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經濟學與法律經濟學淺析:法律經濟學與法律改革闡述
在法學界尤其在法理學界地位日益提高。在國際法律經濟學運動的迅猛沖擊下，我國學術界對法律經濟學研究進行了積極回應。
法律經濟學的形成和發展
經濟學和法學的真正結合始于19世紀末20世紀初。當時嚴重的經濟危機對社會經濟秩序造成劇烈沖擊，使法律顯得非常蒼白、無力與無能，這促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統的法學研究內容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，干是在美國興起了法律現實運動，學界開始真正將經濟學作為研究法律現象的基礎和工具。這個時期的法律經濟學的發展，得益于當時制度經濟學的興起。
20世紀60年代是法律經濟學的初創階段。羅納德。H.科斯1937年在《經濟學》雜志發表了《企業的性質》，1960年在《法律與經濟雜志》發表了《社會成本問題》。這兩篇論文建立了用經濟學的術語分析法律權利和責任的方法，被視為法律經濟學的“經典”。科斯在文章中提出的有關法和整個法律制度的內在經濟邏輯的觀點，被視為“科斯定理”。
1973年，法律經濟學的集大成者、芝加哥大學法學院的理查德？A？波斯納教授出版了他的著作《法律的經濟分析》，這是一部類似于法律經濟學“百科全書”的經典作品，標志著法律經濟學完整的理論體系的建立。該著作不僅吸收了以往對法律經濟分析的各種研究方法和成果，而且將法律經濟學的視角從以往的經濟法律領域擴大到非經濟領域，在現存的法律體系基礎上構建了闡述法律的經濟原則的宏大體系。他運用新自由主義的經濟學原理和方法，對幾乎全部法律部門進行了收益分析和評價，試圖揭示其中的經濟基礎和經濟邏輯。
從20世紀90年代以來，法律經濟學運動越來越明顯地呈現出兩種不同的學術傾向：一是以波斯納等人為代表的主流法律經濟學，他們使新古典主義經濟學的研究方法在法律經濟學研究中得到進一步擴展和加深運用，同時也在批評質疑下對“效率主題”做了一些調整，以增強假說的現實性和預測力；二是逐漸形成了一些非主流學派，如制度經濟分析法學派奧地利經濟分析法學派等。但由于除新古典經濟學以外的經濟學其成熟程度還不能為法律分析提供足夠的工具，因此，這些學派目前只是提出一些基本的觀念，離系統分析還有相當遠的距離。
法律經濟學發展到今天，已經使經濟學理論和方法幾乎應用到了法律和法學的各個領域。法律學、立法學、憲法、行政法、訴訟法、公司法、合同法、知識產權法、國際貿易法等等各個領域都受益于經濟分析的方法或受到了經濟分析方法的沖擊。但是，由于法律經濟學的研究思路根本不同于傳統的法學思維方式，其發展趨勢主要受制于新古典主義經濟學的研究方法在其中的進一步擴展和加深運用，這是一個十分艱難曲折的進程。
法律經濟學與中國法律改革
法律經濟學自上個世紀末傳人中國后，給中國法學界和經濟學界帶來了-股新鮮的空氣，也引起了傳統法學的變革。經濟分析工具的引人、效率價值的張揚與制度貫徹、全新理論范式的確立，在方法論上沖擊著法學研究的固有思維弱點，在理論構建上發掘了傳統法學的諸多盲區；在實踐開拓上提供了政策和制度選擇的依據。
中國傳統法學一直不重視甚至拒絕將效率納人法律的價值范疇之中，中國法學家們因為習慣于把公平、正義和其他原則作為參考坐標，而不習慣于接受“效率”、“成本”、“價格”、“財富的較大化”、“均衡”、“資源配置”等等概念，因此法律經濟學在中國的最初發展不自然，十分生硬，甚至艱難。
首先，對法律的經濟分析，特別是對經濟法制體系及法治化過程的成本收益綜合分析，預示著我國的法學研究有可能突破以統治階級意志為綱的法律本質論和不能理論聯系實際的“概念法學”之案臼。運用法律經濟學的研究方法，通過引入法律市場、法律生產、法律投人產出、法律供求和法律均衡等新的研究工具，才能從法律在現實經濟生活中存在和發展的基本規律出發，揭示其社會本質和內在規律。
第二，法律經濟學將道德的人還原成自然的和社會的人來研究。法律經濟學是從經濟學中的理性人假設出發來研究法律行為的，認為每一個進入法律關系的當事人都是理性的、追求個人效用較大化的“經濟人”，成本——收益分析是人的基本思維方式，這種思維方式不具有道德意義上的可抑或者可揚性。因此，法律經濟學的發展，必將為我國法學研究在主體的動機問題和道德與法律的關系等問題上另辟蹊徑：法學研究的主要興趣不在于道德問題，而在于模式如何發生作用。
第三，效率成為我國法律的基本價值目標之一法的目標就是法的價值取向。長期以來，我國傳統法理學一直將公平、正義視為法律的價值口標，而法律經濟學的核心概念是“效率”，這不僅僅為我們認識和評價法律提供了新的觀念和視角，更重要的是使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。
第四，均衡是法律經濟學和中國法律改革的共同要求。均衡指因為每一方遵守它，因為違反或規避法規能夠使他的境況變得更好。總之，今后我國不論是從法律的供需，法律的制定還是具體法律規則的設計都應實現“均衡”。
，法律經濟學使得我國法律的視野遠遠超出了其傳統的范圍。法律經濟學給我們的啟示不僅僅限于具體制度的設計，更主要的是給我們的法學帶來一種外部的力量，一種觀念上的變革。這種外部力量可以解釋經濟學，尤其可以解釋法學本身所不能解釋的許多問題。或者說，法律經濟學使得法律的關注不再局限于法律推演本身，而回歸到了其應當關注的社會及社會的經濟發展和個體理性，使得法律與整個社會的發展融為一體。
雖然，我國的法律經濟學研究起步較晚，但是學者們經過二十余年的研究和開拓，使這門新興學科在廣度和深度上都有所進展，也追尋到自身的發展規律和趨勢。我國的法律經濟學表現了以下幾個方面的發展趨勢。
經濟學與法律經濟學淺析:行為法經濟學與法律經濟學
[摘 要]法律經濟學大量的借助于理性選擇理論來考察法律規則和制度，然而隨著這項理論在法律分析中應用越來越廣泛并越來越重要時，許多學者卻對這項法律經濟學的理性選擇基礎理論表現出許多不滿。行為法經濟學的出現更是把矛頭指向了以波斯納為代表的主流法律經濟學背后的理性選擇理論。本文在分析行為法經濟學與主流法律經濟學之間的沖突的基礎上，探討了行為法經濟學對我國法律經濟學理論與實踐的啟示，并初步分析了行為法經濟學在我國法律實踐中的應用問題。分析表明，我國法律經濟學界亟待認識理性選擇理論的前提與局限，行為法經濟學與主流法律經濟學的調和、充分利用行為法經濟學的優勢是大勢所趨。 [關鍵詞]行為法經濟學 法律經濟學 理性選擇理論 經濟理性 法律實踐
一、前言
法律經濟學（Law and Economics）——一個法學和經濟學整合的邊緣學科，經過短短四十多年的蓬勃發展，已經在法學、經濟學理論研究領域及社會經濟和法律實踐領域顯現其日益強大的影響力、生命力。一般認為，科斯的《社會成本問題》一文（1960）（注：科斯：《社會成本問題》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994 年。）的發表，開辟了法律經濟學的新時代；波斯納《法律的經濟分析》一書（1972）（注：波斯納：《法律的經濟分析》（第四版），中國大百科全書出版社，1992年。）的出版，則標志著法律經濟學進入蓬勃發展期。隨著法律經濟學研究的深入，我們注意到，法律經濟學在運用經濟學的理論和方法（注：目前法律經濟學涉及的經濟理論主要包括：微觀經濟學、福利經濟學、公共選擇理論、交易費用分析、比較制度分析等，其中微觀經濟學理論是法律經濟學的經濟基礎；其方法主要有：實證分析、規范分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化與歷史分析、個人主義與集體主義分析等。）研究傳統法律問題，并因此而激發人們極大興趣的同時，也逐漸引發了人們一些質疑。典型的例證是，一些學者從質疑有限理性理論到行為經濟學的形成再到行為法經濟學概念的提出，（注：Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471-1550.他們在該文中首先使用了“ 行為法經濟學（Behavioral Law and Economics）”概念。）他們將矛頭指向法律經濟學的一個重要理論根基——理性選擇理論。他們認為經濟學的理性選擇理論具有嚴重的缺陷，以此為基礎產生的結論即使不應是直接拒絕，也是值得懷疑的。其中，行為法經濟學論者直接把焦點放在以波斯納為代表的主流法律經濟學上。到底行為法經濟學對目前的主流法律經濟學將產生何種影響？主流法律經濟學如何應對行為法經濟學所揭示的主流法律經濟學的局限性？法律經濟學將何去何從？如何把行為法經濟學應用到我國法律實踐？本文試圖通過分析行為法經濟學與傳統法律經濟學之間的沖突與協調來探討以上問 題。
二、行為法經濟學的概念
行為法經濟學的起源可追溯到1974年西蒙（Simon）對經濟學中的“理性經濟人”作出了系統的批評（注：西蒙：《管理行為》，北京經濟學院出版社，1988年。）和提出“有限理性”的概念，并在隨后的一系列學術研究中完善了這一概念，（注：Simon（1982），Models of Bounded Rationality.2 Vol.，Cambridge，Mass.：MIT Press.）認為當事人在經濟決策過程中面臨認知和計算能力兩方面的局限性。“有限理性”的提出，引發了經濟學家和心理學家開始聯袂研究經濟行為的發生機制和實際決策過程如何影響最終作出 的決策。到20世紀70年代，丹尼爾。卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯。特維爾斯基（ Amos Tversky）通過吸收實驗心理學和認知心理學等領域的近期研究成果，把心理學和經濟學有機結合起來，重構了西方主流經濟學（特別是新古典經濟學）中的理性選擇模型，形成了真正意義上的“行為經濟學”學派。（注：2001年美國經濟學會較高榮譽—— 克拉克獎章得主馬修。拉賓（Matthew Rabin）、諾貝爾經濟學獎得主貝克爾（Gary S.Becker）、阿克洛夫（George A.Akerlof）、卡尼曼為行為經濟學的代表人。）隨著“經濟 學帝國主義”向法學研究領域的延伸、法律經濟學研究領域的擴張——從市場行為領域到非市場行為領域，法律經濟學背后的經濟理性選擇理論（主要是新古典主義經濟學）的局限開始引起法律經濟學界的注意。如托馬斯。尤倫（1997）《法和經濟學中的理性選擇》一文中對理性選擇理論的批評，（注：作者強調，最近研究認知心理學者和熟悉這方面知識的經濟學者們根據實驗性的與理性選擇理論難以印證的結果提出了一些問題，他們至少從以下四個方面對理性選擇理論的含義提出了疑問：（1）當精心設計的試驗中的主體知道對合作剩余的分享有違廣泛接受的公平理念時，他們似乎拒絕互利的交換；（2 ）在另一些需要進行若干個階段的交易的試驗中的主體似乎并不設計理性的策略；（3）由于有限理性，絕大多數決策者的選擇背離了理性選擇理論的預計，例如那些從事相同價值的拍賣的主體成了“贏者詛咒”的獵物，并且人們保持著這種狀態，盡管一項其他的選擇可能有利得多；（4）并不像理性選擇理論預示的那樣，實驗證明人們對不確定的結 果不采取決定。）特別是Jolls，Sunstein and Thaler（1998）《法律經濟學的行為方向 》一文的發表，標志著行為經濟學正式進入法學研究領域——行為法經濟學開始闖進主流法律經濟學的視野，并悄然啟動了法律經濟學界的“行為革命”。
行為法經濟學將心理學的研究視角和理論引入到法律經濟學分析中，其焦點落在主流經濟學的某些基本假設與人類的真實行為不一致。他們認為建立在反映非現實的人類行為的基本假設上的分析結論（注：包括經濟分析與法律經濟學分析。）會導致錯誤的預測，通過運用從心理學、實證研究、行為實驗中得到的經驗材料和理論方法來驗證理性選擇理論，揭示了眾多“反常現象”。大部分學者公認的行為法經濟學定義為：運用行為科學和心理學的成果更好地解釋法律所追求的目標以及實現這些法律目標的手段，提高法律經濟學的預測力和解釋力。（注：Jolls， Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471 —1550.他們在該文中首先使用了“行為法經濟學（Behavioral Law and Economics）” 概念。）行為法經濟學的主要觀點是在質疑理性選擇理論中的理性預期、（注：理性預期概念由穆特（Muth，1961）引入，并由盧卡斯（Lucas）、普累斯科特（Prescott）等學者完善，他們完善了20世紀60年代以前對預期的定義和建模，并得到廣泛的應用，最終形成理性預期學派，成為新古典經濟學中的主流。這里說的新古典主義經濟學，嚴格來說，指的是理性預期新古典主義經濟學。）效用較大化、穩定偏好、擁有充分的信息處理能力四大假設的基礎上，（注：詳細論述可參看Thaler（1996），Doing Economics Without Homo Economics，。in Foundations of Research in Economics：How Do Economists Do Economics？（Steven G.Medema and Warren J.Samuels eds.））提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利，這些因素會使人們作出與理性選擇理論相背的決策 ——即“反常現象”。具體分析及法律例證如下：
1.有限理性。有限理性突破了主流法律經濟學、經濟學中的“理性經濟人”的假設， （注：對“理性經濟人”持異議的論述最早可追溯到經濟學家凡勃倫，而西蒙的有限理性論可謂對理性經濟人或理性選擇理論的最的批評之一。以科斯、威廉姆森等為代表的新制度經濟學從交易費用角度對基于理性經濟人假設的理性選擇理論進行了批評，放松了“制度不相關假設”，阿羅等信息經濟學家對“信息”假設提出了質疑，開創不信息的經濟學分析，博弈論則進一步放松了“獨立決策”的假設。此外社會學、經濟心理學等都對理性選擇理論提出了批評。霍奇遜：《現代制度主義經濟學宣言》，北京大學出版社，1993年。）主張以“有限理性”假設作為分析基礎。行為法經濟學認為人類行為偏離理性選擇理論的無限理性主要體現在兩方面：（1）決策過程中的真實判斷行為表現出與理性預期所推斷的無偏預測的系統偏差，即有限理性會導致人做出判斷 誤差。啟示和偏見（Heuristics and Biases）通過影響行為人對未來時間的概率判斷， 來改變行為人的最終決策。這在行為法經濟學中早已觀察到，并進行了分析。啟示具體包括了代表性啟示、現成性啟示；偏見包括過于自利偏見（Self-serving Bias）、自信偏見、偏見的自我強化、“事后諸葛亮”偏見、固執先見、潛意識偏見等。（注：代表性啟示指行為人夸大事件現象與本質之間的認識趨勢而錯誤地做出判斷；現成性啟示指人們是通過很容易想起的事例來判斷概率，結果造成較高權重被分配給突出或容易記住的信息。自利偏見、自信偏見、偏見的自我強化主要指行為人常盲目認為能夠進一步改善自身的利益，或人們往往只按照自身的觀念來表述信息或描述事實等。“事后諸葛亮”偏見、固執先見、潛意識偏見則分別指人們在事件真實發生后所做的概率判斷常高于 實際概率，先入為主，行為人的潛意識偏見會導致其作出錯誤的概率判斷。參見魏建《行為經濟學與行為法經濟學：一個簡單介紹》，《新制度經濟學研究》2003年第2期。） （2）人類決策偏離了理性選擇理論中的預期效用理論。（注：預期效用理論是傳統經濟學 分析的奠基石之一。）其中稟賦效應（Endowment Effect）是偏離預期效用理論的最典型 例子。此外，框架效應（Framing Effect）、沉沒成本（Sunk Cost）與稟賦效應一樣，都 對人類決策產生影響，使得人類決策行為有時出現與較大化目標不一致的現象。（注：Kahneman and Tverskey在“Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk ”（發表在1979年Econometrics第47期：263—291）一文中提出“期望理論”（Prospect Theory）作為預期效用理論的替代，提出了著名的框架效應理論以及基本點，指出人們 在不同的基準點上表現出來的風險態度不一，而預期效用理論認為人們的風險態度不會隨著基準點的變化而不同。稟賦效應說明行為人對擁有的財產功利評價要高于對不擁有 的同樣財產，損失厭惡就屬于稟賦效應的一種。）
2.有限意志。行為經濟學已經強調，限于有限意志，人們往往不能堅持選擇與較大化自身總體效用相一致的行為。行為法經濟學將有限意志歸結到（1）習慣、傳統、嗜好，（2）生理欲望（Cravings）以及（3）多重自我 （Multiple Selves）。這三類因素導致行為人無法有效控制自己的整體效用、無法對多重效用目標進行排序，最終令決策偏離效用較大化軌跡。如嗜好與習慣的形成。
3.有限自利。行為人無論是在經濟活動中還是在法律事務中，其行為除了表現出不同類型的有限理性、有限的意志力外，還會表現出有限自利。貝克爾等學者的研究表明個體決策在更多的情況下是受社會規范、道德規范等影響，并沒有追求自我利益的實現，而且追求了自我利益以外的東西，比如“公平”、“社會認可”等。Kaplow and Shavell也曾提出人們對公平的偏好應該納入經濟決策等行為決策分析中。（注：可參見 Kaplow and Shavell（1994），Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income.Journal of Legal Studies，23：pp.337-681；以及《理性選擇理論與法經濟學的發展》一文。）
4.行為法經濟學在法律中的應用。有限理性、有限意志、有限自利理論在經濟學中已經開展了一系列的研究——行為金融學的發展可見一斑，其在法律經濟學中的前景明朗。行為法經濟學試圖將以上論斷融合到法律程序、法律實體以及和法律體系的分析和改善之中。目前行為法經濟學已經開始將有限理性、有限意志、有限自利方面的理論運用到法律經濟分析中。其研究成果主要體現在以下四方面（注： Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review， Vol.50：pp.1471—1550.他們在該文中首先使用了“行為法經濟學（Behavioral Law and Economics）”概念。）：
（1）將有限理性分析納入到行為人決策過程中需要對不確定事件進行概率判斷的法律分析。如環境立法涉及代表性啟示和現成性啟示的分析；關于訴訟當事人就法院審判結果進行談判可用自利偏見、稟賦效應進行分析；政府對相關法律法規的宣傳和教育除了可用代表性啟示和現成性啟示的分析外，還能用自信偏見來研究；契約談判的失敗分析，可以融入自利偏見分析；法律事實或法律規則的研究都涉及事后諸葛亮偏見等。
（2）在涉及對法律后果進行評估的法律行為決策（如制定法律和設定法律程序）分析中增加有限理性研究。具體體現在：政府對相關法律法規的宣傳和教育需要對稟賦效應、損失規避進行探討；合同法中的強制性條款分析也離不開稟賦效應的分析。
（3）通過有限理性分析，鑒別侵權法的嚴格責任和過失的效率選擇因素：預防是單方的還是雙方的。因為認知能力的錯誤判斷和局限及對于風險理性行動暗示了預防是單方的還是雙方的之間的區別。如果損害雙方都采取了防范措施，損害將不太可能發生，從而減少了發生事故的社會成本，但是損害雙方不一定有經濟學所假設的算計能力。即是說，處理不確定的結果的認知的局限性可能是決定預防是單方的還是雙方的，相應的應選擇過失責任還是嚴格責任的獨立因素。
（4）有限自利理論應用大部分集中在行為人將偏離正常決策軌道的環境，如為了追求公平與正義等法律規范所倡導的價值而愿意承擔額外的貨幣成本、時間成本、機會成本等。又如訴訟過程中訴訟雙方各自為追求勝訴或對已有利的判決等而力求通過自身的努力（包括賄賂法官）來尋求改變法庭審判結果的機會，以及法律嚴禁通過市場交易規則（即使這些交易對當事人而言符合成本效益原則）手段來購買人身和精神產品等。
三、行為法經濟學與主流法律經濟學的觀點碰撞
我們不難看出，行為法經濟學以行為經濟學為理論基石。而主流的法律經濟學——以波斯納為代表的芝加哥學派，乃是經濟理性主義假說的主要主張者，認為法律主體會以一種理性主義的方式而為法律行為，以新古典主義經濟學為理論基石。行為法經濟學與主流法律經濟學爭論的焦點自然而然地落在經濟理性——理性選擇理論的有效性之上，這也是行為經濟學與主流經濟學的爭論焦點。具體來說，行為法經濟學與主流法律經濟學的觀點碰撞，集中在理性選擇理論假設條件上——理性預期、效用較大化、穩定偏好、充分的信息處理能力。
（一）理性的程度
在弄清楚行為法經濟學對主流法律經濟學的沖擊之前，有必要分析“理性”之一概念。理性經常被認為是區別人與動物的自覺的合乎邏輯的行為過程。傳統的理性定義主要關注的是一種做出決定的行為過程。理性、自覺等概念在哲學家、社會學家、心理學家 、經濟學家那里爭議很大。新古典主義經濟學家將理性作為一種技術性術語來描述經濟主體的行為特征——行為人擁有必要的能力和知識去做一致的、效用較大化的選擇，更技術性地說，他們將理性定義為滿足偏好完備性公理、反省性公理和傳遞性公理（注：具體分析請參考平新喬《微觀經濟學十八講》，北京大學出版社，2001年，第1—14頁。），屬于理性。由于在學術中性的要求，理性概念逐漸脫離了其習慣用法而變的模糊化。經濟學家中對于這一前提性假設是否成立仍有爭議。行為經濟學家發現，經濟主體的具體行為往往不是新古典主義經濟學認為的那么理性的。（注：波斯納的認為，這些無理性行為只是偶然現象，因而不能被理論化。然而心理分析理論認為無理性行為并不像波斯納認為的那樣是任意的，拉康認為那是一種固定的可預見的心理結構。此外，還可以從哲學認識論、經濟認識論角度分析理性概念。馬濤：《理性崇拜與缺憾 ——經濟認識論批判》，上海社會科學院出版社，2000年；米塞斯：《經濟學的認識論問題》，經濟科學出版社，2002年。）總的來說，我們可以將“理性”定義為一種行為方式，這種行為方式滿足（1）適合實現制定的目標，（2）而且在給定條件和約束的限度之 內，這也可稱為是對經濟理性的定義。
回到主流法律經濟學和行為法經濟學中的理性概念。波斯納為代表的主流法律經濟學將法律經濟學的實質定義在研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學，以人的理性化發展為前提的法學思潮，其堅持利益較大化原則，依賴效率標準來衡量法律制度，認為行為人具有理性。（注：值得注意的是，波斯納并不認為所有的個人都是理性人，也不認為新古典主義經濟學的這些假設必然是真的，但堅持理性選擇模型是已被經驗、實證研究所證明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面，法律經濟學中所說的理性與新古典主義經濟學中所說的存在差別，前者以制度相關為前提，后者以制度不相關為前提。可參看波斯納《法律的經濟分析》（第四版），中國大百科全書出版社，1992年，第12—20頁。）而行為法經濟學中的“有限理性”理論，認為行為人受認知能力和知識等因素限制，只能實現有限的理性。顯而易見，主流法律經濟學與行為法經濟學均承認“理性”概念，分歧在于理性的程度。《消費者權益保護法》第8條確保消費者的知情權，第16條至25條對經營者的義務進行了明確規定；《產品質量法》第26條至39條就生產者、銷售者的產品質量責任和義務作出具體規定；這些法律的設定正是基于消費者的理性有限而不是理性，從而真正地保障了消費者的合法權益。同樣，各國對證券市場上的信息披露都作出嚴格的規定和監管，其基本假設也是現實的有限理性投資者。
正如西蒙所說，理性選擇主義者看重選擇的結果而非過程，行為而非心理；行為經濟學所主張的有限理性屬于經驗主義的理性，偏重過程而非結果，心理而非行為。新古典主義經濟學的理性分別與行為法經濟學中的這種經驗主義的理性相區別，可以分別稱其為實體主義與程序主義（或客觀主義與主觀主義）的二元對立。程序主義理性認為人們只能在其知識與信息的限度之內做出選擇，它需要社會學和心理學的背景。可以說，行為法經濟學的理性程度假設更符合現實世界人類行為模式，也道出了主流法律經濟學的理性假設的缺陷。
（二）偏好
主流法律經濟學繼承了新古典主義經濟學對偏好的假設：穩定，并滿足偏好的八大公理。這意味偏好是井然有序且始終一致的偏好。波斯納認為絕大部分的法律選擇都必須做成本效益分析；對始終一致的限定建立在心理狀態的不確定性和衡量市場行為的相對容易性之上。波斯納對人們偏好經常變化這一事實的解釋是個體可以分為許多相互競爭的下級自我，這對于解釋人的一生中偏好的改變有一定作用，但不能解釋為什么人們會為剛剛做過的事情感到后悔。不難看出，主流法律經濟學堅持新古典主義經濟學對偏好的假設，與此同時，也繼承了眾多對該假設的爭議。
行為法經濟學認為，他們對各種啟示和偏見的分析表明偏好并非如新古典主義經濟學假設的一樣。有限意志理論中的多重自我分析，說明行為人在任何給定環境下都有可能不具有法律經濟學所主張的單一、有序、穩定、內在一致的偏好集，反而同時具有排他性的偏好集。非單一自我問題在跨期決策問題上，凸現了新古典主義經濟學對偏好的假設存在的問題。而有限自利理論中社會規范、對自身利益以外的公平等價值的追求等都給行為人的偏好形狀和偏好集合帶來了不穩定因素。阿馬蒂亞森對于“同情”和“責任”這些術語的探討說明，人們有時不是依據自身偏好，而是經驗記憶中別人的偏好做出選擇，他使用“同情”這一術語對這一現象進行解釋。責任是指人并非出于自愿而是出于紀律的要求做或不做某事，這些現象使始終一致性更難界定。人的選擇與真實反映他的偏好有違，或者說人同時具有多重偏好集。可見，在經濟理性對偏好的假說之內，多種喜好和趕時髦這些行為都不能得到解釋，大量“反常現象”對穩定偏好假設產生了巨大沖擊。以我國對企業勞動爭議的程序規定來說，《企業勞動爭議處理條例》第6條規定勞動爭議必須先經過勞動爭議仲裁委員會仲裁才能進入訴訟程序，這種強制行規定可能導致當事人的真實偏好被隱藏，我們不能排除不少當事人寧愿直接進入訴訟程序，或在經過勞動爭議調解委員會調解不成后偏好直接選擇訴訟程序的概率。可見，該條例的強制規定使得實際上偏好不穩定的當事人的選擇減少、最終的選擇無法反映當事人的真實偏好，基于該點弱化該強制規定或給當事人更多的選擇將更能確保當事人的權利。
（三）期望效用理論（Expected Utility Theory）
從前面論述可知，主流法律經濟學的理性定義基于理性預期和效用較大化，換句話說，期望效用理論（注：確切的說是理性預期期望效用理論。）是人們決策的關鍵。主流經濟學已經嚴格證明出在四大基本假設下，存在與反映主觀偏好的效用函數（非），個體自身效用較大化的決策，也是使效用函數較大化的選擇。效用函數本身并不具有任何功利意義，它的功能是方便地表現出個體的偏好。馮。紐曼和摩根斯坦（Von.Neumann and Mogenstern）創建的效用函數加上理性預期，即理性期望效用函數是經濟學上常用的效用函數。按照期望效用理論，新古典主義經濟學認為：不同期望的偏好獨立于判斷和評價偏好的方法和程序；不同期望的偏好純粹是相應期望后果的概率分布的函數，不依賴對這些給定分布的描述。主流法律經濟學吸收了期望效用理論，加入功利 元素，認為個體總在成本收益比較上做出自身利益較大化的選擇。
行為法經濟學發現人類實際行為往往偏離該期望效用理論，集中體現在三個“有限”導致個體對期望效用理論的偏離。1979年卡尼曼和特維斯基提出“期望理論”來替代期望效用理論。卡尼曼和特維斯基等人經過廣泛的實驗研究發現，決策程序以及決策對象或環境的描述本身的確影響到當事人的偏好，偏好并不滿足穩定假設（見前面論述）。有限意志通過模糊、混淆期望效用函數而使期望效用理論出現偏差。有限意志分析表明，基于習慣、傳統、嗜好、生理欲望、多重自我等因素，人們往往不能堅持選擇與自身整體效用較大化的行為，導致個體對自身效用較大化函數的模糊。而有限自利則通過模糊、影響偏好的穩定性實現期望效用理論的失效。個體對公平的額外追求等對個體偏好的影響都導致個體偏好集合出現波動性。此外，有限理性中提到的框架效應、稟賦效應、損失厭惡，不確定條件下的存在收益風險規避型、高概率損失風險追尋型、收益風險追尋型、低概率損失風險追尋型（注：詳細論述見Kahneman and Tverskey（1979），Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk，Econometrica.Vol.47：pp.26 3—291.）四種不同風險態度，這些都挑戰了期望效用理論中風險偏好一致的假設。個體決策時出現的損失厭惡、框架效應、偏好逆轉、后悔厭惡、過度自信、從眾、攀比、炫耀、成癮等期望效用理論無法解釋的現象在行為經濟學中得到了較好的解釋。以“秋菊打官司”來說，秋菊認為解決該糾紛的理想結果是“討個說法”，即更多的是追求社會認可、他人的尊重。而事實上經過法律程序后的結果是村長受到治安處罰，被判處15 天行政拘留，該法律結果讓秋菊迷惑的同時，也說明相應的法律規定使得期望效用理論并不適用與秋菊。如果是通過人民調解委員會進行調解，村長進行了賠禮道歉，并認識到自身的錯誤，這樣秋菊在討到說法的同時也使她的選擇真實地表現其意愿與偏好。基 于在現實中期望效用常常會偏離，我們應該大力推廣和發展人民調解制度。
綜上所述，行為法經濟學與主流法律經濟學在經濟理性上的分歧主要體現在：（1）理性是否成立；（2）偏好是否井然有序且始終一致；（3）有限理性、有限意志、有限自利是否沖擊期望效用理論的適用性。主流法律經濟學繼承了新古典主義經濟學的論點：基于新古典主義經濟學的四大基本假設，行為人在理性預期的基礎上實現自身效用較大化，以效率為首要原則來研究法律；而行為法經濟學批判了其假設，認為反映人類真實行為的三個“有限”動搖了主流法律經濟學的理論根基，只有以更現實的人類行為假設為基礎才能更好地研究法律制度內容、結構、演變、效果和評估。
四、行為法經濟學對主流法律經濟學的啟示
法律選擇絕大多數是非市場選擇，主流法律經濟學采用經濟理性、理性選擇理論來分析，主要原因是由于法律選擇類似于市場選擇。之所以這樣認為，是由于法律規則針對不同的行為分別制造了一個暗含的價格，行為人針對那些價格采取相應的行為，其選擇與其在市場上針對不同的價格采取不同的決定如出一轍。主流法律經濟學對壟斷、反托拉斯法以及管制的分析充分體現了法律經濟學的優勢，除此之外對侵權法分析、財產權分析、契約救濟分析以及婚姻家庭法、刑法等的分析，也顯現出法律經濟學的魅力。如今法律經濟學的觸角幾乎遍及了法律和法學的每一個領域：侵權法、契約法、財產法、產品責任法、犯罪及刑法、環境保護法、婚姻家庭法、憲法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、稅法、知識產權法、國際貿易法，以及法理學、立法學、法律史學、法律實施理論、訴訟程序理論等，以致于我們已沒有理由懷疑其存在的意義。
但是，行為法經濟學的出現及其前述行為法經濟學對主流法律經濟學理論的沖擊，加之傳統法學、社會學、心理學長期以來對主流法律經濟學的經濟理性批判等，一切都表明傳統法律經濟學急需正視自身的局限——理性選擇理論的適用范圍及其缺陷。這也是處在理論初創階段的中國法律經濟學界需要認真思考的問題。
（一）主流法律經濟學的局限
行為法經濟學以有限理性、有限意志、有限自利理論和大量經驗分析和實驗數據，指明了主流法律經濟學背后的新古典主義經濟學的基礎——理性選擇理論的假設前提并沒有反映真實的人類行為，一定程度上證明了行為法經濟學的科學性和合理性。行為法經濟學的創新之處，就在于將行為分析理論與經濟法律運行規律有機結合，從而將心理學研究視角與法律經濟分析科學結合起來觀察主流法律經濟學分析的錯誤或遺漏，并修正其關于人的理性、效用較大化、持續穩定偏好及信息處理能力等基本假設的不足。
換言之，法律經濟學的研究前提（四大基本假設）是將現實世界理想化的結果。在一定的情況下這些假設確實可以減少法律行為的不確定性和復雜性給經濟研究所帶來的困難，能夠利用定量分析工具來深入地分析法律問題。但這些純理論的假設也因與現實脫節太多，在實際的經濟生活中常常顯得蒼白和無力。阿羅曾經指出理性選擇理論的假設本身是極為虛弱的，它的合理性和顯而易見的力量僅來自于一些附加性的假設，如競爭、市場均衡以及同質性假設等等。（注：其中行為人同質性假設更是否定了經濟行為的根本假設——經濟活動是建立在個人差異引起的交易的收益之上的。阿羅：《經濟理論與理性假說》，經濟科學出版社，1992年。）正如實踐中人們所說的一樣，以經濟學指導公司運作，需要的是實際的理論而非假設的理論，同時也需要在經濟學理論的抽象性與具體性中尋找平衡，確實需要一種比新古典主義的教條具體得多的經濟理論。主流法律經濟學者如要承認行為法經濟學所主張的理性行為的種種限制，他就必須承認經濟學應該研究在這些限制下經濟主體真正選擇的過程，承認理性選擇理論的局限。
可見，當我們進行法律經濟學分析時，要充分意識到分析的理論前提，這些理論前提存在與行為人現實選擇不一致的局限——行為人并非理性，偏好因受有限意志、有限自利等影響而不能保持穩定有序，偏好的非穩定性、理性的有限性使得期望效用理論出現偏差。這也正是防止法學與經濟學界濫用法律經濟學分析的關鍵。
（二）發展方向——行為法經濟學與主流法律經濟學的融合
1.理論根源視角
行為法經濟學的研究特點是重視對人的非理性行為的研究，打破了主流法律經濟學的界限及視域，在現實人的基礎上發展了主流學派的理性概念。大部分行為法經濟學家將行為法經濟學的目的定位為通過分析更現實的人類行為來提高傳統法經濟學的解釋力和預測力。但我們應意識到：正如行為經濟學是經濟學的一個分支、是對主流經濟學的補充和發展一樣，行為法經濟學也是法律經濟學的一個分支，是對主流法律經濟學的補充和發展。
行為法經濟學的三個“有限”理論，并非全盤否決行為人的理性、否決理性選擇理論，其只是發展了理性的定義和理性選擇理論的期望效用函數。從根本上說，理性選擇理論，即經濟理性理論，只是目前借以分析人類行為選擇最系統的工具。經濟學中普遍認可的“理性”，指在給定條件下個體選擇效用較大化的決策，這點在社會學、心理學里也是認可的，經濟學、社會學、心理學的差異在于效用的定義及其前提。經濟學對理性、偏好、效用函數的假設，是為了能系統地將理性、偏好、效用函數有機組合起來，構建理性選擇理論。具體地說，主流經濟學對理性、偏好、效用、效用函數、信息處理能力等嚴格的、超脫現實世界的假設，是確保經濟分析的可行性、可操作性。因為經濟學已經從數學上嚴格證明了在理性選擇理論的假設條件下，存在非的、能顯示個體真實偏好的效用函數，并進一步分析了效用較大化、局部均衡和一般均衡、靜態分析與動態分析，為經濟理性選擇分析提供了系統工具和系統理論基礎。
行為法經濟學只是放松了理性、偏好穩定、效用、效用函數、信息處理能力的假設，將有限理性、有限意志、有限自利納入理性選擇理論，提出“期望理論”，用過程理性來代替主流法律經濟學中的實質理性，并通過認知心理學、實驗心理學、大腦和神經科學等的研究來揭示理性形成基礎和過程，以此來更好地解釋決策者的實際行為。其實質只是在較傳統法律經濟學更現實的人類行為模式上研究行為人選擇問題，仍屬于效用較大化范疇，差別在于效用函數的選擇。從這一意義上說，行為法經濟學是對法律經濟學的改善，是對主流法律經濟學的繼承與發展。行為法經濟學通過分析法律規章制度對有限理性、有限意志和有限自利的個體決策影響，以及個體對法律規章制度的反應，使得法律法規制度的設計能較大幅度地消除或減少有限理性、意志和自利引起的一系列 “反常現象”問題，即通過設計基于更現實個體選擇行為模式的法規或制度，利用法規 或制度等對個體行為決策的影響來實現經濟理性。
2.認識論視角
正如阿馬森亞。森所言，就理性行為模型的其他目標即這些模型把握理性本質的能力而言，其背后有著大量復雜的哲學問題。經濟學理論的發展史，在一定程度上也是一部關于經濟人主體認知理性能力探討的發展史。主體認知理性能力的不同認識，構成了不同經濟學流的理論基礎。從古典經濟學、新古典經濟學的理性、信息、認知能力，到理性預期經濟學的理性預期、非信息、合理認知能力，到行為經濟學的有限理性、有限信息、有限認知能力。主流法經濟學與行為法經濟學也類似地存在從認知能力到有限認知能力的發展進程。另一方面，從認識論中的認識方法角度看，行為法經濟學是對主流法經濟學的融合與發展。經濟學理論的發展、經濟學派的形成過程和方法的變化，反映了哲學認識論從唯理論、經驗論到證偽主義論的發展，方法也從演繹法、經驗和歷史歸納法到證偽主義。主流法經濟學在經濟學中的唯理論、演繹法發展至極大推崇數學分析方法后，逐步由受經驗論、經驗和歷史歸納法主要影響的制度分析，發展到綜合利用唯理論和經驗論，以解釋力和預測力來檢驗法律經濟學分析，即證偽主義論。由于行為法經濟學以更現實的人類選擇模式為基礎，修正了理性選擇模式，有利于提高法經濟學的解釋力和預測力。可見，法經濟學與行為經濟學均屬于證偽主義方法論，行為經濟學的有限理性等假設優化理性選擇模型的同時，進一步平衡了法律經濟學中理論假設的現實性和可操作性，指明了法律經濟學的又一新發展趨勢。
總的來說，行為法經濟學目前還處于初始發展階段，與行為經濟學發展步伐基本同步，并沒有形成統一的理論范式和理論分析系統，在模型化方面走得非常緩慢，這就給理論檢驗帶來困難。但是，由于行為法經濟學動搖了傳統法經濟學對理性的理解、理性選擇理論的根基，給主流法經濟學的發展注入一股新動力。傳統法經濟學與行為經濟學的 調和，將是大勢所趨。
（三）行為法經濟學在中國法律經濟學研究中的應用
行為法經濟學對主流法律經濟學的創新與沖擊，意味著在我國法律實踐中利用行為法經濟學研究來補充、調整主流法律經濟學的分析，去提升法律分析的解釋力與預測力的空間廣闊。如何將行為法經濟學應用到中國法律經濟學研究，乃亟待探討的課題。
首先，通過引入行為法經濟學研究來深化目前中國法律經濟學者對理性選擇理論的理解，尤其是對其理論假設前提的理解。充分認識傳統法經濟學的局限，是規范目前中國法律經濟學領域學術研究的關鍵。自從20世紀90年代開始，法律經濟學在我國法學界掀起了“法經濟學”熱潮，法律經濟學在我國也從簡單的理論引進階段發展到吸收、創新階段。與此同時，“法律經濟學”也漸有“商標”的意味。法律經濟學研究領域暗浮著“學術虛浮”的氤氳。而行為法經濟學通過對三個“有限”的分析與論述，特別是行為法經濟學針對法律行為者理性選擇側重于實證和實驗方法的研究，恰好能起到啟發中國法律經濟學學者關注傳統法經濟學的背后理性選擇理論的假設前提及其“形而上學化” 局限性。（注：美國學者讓L.施羅德爾（1999）在《法律經濟學中的經濟理性》一文導言指出，法律經濟學這個學術流派已經越來越形而上學化，成為一種既不能證明正確也不能證明錯誤的，沒有多少實際用處，只需要人們接受并頂禮膜拜的玄學。他說他并非反 對法律的經濟分析或理性概念本身，而是反對一個法律經濟學流派（波斯納流派）對“經 濟”與“理性”這些術語的濫用導致的錯誤法律經濟分析。所謂的“法與經濟學”的潮流越來越變得像一種形式，一些不能被證偽的理論被用于沒有經過實踐驗證的假說之上來獲得一些沒有辦法證明的結論。然而盡管對于這一潮流屢有非議，但其仍然繼續興盛，其原因是那些提出非議的學者所采取的浪漫主義的哲學觀點無意中重復了功利主義的錯誤，即試圖以一些“理性的”論據反對理性概念本身。正確的批判應當是，在法律經 濟學的領域，理性這一概念已經毫無意義。）
其次，借助行為法經濟學研究推動中國法律經濟學理論的創新。目前中國法律經濟學研究還停留在運用西方法律經濟學的主要理論階段。具體而言，目前中國法律經濟學的理論基礎依然是理性選擇理論、產權理論、交易費用理論、契約理論、國家理論、制度變遷理論、比較制度分析理論、公共選擇理論、政府管制理論、福利經濟學理論以及博弈論等。行為法經濟學的出現，將法律經濟學的理論基礎集合擴張到行為經濟學理論。行為法經濟學構建更現實的人類選擇行為模式這一新視角，掀開法律經濟學界的“行為革命”的同時，也觸發了中國法律經濟學界從現實法律行為模式等社會學、心理學與法經濟學、經濟學的沖突點著手，進行原有理論修正或創新的“理論變革”。這樣，不但促進了中國法律經濟學的發展，而且有利于通過加快法律經濟學基礎理論研究來提升我 國法律經濟學在世界學術論壇上的地位。
，利用行為法經濟學，豐富現有法律經濟學對中國法律立法、執法、司法的理論與實踐研究。根據前面關于行為法經濟學在法律中的應用的介紹，可清楚行為法經濟學在我國法律研究中的運用方向：（1）涉及行為人需要進行概率判斷的程序法或實體法，如法庭審判、契約談判等；（2）涉及對結果或事實進行評估的法律范疇，如合同中的強制性條款、法律法規實施等；（3）法律行為與法律后果存在時間差的法律領域，最典型的是對犯罪行為、刑法的研究等；（4）涉及倫理、社會道德等有限自利領域的法律范疇，如權利救濟方面的法律如何考慮當事人的有限自利 ——追求公平、正義、責任等價值。
（四）案例分析
1.普法活動的意義
行為法經濟學的一個分析例證是，恰當地解釋了各國政府大量投入人力、物力、財力進行法律宣傳與教育等普法活動的目的及其作用機理。中國在法律實踐中一直將法律宣傳與教育作為立法、執法和司法的一個重要前提條件。其原因在于普法是有效預防違法犯罪行為的方法之一。其作用機理在于利用普法活動，切實地發揮法規制度減少行為人有限理性、有限意志或有限自利程度的功能。首先，普法提高人們認知能力，主要 指對法律認知能力。當行為人意識到違法犯罪行為的法律后果，將會糾正對是否實施違法犯罪行為的成本和收益的估算。其次，普法通過提高行為人的意志控制能力，減少行為人決策對期望效用理論的偏離。刑法的執行以及對犯罪分子的懲罰正是借助減少行為人的有限意志程度使行為決策向理性選擇模式趨同來發揮其預警和防范作用。
此外，市場經濟就是法治經濟。中國日趨的法治化，也從另一方面證實了行為法經濟學存在的意義。無論將法律定義為追求自由、秩序和正義，還是自由、秩序和效率，其存在的前提是人是有限理性的、具有有限意志力，而這也正是行為法經濟學的理論前提。
2.新《道路交通安全法》
《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《安全法》）于2004年5月1日正式施行，同舊的《機動車管理辦法》相比，《安全法》更加以保障道路交通安全為根本出發點，著眼于解決道路交通中的突出問題，從現實需要和交通管理的實際出發，確立了依法管理、方便群眾的基本原則，突出了以人為本的思想。該法第47條規定：“機動車行經人行橫道時，應當減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應當停車讓行。機動車行經沒有交通信號的道路時，遇有行人橫過道路，應當避讓。”對于機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，法律規定由機動車一方承擔責任。這是以人為本思想的重要立法體現，也體現了行為法經濟學的觀點。行為法經濟學指出，人們存在過度自信偏見或樂觀偏見，即人們通常低估自己發生交通事故的概率，總認為自己較別人幸運。《安全法》并沒有采用“撞了白撞”做法（注：1999年8月，東北某市出臺的行人與機動車道路交通事故處理辦法規定，行人橫穿馬路不走人行橫道，與機動車發生交通事故，如果機動車無違章，行人負全部責任。這一“撞了白撞”的說法引起社會的普遍關注和爭論。），將大部分預防交通事故成本讓機動車駕駛者承擔。該項立法除了符合主流法律經濟學的成本效益分析、效率原則外，保護了對相對于機動車而言屬于弱勢群體的行人的合法權益，而且充分考慮了在現實生活中導致行人有限理性的樂觀偏好，從而有效的保護了行人這一人數眾多群體的合法利益。如果采取“撞了白撞”的做法，將機動車與行人之間發生的交通事故成本轉到行人身上，機動車駕駛者因而減少事故預防措施，行人這一群體的過度樂觀偏見，將使事故發生的概率增加，無法保障行人的合法權益。目前我國城市人口高度密集，在大多城市還是以混合交通為主的交通現狀下，行人作為弱勢群體，從立法本意的角度來講，相對于機動車的通行權，基于行人的有限理性，通過《安全法》保護人的生命權、健康權則是更為重要的。不難看到，在主流法律經濟學的分析上，加上行為法經濟學的分析，有利于構建更好、更現實地保護人民合法權益的法 律。
五、結束語
行為法經濟學從有限理性、有限意志、有限自利這一嶄新的角度，彌補了主流法律經濟學的理性選擇理論的不足，揭開了法律經濟學的新一輪發展——如何彌補其理性選擇理論的局限與不足。行為法經濟學提醒了法律經濟學者在運用理性選擇理論分析時，要充分意識到其假設前提及局限。要充分利用行為法經濟學的優勢，實現主流法律經濟學與行為法經濟學的調和，實現法律經濟學在理論與實踐中的進一步發展。其中，最重要的是利用基于更現實的行為法經濟學研究模式，充分發揮其通過法律消除偏差（debasing through law）作用，即通過法律法規實現在不同程度上降低有限理性、有限意志、有限自利等對經濟理性分析的約束，使主流的法律經濟分析與實際情況更為接近，使法律經濟學的解釋力和預測力進一步提升，使法律更好地達到我們所期待的目標。
經濟學與法律經濟學淺析:暴利的經濟學分析與法律認定
內容提要：暴利在現行法律法規中是明確禁止的，卻對暴利的界定還沒有合理有效的解釋，也缺乏廣泛適用的應對措施。本文從經濟學層面對暴利的形成進行案例分析，在法律層面對暴利加以嘗試性的界定，繼而提出暴利的市場和法律應對措施。本文認為判定暴利的關鍵是過程不當而非目的不當，暴利行為的根本特征是違背市場交易的自由原則，產生暴利的主要行為是欺詐和壟斷，應根據具體情況通過市場途徑或法律救濟做出應對。
關鍵詞：暴利 過程不當 意愿價格 欺詐 壟斷
一、作為出發點的實例分析
《價格法》第14條第（七）項將“暴利”一說明確寫入。然而，暴利是什么，現行法律和法理均未給出確定合理的解釋，這勢必帶來執法上的困難。在去年年初鬧得沸沸揚揚的首都國際機場商品價格暴利事件中，雖然外界一再對其離譜的定價大加批評，相關行政部門也介入干預，但價格仍難以平抑，一重要原因即由于現行法律限制，價格主管部門只能對國際機場商家未明碼標價等不正當行為勒令改正，而對其自主定價行為沒有適當辦法協調。出于這樣的疑問，本文試圖對商家暴利的法律認定做一探討。
通常，不同行業、不同商品和服務一般用利潤率衡量暴利，某種商品或服務的利潤率達到50％乃至100％以上就可能被稱為暴利，而一般認為現代市場競爭條件下，10％的利潤就已屬高利潤。從這樣一個經驗性標準出發，進入以下實例分析。
2002年7月4日，有顧客在杭州某大型超市店購買唐納茲牌268g規格高鈣西湖藕粉一袋，標價為一般價格10元，會員促銷價7．2元（即持有會員卡的顧客可按此價格購買）。第二天打電話至生產該種西湖藕粉的廠家，問明該產品出廠價為5．5元。售價幾乎是其采購價的兩倍，如此大的差價，即使再考慮其相應的運輸、庫存等成本，其成本利潤率也應在50％以上。是否據此就能判定該商品的定價存在暴利呢？要明確的是盡管前文屢次提及暴利，但這種“暴利”更多意義上是日常的夸張說法，并無嚴格的經濟學和法律依據，僅僅用利潤率這樣的表面數據判斷暴利存在與否顯然是不嚴謹和不合理的。一種商品或服務的定價是否存在暴利或者即使存在暴利是否就需法律干預和禁止，需要對價格形成的內部結構進行經濟學層面的分析和法律層面的判定。
對該個案價格做一些初步的經濟學分析，就會對暴利之說產生疑問。一個大型超市往往有著優雅的購物環境，提供停車場和免費客車接送等較健全的配套服務，再加上清潔、保安等相關費用，其經營成本相對較高。這些固定成本和費用都會計入商品價格的核算中。而對是否平均攤入所有種類商品企業則有不同做法。假如平攤也產生如此大差價，即所有商品定價都很高，就表明經營成本過高，難以為繼。在經營成本適當的情況下，如果商家初始定價時通過一定方法確知某些類商品是暢銷品且價格彈性較低，從而在成本核算時將這些成本和費用更多地攤付在這些商品上，其定價便會相應提高，若攤付商品相當集中，這些商品價格就會顯得過高；另一方面，那些非暢銷品和價格彈性較高，因攤入的成本費用較少甚至沒有，價格降低，有助于擴大銷售。這種會計方法在成本并無提高的情況下增加了利潤，其中來自高定價商品的利潤是否屬于暴利和合法的呢？
當然，接下來要問的是，高定價是否能成交？大賣場型超市銷售量巨大的一個重要原因，在于為采購大量商品者降低搜尋成本。如果大賣場能提供足夠多品種、規格、品牌的商品，使消費者在不增加搜尋成本的情況下找到自己的目標商品，并且消費者對品質的看重勝于價格，前述高定價即可成交。從另一角度可認為是為消費者節省的搜尋成本轉化入商品的價格。
然而，是否合法的問題仍沒解決。法律和政策設計者往往會抱著公益的目的，比如，倒賣黃牛票在美國一些地方就被認為是違法的，門票經紀人常常被警察逮捕和罰款。至于法律的干預是否有效率又是另外一個問題，包括法律應該介入哪些地方，如何介入，采取什么樣的調控措施。
二、暴利概念的法律認定
《價格法》有如下規定：
“第十四條 經營者不得有下列不正當價格行為：……
（七）違反法律、法規的規定牟取暴利。……”
與此相關的主要法規是國家計委頒布的《制止牟取暴利的暫行規定》（以下簡稱《規定》），其對暴利的界定是某一商品或者服務的價格水平不得超過同一地區、同一期間、同一檔次、同種商品或者服務的市場平均價格的合理幅度，差價率不得超過平均差價率的合理幅度，利潤率不得超過平均利潤率的合理幅度，否則所獲利潤即為暴利。
需要說明的是，《規定》頒布于1995年，其后未做過修訂，而這八年來我國的市場結構發生了巨大變化，其時效性和法律效力明顯滯后。
除了國家計委頒布的《規定》和部分省市制定的基本相同的這類規定，再加一部由國家計委頒布的《禁止價格欺詐行為的規定》外，《價格法》第14條第（七）項的配套法律法規顯得相當不健全，而且這些法律法規對經營者定價行為的規定與市場經濟原則不是很融洽。市場經濟中商家定價的基本依據是如何通過正當的途徑實現利潤較大化，只要能找到價格的自愿接受者（不是受到欺騙）并且獲得預期水平利潤就可維持高價；在成本核算上，雖然《會計法》第二十六條第（三）款有禁止“隨意改變費用、成本的確認標準或者計量方法，虛列、多列、不列或者少列費用、成本”的規定，但在定價行為上（如上例），即使不做那樣的會計處理，同樣可以高定價，每種商品成本價的處理只是為了財務上的清晰，除非涉及到偷漏稅問題才是明確違法的，而事實上其總成本并未虛增，而利潤增加，納稅反會更多。總之，價格形成的內部機制是復雜的，通過價格、利潤率這樣的指標界定暴利是不合理的。
根據《價格法》第14條第（七）項，法律明確禁止的是違反法律、法規的規定牟取暴利，而非對獲取暴利本身禁止。市場經濟中商家以追求利潤較大化為目標，在競爭性市場上形成的“暴利”法律一般不應干預。而這種合理的“暴利”也不應稱為暴利。因此，對暴利的認定應該是由過程不當，而非目的不當。 法學界對暴利界定的一種觀點在一定程度上也體現了這種邏輯。它認為暴利的形式要件有價外索價、價格欺詐、哄抬物價、強迫交易和其他價格欺詐方法五種，但同時認為實質要件是《規定》中市場平均價格、平均差價率或平均利潤率的合理變動幅度的標準，暗含的關系即實質要件必然是形式要件的各種行為導致的，判定暴利的關鍵仍是所謂的實質要件。
《價格法》第十四條禁止了數種不正當的價格行為，包括相互串通操縱價格、散布虛假消息哄抬價格、價格欺詐等等，《規定》第八條也列舉了幾種非法牟利行為，這些行為都可能產生很大利潤，這些利潤就屬于暴利。而壟斷作為產生暴利最重要的原因，在《價格法》和其他現行法律法規中均無明確條文規定，我國至今未出臺反壟斷法，這使得對當前許多壟斷導致的暴利行為缺乏執法依據。
除壟斷之外，盡管某些法律、法規禁止了一些會產生暴利的非法行為，但不可能列舉出所有的非法牟利行為，有些行為也許在現行法律框架內合法本身卻極不合理。要對暴利的內涵加以嚴格的法律認定，需要清楚暴利行為的特征和危害。以此原則對暴利做出如下定義：
暴利是市場不競爭條件下，某種商品或服務的經營者利用信息優勢對交易對方進行欺詐，誘使其接受某一價格，或者依據某種強勢地位包括對權力、地位等稀缺性資源的占有，強制性地抬高銷售價格或壓低采購價格，使交易對方被迫接受該價格，從而獲取的高于某一水平的利潤，致使消費者剩余被掠取，社會福利水平和市場運行效率降低。
暴利的實質要件在此體現為價格作為市場交易合約的約束條件非雙方自主形成，其中一方的意愿價格被強制扭曲，無論是公開的還是隱性的①。但僅滿足實質要件仍不足以判定為暴利，仍要求形式要件的滿足。形式要件是達到一定的利潤水平，這在不同行業存在不同標準。很多情況下，行為過程本身就是非法的，即根據“本身違法原則”判定，如欺詐，無論是否獲得暴利，都需要法律干預，獲得了暴利則危害更嚴重。另一些情況下，行為本身合法，如一些自然壟斷行業，如果企業濫用壟斷地位則可能造成糟糕的結果，這就要根據“合理的原則”判定。再如出租者收取很高攤位租金，經營者定價高得離譜，消費者因為無其他選擇對象仍不得不接受。可見，即使行為過程合法，也需要對這種暴利進行干預。
三、暴利的市場和法律對策
暴利問題的應對，很大程度上依靠價格的調控和監督。我國向來對關系國計民生、自然壟斷性強或對社會、人民群眾關系重大的商品和服務及公共事業服務的價格進行不同程度的行政管制，對市場價格則賦予各級物價主管部門和相關部門價格檢查監督權及相應的行政處罰權，《價格法》還規定了新聞單位價格輿論監督、行業組織價格自律、居民委員會和村民委員會及消費者對價格行為監督舉報。但總體而言政府行為過重，而在一些領域執法部門又顯得無能為力。下面將根據暴利定義分情況討論暴利的對策。
首先是利用信息優勢誘使消費者接受高價，主要是價格欺詐，撒布虛假信息哄抬物價和非壟斷基礎上的價格歧視等行為，因為它們都利用了信息不對稱，隱性扭曲了價格接受者的意愿價格。《價格法》對價格欺詐有明確規定，國家計委去年公布了價格欺詐的十種表現形式。然而因為信息不對稱，消費者很難辨別價格欺詐，尤其難以知道成本等生產信息，常常“被宰被騙”。價格欺詐普遍發生于普通商品和服務交易中，波斯納認為消費中的欺詐比商業交易中更嚴重，原因是在利害關系小的領域中更難設計出有效的法律救濟措施，若等價格欺詐發生后再做調查和處罰，會造成資源很大的浪費，效率往往也不高。所以較好的方法是打破信息不均衡，增強消費者自我辨別價格欺詐的能力。
然而，由誰來承擔信息②生產的分工呢？信息生產的成本由誰支付？目前主要是物價部門負責這一工作，但只能集中于糧食、醫藥等重要商品和服務的信息調查，而且即使是這些信息也無通暢有效的渠道公開。因此，要使市場對這類暴利產生自發防范的功能，就應培育獨立的中介服務機構進行信息生產。這類機構可以由政府催生并提供財政撥款，作為非盈利的公共服務組織向廣大消費者提供免費的價格及相關信息，其成本實際上是由所有消費者共同承擔；也可以是盈利的，只向一些特定信息的需求者提供有償信息，比如某一行業的生產成本、原材料價格等信息（國外很發達的金融信息服務業也屬類似性質）。
需要法律直接干預的暴利行為是市場無法自發調節的，即利用某種強勢地位進行強迫交易的行為，主要是壟斷。德國聯邦卡特爾局的職能之一就是當市場出現某種商品或服務的壟斷且這種商品或服務沒有可替代品因此產生暴利時進行干預。茅予軾教授強調如果某行業競爭者無法進入或者競爭者達成某種協議限制競爭，則必然產生暴利。壟斷會導致整個行業暴利的產生。所有發達市場主義國家都將反壟斷作為市場立法的重點，壟斷有多種形式，然而目前政府只是對一些利害關系非常大的自然壟斷行業存在的濫用優勢地位的行為或濫用行政權力的行政壟斷加以反壟斷干預，解決辦法通常是政府采取強制性辦法，分解壟斷企業或者引入新的競爭力量打破壟斷。對卡特爾、縱向限制協議、限制競爭的企業合并、濫用市場優勢等壟斷行為沒有系統的應對措施，所以市場急切呼吁反壟斷法的出臺，從而為消費者和企業提供對壟斷進行法律訴訟的途徑。
經濟學與法律經濟學淺析:中國社會與法律經濟學問題淺析
摘 要：當今世界，社會與法律經濟學已經成為國家經濟社會發展中不可缺少的一項內容，各種問題日益攀升，給我國企業和國民經濟發展造成了嚴重的影響，本文從分析專利惡意訴訟的構成要件的角度對社會與法律經濟學的重要性進行了探討。
關鍵詞：法律配套 政策性金融 法律經濟學
一、法律經濟學及專利惡意訴訟的相關概念
法律經濟學又稱為“法律的經濟分析”或者“法和經濟學”，是20世紀60年代在美國首先發展起來的一門法學與經濟學領域交叉的新興學科，是一門運用經濟學理論闡述法律問題的學科。用法律經濟學的代表人物波斯納的話來說，法律經濟學就是“將經濟學的理論和經驗主義方法運用于法律制度分析”的學科。具體地講，就是采用經濟學的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關系，以及不同法律規則的效率。R?P?麥樂怡認為，“法律經濟學是通過對法律規則進行成本和收益分析及經濟效率分析，使人們可以就法律實施的結果得出結論，并且對特定的法律安排的社會價值作出評價”。法律經濟學在80年代剛被介紹到我國時即引起了國內學術界的廣泛關注，它開闊了法學研究的新視角，使法學研究可以從成本投入與資源分配等角度對法律與制度的安排做出經濟的分析，以求達到二者結合的效益，對于解釋現行的法律制度，以及預測其發展趨勢也有著積極的意義。
“知識產權”（Intellectual Property）是涉及知識成果和知識價值的一種權利，是自然人、法人和其他組織對其科學技術、文化藝術、工商經貿等領域里創造的精神財富所依法享有的專有權。簡要概括起來，知識產權是人們對通過腦力勞動創造出來的智力成果和知識財產所依法享有的一種民事權利。
民事訴訟是公民和法人為維護自身合法權益解決矛盾糾紛的一項重要的法律手段，公民和法人可以通過在國家司法機關行使訴訟權來有效地保護自身的合法權益。近年來，隨著人民法院為方便人民群眾進行民事訴訟而降低民事訴訟門檻，以及我國民事經濟糾紛的日益復雜化，給一些企圖通過訴訟來實現其非法目的、謀取非法利益的惡意訴訟留下了可乘之機，而以專利為工具手段提起惡意訴訟的案件近年來已呈增多之勢。惡意訴訟，顧名思義是一種濫用訴訟權的不當行為，包括惡意當事人出于非正當目的采取不正當訴訟手段但借助合法程序，企圖誘使法院作出錯誤裁判，從而達到損害他人合法權益為自身謀取非法利益的行為。
對于專利惡意訴訟，我國《專利法》第三次修改稿中明確規定：“專利權人或者利害關系人以損害他人利益為目的，無事實根據和正當理由而以他人侵犯其專利權為由向人民法院起訴或者請求管理專利工作的部門處理，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。”一般認為，知識產權惡意訴訟特指權利人為獲取不正當利益，在明知權利有瑕疵的情況下起訴相對人侵權，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為專利惡意訴訟與現代法治是不相容的，從法律經濟學角度來講，專利惡意訴訟不僅嚴重損害了有關當事人的權益，也給法官及辦案人員設下諸多陷阱，增加了法律工作的職業風險，而且專利惡意訴訟同時浪費了我國本來就有限的司法資源，擾亂了司法秩序，一定程度上損害了我國司法機關的公正形象，讓人們對社會公信力和司法產生質疑，不利于我國現代法制建設及經濟發展。
二、專利惡意訴訟的構成要件
由于我國知識產權法律制度本身的特點使得目前的專利惡意訴訟往往具有極大的隱蔽性。比如發明發現權、外觀設計專利權、實用新型專利權的審查授權方面目前還有許多漏洞需要彌補，這就容易給專利惡意訴訟提供條件，但是在這些專利權還未被確認為無效以前，相關專利權人就有權起訴。那么專利惡意訴訟都有哪些法律構成要件呢？在近幾年的司法實踐中，法官們往往是依據誠實信用、公平原則，并結合專利法、民事訴訟法、民法通則等相關法律規定來處理。對于專利惡意訴訟的侵權行為的認定同樣要考慮違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯這四個要件，特別是專利惡意訴訟權利人的主觀過錯是否存在惡意，是認定知識產權惡意訴訟是否成立的關鍵。
三、中國社會與法律經濟學問題分析
（一）法律制度尚不完善
雖然我國已具備實施BOT投資方式的基本法律環境，但現有法律制度在政府特許、擔保等多方面未能滿足BOT投資方式制度需求，亟待完善現有法律制度或作有利的應用解釋。改革開放以來，我國已制定和頒布了二百多個涉及外商投資的法律和法規，然而我國頒布的法律、法規在許多問題上與國際慣例還有一定的距離。
（二）投資方式面臨的風險
BOT投資方式和國內投資相比，除了建設期和經營期、資金持續的風險之外，還面臨著政治風險、匯率風險、通貨膨脹的風險和外商信譽的風險。外商投資的期限較長，在建設期間和經營期間很可能發生相關的外匯匯率的變動。全球范圍內的通貨膨脹不斷出現，甚至有些國家和地區出現了惡性通貨膨脹，外商投資的過程中有可能轉嫁通貨膨脹風險。
（三）區域發展不平衡
現有投資項目的分布，東部尤其是沿海較多，中部各省次之，西部的BOT項目較少。由于開放程度和經濟發展的差異所致，西部地區的基礎設施落后而且欠賬較多，這嚴重制約著當地的經濟與社會發展。
今后，在構建政策性金融體系過程中應吸取過去的經驗教訓，努力逐步建立和完善政策性金融的法律法規框架，通過法律法規形式確定政策性金融的地位，分別對各類政策性金融機構的設立目的、業務原則、業務范圍、服務手段、資金使用與補充方式、監督管理機構及方式等進行明確規定，從而建立和完善政策性金融機構的基本運作框架，提升政策性金融機構管理運作的規范程度。考慮到中國政策性金融制度建設還必須經歷一段漸進探索、開拓、創新的過程，可采取由粗到細、先易后難的方式，從制度、章程的較粗線條的全覆蓋到漸進細化、升級的法規全覆蓋的立法技術路線，最終形成較完備的相關法律體系。
