通，因為某公民人身權益受損的直接原因不是公安機關的不作為，而是流氓的非法侵害。但是，如果我們從必要條件說的角度來分析，即公安機關的不作為并不一定導致某公民人身權益的損害的發生，但是沒有公安機關的不作為，即公安機關已經作為，則該公民人身權益的損害必定不會發生。因此，筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關系應這樣分析：只要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。這樣，就為國家對行政不作為負賠償責任的因果關系的認定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責。

三、行政不作為引起的國家賠償責任的承擔行政不作為種類眾多，在追究賠償責任時，也要分情形而定。下面，筆者從較為典型的三種情況探討行政不作為所引起的國家賠償責任的承擔問題。

1.對應申請應當履行保護相對人人身權和財產權的法定職責，行政主體卻拒絕履行或拖延履行的賠償責任的承擔。這種賠償責任的承擔，情況較為復雜，因為，在此種情況下，行政不作為侵權與其他侵權行為（如民事侵權）通常混雜在一起。有的學者主張，此種情況下的賠償責任的承擔應采取賠償的窮盡原則，即在沒有其他救濟途徑的情況下，才由國家承擔賠償責任，也就是說，這種賠償責任要以受害人不能通過其他方法受償為前提。如警察發現甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權訴訟要求甲賠償，如果甲逃匿或無支付能力，乙才可向國家請求賠償。筆者認為，為了更及時、充分地保障相對人受償權利得以實現，應采取救濟選擇原則，即在相對人的人身權或財產權正在或可能遭受損害，而請求行政機關予以保護，行政機關卻拒絕履行或拖延履行的，相對人可以選擇民事賠償的途徑，即要求民事加害人予以賠償。在民事賠償的途徑行不通，如民事加害人逃跑或無力賠償的情況下，再請求國家賠償，即要求不履行職責的某行政機關予以賠償；相對人也可以直接選擇國家賠償，由不履行職責的某行政機關在賠償了相對人的損失后，再追究民事加害人的責任。當然，值得說明的是，如果是相對人的人身權或財產權正在遭受損害的情況下而請求行政機關履行保護的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復而致使損害擴大的，那么該行政機關只對加重的損害負賠償責任。

2.對應申請應當給某相對人頒發許可證或執照，行政主體拒絕履行或不予答復的賠償責任的承擔。對這種賠償責任還沒有引起人們的重視，一般認為，相對人認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證或執照，而行政機關拒絕履行或不予答復的，其承擔責任的方式是限期履行法定職責。其實，履行法定職責與承擔賠償責任并不完全相同，履行了法定職責并不意味著就承擔了賠償責任，相對人符合法定條件申請行政機關頒發許可證或執照，而行政機關拒絕履行或不予答復的，如果僅責令該行政機關限期履行法定職責，而不要求其承擔賠償責任的話，那么，對其是起不到多大的制約或督促作用的。對符合法定條件的相對人，行政機關應其申請應當頒發許可證或執照，但拒絕履行或不予答復的，實質上是變相地剝奪了相對人的行為能力。如果責令行政機關履行法定職責已無實際必要的，則行政機關應承擔賠償責任。如公民甲欲從事某種經營活動，進行了人、財、物方面的充分準備，在符合法定條件的情況下，申請工商部門頒發營業執照，工商部門卻拖延不辦，致使甲在時過境遷、萬般無奈的情況下取消了原來的計劃。此時，如果責令工商部門給甲頒發營業執照已無必要，但公民甲的損害是客觀存在的，工商部門應賠償其為從事經營活動進行準備所必需的各種費用；如果責令行政機關履行法定職責仍有必要的情況下，在拒絕履行或不予答復到被責令而履行了法定職責這一階段，相對人遭受的損害仍是客觀存在的，此時，行政機關應當賠償相對人在這一階段必要的經常性費用開支。

3.對沒有依法發給撫恤金賠償責任的承擔。撫恤金是發給應當享受撫恤金的死者家屬或者傷殘人員的生活費用，以維持他們的生活。所謂沒有依法發給撫恤金，是指行政機關依照法律、法規之規定應當發給而沒有發給的。根據行政復議條例和行政訴訟法的規定，對行政機關沒有依法發給撫恤金的，公民可依法向上級行政機關或法定的行政機關申請復議或向人民法院提起行政訴訟。復議機關或人民法院經審查后，先確認該行政不作為行為存在，再責令該行政機關限期履行法定職責，該行政機關依法履行法定職責向某公民發放了撫恤金后，一般無需再承擔賠償責任。但是，如果因行政機關沒有依法發給撫恤金而引發其他嚴重后果的，如致使某公民在無法生活下去而死亡的，則該行政機關就需承擔賠償責任，向受害者支付死亡賠償金、喪葬費和受其撫養的無勞動能力人的生活費。

①張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1992年版，第152頁。

②參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第142頁。

③參見劉莘等主編：《中國行政法學新理念》，中國方正出版社1997年版，第394頁。

④參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第322頁。

⑤參見[英]約翰。奧斯丁：《法理學的范圍》（紐約，1961年），第15頁。

⑥程時菊：《淺析國家賠償范圍的幾個問題》，《法商研究》1996年第2期。

⑦黃杰等：《國家賠償法釋義與講座》，中國人民公安大學出版社1994年版，第113頁。

篇12

首先，一定要進一步改革和完善“下管一級任免制”、“干部目標責任制”等干部制度，因為這系關一項政策執行的成敗、系關每個干部的切身利益、系關他們工作的積極與主動性。對于干部升遷不僅要考慮所謂“政績”還更應該加強與其的工作責任持鉤，同時也要完成干部的責任制，嚴格執行責任追究制，真正避免異地做官而逃避責任追究現象，強化干部責任與晉級的掛鉤關系。其次，當前優化政策執行環境的重點是政治的現代化、經濟的市場化和行政文化的法治化。在政治現代化方面，我國正處于雙重轉型時期，政治的現代化必須向民主化方向前進。從民主的角度看，公民的權利意識正在覺醒，他們認識到自己不僅僅是政策執行的客體，更是政策制定的主體，他們開始要求參與公共政策制定，并影響公共政策制定和執行。公共政策的公民參與是民主程序的核心之一，而且公民正從公共政策的公民參與中接受民主的訓練，這樣的公共政策執行政治環境，有利于公共政策有效執行。經濟的市場化，是指我國還沒有完全建立公平、公正的市場環境，在這種市場環境下，很多企業利用各種資源來影響地方政府對公共政策的公平、公正的執行，導致了政府為某些強勢企業改變政策，甚至是某些強勢企業違背政策，政府為它袒護的現象，地方政府的這種行為是對市場的嚴重干擾，因此，要建立起公平、公正的政策執行的市場環境。在行政文化方面，必須建立法治型的行政文化，公民和地方政府官員一方面要依法維護自己的利益，同時也要依法推進政策執行。

3.落實和完善各項社會監督制度

就當前來看，我國社會監督制度的缺陷和落實不力等問題都導致政策選擇性執行現象，因此，我們應當采取強而有力措施，來推動社會監督制度有效運行，要真正把督促落到實處，而這些政府政策執行行為的社會監督還需要通過相關法律制度的健全和完善來促進公共政策執行行為的有序、有效開展。在公眾監督方面，要鼓勵和保護公眾監督，現在可以利用微博等媒體來監督公共政策的執行，在公眾監督中一定要保證言論自由，要加強對公眾的人身權利保護，同時要對負責任監督的公眾予以獎勵；在社會團體方面，要加強社會團體的建設，取消對社會團體的雙重管理體制，使社會團體真正的脫離政府，具有獨立超然的地位；在新聞媒體方面，新聞媒體的力量非常強大，可以說是第四種權力，要放松對新聞媒體的規制，讓新聞媒體有相當的言論自由。只有通過以上措施使異體監督強大起來，這才是解決目前我國公共政策選擇性執行的根本之策。

篇13

一、證券市場的制度缺陷影響會計準則的目標

我國的證券市場是在新舊經濟體制的劇烈摩擦和尖銳時抗的夾縫中產生與發展起來的，是摩擦雙方和時抗雙方相互妥協和不斷磨合的結果。因而我國的證券市場從產生那一天起，就帶有先天不足的制度缺陷。

(1)體制缺陷是我國證券市場第一個主要的制度缺陷。由于行政權力和行政機制的大規模介入，我國證券市場被嚴重行政化了，已經成為有計劃的資本市場。

(2)機制缺陷是我國證券市場的第二個重要制度缺陷。由于競爭機制、約束機制和激勵機制的三重缺失，我國證券市場在很大程度上失去發展和進取的動力與源泉。我國的大多上市公司是由國有企業改造而采．由于行政的介入與市場機制的缺失，上市公司普遍存在“轉軌不轉制”的情況。許多上市公司來說，最主要的變化只有兩個方面，一是“翻牌”(改名稱為股份有限公司)，二是“圈錢”(在上市時按高水平的溢價募集巨額社會資金)。

(3)功能缺陷是我國證券市場第三個主要的制度缺陷。在市場經濟條件下，證券市場最主要、最核心的功能是資源的配置和再配置。為了實現這一功能，證券市場必須具備如下條件：價格形成的機制必須是市場化的，市場上聚財——用財——生財機制是健全完善的。然而在我國，公司上市后，保配股資格成了許多管理者和經營者甚至政府時企業“關愛”的心照不宣的目標。這樣，資源合理組合和優化配置的功能基本失敗或在相當大的程度上失敗了：在“聚財——用財——生財”這條因果鏈中，剩下的惟一功能就是聚財，即人們常說的“圈錢”功能了。

(4)規則缺陷是我國證券市場的又一重要制度缺陷。從市場的角度，保護投資者的利益特別是中小投資者的利益應是證券市場的立法基本出發點和立足點。

由于這些制度缺陷，使得有計劃的證券市場一方面要支持國有企業上市圈錢，向投資者轉移風險；另一方面又要防止欺詐，保護投資大眾的利益。這是一個無法兩全的目標。正是這樣的目標，使得我國會計準則的制定必須同時為國家、企業、投資者三方服務。我國1993年出臺的《企業會計準則》中提到：“會計信息應當符合國家宏觀經濟管理的需求，滿足有關各方了解企業財務狀況和經營成果的需要，滿足企業加強內部管理的需要。”可見，我國現行會計準則制定的目標是要滿足政府、有關各方和企業內部經理人員三方的利益，而且似乎把政府的利益放在首位。這實際上是“有計劃”證券市場的必然結果。把三方利益關系人的利益要求同時作為會計準則制定的目標，在技術上具有一定的難度。而且，在同一會計準則體系規范下的同一會計信息要同時滿足三方利益關系人的要求，首先的前提必須是：這三方關系人的利益不存在任何的沖突。顯然．這一前提是不成立的從證券市場高度發達的國家來看，會計準則制定的目標一般定位在民眾利益上。會計準則的民眾利益一般表現為它所規范的財務信息是否有利于社會資源配置的優化，是否根據普通民眾的利益要求來規范企業的財務信息披露行為。目前，在國際范圍內普遍流行的國際會計準則、美國財務會計準則等，大多是以民眾利益為目標的。從長遠觀點看，我國證券市場終會完善、健全，會計準則的制定目標應當定位于民眾利益，把政府看作是眾多投資者的一員。

二、股權結構的不合理影響會計準則的價值取向及制定

與國外大多數國家上市公司的股權結構相比，我國上市公司的股權結構存在著特殊性：

(1)股份復雜，股票流動性差。我國上市公司的普通股份被人為地分割為具有不同流動性的國家股、法人股和社會公眾股等。國家股幾乎不具有流通性，法人股只有極小流通性．只有占比例不高的社會公眾股具有充分的流通睦，這也使股權結構處于比較穩定狀態。

(2)國有股處于控股地位。我國上市公司的股權集中程度較高，其中最高可以達85％左右。我國占據控股優勢的國有股中首先是國家股股東，其次是法人股股東，并且均不能流通。由于國有股高度集中不流通，而社會公眾股一般比較分散，難以集中。

因此，在上市公司中，主要是國有股控股。國有股“一股獨大”，必然影響我國會計準則制定中價值取向原則的設定。會計準則制定的價值取向原則從理論上可以歸納為三個：用戶優先原則、送戶優先原則和中立原則。用戶優先原則是指會計準則制定者在進行會計選擇過程中，以最大化用戶(投資者)的效用為先決條件，而不管它對其他利益關系人的影響；送戶優先原則是指會計準則制定過程中以最大化送戶(經理人)的利益為前提；中立原則是指會計準則的制定者在會計準則制定的過程中，不考慮用戶或送戶任何一方的特殊利益，而僅以社會總福利最大化的標準來加以選擇。我國證券市場上股權結構的特殊性．決定了政府利益在各種利益關系中的主導地位。以政府利益為導向的會計準則制定就成為一種必然的選擇。于是出現了我國會計信息應滿足國家、有關各方和企業內部的各種需要的提法。我國奉行的這一中立原則在操作上存在較大的難度，而且縱觀我國現有具體會計準則，主要是借鑒國際慣例，而這些國際慣例多是以用戶優先原則為導向的。那么這就有可能與我們所持的中立原則相違背，就不太適應我國當前證券市場的情況。美國等會計準則比較完善、發達的國家，他們奉行的是用戶優先原則，而這一原則的選擇也主要出于對資本市場資源配置效率的考慮。要使會計準則能夠促進資本市場優化資源配置，它首先就必須能夠使投資者從所制定的準則中獲益。

中國獨特的股權結構，使得政府的行政職能、經濟調控職能和所有者職能結合在一起．股權約束就滲透了社會政治目標，帶有行政干預的屬性。我國這種以國有經濟為主導地位、國有控股的經濟模式．導致會計的重．心是國有企業．會計目標是一種政府導向型的目標。這對會計準則的影響體現在：由于政府在整體上是企業最大的投資者，也是絕對最大的產權主體，它兼有代表產權主體和權威性兩重特性。

所以．我國財政部是會計準則的制定機構，即由政府機構負責制定會計準則。用博弈論來理解，這種政府管制下的準則制定，似乎也就成了由博弈的一方來制定規則的格局。因此，政府作為準則制定機關，使我國的會計準則不單純是一種技術規范，它同時也是政府規章的一個組成部分，能夠借助于國家機器的強制力得以貫徹。企業、少數股東對政府進行會計準則的制定工作缺少敏感性利益驅動，很少直接干預。會計準則直接關系著利益分配的舍理性，政府色彩太濃。會損害其他方的利益，會計準則也無法真正代表廣泛的社會利益。

三、證券市場的發育程度影響我國會計準則體系

同經濟發達國家比較，我國證券市場發育仍不夠成熟。我國證券市場從20世紀80年代才開始興起，發展的歷史較短，證券市場規模狹小，國內證券市場的容量小。2000年底股票市場的市價總值為48091億元．僅相當于美國的一、兩個基金的規模。證券市場在國民經濟中的地位不夠突出。2000年底股票市場市價總值占國內生產總值的比重為53．79％，仍遠低于周邊發展中國家大部分在100％的水平。證券經營機構能力弱、風險高、業務范圍窄、經營行為不規范。機構投資者占市場投資主體的比例偏小。截至2OO1年底，中國機構投資者占全部投資者的比例不到20％，而在一個成熟的證券市場。機構投資者是市場上的主導力量，一般占40％～60％，在市場中發揮重要的穩定作用。

由于我國證券市場運行機制不完善，公開、公平、效率程度低，上市公司的數量和影響都不大。參與證券市場的投資者雖然較多，但廣大中小投資者主要是證券市場的“投機者”。而且受教育程度有限，他們并不過多地關心企業提供的會計信息，缺乏對財務資料進行分析的能力和知識，對企業提供相關、可靠、可比的會計信息的要求自然就不如證券市場發達國家的投資者那么迫切，人們并不過多關·是否有會計準則對會計信息作出規范。并且，由于上市公司的數量和規模都較小，還沒有形成一種“產權文化”的氛圍，人們仍然習慣于按有關法律或會計制度對會計實務作出處理。于是形成現在這種會計準則與會計制度并存的準則體系。但從世界范圍來看，會計準則已成為會計規范的主要形式，隨著企業通過證券市場融資的比例增大，人們越來越需要會計信息的公開流通，會計準則也變得日益重要了。在這一大趨勢下，我國也應加大會計準則制定和實施的步伐，逐步取消會計制度，盡快走上與國際會計準則協調的道路。

四、證券市場的監管不力影響會計準則的執行

強調會計準則內容的國際化固然重要，但是確保會計標準的有效貫徹和執行同樣重要，兩者缺一不可。近年來，我國在借鑒國際會計準則基礎上，已制定了16項具體會計準則，在會計準則制定方面取得一定成果：但我們也應看到，這些具體會計準則的執行還存在一定的問題。近幾年，我國證券市場出現了許多案例，如瓊民源、銀廣夏等虛構收入、提供假報告。藍田股份等虛增資產、隨意調劑利潤等都與沒有有效執行會計準則有關。