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從2016年起，我國的網絡直播行業迅速興起，目前我國直播平臺數量多達200家、平臺市場規模達90億，平臺用戶量高于2億。網絡游戲直播是網絡直播的重要組成部分，它是指利用網站或者視頻以直播的形式將網絡游戲展現給受眾，這一平臺吸引了大量的青少年參與。近年來層出不窮的網絡直播著作權問題嚴重影響了網絡游戲直播市場的健康穩定發展，也給參與其中的青少年帶來了一定的負面影響。

一、網絡游戲直播著作權的類型

網絡游戲直播所涉及的著作權包括廣播權、信息網絡傳播權、直播與兜底權等，青少年參與網絡直播如果缺乏這方面的知識產權知識，極易造成侵權問題。以下對網絡直播中可能侵犯的著作權專有類型進行分類和闡釋。

(一)廣播權

我國《著作權法》第十條規定，廣播權是指“以無限方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。權利人可以根據廣播權對“有線傳播或者轉播”的行為進行規制。那么網絡傳播是否屬于規定的有線傳播方式?是否應對著作權人的廣播權進行保護?我國著作權法對于廣播權的保護規定直接來源于《伯爾尼公約》，作為《伯爾尼公約》的締約國，我國因此遵守《伯爾尼公約》的相關規定。《伯爾尼公約》一版形成時，互聯網尚未出現，所以筆者認為，不應當將互聯網直播納入該公約的保護范圍。根據《伯爾尼公約》，通過互聯網直播并不屬于著作權人的廣播權，在此情形下著作權人的廣播權不能得到保護。為了加強互聯網興起時代對著作權的保護，《世界知識產權組織版權條約》(即WCT)1996年提出了面向公眾的傳播權概念。該概念的提出標志著無論使用任何技術進行傳播，都需要作者許可。不過，從司法實務來看，無論鳳凰網轉播中超案①，還是央視國際訴百度轉播春晚案，②法院都沒有根據廣播權對權利人的相關權利進行保護，值得人們反思。

(二)信息網絡傳播權

隨著互聯網的興起，過去那種公眾被動、單方向接受作品的傳播方式發生了巨大變化，信息傳播中的互動性、選擇性明顯增強。受眾可以自主選擇接受作品的內容、時間和地點。信息網絡傳播權的提出，正是為了應對互聯網興起過程中的這方面的挑戰。我國《著作權法》規定信息網絡傳播權只控制交互式網絡傳播行為。如果通過互聯網的傳播不具備交互性，則無法受到《著作權法》保護。由于信息網絡傳播權的關鍵要素是交互式網絡傳播，有必要對非交互式網絡傳播進行明確。非交互式網絡傳播是指向不特定的公眾傳播作品，受眾不能選擇接受的時間與地點，只能單方面的接受作品。除此之外，受眾也“不能選擇快進跳過不感興趣的內容，或者選擇重播”［1］。互聯網直播行為顯然屬于這種非交互式傳播，因此不能根據信息網絡傳播權對網絡游戲直播進行規制。

(三)直播與兜底權

網絡游戲直播屬于非交互式傳播，對于這種非交互式傳播，應當用《著作權法》中規定的兜底條款進行規制。在安樂影片訴北京時越公司③一案中，法官便是根據兜底權利認定被告侵權承擔侵權責任。必須指出的是，這種兜底權利具有相當大的模糊性，給與了法官過大的自由裁量權，不利于保護相關權利人的著作權，有必要對相關權利進行明確。

二、青少年對網絡游戲直播的合理使用

根據《著作權法》第二十二條對于“合理使用”的界定，網絡游戲直播行為不屬于侵權行為，但是我國司法實踐并不僅僅依照該條文作為判斷依據，實踐中還會參照美國《版權法》第107條的“四要素測試法”［2］。在對網絡游戲畫面的著作權進行明確后，需要考慮這種著作權是否屬于法定限制情形，即如果相關主體的行為屬于“合理使用”［3］，則主播可以進行抗辯，從而不承擔相關責任。

(一)使用作品的目的與性質

游戲玩家分為一般玩家和職業主播。對于一般玩家而言，游戲直播只是主播為了與其他玩家交流互動，展示自己的游戲作品，實現自我滿足和社會交往，是“網絡時代的一種彰顯個性的方式”［4］。一般玩家往往沒有與直播平臺簽約，也不會有大量粉絲，禮物收入有限，因此不應當認定其具有商業目的。與一般玩家不同，部分玩家選擇與直播平臺簽約，成為職業主播，從直播平臺領取工資，擁有大量粉絲，并且從觀眾的打賞中獲得利益。對于這種主播，直播已經不僅僅是個人的娛樂，而是謀生的手段，顯然屬于具有商業目的的盈利行為。例如在網易對華多公司提起的訴訟中，華多公司通過對網易游戲《夢幻西游2》的直播，獲得了近1億元的收入。在認定使用行為是否構成“合理使用”時，行為的商業目的對于維權有負面影響。在認定使用作品的性質時，是否構成“轉換性使用”［5］是一個重要的考慮因素。所謂轉換性使用，是指對原作品賦予新內容進行使用時，即使使用的是受版權保護的作品，只要使用時將作品轉換為具有新內容的作品，就不構成對原作品的侵權。游戲直播畫面與游戲畫面雖然有明顯不同，但這種不同還不能構成轉換性使用。雖然直播畫面在游戲畫面的基礎上添加了主播的解說與游戲技巧的展示等內容，但是直播的核心仍然是游戲畫面，這一點也是游戲主播與戶外主播等其他類型主播的關鍵區別。

(二)版權作品的性質

網絡游戲直播過程的原創性越強，被認定為“合理使用”的幾率越大。網絡游戲畫面整體由文學、美術等要素構成，這些內容是游戲開發者推廣游戲的關鍵所在，在制作設計中具有較高的獨創性。此外，需要注意的是，使用的實質程度、數量與是否構成合理使用之間存在反向關系。一般而言，對原作品使用的數量越多，實質程度越高，則越難以認定為合理使用。但有時也存在例外，如“谷歌縮略圖案”，被告谷歌公司為了方便用戶搜索，對原圖片進行了的復制，但法院仍然認為谷歌的行為屬于合理使用。在網絡游戲直播中，主播在游戲畫面之外往往會添加解說、評論等原創性內容，主播添加的這些內容，并不會影響主播對網絡游戲畫面使用的實質程度與數量的判斷。網絡游戲直播的核心在于直播的游戲內容，內容往往對于主播的人氣與收到的禮物數產生很大影響。另外，對游戲畫面進行直播的市場也應當是一個考慮的重要指標，如果主播長時間直播某個游戲，應當不能被認定為“合理使用”，特別是對于簽約類的主播，直播平臺往往會為其設置專門的游戲分區，將同一游戲的主播安排在一個分區內，這種情況更不能被認定為“合理使用”。

(三)青少年網絡游戲直播行為對作品價值和市場的影響

青少年網絡游戲主播的直播行為會引起觀眾的興趣，促使觀眾體驗游戲。玩家不僅不會因為觀看直播減少游戲時間，反而會增加玩游戲的時間和次數，使越來越多的玩家加入到這個游戲。例如2017年上線的《絕地求生》，通過在多個直播平臺的直播，吸引了大量觀眾，這對于游戲的價值不僅沒有不良影響，反而吸引了大量觀眾去購買游戲，參與其中。青少年喜愛的《絕地求生》長期占據游戲平臺STEAM的銷售榜首，在線玩家數量在數十萬以上。這說明，主播的直播行為不僅不會降低游戲運營者的收入，而且會通過吸引新玩家，刺激玩家體驗新的游戲內容的方式增加游戲運營者的收入。當然，主播的直播行為有時可能會影響玩家對游戲質量的評價，主播對游戲的差評會在實質上影響作品的價值，對游戲市場產生不良影響，應當引起關注。除了要考慮網絡游戲直播行為對游戲銷售市場的影響，還應當考慮對游戲潛在市場的影響，即游戲直播產業蘊含著巨大商機，直播市場是否屬于網絡游戲作品權利人的潛在市場?有人認為，網絡游戲的歷史要遠遠長于直播平臺的歷史，網絡游戲作品權利人在相當長的時間內并沒有打算進入直播市場，直播市場不屬于游戲的潛在市場。除此之外，游戲廠商已經通過游戲的銷售獲得了大量收入，從功利主義的角度來看，對著作權保護的目的在于權利人有足夠的利益驅動去進行創作，因此不應當再保護游戲作品的權利人在直播市場的權利。這種觀點還需要商榷。網絡游戲直播著作權保護的對象是事實意義上的作品，對創作者的創作主觀目的并無要求。從實踐中看，近年來，直播行業的繁榮引起了網絡游戲作品權利人的關注，部分游戲作品的權利人開始進入直播領域，創立直播平臺，例如網易公司的CC直播平臺。在對著作權進行保護時，應當首先關注具體的權利義務關系內容，而不是先從政策的角度做功利主義的考慮。因為每項法律在設立之初，便已進行過功利主義的考慮，再進行考慮會有重復考慮的問題，會出現偏向主播一方的情況，不利于對游戲作品權利人的著作權進行保護。綜上所述，網絡游戲畫面具有作品屬性，未經權利人許可擅自用來進行直播的行為不屬于合理使用，將構成侵權，所侵犯的是兜底權利。因此，主動招聘網絡游戲主播并與其簽約，進行利益分成的直播平臺，也顯然屬于為侵犯著作權提供服務的行為，也屬于對著作權兜底權利的侵犯，也應當用《著作權法》予以限制。

三、青少年著作權意識的樹立與網絡游戲作品的保護

鑒于網絡游戲直播行為直接涉及著作權保護等法律問題，青少年在進行網絡游戲直播前應該仔細了解著作權問題，謹慎使用現有的游戲成果，防范和規避在網絡游戲直播中侵犯著作權事件的發生。

(一)青少年應樹立網絡游戲直播的著作權意識

我國《著作權法實施條例》第2條規定，“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”構成著作權法所指的作品，有三個構成要件。及時個要件是屬于文學、藝術和科學領域內的智力成果。網絡游戲畫面包含音樂、美術、文學等多種元素，能給玩家帶來視聽享受，顯然屬于文學、藝術和科學領域內的智力成果;第二個要件是具備獨創性。我國法律并沒有對獨創性提供明確的驗證標準，一般采用低程度創造性標準，只要作品中包含作者“低程度”的智力投入，就符合獨創性標準。網絡游戲研發人員對游戲音樂、劇情、角色投入了大量心血，使游戲作品帶有研發人員的鮮明烙印，應當認定其具備獨創性;第三個要件是能以某種形式進行復制。網絡游戲畫面顯然可以存儲于計算機中，并且可以通過網絡方式予以傳播，復制。［6］綜上，網絡游戲畫面具備著作權法意義上的作品屬性是毫無疑問的，但是網絡游戲畫面作為著作權法上的何種受保護的權利客體卻是存在爭議的，應當根據網絡游戲畫面是動態連續畫面還是靜態畫面進行區分。青少年網絡游戲直播玩家和網絡平臺的直播、大型游戲比賽的直播都會存在侵權問題。有些青少年玩家和網絡平臺沒有經過游戲開發者的同意就進行網絡直播，這侵犯了游戲開發者的著作權;由于大型游戲比賽需要大量人力物力的投入與協調，如果未經許可私自錄制和直播，就會造成侵權。因此，青少年應樹立著作權意識，合理使用網絡游戲直播平臺，避免誤入法律禁區。

(二)《著作權法》應提高對網絡游戲作品的保護力度

我國現行的《著作權法》第三條采用列舉式的方法規定了著作權法上的作品類型。《著作權法》對不同種類作品授予的權利和限制是有明顯不同的，在對網絡游戲這種復合性的作品進行保護時，現行的《著作權法》規定的作品類型在適用上是存在一定問題的。這使得像網絡游戲這種復合性作品在性質認定上存在一定的爭議，有時難以獲得整體保護。為了解決這些認識上的不一致，國家應當以立法的方式對網絡游戲的性質加以明確，網絡游戲作品包含文學、藝術等多種元素，其制作方式與電影的攝制過程有著相似之處，筆者認為，應當將網絡游戲作品認定為“類電影作品”。如前所述，網絡游戲直播可能侵犯的權利既不屬于廣播權，也不屬于信息網絡傳播權，而只能用其他權利予以保護。我國是WCT的簽約國，有責任提供WCT所要求的保護水平。目前這種通過兜底條款來進行保護的做法，顯然難以提供足夠的保護力度。現行《著作權法》中列明的著作專有權中，“廣播權”最有可能適用這一行為，因此可以重新對“廣播權”進行定義，適當擴大其范圍，以實現與國際的接軌。

參考文獻:

［1］焦和平．論我國著作權法上信息網絡傳播權的完善———以非交互式網絡傳播行為侵權認定為視角［J］．法律科學，2009(6):56．［2］崔國彬．認真對待游戲著作權［J］．知識產權，2016(2):80．［3］吳漢東．論反不正當競爭中的知識產權問題［J］．現代法學，2013(1):69．［4］儲翔．網絡游戲直播著作權保護困境與出路［J］．中國出版，2016(24):157．［5］王遷．電子游戲直播的著作權問題研究［J］．電子知識產權，2016(2):52．［6］王遷，袁鋒．論網絡游戲整體畫面的作品定性［J］．中國版權，2016(4):107．

作者：劉東禹 陳志強