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法律論文:惡意欠薪行為法律論文

淺議惡意欠薪行為的法律規(guī)制和司法治理

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，用工需求的突增猛長，勞資糾紛日益凸顯，隨之而來的則是部分企業(yè)和無良企業(yè)主無故拖欠大量務工人員工資的境況，惡意欠薪已逐漸發(fā)展為影響我國經(jīng)濟社會穩(wěn)定的重要隱患?；诖耍P者對揚州市江都區(qū)人民法院近年來追索勞動報酬案件執(zhí)行情況進行了初步梳理，在大量執(zhí)行實務的基礎上加以總結(jié)和分析，尋求解決良策，以期對深入解決企業(yè)欠薪問題，切實維護廣大職工的合法權(quán)益有所現(xiàn)實助益。

江都法院拒不支付勞動報酬案件執(zhí)行的基本情況

拒不支付勞動報酬，即欠薪，是指用人企業(yè)或用工個人在勞動合同規(guī)定的發(fā)放薪酬的條件成就時，故意拖欠、克扣、甚至逃避支付職工工資的違法行為，其反映到訴訟領(lǐng)域的案由即為追索勞動報酬糾紛。近年來申請至全國各地法院的追索勞動報酬執(zhí)行案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷上升趨勢，久治不絕，且案件牽涉到農(nóng)民工、社會困難群體等弱勢主體生存利益，社會關(guān)切度高。

2013年以來，江都法院共受理追索勞動報酬執(zhí)行案件112件，基本表現(xiàn)為拒不支付勞動報酬的形式。案件結(jié)案方式上，強制執(zhí)行執(zhí)結(jié)的28件，和解方式履行的23件，終結(jié)執(zhí)行程序的18件，目前在手案件43件。當前追索勞動報酬執(zhí)行案件的特點主要表現(xiàn)為：

1、欠薪案件數(shù)量多。2013年以來，共受理各類追索勞動報酬執(zhí)行案件逾百件，在所有執(zhí)行案件中占有一定比重。隨著金融危機的后續(xù)影響，經(jīng)濟的下行壓力，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)倒逼轉(zhuǎn)型升級，欠薪案逐年遞增，呈高發(fā)蔓延態(tài)勢，成為司法頑疾。

2、欠薪主體多元化。追索勞動報酬案件涉及到企業(yè)和個人，其中企業(yè)59件、個人53件。比較集中的是揚州市江都區(qū)大運豆制品有限公司15件，揚州市辰隆燃氣焦化設備有限公司、郭繼榮11件，葛志春、楊明妹12件，周興軍7件，王勇7件。行業(yè)集中明顯，從總體上看，中小加工企業(yè)、勞動密集型企業(yè)、租賃型企業(yè)、建筑企業(yè)以及個體戶、個人作坊等依然是欠薪案件的主體。

3、欠薪緣由復雜性。有的企業(yè)因?qū)ν庳搨^多瀕臨破產(chǎn)而無力發(fā)放工資；有的企業(yè)因資金周轉(zhuǎn)困難而暫時無法發(fā)放工資；有的企業(yè)或個人與工人存有矛盾而拒付工資；有的因產(chǎn)業(yè)或市場因素影響陷入經(jīng)營困境而拖欠工資，甚至攜款逃匿轉(zhuǎn)嫁危機，從而誘發(fā)群體性討薪糾紛。

4、案件矛盾尖銳性。訟爭到法院的群體性追索勞動報酬案件，多為勞資雙方多次交涉未果，矛盾沖突較為尖銳的糾紛，勞動者為了達到討薪成功的目的，往往采取極端手段來表達自己的訴求，案件涉及的工人人數(shù)眾多，數(shù)額大，欠薪追討的申請執(zhí)行人多數(shù)為沒有簽訂勞動合同、以工資為主要生活來源的農(nóng)民工，企業(yè)欠薪后轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)或者責任人逃匿，工人維權(quán)能力薄弱，使得整體勞資關(guān)系形勢緊張。

5、案件社會危害性。就業(yè)是民生之本，拖欠勞動報酬侵犯了勞動者獲得應有的勞動報酬的權(quán)利，切斷了勞動者應有的生活來源，容易激化社會矛盾，誘發(fā)群體性事件和極端討薪事件，嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序和社會和諧穩(wěn)定，無形中挑戰(zhàn)了誠信體制和法治建設的基礎，因而具有嚴重的社會危害性。

二、拒不支付勞動報酬案件執(zhí)行的困難和問題

（一）現(xiàn)行立法的缺陷

根據(jù)當前的法律設置，勞動者在處理被拖欠薪金的爭議中的權(quán)力救濟途徑有以下幾種：一是與用人單位協(xié)商解決，二是由勞動爭議處理機構(gòu)調(diào)解，三是由勞動爭議仲裁機構(gòu)仲裁，四是向人民法院提起訴訟。對于惡意欠薪的行為，中國當前出臺的《勞動合同法》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《工資支付暫行規(guī)定》以及其他有關(guān)勞動者薪酬的規(guī)定，無不強調(diào)勞動者有取得報酬的權(quán)利，但對勞動者工資關(guān)系的規(guī)定較為原則，不易操作執(zhí)行。立法滯后，相關(guān)法律法規(guī)不夠健全，造成處罰手段乏力，對惡意欠薪行為缺乏相應的懲治力度，最終導致政府出于社會穩(wěn)定大局及民生考慮不得不為欠薪者買單，將欠薪的違法成本轉(zhuǎn)嫁到公共財政身上。

（二）違法者欠薪成本低。

欠薪現(xiàn)象之所以長久得不到根治，欠薪者拒不支付勞動報酬所付出的代價與所獲得的利益相比，違法成本較低，一些私人老板甚至把拒不支付勞動報酬作為謀取高額利潤的慣用手段。從總體制度環(huán)境看，討薪難是因為我國工資支付的法律制度還不夠明確，約束力不足，缺乏一個剛性的、明確的工資支付制度?！秳趧臃ā冯m有明確規(guī)定：“不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！钡趯嶋H操作中，違反此規(guī)定的企業(yè)老板，即使被查處也只需要支付工資和賠償金，一般的拖欠勞動者工資行為不觸及刑法，違法代價很低，難以得到制度層面的遏制。

（三）司法救助力量薄弱

現(xiàn)行司法制度中適用勞動爭議案件的司法救助途徑比較單一，主要依靠執(zhí)行救助基金。執(zhí)行救助基金，是在人民法院執(zhí)行案件中被執(zhí)行人確無履行之能力，針對申請執(zhí)行人為特困人員進行救助的專用基金，主要適用于涉及民生類的執(zhí)行案件。執(zhí)行救助基金總量微薄，而且還要兼顧分配贍養(yǎng)、道路交通事故損害賠償?shù)雀黝愋偷纳婷裆讣?。面對群體性欠薪事件，執(zhí)行救助基金額度有限，也僅能對欠薪案件的執(zhí)行起到輔助和減壓作用。

（四）惡意欠薪罪入罪門檻較高

通過行政或民事手段難以解決惡意欠薪行為，有必要采用刑法加以規(guī)范調(diào)整，惡意欠薪入刑符合社會的客觀需求，刑法的嚴厲懲罰性亦是惡意欠薪行為定罪入刑的立法初衷。日常辦案過程中，惡意欠薪案件取證大多需要公安機關(guān)介入，而公安機關(guān)立案有著十分嚴苛的條件，“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動報酬”、“政府有關(guān)部門責令支付”等犯罪客觀要件標準把握嚴格，特別是“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的”情形條文理解，排斥了人民法院的生效裁判。公安機關(guān)對惡意欠薪的偵查標準較高，立案積極性不足，使得不少惡意欠薪案件被排除在刑事程序之外，起不到刑法震懾典型的積極作用。

三、解決拒不支付勞動報酬執(zhí)行案件的意見建議

惡意拖欠勞動者工資的行為是對勞動者合法權(quán)益的侵犯，嚴重破壞了誠實信用的市場原則，也是造成社會不安定因素之一。如果這種行為得不到有效的打擊，那么法律的和社會公眾對穩(wěn)定生活的向往將會受到巨大影響。從江都法院受理的追索勞動報酬執(zhí)行案件的分析情況來看，欠薪案件執(zhí)行工作難度依然很大。為遏制惡意拖欠工資的失信行為，有效規(guī)范勞資市場秩序，從根源上解決欠薪難題，筆者特建議：

（一） 加強立法完善

社會發(fā)展日新月異，盡管我國出臺了一系列勞動法律來規(guī)制惡意欠薪行為，力圖構(gòu)建多方位的法律體系來保護被侵害的法益，但實務操作中始終對惡意欠薪缺乏相應的懲治力度。我國可以選擇性借鑒其他地區(qū)和國家的成功的立法例來完善本國的立法，出臺符合國情的相關(guān)司法解釋、執(zhí)法細則和配套措施，使刑事司法與民法、行政法相互銜接、有機補充，形成一條嚴密的勞動保障法律體系，有效防治欠薪行為。

（二）黨委政府統(tǒng)籌督導

對于法院受理的追索勞動報酬執(zhí)行案件，考慮到我國各地區(qū)勞資市場的實際狀況，以及欠薪案件的特殊性，定期提請當?shù)攸h委政府召開專題會議、聯(lián)席會議，研究解決此類面廣量大、涉及地區(qū)發(fā)展與穩(wěn)定的案件的處理方法和特色途徑,整合各職能部門資源，完善工作推進機制，建立健全工作目標責任制,確保預防和解決拖欠農(nóng)民工工資問題的各項措施落實到位。對工資拖欠問題高發(fā)頻發(fā)、舉報投訴量大的地方、企業(yè)及重大群體案件進行掛牌督辦、重點督查。

（三）加強欠薪案件源頭治理

強化各級領(lǐng)導的法治思維，充分認識解決欠薪問題的重大意義，堅持屬地管理、突出重點、分類治理、標本兼治的原則，成立欠薪案件專項整治領(lǐng)導小組，部門聯(lián)動，綜合施策，各司其職，各負其責，齊抓共管，共同做好解決企業(yè)欠薪工作，建立健全預防拖欠工資問題的長效機制。加強普法宣傳，輿論引導，引導職工理性有序維權(quán)，設立案件受理綠色通道，同時完善工會職能，推進企業(yè)工資支付誠信體系建設，發(fā)現(xiàn)欠薪苗頭及時向相關(guān)職能部門發(fā)出風險預警，對發(fā)現(xiàn)的拖欠工資行為依法進行處理，提高企業(yè)失信成本,引導企業(yè)依法誠信經(jīng)營。進一步完善工資保障制度，適當提高工資應急保障金的征收標準，完善多元化救助機制。

（四）勞動監(jiān)察部門依法行政

欠薪案件司法途徑解決成本高、周期長，人力資源和社會保障部門應擔負起牽頭組織協(xié)調(diào)、指導督促、檢查保障工資支付的主要工作，受理并依法查處拖欠工資舉報投訴案件。健全工資支付監(jiān)控制度，突出重點區(qū)域、重點行業(yè)和重點企業(yè)，明示勞動用工相關(guān)法律和法規(guī)、當?shù)氐凸べY標準、工資支付日期、勞動爭議調(diào)解仲裁渠道和勞動保障維權(quán)電話等基本信息，構(gòu)建工資支付監(jiān)測信息網(wǎng)。完善勞動保障監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法銜接制度,確保勞動保障監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法工作有效聯(lián)動,依法嚴厲打擊惡意欠薪犯罪行為。

（五）有效發(fā)揮刑事震懾和懲罰作用。

德國刑法學家李斯特所言，“好的社會政策就是好的刑事政策。”因惡意欠薪業(yè)已存在的巨大社會危害性，應將其中性質(zhì)嚴重的或造成嚴重后果的納入刑法調(diào)整范圍。為進一步加大拖欠工資涉嫌犯罪案件治理力度，公安部門應主動協(xié)助調(diào)查處理拖欠職工工資以及欠薪逃匿的違法行為，積極處理因欠薪引發(fā)的危害社會治安事件。充分發(fā)揮社會各界和各級人民檢察院的法律監(jiān)督和協(xié)助執(zhí)行職能，加大對拖欠農(nóng)民工工資問題的解決力度及對涉嫌犯罪案件監(jiān)督力度。公安、檢察院、法院共同會商，恰當、地適用惡意欠薪罪，對具體辦理流程結(jié)合相關(guān)規(guī)定并依據(jù)法理予以清晰厘定。司法實踐中，從更好地保護勞動報酬取得權(quán)的立法目的考量，惡意欠薪罪的主客觀要件范圍亦不應該拘束于狹義的理解。法院作為國家公權(quán)力代表，其生效裁判具有法律效力且作為執(zhí)行依據(jù)，宜認定為符合刑法拒不支付勞動報酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付”要件，拒執(zhí)者理應予以刑事制裁。（編輯：琛哥）

法律論文:人肉搜索法律論文

人肉搜索之倫理探析

摘要：近年來人肉搜索事件不斷發(fā)生，引發(fā)社會各界的強烈關(guān)注。從道德與法律的二維角度看，它既是一種維護社會正義和道德法律的輿論監(jiān)督機制，同時又演變成一種侵權(quán)行為，它究竟是維護了社會正義還是侵犯了他人隱私，無論是在現(xiàn)實的道德、法律，還是在虛擬的網(wǎng)絡世界中，都存在著不同的聲音。所以，本文力求從倫理道德方面來論述人肉搜索的是與非。

關(guān)鍵詞：人肉搜索；道德 ；法律 ；倫理

一、引言

從21年開始，一個新穎的詞匯走進了我們的視線，然后又隨著26年的"虐貓事件"紅遍網(wǎng)絡，接著在27年1月的"周老虎"案件中紅遍大江南北，那就是"人肉搜索"。"人肉搜索"就是利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡信息搜索為人找人，人問人，人碰人，人擠人、人挨人的關(guān)系型網(wǎng)絡社區(qū)活動，通過不斷的變換關(guān)鍵詞，千方百計的搜出與被查人物有關(guān)的信息，是所謂一人提問、八方回應，一石激起千層浪，千方百計的搜索體驗。

在如今網(wǎng)絡飛速發(fā)展時代，"人肉搜索"的案例已不勝枚舉。顯然，它已經(jīng)對人們社會生活產(chǎn)生重要的影響。它一方面揭露丑惡，弘揚社會正義與維護道德秩序的，另一方面也帶來了相當?shù)呢撁嫘?。它無疑是一把雙刃劍，游走在法律與道德之間，圍繞在其周圍的總是不停地爭論，褒揚，貶斥，莫衷一是。當前，如何引導和規(guī)范人肉搜索已然成為社會各界討論的焦點，但其獨有的文化特征與倫理蘊涵卻惜以筆墨。本文擬就人肉搜索所體現(xiàn)出來的道德倫理加以反思，從倫理視角就規(guī)范"人肉搜索"提供相關(guān)建議。

二、人肉搜索所引發(fā)的倫理道德反思

（一）、"社會公德"與"法律"之間的權(quán)橫

倫理道德不像法律規(guī)范那樣具有強制性，違反道德的人在現(xiàn)實生活中不一定會被法律所懲罰，這就是為什么在"人肉搜索"事件頻發(fā)的幾年中，實際上通過法律途徑來解決的卻寥寥無幾的原因。道德強調(diào)的是自律，但是由于每個人都有不一樣的生活背景、價值觀、世界觀等，難免會造成不一樣的道德觀念。康德的較高道德原則說:"只按照你能同時意愿也能成為一切有理性者的普遍法則的那項格律去行動。" 也就是說，當一個人的行為準則不再符合普遍法則的時候，是不是就應該認真的重新審視一翻呢?

眾所周知，個人的隱私權(quán)和名譽權(quán)是受到法律保護的，而法律又是神圣不可侵犯的。可在網(wǎng)絡的虛擬環(huán)境里，這些卻被完全的踐踏了。當一些人游走在法律的邊界時，該由什么來阻止其惡化?筆者看來，只有道德了，特別是社會公德。社會公德是人類在社會生活中根據(jù)共同生活的需要而形成的，它倡導的是：文明禮貌、助人為樂、遵紀守法等?？稍陬l頻發(fā)生的"人肉搜索"事件中，從一開始的發(fā)帖到千萬網(wǎng)民指聲謾罵，再到事件當事人被暴露在人們的視線中，無一不違背著我們的社會公德。一些人打著"正義"的旗幟，肆意的踐踏著他人的隱私以獲取聲望甚至金錢，而一些"被搜索者"至今仍無法正常的生活和工作。這正是"人肉搜索者"正是這樣打著正義的旗號，將所謂的幸福和正義建立在別人的痛苦上，逐漸偏離道德軌道，超越了維護正義的界限而觸犯了社會公德，乃至于法律的的底線。

毋庸置疑，"人肉搜索"首先是公共道德的表達，人們借助于它表達著一種公共道德需求。在具體的"人肉搜索"事件中，被網(wǎng)民攻擊的個人是以公共道德違背者的形象出現(xiàn)的，將隱藏在人群中的道德違背者揪出示眾既是以網(wǎng)民為代表的社會成員釋放其緊張情緒的體現(xiàn)，更是公共道德的表達。然而，在缺乏相關(guān)法律的強制力約束下，本具備個體理性和自制力的網(wǎng)民在網(wǎng)站上長時間關(guān)注和討論一個事件后，在群體情緒的影響下，逐漸喪失了理性和控制力，"人肉搜索"變成了一種失控的行為，道德和法律的界限被混淆。道德的界限最終被"人肉搜索"所扭曲，最初動機是彰顯"正義的"人肉搜索"最終淪為侵犯隱私權(quán)和名譽權(quán)，甚至踐踏法律的手段。

（二）、自律和他律的博弈

眾多人肉搜索事件，充分展現(xiàn)了人肉搜索具有比傳統(tǒng)機械搜索更強大的能量，這種能量來自民間社會的不同群體。就某種程度而言， 人肉搜索擔當了道德審判者或裁決者的角色，由此，本應以自律為內(nèi)核的道德卻轉(zhuǎn)化為某種程度的他律。針對道德自律與他律問題，德國哲學家康德曾經(jīng)有專門論述，他將意志的自律性稱為"道德的較高原則"。這種較高原則主要通過責任與自由的關(guān)系體現(xiàn)出來，他明確指出:"責任就是人們自身立法意志所產(chǎn)生的一種道德必要性。" 也就是說責任是主體出于自我善良意志而非外在的實踐對象所必須遵循的道德律。"善良意志在本質(zhì)上是自由意志，自由意志是其內(nèi)在的理據(jù)，是道德自律而非他律的根本原因， 它使得理性在任何時候都不為感性世界的原因所決定"。 如果實踐的對象成為意志決定的根據(jù)或準則，行動取決于經(jīng)驗，那么，善惡概念就是不可能的，這就是說，不可能有普遍而必然的善惡概念，而倘若善惡概念是因人而異的，那么就無異于根本就沒有善惡概念?？梢?，康德反對道德的他律， 其根本原因還是對經(jīng)驗排斥。然而，這并不是說倫理的某些規(guī)范便因此失去意義，也不是說作為道德他律的社會輿論及其評價體系因此失去效力，而是說應該提倡某種建立在理性基礎之上而非以感性經(jīng)驗為前提的他律機制?？档碌倪@些思想就我們今天考察網(wǎng)絡倫理道德建設具有重要意義。

眾所周知，現(xiàn)代網(wǎng)絡的虛擬性特征給人們帶來了交往的便利、自由施展才華的平臺，但也給社會倫理方面帶來了很多負面效應。因為在網(wǎng)絡世界中并不需要顯露人們的真實身份，而是以某種數(shù)字化的符號作為替代，這種符號式的身份并不受現(xiàn)實社會輿論的監(jiān)督，身份擁有者甚至可以在網(wǎng)上為所欲為，道德對某些人而言，近乎成了一種奢侈品。不少學者認為，要解決此類問題，要加強人們社會責任感的培養(yǎng)，也就是自律意識的提高，然而，在虛擬的網(wǎng)絡中，人們不用為自己的行為承擔責任，人們的欲望愈演愈烈，僅僅靠主體自身的道德自律或者羞恥感顯然是不夠的，需要道德的他律如社會輿論、法律法規(guī)等作為輔助機制。正如柏拉圖所描述的，"們的欲望就像古各斯指環(huán)一樣，一旦戴上可使自己不被別人看見，那么他極有可能抵制不住外界的誘惑以及自己的欲望，進而做出不正義的事情來。" 人肉搜索自發(fā)地充當了他律角色，通過對某些觸犯道德底線的事件及其當事人進行人肉的方式以期達到某種符合倫理的效果。不可否認，這種搜索引擎機制在某種程度上有著積極的意義，但這種積極作用并不能就此遮掩人肉搜索所存在的諸多問題，例如對其正常生活的過分騷擾，對當事人隱私權(quán)、名譽權(quán)的侵犯等。

由此可見，人肉搜索中的他律有一定的可取之處，但也不可避免地存在一些參與者諸如從眾心態(tài)、盲目煽動、任意宣泄、幸災樂禍等經(jīng)驗層面的情感，這恰好印證了康德反對他律的原因:道德并不能建立在情感以及經(jīng)驗的層面上，而應該以理性自律為基礎。盡管人肉搜索充當著道德他律的角色，但這種他律更多地是建立在個體感情經(jīng)驗而非理性基礎之上的，因而導致某種網(wǎng)絡暴力的情境出現(xiàn)，要克服這種暴力的情境，唯有使道德本身建立在自律與他律的統(tǒng)一基礎之上才是可能的。

（三）、網(wǎng)絡世界中無限制的自由帶來的"恐怖"

虛擬的網(wǎng)絡的確給大家的生活工作交流帶來了諸多便利。尤其是匿名制的實行，確實給了網(wǎng)友言論表達的自由，使得我們在網(wǎng)絡中能夠聽到真話，讓網(wǎng)絡不再是獨言而是群言時代，這無疑對于民主也是一種促進。但就其消極一面而言，匿名制使得人們在網(wǎng)絡中的身份與現(xiàn)實中的身份相脫離，少了身份束縛的同時也少了必要的約束，給人是一種看似"

自由"的發(fā)言權(quán)。黑格爾在《精神現(xiàn)象學》中就提出，"自由" 所帶來的是"恐怖"，沒有任何約束的自由只是任性。 網(wǎng)絡上匿名給"人肉搜索"帶來的自由當然遠沒有黑格爾在法國大革命中的血腥的后果，可其恐怖性也是令人不容小覷的。比如，在13 歲的小學生張殊凡被人肉搜索的案例中，他僅僅是因為被采訪時說了句"很黃很暴力"，這句話也許是其真實感受，但是這位公民的自由言論卻引起了"自由"的網(wǎng)友們的搜索，導致其就讀學校、學習成績、家庭住址，乃至出生醫(yī)院等統(tǒng)統(tǒng)被曝光，其父寫出一封公開信懇求收場，否則將以法律途徑追究。讓一個13 歲孩子承受如此壓力，甚至會對其今后人生和心理留下陰影，"人肉搜索"在這里體現(xiàn)出它如此恐怖的一面。匿名給網(wǎng)友帶來的自由雖然沒有到黑格爾所闡述的法國大革命的程度，可是卻能在網(wǎng)上質(zhì)疑和推翻現(xiàn)有的一些東西，甚至反抗一些人或者制度，二者確實有著相似之處；它所帶來的影響也許沒有法國大革命那么大，但"如果你愛他，把他放到人肉引擎上去，你很快就會知道他的一切；如果你恨他，把他放到人肉引擎上去，因為那里是地獄……" 這樣一個貌似調(diào)侃的評價，以及現(xiàn)實生活中已經(jīng)發(fā)生的一些負面例子卻警示我們，"人肉搜索"的"自由"如果一味發(fā)展，"恐怖"的后果就絕不是杞人憂天。

三、結(jié)語

我相信，在"人肉搜索"事件中涉及的廣大網(wǎng)友群眾，他們絕大多數(shù)的人都是善良的，而他們攻擊謾罵追問當事人的目的也只是想他們能得到教訓，因為被人肉搜索的當事人確實有違背道德或者法律的行為。但是，僅僅憑借網(wǎng)上的幾行字甚至于一個故事就做出是非判斷，未免太過急躁。在運用網(wǎng)絡這個工具時，擁有一個判斷是非對錯的直覺是很重要的，它能幫助你不盲目跟風，它能時刻告訴你遇事該冷靜對待。當立法的腳步還沒有跟上時展的時候，我們更加強調(diào)的就是道德的自律。但是道德所調(diào)整的范圍和力度有限的，在強有力的網(wǎng)路虛擬世界的壓力之下，法律或其他方面的他律與道德的自律相結(jié)合，才能有效防止類似人肉搜索世界的發(fā)生。

因此，綜上所訴，群眾在利用網(wǎng)絡時不僅要嚴格遵守法律，還應該自覺恪守現(xiàn)實生活中的社會公德以及網(wǎng)絡社會的倫理道德，明白自己的網(wǎng)絡行為所擔負的社會責任；同時也應對違背網(wǎng)絡倫理者進行監(jiān)督和規(guī)勸，逐漸接近現(xiàn)實社會倫理環(huán)境，使網(wǎng)民做到自律與他律相結(jié)合。網(wǎng)絡道德規(guī)范既可以制約人們利用網(wǎng)絡傳播、獲取和利用信息的行為方式，又可以作為評判網(wǎng)絡用戶行為的道德依據(jù)。所以，從目前相關(guān)配套法律滯后的情況下，道德和倫理體現(xiàn)出的突出作用來看，我們在加快網(wǎng)路信息方面立法的腳步的同時也應該加快網(wǎng)路倫理的構(gòu)建，構(gòu)建健康和邪惡的網(wǎng)絡文化。

法律論文:添附所有權(quán)法律論文

淺析添附所有權(quán)的取得制度

所謂添附，是指不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物。附和、混合、加工是理論上公認的三種添附形式，添附作為一項所有權(quán)取得方式為大部分人所肯定。添附問題就在于隸屬多人的多個物成為不能或者不值得分割的一物以后出現(xiàn)的所有權(quán)混亂，所以解決這個問題的關(guān)鍵就在于依據(jù)何種規(guī)則在多個所有權(quán)人之間確定物的歸屬，這也是添附制度構(gòu)建的意義所在。確定歸屬時，筆者認為添附形式、添附人的主觀意識、所有人的不同地位則是必須考慮問題。

一、添附方式

添附方式不同，則所有權(quán)確定的規(guī)則亦各有差異。具體而言，添附方式主要有三種。

1、附合

（1） 動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合

羅馬法的法律原則：“土地比地面之物更重要（superficies solo cedi）”。 “建筑則是使建筑物添附于地皮，羅馬法所有權(quán)的典型規(guī)范是這一原則：根據(jù)自然法，地面上的物品添附于地皮?！?羅馬法曾用“添附”理論解釋土地與建筑物的關(guān)系。土地在當時被視為最為重要的不動產(chǎn)。這一法律傳統(tǒng)沿襲至今，便得到了今日的附合規(guī)則，即不管物的結(jié)合是由于當事人之間的行為，或者第三人的行為還是自然原因造成的，在動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)時，鑒于不動產(chǎn)的價值往往較大，所以添附物一般由不動產(chǎn)所有人取得。

（2） 動產(chǎn)與動產(chǎn)附合

在動產(chǎn)與動產(chǎn)附合時，往往會根據(jù)價值的比例來決定由誰取得所有權(quán)，遵循著價值高者得的原則。若可以通過價值、效用、性質(zhì)等因素確定出最重要的動產(chǎn)，爾后由該動產(chǎn)所有人取得添附物。如果價值相當，則各動產(chǎn)所有人按照符合各自動產(chǎn)的價值的所占比例共有添附物。

2、混合

一般規(guī)定是動產(chǎn)之混合準用動產(chǎn)附合的規(guī)定，故在此不再贅述。

3、加工

近現(xiàn)代民法主要存在兩種立法例：一是以材料主義為原則，以加工主義為例外，以法國、日本民法典為代表；二是以加工主義為原則，以材料主義為例外，以德國、瑞士民法典為代表。兩種立法例各有其優(yōu)缺點，所以一直以來都未有定論，但一般都主張由一人取得所有權(quán)，僅在具體確定由誰取得時，有不同的理由。德國民法規(guī)定，制造人（制造人是按照交易習慣擁有生產(chǎn)過程組織權(quán)并承擔新制造之物的使用風險的人；制造人也可以是依賴于自己的指示，為自己工作的其他人，關(guān)鍵看他是否可以控制和影響生產(chǎn)過程）在加工中取得所有權(quán)，制造人取得所有權(quán)的前提是勞動的價值不明顯少于材料的價值。在勞動價值與材料價值相等或勞動價值稍微少于材料價值時，加工人取得所有權(quán)。德國聯(lián)邦較高法院規(guī)定，材料價值和勞動價值的比例達到100：60時為明顯較低，這時就會否定所有權(quán)的取得。 法國等國的民法卻認為，因為有了材料的存在，才使得加工物成為可能，因此應優(yōu)先考慮材料所有人的利益，只有在材料的價值明顯少于勞動價值時，才例外地由加工人取得所有權(quán)。

二、添附人的主觀心理狀態(tài)

添附人的主觀意識可分為兩種，一為惡意，一為善意。何為惡意？所謂惡意是指在明知是他人之物的情況下而未經(jīng)他人同意進行的添附時的主觀心理狀態(tài)，反之即為善意。在根據(jù)添附規(guī)則確定財產(chǎn)歸屬時，是否應當區(qū)分善意和惡意，對此存在著不同的觀點。

一種觀點認為，應考慮惡意的影響，惡意添附人不能取得所有權(quán)。此派觀點，源于古羅馬的規(guī)定，在羅馬法上，惡意的建筑人以自己的材料和費用在他人土地上建筑的，視為惡意添附人有贈與被添附人的意思該派主張惡意人應對自己的行為負責，不應得到同情。法律應保護無辜受害者的利益，不應放縱侵害他人的行為，應對之施加懲戒。但在涉及不動產(chǎn)及添附的兩種物的價值相差過于懸殊的場合，若單純貫徹這一原則，應該說是極不合理的，所以這種觀點存在明顯的缺陷。另一種觀點認為，區(qū)分善意與惡意是沒有必要的，無論行為人是善意還是惡意都要根據(jù)添附規(guī)則來確認添附物的歸屬問題。但這種不問善惡而一體適用的添附規(guī)則使惡意的添附行為人也有機會取得添附物的所有權(quán)，造成添附與侵權(quán)間的競爭，無疑會導致財產(chǎn)權(quán)安全保護的弱化，不利于社會風俗的形成。這種觀點被稱為“不講道德”的添附規(guī)則，會導致不良的社會影響。因此，這種觀點也存在極大的不妥。

因此，近現(xiàn)代民法往往采取一種折衷的態(tài)度，即在根據(jù)添附規(guī)則確定添附物的歸屬時，應當適當考慮添附行為人的主觀心理狀態(tài)。在惡意添附時，不能僅僅根據(jù)價值大小來確定歸屬，這樣將極不利于對權(quán)利人的保護。在兩個所有人的動產(chǎn)發(fā)生添附以后，如果是因為行為人的惡意添附行為造成的，兩個動產(chǎn)的價值雖有差距但差距并不大的情形之下，則應當側(cè)重保護受害人的利益，使添附物的所有權(quán)歸屬于受害人。這樣也有利于保護權(quán)利人，并對惡意添附行為予以制裁。

三、所有人不同地位的影響

（1） 個人所有物

當添附的物屬于個人所有時，自然適用以上的規(guī)則。

（2） 國家所有物

若添附的物中涉及國家擁有所有權(quán)的物時，是否一體適用，值得我們探討。法國民法中有“公產(chǎn)不可轉(zhuǎn)讓”規(guī)則,即國家的財產(chǎn)不應隨便進行流轉(zhuǎn)。但若承認添附規(guī)則的一體適用，是否會因此破壞這一規(guī)則，從而導致國家財產(chǎn)的流失。可以說這就為侵吞國家資產(chǎn)提供了一條渠道，會為這種不法行為找到一種合法理由。鑒于我國的特殊國情，國有資產(chǎn)屬于全體人民所有，更不允許個人對其隨意的侵犯，所以在適用添附規(guī)則時，我們應謹慎。此種情況下，應規(guī)定由一人取得所有權(quán)，而不應共有。在一般的情況下，添附規(guī)則一體適用，但在動產(chǎn)價值相當時，則應多考慮一下國家的意愿，由其作出選擇。若當事人是出于惡意，則應一律收歸國有。

添附制度明確了一項財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬，保障持有財產(chǎn)的人的利益，與此同時它還通過合理的補償來對喪失財產(chǎn)的人加以彌補。添附制度的構(gòu)建的意義就在于維護物權(quán)穩(wěn)定的法律秩序，其任務就是排除摩擦、消除浪費，保存現(xiàn)有的財富使之維持盡可能持久，并消除人們在使用和享受他們時的摩擦與浪費?？上У氖牵覈P(guān)于添附制度的規(guī)定也僅僅限于較高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第86條的規(guī)定，原本在《物權(quán)法草案》中有所規(guī)定，最終卻在頒布施行的《物權(quán)法》中不見蹤跡。

法律論文:刑事和解制度法律論文

刑事和解制度自誕生之日即引起各界廣泛關(guān)注，也引發(fā)了學界熱烈討論，它為我國刑事司法改革和整個刑事法律領(lǐng)域的一體化進程提供了一種嶄新的思路，新刑訴法對此專章予以規(guī)定。本文擬在將刑事和解制度與其他制度比較分析的基礎上，通過其對案件實體處理結(jié)果影響的維度透視其司法境遇，并對此提出自己的思考。

一、我國刑事和解制度設立的背景

（一）刑事和解的理論基礎

刑事和解，又被稱犯罪人與被害人和解（即VOR），是一種以合法的形式恢復原有秩序的糾紛解決方式，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，其目的是為了恢復被犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補被害人所受到的損害以及恢復犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪人回歸社會、平抑社會沖突而創(chuàng)造條件。對于被害人而言，它是一種恢復性的刑事保護政策；對于被告人而言，它作為刑罰替代手段而存在。

一般認為，西方刑事和解制度的理論基礎是由美國犯罪學家約翰·R·戈姆提出來的。他在《刑事和解方案：一個實踐和理論架構(gòu)的考察》一文中提出了刑事和解的三個理論基礎，即"恢復正義理論"（Restorative Justice Theory）、"平衡理論" (Equity Theory)、"敘說理論"(Narrative Theory)。該文從國家、社會、犯罪人和被害人等多角度立論，闡明刑事和解制度的理論基礎。

1、恢復正義理論

恢復正義理論認為犯罪不僅是對政府規(guī)范的違反，同時也是犯罪人與被害人之間的一種行為關(guān)系。它反對傳統(tǒng)刑事司法認為犯罪是對因家、社會利益的侵犯，只應由國家獨立行使刑罰權(quán)，不允許被害人參與追訴及調(diào)解的觀點。認為犯罪人與被害人應當直接介入沖突的解決以恢復由此造成的損害。因為了犯罪破壞了國家、犯罪人、被害人三都之間的正常關(guān)系，恢復正義就是要在他們之間恢復正常的秩序關(guān)系。

2、平衡理論

平衡理論是以被害人在任何情況下對何為公平、何為正義的合理期待的相對樸素的觀念為前提，當先天的平等和公平的游戲規(guī)則被加害人破壞時，被害人傾向于選擇成本低的策略技術(shù)來恢復過去的平衡。趨利避害是人類的本能，被害人在被害后往往選擇成本最小、風險低、收益較大的策略去平衡自己的利益，挽回自己的損失，其中，直接同犯罪人商談、和解，爭取相對于國家運用司法權(quán)追究犯而更加快速、平和、高效的解決刑事糾紛，是被害人的一個理想選擇。

3、敘說理論

敘說理論源于弗洛伊德的精神分析中的"自由聯(lián)想"，聯(lián)想的過程本身具有心理治療效果。在這種模式下，加害人的作用就是通過與被害人一起分析犯罪故事的情節(jié)、人物和主題來實現(xiàn)對事故的共同重構(gòu)。該理論就是將和解的過程視為被害人敘說被傷害的過程，而由被害人對自己受到傷害的經(jīng)歷和體驗的訴說，在最應對侵害行為負責的加害人面前重構(gòu)事件的經(jīng)過，可使被害人憤恨不平的情緒得到化解和宣泄，以達到重新塑造自我的目的。同是犯罪會因為被害人的訴說而反思自己的行為，對自己的行為給被害人帶來的損害真誠悔悟并積極賠償。

（二）刑事和解的現(xiàn)實土壤

1、文化基礎

"和"是中國傳統(tǒng)文化的精髓，在中國文化歷史上被奉為較高價值。"和為貴"的文化傳統(tǒng)孕育了中華民族博大的胸襟。正是受"和合"文化的影響，中國人在內(nèi)心深處都有著深刻的"厭訟、無訟"的思想。

2、政策基礎

我國"寬嚴相濟"、"輕輕重重"的刑事政策為刑事和解制度的施行提供了政策依據(jù)。具體來說，說是指對于惡性暴力犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪等重大犯罪及危險犯罪，從保護社會秩序出發(fā)，采取報應刑思想，實行"從重量刑"，刑罰執(zhí)行多為長期監(jiān)禁，直至死刑；對于輕微犯罪、青少年犯罪、偶犯、初犯等有社會矯治可能的犯罪，從維護行為人利益出發(fā)，采用教育刑思想，實行"從輕量刑"，刑罰執(zhí)行上則為"非監(jiān)禁刑"。我國目前推行的寬嚴相濟的刑事政策，走向是"輕輕重重，以輕為主"。 這為實施刑事和解制度奠定了政策甚而。

二、和諧語境下我國的刑事和解制度設計

（一）新刑訴法中刑事和解制度之規(guī)定

1、刑事和解適用條件

刑事和解的適用前提首先是犯罪人對自己的犯罪行為予以認可，即認可自己的犯罪行為對被害人造成的損害。刑事和解是為被害人提供疏通被陰滯情感的通道，如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，它根本就無法達到預期的設計效果。其次是當事人自愿和解，如果刑事和解不是由當事人的自愿引起，該制度的目的也就無法實現(xiàn)。新刑訴法對此予以明確規(guī)定：首先，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪。所謂真誠悔罪，顯然要以自愿認罪為前提。其次，獲得被害人諒解。獲得諒解的方式可以是賠償損失、賠禮道歉或其他方式，或幾種方式兼而有之。

2、刑事和解適用范圍

刑事和解的適用范圍應界定在未成年人犯罪和依法應判處三年以下有期徒刑情節(jié)輕微的刑事案件。因為上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個人利益，對公共利益的損害較小，應用刑事和解不至于造成被害人、犯罪利益保護和公共利益保護的失衡。新刑訴法立足司法實際，對刑事和解的案件范圍作出了合理界定：首先，是因民間糾紛引起的，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件。其次，是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。第三，對于犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。

3、刑事和解適用階段

新刑訴法第二百七十八條規(guī)定，雙方當事人和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。由此可見，在偵察、起訴、審判階段犯罪嫌疑人、被告人均可與被害人進行刑事和解。

4、刑事和解適用結(jié)果

新刑訴法第二百七十九條規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可 以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

從該條規(guī)定可以看出，刑事和解具有終止訴訟或從寬處罰的法律效果，從寬處罰應當包括從輕、減輕或免予刑事處罰。

（二）刑事和解制度與辯訴交易比較分析

辯訴交易制度發(fā)端于美國，據(jù)布萊克法律詞典的解釋，辯訴交易是指在法院開庭審理之前，處于控訴一方的檢察官和被告人（通常由被告人的辯護律師）進行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法院從輕判處刑罰為條件，換取被告人有罪辯答的一種司法制度。辯訴交易是為了解決刑事案件積壓和司法拖延問題而出現(xiàn)的，在產(chǎn)生之初一直處于不公開的地下交易狀態(tài)，直到1970年，美國聯(lián)邦法院才在美雷迪訴合眾國一案的判決中確認了辯訴交易的合法性，1974年美國修訂的《聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》以立法的形式確認了辯訴交易在司法制度中的法律地位。

辯訴交易與刑事和解的相同點表現(xiàn)在；

1、辯訴交易與刑事和解達成以后最終結(jié)果是可預測的，是控方與被告人、被害人與被告人相互協(xié)商的結(jié)果，保障了多方利益得到滿足的一種"雙贏"的局面。實際上兩個制度之間是基于對訴訟公正與效率均衡利弊后的考慮而產(chǎn)生的新的制度，目的在于兼顧公正同時而不失效率。正如羅斯科·龐德在《通過法律的社會控制》中所說的，正義并不意味著個人的德行，也不意味著人們之間的理想關(guān)系，正義乃是這樣一種調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度："能使生活物資和滿足人類享有某些東西和作某些事情的各種要求的手段，能在最小阻礙和浪費的條件下盡可能多地給以滿足。"

2、兩個制度都體現(xiàn)一種契約關(guān)系。從本質(zhì)上來說，辯訴交易與刑事和解都是一種刑事契約， 雖然二者在具體的制度構(gòu)造上存在著一定的差異，但二者反映的契約精神和根本的價值追求則具有一致性。辯訴交易這一制度創(chuàng)設的直接動因是為了解決司法資源短缺、提高司法效率、減少案件積壓。刑事和解制度則給予犯罪人與被害人更多的參與自主性，將那些大量社會危害性不大的案件排除在訴訟程序之外，使需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率。從這個角度而言，刑事和解的出現(xiàn)雖然不能說是直接為了解決司法效率問題，但客觀上也必然包含了對刑事司法效率的追求。

二者存在以下區(qū)別：

及時，二者的參與主體不同。辯訴交易的參與主體是檢察官和被告人或者其辯護律師，交易過程是公共利益和個人利益的平衡過程，被害人一般不參加。刑事和解的參與者是加害人和被害人以及調(diào)停人，和解過程是雙方個人利益之間的相互平衡，必要的時候，也可以有國家司法機關(guān)參與其中，但此時國家司法機關(guān)并不主導和解的進程，如果被害人不愿意適用和解，或不能與加害人達成協(xié)議，該制度就無法實行并發(fā)揮作用。

第二，二者的適用條件不同。辯訴交易中不征求被害人意見，也不以道歉、賠償作為條件，被害人利益可能會因此受到侵害。而刑事和解不僅以加害人的認罪悔過與積極賠償為適用前提，而且主要以被害人的利益為出發(fā)點，被害人的合法權(quán)益能夠得到較好的維護。

第三，二者的適用階段不同。外國通行的辯訴交易制度主要在審判階段適用，由法官進行審查和把關(guān)，而刑事和解制度則在公訴、審查起訴及審判階段皆可適用。

2、二者的適用條件、適用范圍不同。辯訴交易一般是檢察官在認為證據(jù)不足、存在對被告人無罪判決可能的情況下采用的一種不得已方式，其要解決的就是被告人是否認罪的問題，存在無罪判決可能是辯訴交易的一個預設前提；辯訴交易在美國的適用范圍幾乎沒有限制。刑事和解則是被害人和加害人之間為了利益較大化而選擇的案件解決方式。刑事和解通常需要在證據(jù)充分、責任歸屬明確的條件下才能使用，它是以被告人有罪答辯為前提，新刑訴法第二百七十七條明確規(guī)定其適用范圍為：（一）因民糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失性犯罪案件。

3、二者的法律效果不同。辯訴交易總體上表現(xiàn)為控訴方與被告人之間達成的一種合意。辯訴交易中檢察官的主導能夠有效保障公共利益在辯訴交易的過程中得到維護，但被害人的利益往往缺乏保障，辯訴交易中公訴人一般根據(jù)所掌握的證據(jù)能否獲得勝訴而決定是否進行交易，并不征求被害人的意見，也不以賠償、道歉作為條件，被害人因此被邊緣化，交易的結(jié)果很有可能違背被害人的意愿，從而有被害人可能因為辯訴交易制度的存在而"第二次被傷害"。 刑事和解由于是被害人作為合意主體故能切實維護其自身利益，同時刑事和解中加害人的深度參與在對犯罪人的特殊預防上起到了一定的積極作用。但在特定環(huán)境中，如操作不當，還有可能成為富人犯罪的庇護傘，給人一種有錢可以免罪的感覺，從而有損于司法的尊嚴，在一定程度上可能會導致刑罰的一般預防功能的降低。

4、二者的刑事訴訟價值追求的立足點不同。辯訴交易主要是立足于國家利益、個人利益與社會正義實現(xiàn)之間的效益均衡之上的。辯訴交易旨在通過被告人承認犯罪，獲得公訴人向法庭提出更低的量刑請求，國家因此降低司法資源耗費，降低訴訟風險，其實質(zhì)是公訴人和刑事被告人之間的"認罪換免(減)刑"，是國家和刑事被告人之間的雙贏。學者們認為，辯訴交易追求效率，但不是不講公正，而是堅持公正與效率并存，體現(xiàn)出對被告人人權(quán)、被害人人權(quán)同等重視，并且還同時認為，遲來的正義為非正義，追求效率也是為正義，而辯訴交易正是體現(xiàn)了公正優(yōu)先下對效率的高度容納。刑事和解則立足于被害人以及對恢復性正義追求的角度。在刑事訴訟當中，國家公訴機關(guān)的當事人地位已經(jīng)大大地讓位于犯罪人和被害人，其并不實際具體地參與協(xié)商過程，只是對雙方的協(xié)商起組織和提供建議的作用，國家的角色已經(jīng)從矛盾的沖突者演化為矛盾的協(xié)調(diào)者。刑事和解之初衷是被害者獲得損害賠償，犯罪者獲得寬恕諒解，社會秩序得到恢復的"皆大歡喜"的局面。

5、協(xié)商結(jié)果與對被害人賠償?shù)年P(guān)系不同。辯訴交易的內(nèi)容一般不涉及對被害人的賠償，而是將協(xié)商與民事賠償分為兩個程序；而刑事和解協(xié)議通常包含對被害人的賠償或補償，通常情況下，只有在被告人作出賠償之后法官才能作出緩刑、減刑或者免刑判決。在刑事和解制度中，國家公訴機關(guān)并不實際具體地參與協(xié)商過程，只是對雙方的協(xié)商起組織和提供建議的作用，國家的角色已經(jīng)從矛盾的沖突者演化為矛盾的協(xié)調(diào)者。此外，對于刑事和解制度，雙方當事人"討價還價"的"標的"是自己的切身利益，因此，雙方在協(xié)商過程中都充分地表達自己的真實意思，竭盡全力爭取本方利益的較大化，所以，作為雙方協(xié)商最終產(chǎn)物的和解結(jié)果，不存在對哪一方利益的偏袒。辯訴交易制度則有所不同，其是在作為國家和社會利益的代言人的檢察官和被告人一方之間進行的，在一定程度上忽略了被害人的利益，這樣，被害人不僅因為辯訴交易而被排斥在刑事司法程序之外，而且也由于實體正義的原則未在辯訴交易中得到體現(xiàn)，使法律的公平正義觀在被害人的心中大打折扣。

綜合以上幾點的比較分析，可以看出，辯訴交易制度從追求司法效率的角度出發(fā)，是為了在訴訟這場"風險博弈"中取得勝利的結(jié)果，盡量減少龐大的案件積累對有限司 法資源的耗費而采取的具備"相對公正"條件的措施；刑事和解制度是從保護受害人角度出發(fā)，通過對加害人的非犯罪化、非刑罰化或從輕處理達到對加害人的"改造"，恢復被加害人破壞的社會狀態(tài)，達到社會最終"和諧"。只有在對這兩種制度進行充分比較研究的基礎上做出選擇，這樣，才能建立符合我國國情的刑事糾紛解決機制。

（三）刑事和解制度與附帶民事訴訟比較分析

刑事和解與附帶民事訴訟調(diào)解在功能上有一定的趨同性，二者都有助于促使雙方當事人化解矛盾糾紛，有助于確保被害人獲得一定的損害賠償，從而促進案結(jié)事了。但二者存在一定的差異，不是簡單的替代或等同關(guān)系。

1、從性質(zhì)上來看，附帶民事訴訟是被害人針對犯罪行為導致的物質(zhì)損失單獨提起的訴訟，其本質(zhì)是一種民事訴訟。而刑事和解是被害人與犯罪嫌疑人、被告人私人之間的和解，并非一種訴訟形式。

2、從方式和范圍上看，附帶民事訴訟主要涉及的是損失賠償問題，修正后的刑事訴訟法還專門規(guī)定，法院對附帶民事訴訟可以進行調(diào)解，并根據(jù)物質(zhì)損失情況作也裁決。相比之下，當事人和解則是雙方當事人合意的產(chǎn)物，公安司法機關(guān)一般并不主動介入，同是其解決的并非單純的損害賠償問題。如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，并通過賠禮道歉的方式獲得被害人的諒解，被害人自愿和解，進而達成和解協(xié)議的，根本不涉及民事賠償問題。僅就損害賠償而言，當事人和解程序并未對賠償?shù)姆秶鞒鱿薅ǎ瑩Q言之，雙方當事人可以協(xié)商確定賠償?shù)臄?shù)額。

3、從效果上來看，刑事和解可以偵查、起訴、審判的任一階段達成，還具有終結(jié)訴訟程序的功能。新刑訴法規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，檢察機關(guān)可以做出不起訴的決定；人民法院可以依法對被告人從寬處罰。附帶民事訴訟通常是在審判階段提起，且不具有終結(jié)訴訟的功能。

三、刑事和解制度適用過程中潛在困境分析

（一）觀念轉(zhuǎn)變滯后性的限制

刑事和解制度雖然在歐美成功實踐，但由于傳統(tǒng)觀念的不同，刑事和解制度本土化進程急需完成以下轉(zhuǎn)變：

1、從國家本位主義向個人本位主義的轉(zhuǎn)變

我國傳統(tǒng)刑事觀是一種國家本位的價值觀，在這種價值觀看來，犯罪是個人與國家的沖突，侵犯的是國家利益而不是個人利益，刑罰則是一種公權(quán)力，因此對加害人的追訴只能有國家進行，不允許個人調(diào)解。而刑事和解制度體現(xiàn)的卻是個人本位主義價值觀，在這種理念的影響下，被害人與加害人可在一定情況下達成和解，且雙方當事人對犯罪人的處罰享有建議權(quán)。有學者認為，刑事和解制度這種以個人本位為基礎的價值觀在我國現(xiàn)有的刑事司法觀念中找不到相應的法律支撐，由傳統(tǒng)文化所決定的一元化刑事法價值觀注定了引入必然會引發(fā)個人本位與國家本位價值觀的嚴懲對立與沖突。

2、從報復正義觀向恢復正義觀的轉(zhuǎn)變

報應正義是現(xiàn)代刑事正義的最基本理念之一，構(gòu)成了傳統(tǒng)刑罰價值的基礎?，F(xiàn)行的司法是"以惡制惡、惡惡相報"的報應正義觀念為中心的司法，該傳統(tǒng)觀念要求在相同的狀況下，相同的犯罪應當做相同的處理。但刑事和解則是"以善制惡、追求和諧"的修復正義理念為中心的司法，體現(xiàn)的是刑罰個別化的思想，即根據(jù)不同的加害人人身危險性程度確定刑罰的適用方法和具體方式，恢復正義是其理論基礎之一，其要求根據(jù)具體的案件進行具體處理，加害人與被害人和解與未和解可能會導致不同的處理結(jié)果。與報應正義追求的有限平衡不同的是，刑事和解制度追求的是被害人、加害人、社會由于加害人的破壞而遭受損失的修復。

（二）刑事和解對實體處理結(jié)果的突破

1、不同訴訟階段的失衡

新刑訴法規(guī)定，在不同的訴訟階段，對達成刑事和解的案件可以作出不同的處理結(jié)果。具體而言，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處罰的建議；人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴決定；人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

由此可見，刑事和解在法律實效上分為兩個層次，及時層次是從寬處罰；第二層次是罪輕不起訴。第二層次沖擊的是罪與非罪的刑法理念，賦予了檢察機關(guān)終結(jié)訴訟的權(quán)利，導致了檢察機關(guān)與審判機關(guān)對案件處理結(jié)果出現(xiàn)不均衡。在檢察階段達成刑事和解的，不僅可使犯罪嫌疑人免刑，而且可免予起訴，即免于定罪。而在審判階段達成刑事和解的，僅能從寬處罰，無論從輕還是減輕處罰，都是建立在定罪的基礎上。這就使類似案件由于達成刑事和解的時間點不同而得不到同等對待，刑事和解在不同訴訟階段存在失衡與不當。

2、與量刑規(guī)范化的沖突

刑事和解制度對現(xiàn)存的從寬處罰制度是一個突破。對相關(guān)刑法規(guī)定進行梳理可以發(fā)現(xiàn)，從寬處罰情節(jié)包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)。法定情節(jié)包括自首、立功、從犯、未遂等；酌定情節(jié)包括認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、得到諒解等等。從各法定量刑情節(jié)的從寬幅度來看，從犯可達50%直至免刑，自首可達40%，立功可達50%直至免刑，但均建立在定罪基礎上，刑事和解的從寬幅度不僅可達50%且可免刑，但刑事和解尚未被納入法定量刑情節(jié)之中。從量刑的維度來說，刑事和解不是法定量刑情節(jié)卻勝似法定量刑情節(jié)，甚至是一個超法定量刑情節(jié)，其對量刑的影響是其他法定情節(jié)無法達到的。

（三）刑事和解制度再思考

1、應對嚴格適用刑事和解不起訴的條件嚴格限制

犯罪情節(jié)輕微不起訴導致檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)得以合理膨脹，甚至可以出入人罪，為關(guān)系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化理由。在缺乏有效規(guī)制的情況下，難以避免權(quán)力尋租、司法腐敗的出現(xiàn)。主要因素有：一是檢察機關(guān)的特殊地位和作用決定。檢察機關(guān)在刑事案件處理中既是司法機關(guān)，但更重要的是檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，這是憲法和法律賦予檢察機關(guān)的特殊權(quán)利。檢察機關(guān)還要監(jiān)督刑事和解協(xié)議結(jié)果并將其納入司法裁決中，檢察機關(guān)既當運動員又當裁判員，司法公正很難保障。二是從共同追訴犯罪的角度來說，檢察官和被害人是密切配合的共同體，在調(diào)解民事賠償中會不自覺站在被害人一方，使加害方和被害人的自愿調(diào)解帶有強制性色彩。因此，應對刑事和解不起訴的條件嚴格限制。

2、應加強新刑訴法與部門法之前的銜接

法治的要求就是保障不同法律之間的內(nèi)在協(xié)調(diào)，避免因法律之間存在不一致而導致法律實施上的混亂。新刑訴法與現(xiàn)行刑法就刑事和解問題存在"銜接空缺"問題，兩個部門法應共同規(guī)定的內(nèi)容只有一個部門法作了單向規(guī)定而另一個部門法卻不作任何規(guī)定，造成了一個部門法規(guī)定的內(nèi)容得不到另一個部門法的承認和呼應，從而使法律對該內(nèi)容的調(diào)整、適用遇到極大的障礙。

從寬處罰情節(jié)由于涉及到對實體結(jié)果的改變，所以毫無疑問應當是實體法意義上的量刑情節(jié)。但是又因為其涉及到和解協(xié)議的達成問題以及協(xié)議書的制作問題，需要經(jīng)過復雜的程序限定，所以又屬于一個刑事訴訟的程序問題。因此，若將刑事和解制度立法化，程序方面的合理設置是必須的。但現(xiàn)在的問題是，刑事實體法沒有明確規(guī)定達成刑事和解可以從寬的法定情節(jié)，更沒有規(guī)定哪些犯罪達成刑事和解可以從寬。在目前的司法實踐中，達成和解協(xié)議至多也是作為一個酌定情節(jié)來加以考慮。于是問題就產(chǎn)生了，程序法是否存在設定實體結(jié)果輕重的權(quán)力？是否可以將刑法中的酌定情節(jié)固定為刑事司法中的一個法定情節(jié)？

誠然，任何一種新的制度在實踐過程中都會遇到一些問題，刑事和解制度亦如是。但不可否認，目前我國法治環(huán)境正在不斷完善，個人權(quán)利本位觀念已經(jīng)普遍樹立，這些都為刑事和解制度的實施提供了現(xiàn)實土壤。為使這一制度取得更好的效果，在司法實踐過程中還需要不斷加強相關(guān)制度的跟進，相信刑事和解制度會讓社會公眾體會到恢復性司法的獨特魅力！

法律論文:醉駕量刑法律論文

追求理性與感受的和諧：量刑規(guī)范與均衡的另類解釋

"醉駕入刑"一年了，圍繞它的爭論也持續(xù)了這么久，從最初的"醉駕該不該入罪"、"醉駕是否一律入刑"、"與醉駕等同的危險駕駛行為如何處理"到現(xiàn)在的"醉駕如何量刑"、"醉駕量刑如何規(guī)范與均衡"。如果說最初的爭議主要是在法學家、立法者、不同執(zhí)法主體之間展開的話，現(xiàn)在的爭議則是普通民眾將問題的矛頭直指司法機關(guān)，特別是人民法院，為什么同樣是醉酒駕車，有人處6個月實刑，有人處緩刑，有人被免予刑事處罰 ；又為什么同樣是醉酒駕車，判處的拘役刑期相同，罰金卻相差數(shù)倍。一個個的追問，其實質(zhì)在于社會公眾想知道法官量刑的根據(jù)是什么？量刑的方法是不是科學？量刑的過程能不能向社會公開？不同地區(qū)、不同法院、不同法官的量刑是否應當均衡，如何均衡？這一個個的追問，體現(xiàn)了群眾的一種要求，他們要求能夠參與到司法的過程中去，司法應當將其過程展示給社會公眾；這一個個的追問，催生了一項重要的司法改革項目"規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序"；這一個個的追問，迫使法官理性行使量刑權(quán)時不得不充分考慮群眾的感受，追求兩者之間的和諧。

量刑規(guī)范化改革正是回應這種需求而生。經(jīng)過三年的試點、推廣，筆者所在的j省法院已推開這項工作，并在今年7月起運行刑事規(guī)范化量刑管理系統(tǒng)，對與十五種罪名相關(guān)的量刑數(shù)據(jù)進行采集和統(tǒng)計，便于高級法院對相關(guān)罪名的量刑情況進行監(jiān)測，對量刑指導意見在實踐中出現(xiàn)的問題及時調(diào)整。

值得注意的是，與司法實務界如火如荼開展量刑規(guī)范化改革不同的，學界始終有一種聲音，對這一問題保持警惕。他們認為規(guī)范量刑難在如何確定基準刑，難在量刑因素的不確定，難在全國發(fā)展的不均衡。量刑規(guī)范化不等于量刑精細化，均衡的量刑是鏡花水月，可望而不可及。而且對于法官來說，每個案件都不可能相同，總是存在這樣或那樣的差別，因此量刑應當是個別化的，應當是法官依照法律，依照司法規(guī)律，根據(jù)自己的理性和經(jīng)理，依照自己對每個案件的獨特理解進行自由裁量的過程，如果將法官的自由裁量化為賬本上的加減乘除就抹殺了法官理性的價值，忽略了司法的客觀規(guī)律，忽視了法官的主體價值。

筆者以為，無論是學界的謹慎、實務界的積極，還是公眾的懷疑，量刑規(guī)范已經(jīng)真實的存在于我們國家的法律生活之中，它要求規(guī)范刑事法官的自由裁量權(quán)，把量刑的過程、步驟和結(jié)果公開在法庭上，以這種方式重建公眾對法院的信心，以這種方式樹立公民對法律的信仰。量刑規(guī)范作為溝通法官理性與群眾感受的橋梁而存在，也在為促進兩者的和諧而努力，這不失為解釋其存在價值的另類視角。筆者下面將結(jié)合所在j省c市法院(下轄七個基層法院)自20__年5月至20__年4月審結(jié)生效的醉駕型危險駕駛案件緩刑適用情況對這一問題作一分析。

一、案件審理情況

這一年間，全市法院一共審結(jié)生效的案件是227件，全部為醉酒駕駛機動車構(gòu)成的危險駕駛罪，均為單個自然人犯罪，有罪判決的比例為。判處實刑的154件154人，占67.84%；判處緩刑的73件73人，占32.16%。

案件在七個基層法院的分布很不平衡，最少的是q法院僅1件，最多的w法院達106件。在各個法院之間，緩刑與實刑的比例也很不同，如t法院的緩刑比例達到42.86%，j、w法院的緩刑比例也均超過30%。

量刑分布與緩刑相關(guān)度：判處1個月的24件；判處1個月緩刑的15件；判處1個月15日的39件；判處1月15日緩刑的5件；判處2個月的55件；判處2個月緩刑的45件；判處2個月15日的12件；判處2個月15日緩刑的2件；判處3個月的17件；判處3個月緩刑的4件；判處4個月的7件；判處4個月緩刑的2件。

罰金刑與緩刑的相關(guān)度：判處1000元的33件，緩刑的8件；判處1500元的5件；判處20__元的126件，緩刑的22件；判處2500元的3件；判處3000元的19件，緩刑的5件；判處4000元的3件；判處5000元的33件，全部為緩刑；判處10000元的5件，全部為緩刑。

被告人血液中酒精含量與緩刑的相關(guān)度：80-100毫克/100毫升的9件， 4件緩刑。100-200毫克/100毫升的141件，65件緩刑。200-300毫克/100毫升的64件，5件緩刑。300毫克/100毫升以上的13件，沒有緩刑。

判決時間與緩刑的相關(guān)度：20__年審結(jié)的案件是130件，23件適用緩刑，20__年審結(jié)的案件是97件，50件適用緩刑。

犯罪情節(jié)與緩刑的相關(guān)度：

1、自首。73件，適用緩刑的26件，占35.62%。

2、賠償。61件，適用緩刑的22件，占36.07%。

3、案發(fā)方式。交警檢查過程中發(fā)現(xiàn)醉酒駕車的有19件，適用緩刑的5件，占26.32%。由于醉酒將車停在路邊或路中央睡覺而被發(fā)現(xiàn)的3件，2件適用緩刑，占66.67%。

4、行為后果。發(fā)生事故并造成他人受傷的21件，適用緩刑的4件，占19.05%。

5、被告人的前科劣跡。被告人曾因酒駕被行政處罰的4件，均未適用緩刑。被告人有犯罪前科的5件，均未適用緩刑。

6、交通違章行為。被告人具有無證無牌情節(jié)的26件，緩刑4件，占15.38%。被告人具有逃逸情節(jié)的7件，無一適用緩刑。

二、緩刑適用情況的評價

從上面的情況來看，筆者認為，在醉駕型危險駕駛案件緩刑適用方面存在幾個問題。

（一）緩刑適用比例提高過快

危險駕駛罪適用之實初，所有案件均需報送高級法院進行定罪的審查和量刑的平衡后才能判決，而且那段時間上級法院明確告知不得適用緩刑。所以，20__年審結(jié)的此類案件，緩刑適用的比例僅17.69%。但隨著此類案件的增多，高級法院將量刑權(quán)還給了基層法院，20__年9月下發(fā)了

通知，明確了一般不得適用緩刑的七種情形。這一通知的下發(fā)，從另一個角度明確醉酒駕車型危險駕駛罪是可以適用緩刑的。由此開始，緩刑適用的比例逐漸提高。20__年前4個月審結(jié)的此類案件，緩刑適用的比例已高達51.55% 。從國外的情況以及我國的立法和司法實踐來看，刑罰輕緩是大勢所趨。但我們應該注意到，危險駕駛罪入刑不久，目的在于及時遏止高發(fā)的醉酒駕車現(xiàn)象及其可能引發(fā)的重大交通事故。如果僅過半年，就將此罪的緩刑比例大幅度提高，會產(chǎn)生不良影響，使此罪不能達到對社會公眾普遍的震攝作用，不利于良好社會風氣的形成。

（二）適用緩刑案件并處罰金數(shù)額過高

判處罰金刑，應當根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得的數(shù)額、造成損失的大小等，并應綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力來確定。法律明確規(guī)定危險駕駛罪必須并處罰金，但危險駕駛罪與盜竊、詐騙等犯罪不同，不具有違法所得、犯罪所得等數(shù)額情節(jié)，筆者以為此類犯罪的罰金應根據(jù)被告人駕駛行為的危險性及實際造成損失的大小來確定。醉酒駕車型危險駕駛罪，其危險性的主要體現(xiàn)在被告人血液中酒精含量的高低、交通違法行為的嚴重程度和被告人及車輛是否具有特殊性這三個方面。但從緩刑適用與罰金刑的相關(guān)度來看，判處5000元或10000元罰金的案件均適用了緩刑。而從情節(jié)來看，這些適用緩刑的案件，大部分被告人血液中酒精含量均在100-200毫克/100毫升之間，且大部分不具備發(fā)生事故使他人受傷的情況，是符合判處緩刑條件的，但這恰恰說明這些案件中被告人駕駛行為的危險性不是非常強，不應對其判處高額的罰金。當然，其中也不乏被告人血液中酒精含量超過200毫克/100毫升的情況，也存在發(fā)生事故導致他人受傷的情況，還存在具有無證、無牌等嚴重違反交通安全法行為的情況，這些情況，根據(jù)省法院的要求，一般均不得適用緩刑。對這樣的案件判處高額罰金并適用緩刑，很容易使群眾產(chǎn)生"有錢可以不坐牢"的想法。

（三）不符合省法院適用緩刑規(guī)定的案件適用緩刑缺乏相應的程序制約

刑法修正案（八）雖然對緩刑適用的形式要件、實質(zhì)要件和排除要件作了細化，但對于"確實不致再危害社會"這一實質(zhì)要件應當由何種證據(jù)證明、證明責任由誰承、證明的程序如何進行沒有任何規(guī)定。以致于常常有人感嘆，緩與不緩之間，刑事法官的權(quán)力實在太大了。再回到醉駕型危險駕駛罪的緩刑適用上來，省法院以通知的形式規(guī)定了不宜適用緩刑的七種情況，如血液中酒精含量在200毫克/100毫升以上，在高速公路上醉酒駕駛機動車等。從統(tǒng)計結(jié)果來看，存在這七種情形之一也適用緩刑的案件還是存在的，此類案件適用緩刑的依據(jù)何在，單從法律文書來看，是不得而知的。比如4件被告人血液中酒精含量均超過200毫克/100毫升且適用緩刑的案件均為武進法院判決：（1）時漢生危險駕駛案，被告人飲酒后駕駛機動車在高架道路上行駛，凌晨1時許在其中某路段停車睡覺被交警發(fā)現(xiàn)，具有如實供述的從輕情節(jié)；（2）言國峰危險駕駛案，晚21時許被告人飲酒后駕車行駛途中發(fā)生交通事故，其賠償了被害人經(jīng)濟損失760元，具有如實供述的從輕情節(jié)；（3）葉勇聽危險駕駛案中，晚21時許被告人飲酒后駕駛無號牌二輪摩托車發(fā)生交通事故，具有如實供述的從輕情節(jié)；（4）賀軍危險駕駛案中，晚18時許被告人飲酒后駕駛摩托車發(fā)生交通事故，明知他人報警在現(xiàn)場等候，并賠償被害人經(jīng)濟損失5500元。筆者看來，除及時起沒有發(fā)生交通事故外，其余案件均具有2個以上不宜適用緩刑的情節(jié)，法官在判決書的"本院認為"部分雖寫明了具有如實供述或自首、賠償?shù)惹楣?jié)可以從輕處罰，但都未寫明適用緩刑的理由。而同樣在20__年判決的，被告人酒精含量在200-220毫克/100毫升范圍內(nèi)的危險駕駛案件中，還有8件均處以實刑，這其中也不乏具有自首、賠償情節(jié)的，有的甚至沒有其他交通違法行為。類似的情況沒有得到同等的處理，難免會引發(fā)公眾的質(zhì)疑。

三、緩刑適用的標準與程序

從緩刑適用的形式要件來看，危險駕駛罪是可以適用緩刑的一個罪名。從現(xiàn)實情況來看，確實有部分醉駕型危險駕駛案件沒有發(fā)生事故，部分只是造成財產(chǎn)損失，部分只造成危險駕駛者自身的損傷，駕駛者血液中酒精含量也較低，自首、賠償經(jīng)濟損失等情節(jié)也經(jīng)常出現(xiàn)，如此種種在量刑時都不能考慮適用緩刑，也不符合寬嚴相濟的刑事政策要求。筆者以為，對于醉駕型危險駕駛案件還是可以適用緩刑、甚至免刑的，但應當對于適用的條件從嚴把握，從證據(jù)和程序兩個方面來規(guī)范此類案件緩刑的適用，使之規(guī)范和均衡，使法官的理性判決和群眾的感受之間能溝通、互信、和諧。

（一） 嚴格緩刑適用的條件

刑法修正案（八）對緩刑條款進行了較大的修改，將宣告緩刑的條件明確為"被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響四個條件的，可以宣告緩刑"。這樣的條件相對之前的規(guī)定，增強了在司法實務中適用緩刑的可操作性。這意味著法官應著重考慮的問題是被告人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)。

犯罪情節(jié)是反映與犯罪行為和犯罪人有關(guān)的，體現(xiàn)行為社會危害程度和人身危險性程度，因而在定罪量刑中必須予以考慮的各種具體事實情況。在緩刑適用中可能遇到的犯罪情節(jié)眾多，一般來說包括犯罪主體、犯罪對象、犯罪性質(zhì)、犯罪動機、犯罪手段、犯罪內(nèi)容及造成的損害后果、前科劣跡。從統(tǒng)計情況來看，醉駕型危險駕駛案中最主要的犯罪情節(jié)包括被告人血液中酒精含量、損害后果、醉酒駕車的原因、交通違法行為。由此可知，如果被告人血液中酒精含量較低、沒有人身損害或巨大財產(chǎn)損失、醉酒駕車是出于緊急而且必需的原因、無其他嚴重交通違法行為時，被告人的犯罪情節(jié)就屬于"較輕"的范圍。雖然法律沒有禁止具有前科劣跡的被告人適用緩刑，雖然我們也相信通過勞動和教育，被告人能重拾向善之心，改過自新。但某此被告人一犯再犯的經(jīng)歷，特別是一再從事同種犯罪的現(xiàn)實，讓我們不得不將"是否具有前科劣跡"作為考量"再犯罪危險"的重要標準。筆者以為此處的"再犯罪危險"并不以再犯危險駕駛罪為限，而是指再犯各種罪的危險，所以如果被告人曾因犯罪被判刑、或因違法行為多次被 行政處罰，在決定是否對其適用緩刑時，都應該特別慎重。

悔罪表現(xiàn)是指犯罪人對自己所犯罪行是否悔悟、有無積極彌補犯罪后果的具體表現(xiàn)。這是犯罪人犯罪后內(nèi)心狀態(tài)的外在表現(xiàn)。也就是說，法官必須從被告人的客觀行為來判斷其是否具有真誠悔悟之心。從相關(guān)法律規(guī)定來看，悔罪表現(xiàn)主要體現(xiàn)為被告人是否具有自首、坦白、立功等法定情節(jié)，認罪態(tài)度、犯罪后的補救措施等酌定情節(jié)。而結(jié)合本罪，被告人的悔罪表現(xiàn)主要由自首、坦白、賠償損失情節(jié)體現(xiàn)。如果被告人具有如上情節(jié)，自然可以視為有悔罪表現(xiàn)。還有一個情節(jié)，雖然學理上很少提及，但實踐中卻是認定被告人具有悔罪表現(xiàn)的一個重要依據(jù)，那就是主動繳納罰沒金保障金。這一情節(jié)被視為被告人認罪服法，主動接受法律制裁的表現(xiàn)，故也是悔罪之體現(xiàn)。

此外，刑法修正案（八）也規(guī)定了緩刑適用的排除性條件--累犯和犯罪集團的首要分子。這主要是從被告人人身危險性，或說"再犯罪的危險"這一角度進行的考量。這兩類被告人相對于其他被告人而言，更具有人身危險性，不收監(jiān)執(zhí)行對社會的危害更大、更容易形成勢力較大的犯罪集團。對于這兩個排除性條件，在緩刑適用時是必須嚴格遵守的。但是危險駕駛罪具有自身的一些特點，省高級法院可以用指導性案件、規(guī)范性意見等形式，增加一些排除性條件，以減少緩刑適用的盲目性和自由性。從實踐中看，法官們除了較為嚴格遵守省法院規(guī)定的七項排除性條件之外，對于存在逃逸情節(jié)、酒精含量超過300毫克/100毫升、具有前科劣跡及因交通違法行為被行政處罰的被告人，法官們均從嚴掌握，不適用緩刑。這體現(xiàn)中法官們的一種實踐理性，一種職業(yè)共識。

（二） 強化緩刑適用的舉證義務

目前推行的量刑規(guī)范化，既包括實體性的量刑指導意見，還包括要將量刑的過程納入庭審，要讓公眾通知庭審了解法院量刑的依據(jù)是什么、證據(jù)是什么、理由是什么。通過觀察以及筆者親身的實踐，筆者以為目前在法庭辯論階段，已經(jīng)能看出控辨雙方針對量刑的獨立辯論，但在法庭調(diào)查部分，特別是舉證的時候，控辨雙方還沒有將足夠的注意力集中到關(guān)于量刑的調(diào)查與舉證上來。所以，旁聽人員通過庭審并不能了解法官量刑的依據(jù)是什么、支持法官量刑的證據(jù)是什么。筆者以為這是必須要加強的一個方面。

緩刑的適用，同樣存在這個問題。刑法修正案（八）規(guī)定的緩刑適用的條件，其中"犯罪情節(jié)較輕"、"有悔罪表現(xiàn)"和"沒有再犯罪的危險"這三個條件的證據(jù)往往是穿插在法庭調(diào)查、法庭辯論過程之中，但"宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有不良影響"這個條件所需的證據(jù)往往被控辨雙方、甚至是法庭所忽略。筆者以為應當在強化量刑過程入庭審的工作中特別強調(diào)這一點。如果公訴機關(guān)在量刑建議書中明確建立適用緩刑，就應當提交由其或其委托的社會組織對被告人居住社區(qū)進行的"社會調(diào)查報告"，證明被告人在社區(qū)居民中印象良好，被告人適用緩刑對社區(qū)無重大不良影響。而如果被告人提出可對其適用緩刑也應當提交由其居住社區(qū)出具的證明材料。如果雙方均不提交此類證據(jù)，法庭認為被告人符合適用緩刑的其他條件，也應親自到被告人居住社區(qū)進行調(diào)查，取得此類證據(jù)后方可適用緩刑。具體到本罪，筆者以為還應增加一個條件，即如果被告人是有工作單位的，不論控辨審哪方認為可對其適用緩刑，均應征求其工作單位的意見。

（三） 建立和完善緩刑適用的程序

從法律的層面來說，我國只有緩刑適用的實體條件沒有緩刑適用的程序性規(guī)定。量刑程序納入庭審的試點雖然可以部分彌補這一點，但實踐中適用緩刑的案件往往是簡易程序案件，公訴人不出庭的情況比較多，沒有辯護人的情況比較多，基本上無法針對是否適用緩刑展開舉證、質(zhì)證和辯論。實踐中，很多法院開展了緩刑適用的聽證制度來規(guī)范緩刑適用的程序，強化檢察機關(guān)、公安機關(guān)和社會公眾對這一問題的參與。有的法院還制定了相關(guān)的規(guī)章，如20__年10月山東省日照市人民法院出臺了《日照市中級人民法院緩刑適用聽證規(guī)則》，還配套實行"犯罪人人格調(diào)查制度"，由合議庭在量刑前深入犯罪人的工作單位、社區(qū)、真實地了解犯罪人的性格、日常表現(xiàn)及人身危險性、再犯可能性，以適用緩刑。筆者以為這種制度一方面體現(xiàn)了司法公開、公正的特性，另一方面滿足了社會公眾對緩刑適用的知情權(quán)，也是對司法的有效監(jiān)督。但這種制度也有一定的局限性--不利于提高審判的效率。

筆者以為，如果要在危險駕駛罪案件中適用緩刑聽證制度，只能針對少數(shù)案件，特別是經(jīng)過庭審，法官認為雖然被告人存在部分一般不適用緩刑的情節(jié)，但綜合考慮后仍可能對其適用緩刑的案件。筆者以為此種聽證要包括如下幾方面內(nèi)容：（1）聽證會的參加者應當包括被告人工作單位、居住社區(qū)的代表；（2）應當允許公民旁聽聽證會全過程；（3）應當將社會調(diào)查結(jié)果公開宣讀，并由提出適用緩刑的一方陳述理由，由另一方答辯；（4）參加者應當對是否適用緩刑發(fā)表意見，并投票表決；（5）合議庭應當根據(jù)聽證會討論結(jié)果，并綜合考慮全案做出決定，并陳述理由。

綜上所述，筆者以為，在醉酒駕車型危險駕駛案件的緩刑適用中存在著不規(guī)范、不透明、不均衡的情況，這一情況的改善需要通過量刑證據(jù)的出示與質(zhì)詢、量刑調(diào)查與辯論的展開來實現(xiàn)，需要在法官的理性判斷之間引入群眾感受作/！/為監(jiān)督，實現(xiàn)兩者的和諧共生，使法官的理性判決與群眾的感受逐步統(tǒng)一到法律的規(guī)定上來，這才是量刑規(guī)范化、量刑均衡化所要達到的目的。（編輯：琛哥）

法律論文:合理規(guī)范公民行為法律論文

淺論合理規(guī)范公民行為的制度及措施

隨著社會整體維權(quán)意識的增強，公民在各種糾紛解決的場合不斷涌現(xiàn)，這種現(xiàn)象的出現(xiàn),一方面使部分人的權(quán)利得到了保護；另一方面公民人法律知識欠缺、業(yè)務水平差等限制條件，使得其在司法實踐中無法適用現(xiàn)行制度的要求，甚至有的公民人顛倒黑白，干擾司法秩序。如何合理規(guī)范公民行為？20__年新民訴法對此采用了保留并設置相應限制的原則。雖然制度在不斷健全，但從近期實踐的情況來看，仍存在很多問題，制度與實踐之間存在一定的差距。故筆者擬從合理規(guī)范公民行為的必要性、可行性分析入手，著重采用理論與實踐相結(jié)合的方法，提出合理規(guī)范公民行為的一些制度及措施，希望對司法實踐有一定的幫助。

一、合理規(guī)范公民行為的必要性、可行性分析

關(guān)于公民行為的存廢可謂是眾說紛紜，仁者見仁智者見智，筆者認為公民行為能被法律所承認應當是有其現(xiàn)實需求及理論基礎的，而公民行為中存在的問題亦要求相關(guān)部門對此進行合理規(guī)范。

（一）必要性分析

1.歷史的必然性 我國出現(xiàn)訴訟人的歷史可追溯到奴隸制社會，主要是貴族之間爭議時各自利益的代言人，一般為臣下以及其懲罰措施的承受者；進入封建社會直至近代，被稱作“刀筆吏”和“訟師”的民間訴訟人或辯護人逐漸普遍，幾乎成為一種固定的職業(yè)，但這種行為在維護當事人利益的同時亦有挑起訴訟，擴大爭端的嫌疑；在新中國成立之后，我國在立法中雖然認可了公民的存在但又有了一定的監(jiān)督措施。因此，從我國源遠流長的公民歷史文化可以看出，公民具有一定的合理性，但其對司法的不利影響使得我們必需正視其合理規(guī)范的必要性。

2.經(jīng)濟發(fā)展的必要性 我國幅員遼闊，地區(qū)差距大，經(jīng)濟發(fā)展不平衡，在一些沿海及經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)可能不存在法律人才缺乏的情況，但在偏遠、落后地區(qū)，專業(yè)律師或法律工作者較少，導致百姓訴訟困難，因此掌握一定法律知識和技巧的普通公民就成為百姓訴訟的；但由公民人衍生出來的“黑律師”、“土律師”違法等行為亦引起了廣泛關(guān)注。這些人既不受律師行業(yè)協(xié)會的約束，也無法對之進行有效約束和監(jiān)管，從而加劇了鉆營此漏洞的利益攫取者從事非法活動的行為。如上訪、信訪“老戶”訴訟，嚴重損害了當事人的合法權(quán)益，擾亂了正常司法秩序。故進一步完善合理規(guī)范公民行為的制度及措施已是勢在必行。

（二）合理規(guī)范公民行為的可行性分析

我國現(xiàn)行的法律明確規(guī)定了訴訟行為不僅要接受司法機關(guān)的監(jiān)督還需要接受政府機關(guān)及人大代表的監(jiān)督，而新民訴法第五十八條又明確規(guī)定了公民的一些監(jiān)督限制措施，這就使得合理規(guī)范公民行為不僅從法律上，還在制度上具有可行性。

1.可參照現(xiàn)行的律師監(jiān)督制度 在訴訟市場，律師行為不僅要接受律師法及相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)督，還需要通過行政機關(guān)如司法局的年審、稅務機關(guān)的審計等一系列監(jiān)督，而這一套監(jiān)督機制已相對完備。因此，公民行為監(jiān)督體制的制定、實施可參照律師監(jiān)督體制，采用司法與行政監(jiān)督相結(jié)合的方式。

2.可利用媒體的廣泛監(jiān)督作用 隨著網(wǎng)絡時代的到來，新聞媒體在群眾中的影響力不斷增強，為了更好地規(guī)范公民行為可對一些不法公民行為進行披露，闡明這些行為的危害，使得群眾自覺監(jiān)督公民行為，也使得合理規(guī)范公民行為能從心理上獲得群眾的支持和認可。

二、合理規(guī)范公民行為的制度及措施

由于公民直接源于三大訴訟法的規(guī)定，即使存在很多問題和弊端，但要取締和禁止既不現(xiàn)實，也不可行，因此，唯有合理規(guī)范，加強制度及措施建設。筆者認為合理規(guī)范公民行為，應當從以下三方面著手：

（一）建立完善的監(jiān)督體系

1.從源頭監(jiān)督 如何合理規(guī)范公民行為，筆者認為首先應當加強源頭治理。一方面，當事人的“需求”是公民市場“繁榮”的根源，司法機關(guān)在進行司法行為時應當履行對當事人的釋明告知義務。如有些法院試行的無償保障制度，即在案件審理前告知當事人公民應屬無償，并要求人與當事人簽署無償保障書，釋明公民人不享有律師所享有的哪些權(quán)利，公民人在活動中的行為將對當事人產(chǎn)生的法律后果等，引導當事人選擇合適的公民人。同時針對我國法律援助制度援助范圍狹窄，援助方式單一，將很多經(jīng)濟條件較差，但尚達不到困難標準的當事人拒于法律援助大門之外的現(xiàn)象，政府部門應當加大經(jīng)濟投入，避免“夾心層”的出現(xiàn)，保障當事人的訴訟利益。

2.實施過程中監(jiān)督 合理規(guī)范公民行為，各司法機關(guān)亦應當加強監(jiān)督與管理。如身份核實制度，法院在開庭前，要加強對人的資格審查，要求出具人個人身份證、與委托人之間關(guān)系的證明、社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體的推薦材料等，從而確定公民人的身份，對于不符合資格的

，不應當允許其出庭訴訟。同時，建立公民臺賬監(jiān)督制度，要求推薦單位、行政機關(guān)、司法機關(guān)“三位一體”，建立相應的人登記備案制度。如當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦他人進行公民訴訟的，應當?shù)怯浽靸?，詳細登記公民人、被人的姓名、身份證明、案件號，并定期將公民登記冊向司法行政機關(guān)報送備案；再由行政機關(guān)進行統(tǒng)一登記和管理，對本轄區(qū)公民總體情況進行審查監(jiān)督；加強與司法機關(guān)的溝通聯(lián)動，對于一人多案或者多次的情況進行嚴格審查，及時排查非法行為。（2）

3.事后進行監(jiān)督 一方面，對于經(jīng)查確屬以訴訟為常業(yè)、以獲取經(jīng)濟利益為直接目的的公民人，可認定為非法經(jīng)營并進行相關(guān)行政處罰，從而凈化法律服務行業(yè)，肅清非法市場，較大限度維護當事人合法權(quán)益和正常:請記住我站域名司法秩序；另一方，對于出具推薦函或證明材料存在重大過失的單位或基層組織亦應當給予一定的懲處，使得其在今后進行類似行為時履行審查義務。

（二）設立相應的懲罰措施

沒有監(jiān)督的權(quán)力是可怕的，沒有處罰的監(jiān)督則等于一紙空文，因此，合理規(guī)范公民行為不僅要制定各種監(jiān)督制度和措施，亦應從后果上加大懲處力度。對于構(gòu)成行政違法的應當給予行政處罰；對于構(gòu)成犯罪的，則應當追究其刑事責任。筆者主要從以下兩方面進行闡述：

1.行政處罰 作為公民監(jiān)督的源頭機構(gòu)，經(jīng)查實，在出具公民推薦函或證明材料時存在重大過失的，行政機關(guān)不僅應當對相關(guān)責任人采取罰款、通報批評等懲處措施還應當對相關(guān)機構(gòu)采取罰款、取締、通報批評、取消評優(yōu)評先資格等措施，使得上述機關(guān)在行使權(quán)力時主動作為。

2.刑事處罰 對訴訟中公民人有收取高額報酬、煽動、教唆當事人或者群眾擾亂訴訟秩序的、損害當事人合法權(quán)益、妨礙糾紛解決等非法行為的，一經(jīng)查實構(gòu)成犯罪的，應當立即追究其刑事責任；對于收取高額訴訟費用、損害司法威嚴的行為，一經(jīng)查實，則不僅應當追究其責任，還應當考慮相應的經(jīng)濟處罰措施。

（三）因地制宜、加強調(diào)研工作

1.因地制宜制定各項措施 對于偏遠、經(jīng)濟落后地區(qū)，我們在執(zhí)行法律規(guī)定的同時，可以加強對部分公民人的指導。一方面可以加強對其工作的法律指導，另一方面還可以利用其在群眾中的廣泛影響和群眾基礎，將其納入人民調(diào)解員范疇，給予適當報酬，既使其能夠發(fā)揮對法律的熱情，又有利于人民群眾矛盾的化解和鈍化工作。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，一方面，政府應當加大對法律援助的經(jīng)濟投入，保障經(jīng)濟困難群眾的司法權(quán)益。如適當?shù)匾舐蓭熜袠I(yè)降低收費標準，讓大部分群眾能夠請得起律師，付得起律師費。另一方面，對于非法公民人應當加大懲處力度，尤其是經(jīng)濟處罰力度，使其行為規(guī)范化、合法化，因地制宜制定各種有利于當事人訴訟的措施。

2.加強調(diào)研工作 雖然新民訴法實行已有一段時間，但對于公民的法律適用問題仍無統(tǒng)一的司法解釋，造成各司法機關(guān)在對待同一問題上各有不同，使得人民群眾誤以為司法機關(guān)故意刁難，影響了司法機關(guān)的整體形象。因此，上級主管部門應當積極組織開展調(diào)研工作，盡快地制定出相應的司法解釋或其他規(guī)范性文件，使得執(zhí)法機關(guān)有法可依，人民群眾有法可行，共同維護好社會的和諧與穩(wěn)定。

公民作為延續(xù)了幾千年的中國特色的歷史法制文化，在今后相當長的一段時間還將長期存在。如何合理地規(guī)范、利用這種法制文化，而又適應時代法治文化的發(fā)展要求，是我們將長期研究的問題。筆者希望有更多的學者和法律人對此進行研究探討，共同促進我國法制文化的發(fā)展，為維護社會的和諧穩(wěn)定作出更多的貢獻。

法律論文:法官獨立法律論文

論文提要：法官是法律由精神王國進入現(xiàn)實王國控制社會生活的大門，法律借助于法官而降臨塵世。而法官最重要的品格是獨立，我國現(xiàn)今法官獨立的現(xiàn)狀卻并不令人樂觀。從法官獨立的外部環(huán)境來看，我國法官特別是地方各級人民法院法官的獨立性易受到地方干預的制約，現(xiàn)實中還有很多地方干預法官獨立審判的實例，令法官處于十分尷尬的境地。地方人大、黨委、政府及領(lǐng)導都可能成為干預法官辦案的主體。這種干預不管是為公還是為私都侵犯了司法的獨立性，妨礙司法公正的實現(xiàn)，給司法造成極大的挑戰(zhàn)，也會降低司法的公信力。地方干預之所以能夠制約法官獨立主要是因為地方掌控法官的人事任免權(quán)、職務晉升權(quán)，掌握法官的工資待遇，在人財物受制于人的情況下，法院的法官難免會受制約。為改變這種局面，保障法官獨立，在憲法中確立法官的獨立地位，改革法官人事制度和法院財政體制，并確立法官任職的終身制勢在必行。

引言：法官是法律由精神王國進入現(xiàn)實王國控制社會生活的大門，法律借助于法官而降臨塵世。這是20世紀著名法哲學家和刑法學家拉德布魯赫在其著作《法學導論》中的經(jīng)典論斷。法官即是法律的化身，法律借助于法官為大家所感受和認知。因而，司法的獨立最終要籍由法官的獨立而實現(xiàn)，法官獨立是司法獨立的較高形態(tài)。正如意大利民訴法學家M.卡佩萊特所說:"司法獨立本身不具有終極價值;它本身不是一種目的,而只是一種工具性價值,它的最終目的是確保另一價值的實現(xiàn)--法官公正而無偏私地解決爭端"。沒有獨立的法官便沒有獨立的司法，獨立的、不受不當干預的各個法官是實現(xiàn)司法獨立的根本保障。

反觀我國現(xiàn)今法官獨立的現(xiàn)狀卻并不令人樂觀。我們的周邊還有一些影響法官獨立的因素存在，如陜西省富平縣法院法官王亞光,因為"抗上"而被無情免職,奔走7年,至今仍待崗在家;河北省盧龍縣法院前院長賈庭潤因為拒絕按照"上面"的意思定案被革去院長職務趕出法院。這些活生生的案例帶給我們的遠遠不止是一聲哀嘆和幾絲無奈，更應該是對當前我國法官獨立狀況的深深思考和深入探討。

一、尷尬--透視地方干預下法官獨立的現(xiàn)狀

（一）獨立審判還是服從"上級"指示-法官的兩難抉擇

從我國司法實際來看，由于各級法院設置基本上與行政區(qū)劃相一致，法官的人事任免、職務晉升等權(quán)力往往掌握在地方權(quán)力機關(guān)手中，法官往往容易受到地方干預的影響而難以獨立辦案。

案例一：儲懷剛偷稅案--無法生效的無罪判決

20__年10月26日，阜陽市委政法委向阜陽中院發(fā)去了一份特殊的文件，文件題為《儲懷剛偷稅案的反饋意見》。文件中說，根據(jù)潁泉區(qū)委政法委政法（20__）第34號《關(guān)于審理儲懷剛因涉嫌偷稅一案的情況匯報》，市委政法委于20__年9月30日召開案件協(xié)調(diào)會，與會人員經(jīng)認真討論，分析案情，認為如對儲懷剛宣告無罪，將對阜陽的穩(wěn)定、電廠的建設及處理善后工作帶來困難。因此，經(jīng)請示市委有關(guān)領(lǐng)導同意，由你院對該案發(fā)回潁泉區(qū)人民法院重審，并在原量刑3年零6個月的基礎上，再從輕處罰或適用緩刑。"

這是20__年2月24日《南方周末》刊載的《無法生效的無罪判決》一文中的一段文字。阜陽市委、政法委的一份意見竟然可以令對公民的無罪判決難以生效，姑且不提該意見直接對公民的權(quán)利作出大相徑庭的決斷是否合法，單就該意見對法官獨立審判的干預來看，也是不適當?shù)摹?

但是，站在本案主審法官的角度我們也許會有不一樣的結(jié)論。首先，這一意見是市委、政法委有關(guān)領(lǐng)導集體合議的結(jié)果。市委對于法官的行政職務升遷具有決定權(quán)，如果不按照意見審判，法官除非是不想升遷。而且，出臺該意見的主要理由是"對儲懷剛宣告無罪，將對阜陽的穩(wěn)定、電廠的建設及處理善后工作帶來困難"，那么，法官哪敢拿著"阜陽的穩(wěn)定"開玩笑，不按意見處理，造成了阜陽的不穩(wěn)定，這樣大的責任又豈是一名普通法官承擔的起的？進一步說，阜陽中院人員的人事任免、財政經(jīng)費等也受阜陽市制約，如果法官堅持無罪判決，可能導致阜陽中院今后難與市委、市政府就干部調(diào)整、人事任免、工資待遇等問題進行溝通。在這樣的情況下，法官的選擇往往是依照領(lǐng)導指示辦理。然而，這樣的處理結(jié)果卻損害了法官的獨立審判權(quán)，對法官的職業(yè)理念、職業(yè)信仰都構(gòu)成極大的傷害，而受到較大損害的是當事人，是普通公民的人 身財產(chǎn)權(quán)利。那么，該不該因為領(lǐng)導指示而置普通公民的人身財產(chǎn)權(quán)于不顧？主審法官陷入一種尷尬難處的境地。

（三）當前我國地方干預法官獨立的現(xiàn)狀及危害

從我國當前的司法實踐來看，地方干預法官審判獨立的

情況并不鮮見。這主要與我國現(xiàn)行的法院設置體系、法官任免機制及法院財政體制有關(guān)。我國省市縣三級法院設>，！

在佘祥林殺妻案的總結(jié)中，地方政府的過早介入和指示是造成該案錯判的一個因素。面對佘祥林妻子家屬的上訪，地方政府給予了法院、法官很大壓力，間接導致該案在證據(jù)不充足的情況下判決佘祥林有罪。在前文所述的儲懷剛偷稅案中，這種干預更為明顯。更為荒唐的是中國青年報報道的一篇新聞中株洲市房產(chǎn)管理局對法官獨立審判的干預。株洲市房產(chǎn)管理局兩位處長因受賄罪被法院判刑。株洲市中級人民法院出具的二審判決書中，株洲市房產(chǎn)管理局出具的請求法院對兩名被告人減輕處罰的函件竟然出現(xiàn)在所列舉的證據(jù)中。且不說該案的主審法官是否受到該函的影響而對兩名被告作出從輕判決，單看房管局敢于以公函的方式干預司法就令人汗顏。而20__年，陜西省政府就曾因一起礦產(chǎn)糾紛函告較高法院，以影響社會穩(wěn)定為由向較高法院施加壓力，懇請較高法不要維持原判。行政機關(guān)可以公然向法院出具公函來干預司法，甚至連較高法院也成為被干預對象，這足以說明我國法官獨立審判的困境，也充分表明了當前我國地方干預法官獨立的現(xiàn)狀令人堪憂。地方干預給法官帶來很大的困擾，影響了司法獨立、司法公正的實現(xiàn)，進而導致司法和司法公信力的降低。

首先，地方干預影響司法獨立的實現(xiàn)。司法獨立最終要靠法官獨立辦案來實現(xiàn)，法官獨立是司法獨立的落腳點。地方黨委、政府通過各種形式干預法官辦案，法官在種種利益衡量下，往往難以依照法律規(guī)定獨立辦案，司法獨立的實現(xiàn)就缺乏了有力支撐。

其次，地方干預導致司法公正難以實現(xiàn)。"司法獨立與司法公正是一種手段與目的的關(guān)系。司法公正是司法獨立追求的根本價值目標,是司法獨立隱含的司法目的,司法獨立是引導和保障司法公正的途徑和手段。司法獨立與司法公正之間存在著高度依賴關(guān)系。因而，地方干預法官獨立的同時制約了司法公正的實現(xiàn)。在地方干預的情況下，法官難以堅持獨立辦案，往往在處理案件時依照上級指示或暗示作出偏離法律規(guī)定的判決，影響了法律所維護的社會公正的實現(xiàn)。

再次，地方干預降低了司法和司法公信力。正如培根所說:"一次不公正的司法判決比多次不公正的其它舉動為禍尤烈。因為這些不公的舉動不過弄臟了水流,而不公正的司法判決則把水源敗壞了"。地方干預司法導致司法遭受質(zhì)疑，造成權(quán)力比法律更有話語權(quán)的不良局面，公眾對于法院、對于法官的信任降低，對于裁判結(jié)果更難信服，從而導致司法公信力下降的嚴重后果。

二、制約法官獨立的地方干預因素

（一）地方化的人事任免及職務晉升機制

省市縣三級法官的人事任免、工作調(diào)動、職務晉升等權(quán)力都掌握在地方手中，極易導致地方以各種形式干預法官獨立審判。

首先，根據(jù)法官法第11條和第14條的規(guī)定，各級法院院長由同級人民代表大會任免；副院長、審判委員會委員、庭長、審判員由同級人大常委會任免。除較高法院外，各級地方人大掌握著省市縣三級法院除助理審判員以外的絕大多數(shù)法官的任免權(quán)。其次，各級法院院長、副院長、正副庭長、審判委員會委員的任免先由同級黨委提名,甚至普通干部的調(diào)動也要接受黨委審查,法院干部的選拔由同級政府人事部門行政調(diào)配。這種體制對法官獨立審判形成兩方面的影響。從地方人大、黨委及其他對法官人事有控制權(quán)的部門或個人來講，可以控制權(quán)為籌碼對法官施加壓力，干擾法官依法獨立審判，來爭取對自身有利的判決結(jié)果，前文所述阜陽市委、政法委出具的案件審理意見和株洲市房管局的"求情函"都是這種方式的實例，然而不管是為公還是為私，這種干預都是不適當不可取的。從法官自身來講，當任命和晉升權(quán)力都操作于地方時，法官在審理與地方利益相關(guān)的案件時就不得不考慮案件裁判結(jié)果能否得到地方的認可，是否會得罪地方領(lǐng)導進而影響到自身前程。因而，在這種情況下法官根據(jù)地方領(lǐng)導或者地方黨委政府部門的指示或者公函作出與法律規(guī)定相偏離的判決也就不足為奇了。

（二）地方人大的不合理監(jiān)督

憲法第3條規(guī)定：國家行政機關(guān)，審判機關(guān)，檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。人大監(jiān)督法院工作是法律明文規(guī)定，但是人大的監(jiān)督"只能是依法定程序和原則對司法機關(guān)是否嚴格遵守法律和正確適用法律進行監(jiān)督，這種監(jiān)督應是整體的、抽象的、一般的，并且透過一個時期一批案件所暴露出來的現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)問題，進行調(diào)查，以利于立法修正，而不是直接參與個案，對具體案件提出意見或者變相向法官施加壓力"。而實踐中卻出現(xiàn)很多監(jiān)督亂象，監(jiān)督主體多元化，信訪部門或其他部委都可以提起監(jiān)督，更有甚者，人大代表個人直接就個案予以監(jiān)督。如在某地的一次人代會上，人大代表對法院所提出的議案有17件，一位擔任人大代表的律師的提案就占了其中的5件，這5件正是他所的5個敗訴案件。試想，審理這5個提案所涉案件的法官是怎樣的無奈。面對這樣的監(jiān)督，法官又如何能夠在作出裁決時堅持獨立而不受干擾。人大的這種不合理監(jiān)督缺乏應有的謹慎性，法官在不必要的監(jiān)督下承擔了更多的壓力，導致難以獨立辦案。

（三）地方政府對法官工資待遇的制約

除較高法院以外，我國省市縣三級法院的財政經(jīng)費都由各級地方財政負責，法官的工資福利待遇也由地方政府財政撥付。通俗地講，各級地方政府控制著省市縣三級法官的"飯碗"。漢密爾頓曾言："就人類天性而言，對某人的生活有控制權(quán)，等于對其意志有控制權(quán)。"盡管地方政府這種控制不直接針對法官單個人，但是可以通過對法院經(jīng)費和法官總體工資待遇水平的控制來干預法院的獨立進而間接影響法官獨立。

三、出路--擺脫地方干預的路徑

地方干預在很大程度上制約了法官獨立審判權(quán)的實現(xiàn)，尋找擺脫地方干預、保障法官外部獨立的出路刻不容緩。筆者在研究國外法官獨立保障機制的基礎上，結(jié)合我國國情，提出以下建議：

（一）憲法確認

法官之所以受到來自外部的各種干預，與我國相關(guān)法律規(guī)定的缺失有很大關(guān)系。 我國憲法第126條的規(guī)定"人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉"，這樣的規(guī)定很容易引起一種反向假設，人民法院獨立審判不受"行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉"，是否意味著"行政機關(guān)、社會團體和個人"以外的勢力可以干涉法院審判。顯然，這種假設對于維護法官的獨立是不利的。

憲法作為國家的根本大法，應當對法官的獨立作出明確規(guī)定。從世界范圍來看，許多國家在憲法中明確規(guī)定法官的獨立地位。例如,德意志聯(lián)邦共和國基本法第97條規(guī)定:"法官具有獨立性,只服從憲法和法律。"日本憲法第76條也規(guī)定:"所有法官依良心獨立行使職權(quán),只受本憲法和法律的拘束。"據(jù)對世界142部成文憲法的統(tǒng)計,有105部憲法規(guī)定了司法獨立或法官獨立,占73.9%。世界及時部成文憲法即美國憲法就為法官獨立行使職權(quán)建立了實際的保障,如法官的終身制,法官的薪金在任期內(nèi)不得減少等等。那些采用不成文憲法的國家如英國,法官獨立也早已成為有約束力的憲法慣例。因而，應將憲法第126條修改為"法官獨立行使職權(quán),只服從憲法和法律"，從而賦予法官獨立以憲法地位，確保法官獨立有明確的法律保護。在這方面，我國法律界也早有類似的嘗試，20__年11月4日,在中國政法大學法學院舉辦的"中日行政訴訟法修改研討會"上亮相的《中華人民共和國行政訴訟法（修改建議稿）》中已經(jīng)規(guī)定:"法官依法獨立審理、裁判行政案件,不受任何干涉。"

（二）改革法官任免制度成立法官管理委員會

"司法獨立的根本意義就在于使司法權(quán)從其他國家權(quán)力中超脫出來"。同樣，法官獨立的根本意義也在于使法官從其他國家權(quán)力中超脫出來。因為"法官不是普通的國家官吏,人們力圖把法官塑造成公正與的化身,希望他體現(xiàn)普遍的公平正義,成為法治理想的代表與守護神。"所以必須改變我國現(xiàn)行的法官隸屬于公務員體制的現(xiàn)狀，切斷同級黨政機關(guān)控制法官的紐帶，建立法官任命和管理的垂直體系。建議將法官管理委員會作為這一體系的核心機構(gòu)。具體來講，在較高法院設立法官管理委員會，專門負責全國各級法官的錄用、任免、配置、晉升、獎勵以及處分。各級法院設立法官管理委員會，接受較高法院法官管理委員會的領(lǐng)導，負責向較高法院法官管理委員會提供本級法院的相關(guān)人事數(shù)據(jù)，但人事決定權(quán)仍由較高法院法官管理委員會統(tǒng)一掌握。將法院人事從地方獨立出來，避免地方對法院的不當控制和制約，確保法院和法官獨立于地方黨委和政府。

（三）建立法院財政經(jīng)費的統(tǒng)一管理制度

為使法官在審判案件時沒有經(jīng)濟上受制于地方的后顧之憂，真正獨立與地方行政，應該建立法院財政經(jīng)費獨立的管理制度，徹底解除地方行政對法官的制約。

有學者建議由較高人民法院統(tǒng)一掌握法院廳舍等設施的建設和管理事務,決定法院內(nèi)部的工資、報酬以及事務費預算,徹底排除行政機關(guān)對司法的干涉。由于全國各地經(jīng)濟發(fā)展水平不均衡，財政收入差異較大，由較高法院統(tǒng)一各級法院的財政預算需要耗費很大的人力物力，而且缺乏現(xiàn)實性,因而建立相對容易實現(xiàn)的財政機制更符合國情，即中級以上人民法院由全國人大預算并由中央財政列支后交較高人民法院統(tǒng)一管理,按當?shù)亟?jīng)濟水平逐級核撥到下一級法院,基層人民法院由省級人大預算并由省級財政列支后交各高級人民法院統(tǒng)一管理,按當?shù)亟?jīng)濟水平直接核撥到基層人民法院,其中法官的待遇要根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟水平并高于當?shù)匦姓珓諉T預案。這樣，法院財政來源于中央財政，盡管由人大負責預算，但撥付權(quán)由較高法院和高級法院掌握，法院對地方財政不再形成依賴，法官在審理案件時面對地方的干預也就少了經(jīng)濟上的后顧之憂，依法獨立辦案更容易實現(xiàn)。

（四）確立法官終身制

法官職務不會被隨意剝奪也是確保法官獨立辦案的重要因素。如美國憲法第三條及時款規(guī)定："較高法院與下級法院的法官忠于職守者，得終身任職。"日本憲法第七十八條規(guī)定："法官除依審判決定因身心故障不能執(zhí)行職務外，非正式彈劾不得罷免。"這意味著免除了法官因抵御干擾，公正執(zhí)法而可能帶來的后顧之憂。從我國司法實踐來看，面對地方機關(guān)或者領(lǐng)導的干預，法官處于弱勢一方。如果堅持不受干擾，依法獨立辦案，不僅晉升無望甚至會被免職。前文所述王亞光法官因為"抗上"而被無情免職、河北省盧龍縣法院前院長賈庭潤因為拒絕按照"上面"的意思定案被革去院長職務趕出法院就是活生生的例子。因而確立法官終身制，規(guī)定法官一經(jīng)任用，不得隨意更換，保障法官身份的穩(wěn)定性，也是擺脫地方干預的有效途徑。當然，這并不意味著法官可以任意妄為，若有依法應當免除職務的行為，法官仍然可以被免除職務。但是，為避免地方以正當理由為借口免除依法獨立辦案的法官，法官的免除權(quán)力應當由較高法院行使。

結(jié) 語

"法官個人應當自由地履行其職責，根據(jù)他們對事實的分析和法律的理解，公正地裁決其所受理的案件，而不應有任何的約束，也不應為任何直接或間接不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來自何方和出于何種理由。"獨立，應當是法官的職業(yè)本色。然而，當法官的人事任免、職務晉升等重要權(quán)力控制于地方時，司法的地方化必然會出現(xiàn)，法官的獨立本色必將在地方化的干預下黯然失色。如果身為法律守門人的法官不能獨立，何談審判獨立，何談司法公正。

因而，改革現(xiàn)有法官人事及財政體制，保障法官職務穩(wěn)定，確保法官擺脫地方干預迫在眉睫。當然，實現(xiàn)法官獨立并非朝夕可成，所涉及到的法律修訂、人事及財政改革等問題涉及面廣、影響范圍大，甚至會引起全國法院系統(tǒng)的大變革。也許進程會極為緩慢，也許路途還十分遙遠，但為了使身為法律守門人的法官在審判時能夠心無旁騖，用獨立的審判捍衛(wèi)法律的尊嚴、守護社會的公平與正義，這樣的路途即使再遙遠再艱難也值得每一個法律人風雨兼程。

法律論文:案結(jié)事了法律論文

對“案結(jié)事了”的幾點思考

隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸被濃厚的現(xiàn)實經(jīng)濟色彩籠罩，走向“陌生”。人與人之間的矛盾已不再通過對話方式化解，更多人選擇訴訟道路。人民法院受理的案件數(shù)量逐年攀升，糾紛的類型也層出不窮，審判任務日益加重，同時面臨更大挑戰(zhàn)。一方面要嚴格適用法律下裁判，一方面又要充分考慮當事人之間的矛盾化解程度，力求法律效果和社會效果雙贏，這才真正符合法院工作宗旨。但是在現(xiàn)實審判工作中，諸多原因阻礙了“案結(jié)事了”的實現(xiàn)，“案結(jié)”易做，“事了”難求。

一、如何理解“案結(jié)事了”?

要真正做到案結(jié)事了，首先要正確理解何為案結(jié)事了。筆者認為，所謂案結(jié)事了，就是指一個案件的審理，從立案到審結(jié)，必須嚴格審判時限，符合法定訴訟程序，在查明案件事實的基礎上給案件定性，正確適用法律，從而通過裁判文書確定當事人之間的權(quán)利義務，此為“案結(jié)”;在審理過程中到裁判文書生效，當事人能充分信任和服從法官作出的裁判，不論勝訴方或是敗訴者都能以平靜的心態(tài)接受裁判結(jié)果，以正確態(tài)度審視矛盾的產(chǎn)生和化解，表里如一的服從裁判，能和對方“化干戈為玉帛”，此為“事了”。不能簡單的以訴訟程序的終結(jié)為“案結(jié)事了”籠統(tǒng)下定義，案結(jié)主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了則更加關(guān)注當事人之間糾紛能實質(zhì)化解，側(cè)重社會效果。二者有機統(tǒng)一，才是真正意義上的“案結(jié)事了”。

二、“案結(jié)事未了”發(fā)生的原因是什么?

近年來，法院立足審判工作，探索多種方法，不斷改進工作方式促進案結(jié)事了，雖取得一定效果，但逐年增加的涉訴信訪案件也讓我們不得不思考“案結(jié)事未了”這一情形存在的原因。

首先社會競爭是宏觀因素。激烈的市場競爭拉開了人與人之間的距離，飛速發(fā)展的經(jīng)濟麻木了多數(shù)人內(nèi)心的善良本性，人們心懷“物競天擇，適者生存”的殘酷競爭理念，對待親情、愛情、友情變得漠然。正如筆者開篇所提曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸消失，一方面糾紛多發(fā)，另一方面發(fā)生了糾紛就上法院訴訟，雙方都為了利益、為了面子而訴訟，一定程度上加劇了矛盾的不可調(diào)和性，誘發(fā)“案結(jié)事難了”。

其次當事人素質(zhì)是決定因素。這就包括了當事人的道德素質(zhì)和法律素質(zhì)兩方面。真正的“事了”主要取決于當事人的心理認識，只有疏通矛盾雙方的思想，才能做到實質(zhì)的“事了”。在基層法院，前來訴訟的多是農(nóng)民群眾，素質(zhì)普遍不高，法律意識淡薄，他們早在訴前就對矛盾有了先入為主的認識，“世俗道理就是法律”的觀念根深蒂固。糾紛到達法院后，很難扭轉(zhuǎn)想法，接受法官的法律釋明。當事人常把道德觀念與法律概念混為一談，將日常的生活規(guī)則套入案件審理，加深矛盾程度。當案件最終的裁判結(jié)果與當事人所謂的“理所當然”相悖時，便產(chǎn)生對立情緒，一審、二審、再審，投入大量精力和金錢，雙方更加無法言和。輾轉(zhuǎn)回到矛盾的起點，難免認為法官在辦案過程中有徇私枉法、裁判不公行為，便以“不懂、不知”在法院“撒潑”，想促成“事了”更加困難。

再次法院工作機制是影響因素。當前法院工作系統(tǒng)整體上機制不健全，及時，信息制度不完備，特別是審判工作信息“透明度”還不夠。許多群眾本身法律意識不高，加之對法院的工作流程和審判程序的不了解，容易對法官產(chǎn)生質(zhì)疑，對裁判結(jié)果的“可接受性”也大大降低。且基層法院對案件信息的報道不夠及時、、客觀，讓當事人處于一種欲窺無門狀態(tài)。第二，人審查制度不夠嚴格。很多不具備資格的民間人利用當事人不懂法，打著的幌子，利字當頭，大幅收受當事人的費，攛掇當事人盲目訴訟。這些民間人本身對法律也是一知半解，對案件的分析便很對當事人“胃口”，當事人自然“熱衷”訴訟。在新民訴實施之前，對這些人的資格審核存在很多瑕疵，致使當事人在無形中增加了訴訟成本，當實際結(jié)果與理想結(jié)果有出入時，當事人便不愿就此“了事”。

法官職業(yè)素養(yǎng)是重要因素。整個訴訟過程中，法官是主導，法官的職業(yè)素養(yǎng)對案件的處理結(jié)果有重要的影響。在當前的法官隊伍中，一些法官在工作和生活中，規(guī)范意識欠缺，嚴重破壞法官形象。及時，言行不端，個別法官在接待當事人和庭審活動中，態(tài)度散漫，不夠耐心、細致，言辭蠻橫，行為粗暴，當事人很難感受“司法為民“情懷;第二，作風不正，身為司法者卻無視國家法律，為貪圖利益，拋棄廉潔理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱著“得過且過”的心態(tài)，不思進取，荒廢學習，對工作諸多抱怨，一副“無所謂“的平庸之象，法官積極的形象在人民群眾心目中產(chǎn)生污點。

三、“案結(jié)事未了”的表現(xiàn)形式有哪些?

一審程序結(jié)束后，但糾紛未得到實質(zhì)解決，矛盾根源沒有根除，當事人就很難服從法律結(jié)論，便會通過各種方式“討說法”?！皟蓪徑K審”的審判制度成為的解決方式，很多當事人通過上訴尋求救濟，讓矛盾繼續(xù)升級。終審裁判仍無法達到當事人的要求時，審判監(jiān)督程序成為又一渠道，當事人會不斷申訴，讓糾紛經(jīng)歷“持久戰(zhàn)”。法律程序終結(jié)了，便開始了漫長的上訪路，這也是近年涉訴信訪案件不斷增加的原因。當事人“信訪”不“信法”，他們找到政府、找到信訪部門反映問題，傾訴“苦衷”。其中雖不乏辦案機關(guān)在審理過程中的確存在瑕疵而引發(fā)，但多數(shù)屬于當事人素質(zhì)低下、不理解法律規(guī)定、對辦案人員不信任、主觀產(chǎn)生猜疑引起。糾紛長時間未達到當事人內(nèi)心的處理標準，為此當事人又已耗盡精力，在信訪過程中很難采取理智的方式，大多都選擇“無理取鬧”，再三糾纏當?shù)卣?、信訪部門，只要可以引起領(lǐng)導注意的方法，他們都不惜代價，心懷“大鬧解決快，不鬧不解決”的想法，和相關(guān)部門“玩無賴”。

四、如何促進“案結(jié)事了”?

在了解了引發(fā)“案結(jié)事未了”的原因和表現(xiàn)形式后，要真正實現(xiàn)“案結(jié)事了”，那就必須對癥下藥，多方入手，改進工作態(tài)度和作風，促進“案結(jié)事了”。

及時，瞄準源頭，提高辦案質(zhì)量。案件質(zhì)量是引發(fā)“案結(jié)事未了”發(fā)生的源頭、病因，只有從源頭抓起，才能有效防止“病情”的擴散。法官在辦案過程中，要嚴格依照法律規(guī)定完善每一道訴訟程序，同時深入分析案件，定性，釋明當事人疑惑的法律問題，達到實體和程序兩公正。

第二，寓法于理，做當事人訴訟中的“心理治療師”?；鶎臃ㄔ菏敲袂榇翱?，面對的是最底層的群眾，很多人一輩子都沒打過“官司”，他們對于法律也是一知半解，在法律世界里多數(shù)都是“盲人”，很多人都是心里憋著一股怒氣才選擇起訴，法官就是治療當事人怒氣的“醫(yī)生”。訴訟過程中，法官面對無知又固執(zhí)的當事人時，要學會“聽”、學會“說”，首先聽他們講述自己內(nèi)心的想法，再結(jié)合他們熟知的人情世故向他們說法律，不能照本宣科，將生硬的法條讀給他們聽。法官要揣摩當事人的心思，將法律融入情理，將法律融入民規(guī)，讓他們接受、消化法律，對他們進行“法

律理療”，解開他們的“心結(jié)”。

第三，培養(yǎng)耐心，將調(diào)解貫穿案件審理全過程。法院雖是審判機關(guān)，可以用判決為事情下結(jié)論，但是很多時候一份冰冷的判決往往不能將矛盾扼殺。較高人民法院前院長王勝俊曾明確指出：“要統(tǒng)籌兼顧依法判決與訴訟調(diào)解，繼續(xù)堅持能調(diào)則調(diào)，當判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了的原則，把握訴訟調(diào)解與依法判決的基礎和條件，較大程度地追求案結(jié)事了”。有人認為法官過于重視調(diào)解，會慢慢忽略法律的適用，但在基層法院，筆者認為決不可小覷調(diào)解的作用，調(diào)解是實現(xiàn)“案結(jié)事了”的重要手段。一個案件調(diào)解結(jié)案，結(jié)果往往能滿足雙方當事人的理想結(jié)果，更能被雙方接受，他們能更好的依照協(xié)議履行，避免矛盾的繼續(xù)發(fā)展。作為基層法院的法官，要充分了解基層案件的特點，在案件審理時，法官要面對“難纏”的當事人,要培養(yǎng)耐心，戒焦戒躁，牢固樹立調(diào)解觀念，將調(diào)解貫穿案件始終。可以采取“圓桌”對話方式，讓當事人感覺只是簡單說事，而不是“打官司”，耐心講解法律和道德，真正將矛盾化解在基層，將事了結(jié)在基層。

第四，健全機制，充分利用各方資源。首先要完善法院與各村委、各人民調(diào)解委員會的聯(lián)系機制。在基層法院，大多案件來自農(nóng)村，當?shù)卮逦瘯腿嗣裾{(diào)解委員會是化解糾紛的及時道防護門，他們了解糾紛的發(fā)生和發(fā)展情況，也了解矛盾雙方的社會關(guān)系，且很多村干部與矛盾雙方還是親戚關(guān)系，他們在當?shù)負碛辛己玫娜罕娀A，能充分把握雙方心理，他們出面解決糾紛往往能達到事半功倍的效果。法院要加強與他們的聯(lián)系，做到“三個主動”——主動指導、主動溝通、主動釋疑，有效降低群眾訴訟率。其次要健全人民陪審員制度。在基層，人民陪審員多是在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)中威望較高、法律素質(zhì)和道德修養(yǎng)高尚的人中選出，在司法公信力面臨危機的當下，陪審員參與審理案件，能提高當事人對審判的信任度，讓當事人感覺是“熟人”在“勸說”，更容易接受裁判結(jié)果。法院要加強對人民陪審員的法律知識的的培訓，開展業(yè)務指導。在接收案件后，法官要分析案件，挑選適合的案件邀請人民陪審員參審，更好的化解民間糾紛，使當事人服判。第三要健全訴前調(diào)解制度。所謂訴前調(diào)解，是指當事人在立案開始訴訟程序前，展開調(diào)解，將矛盾化解的制度。完善這一機制，能有效節(jié)約當事人的司法成本。很多案件當事人一再糾纏，大部分原因也在于對案件成本投入太多，當結(jié)果不如意時，更加深了對對方的怨恨，抱著“破罐子破摔”的心理，不達目的，誓要訴訟到底。訴前調(diào)解能緩解這一情形，當事人訴訟投資減少，更有利于糾紛的化解。訴前調(diào)解還能將糾紛有效控制在萌芽階段，防止矛盾升級。很多案件的起因本是小事，但久拖不決，便加深了矛盾強度，不利于“案結(jié)事了”的實現(xiàn)。法院要不斷完善這一制度，特別是明確立案庭的任務，對于能及時化解的糾紛，要充分開展訴前調(diào)解，使有限的司法資源得到合理應用，將“小事化了”。第四要加大巡回審判力度。巡回審判是指人民法院特別是基層人民法庭，為方便人民群眾訴訟，根據(jù)本地實際情況，深入農(nóng)村及交通不便、人員稀少等偏遠地區(qū)，就地立案、就地開庭、當庭調(diào)解、當庭結(jié)案的一種審判方式。在基層法院，前來訴訟的很多都是農(nóng)民，要他們耽誤農(nóng)時來訴訟，更使得雙方心理不平衡。法院采取巡回審理方式，能充分體現(xiàn)“司法為民”理念，將法律送到農(nóng)家小屋、田間地角，能使當事人切實感受到法官送法、送正義的溫情，一方面更能使當事人信任法官是實在為他們辦事，另一方面也能更好的宣傳法律，提高群眾合法的維權(quán)意識。法院要建立健全巡回審理、巡回接待機制，方便群眾訴訟，促進“案結(jié)事了“。要嚴格人審核制度。法院要切實落實新民訴中關(guān)于人的規(guī)定，嚴格審核人資質(zhì)，防止人挑撥當事人進行惡意無必要的訴訟，擾亂司法秩序，加大當事人訴訟負擔，進而影響“案結(jié)事了”的實現(xiàn)。

第五，加強法官職業(yè)素質(zhì)建設，提升法官形象。在引發(fā)“案結(jié)事未了”的眾多原因中，法官職業(yè)素質(zhì)是重要因素。要注重對法官專業(yè)素質(zhì)和道德品行的培養(yǎng)，強化政法干警核心價值觀和“司法為民”理念，加大法官個人廉政建設力度，始終堅持“群眾利益無小事”的工作態(tài)度和“密切聯(lián)系群眾”的工作方式，不斷提高司法公信力，讓當事人信任法官、信任法律，真正息訴服判。此外，要進一步樹立規(guī)范意識，規(guī)范法官在庭審中的言行舉止，乃至整個案件審理過程中的形象。作為國家法律的代言人，要時刻注意以一個良好的標桿形象出現(xiàn)在群眾面前，內(nèi)修素質(zhì)，外樹形象。

現(xiàn)在，案結(jié)事了不僅是案件審理所追求的目標，更是一項必須貫徹實施的司法原則。在如今司法資源有限的形勢下，推動案結(jié)事了，是提高司法效率和質(zhì)量的要求，也是促進和諧社會的要求。這對于人民法院特別是基層法院提出了更高的要求，雖然“路漫漫其修遠兮”，但每一個法官都要勇敢面對挑戰(zhàn)，推陳出新，內(nèi)修素質(zhì)、外樹形象，“將上下而求索”，不斷改進工作方式，真正促進“案結(jié)事了”，保障民生，帶動審判工作和法官隊伍的發(fā)展。（編輯：琛哥）

法律論文:虛假訴訟案件法律論文

當前虛假訴訟案件的認定與防范

引言：從兩個案例說起

案例1：甲向人民法院提起訴訟，要求乙償還借款120萬元，并向法院提供了乙簽字確認的借條原件。乙對借款120萬元一事供認不諱，并且與甲達成調(diào)解協(xié)議，保障在一個星期內(nèi)還款。該案在在執(zhí)行中，發(fā)現(xiàn)乙欠有巨額債務，甲、乙之間的借款實際是雙方串通捏造的債務，目的是為了使乙轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。

案例2：甲、乙系夫妻關(guān)系，雙方感情不合，甲欲向法院起訴要求離婚。乙為了多分夫妻共同財產(chǎn)．在甲起訴離婚前一段時間內(nèi)，向丙出具借條，虛構(gòu)債權(quán)債務關(guān)系．并由丙提起以甲、乙為共同被告的民間借貸糾紛訴訟，為進一步證明借貸關(guān)系的真實性，乙還指使丁出庭作證。后經(jīng)查實為虛假的借貸關(guān)系。

上述兩個案例是典型的虛假訴訟。民間借貸案件中主要的證據(jù)就是借條，偽造借條對于有通謀意愿的當事人來說再容易不過，故民間借貸糾紛是虛假訴訟的重災區(qū)。虛假訴訟不僅擾亂了審判秩序，浪費了司法資源，而且嚴重損害了司法，破壞了社會誠信體系。因此，識別與治理虛假訴訟是基層民事審判實踐面臨的重大而現(xiàn)實的課題。

20__年8月31日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議決定對《中華人民共和國民事訴訟法》作出修改，并于2013年1月1日起實施。新民事訴訟法規(guī)定民事訴訟應當遵循誠實信用原則，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。這一規(guī)定為我們規(guī)制虛假訴訟提供了法律上的依據(jù)，是民事訴訟法修正的一大亮點和巨大進步。然而，這一規(guī)定仍然顯得過于簡單，如何在民事訴訟中具體落實和正確應用，還需要深入地研究和不斷探索。本文擬結(jié)合新民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，從完善民事訴訟證據(jù)入手，對如何防范與應對當前虛假訴訟案件進行闡述。

一、虛假訴訟之特點

虛假訴訟是指民事糾紛各方當事人惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實方式提起民事訴訟，使法院作出錯誤裁判，以獲取非法利益的行為。在審判實踐中，虛假訴訟具有以下特點 ：

（一）當事人身份關(guān)系的特殊性。

在虛假訴訟案件中，案件當事人之間一般存在親戚、朋友、同學等特殊關(guān)系。原因是找親戚或朋友造假進行訴訟，成本較低、操作方便、易于得逞。如案例1中甲、乙就是同學關(guān)系。

（二）當事人訴訟中的默契性。在虛假訴訟案件中，為了避免露出破綻，當事人到庭率較低，大多委托訴訟人單獨參加訴訟，給法院查清案件事實設置障礙：即使參加訴訟，也不會進行實質(zhì)性的訴辯對抗，或者假成真做地辯論一番，且多為"自認"：有的當事人還為對方提供便利，如代請律師、代交訴訟費等，以便加快訴訟進程，早曰騙取法院裁判文書。

（三）資金來源、用途及交款方式的模糊化。虛假訴訟案件的當事人，往往對資金來源、用途及交款方式閃爍其詞，尤其在交款方式上，當事人一般都會聲稱是以現(xiàn)金交款。

（四）調(diào)解結(jié)案方式的普遍化。因為調(diào)解結(jié)案在效力上與判決一樣，且結(jié)案時間短，對案件事實的查明要求不高，法官也多傾向于以調(diào)解結(jié)案，因此，很多虛假訴訟的當事人也是非常熱衷于調(diào)解結(jié)案這種方式，有的甚至是手拉著手直接到法院來要求法官調(diào)解，且調(diào)解協(xié)議的達成和履行異常容易。

二、虛假訴訟之成因--基于司法實踐

在目前的司法實踐中，導致虛假訴訟大量出現(xiàn)的原因，既有社會誠信缺失這一社會學原因，也有追求較大利益的社會學原因，亦有相關(guān)法律制度的缺陷這一立法原因。筆者作為基層法院一線審理民事案件的法官，主要結(jié)合自身的審判經(jīng)歷，對虛假訴訟在司法層面的成因進行分析。

（一）民事調(diào)解制度的固有局限性。

《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。然而，在調(diào)解中要同時實現(xiàn)當事人意思自治與合法性審查兩個目的，無疑存在困難。查明事實，分清是非．往往會抑制調(diào)解功能的發(fā)揮，很難達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。"調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的；同時，在沒有事實清楚、分清責任的情況下，當事人即達成調(diào)解協(xié)議，是其處分權(quán)的體現(xiàn)，法院沒有必要依職權(quán)禁止。" 當前，在調(diào)解中要尊重當事人合意，實現(xiàn)當事人意思自治已經(jīng)成為共識。法官在調(diào)解過程中，對案件事實和合法性審查缺乏應有的關(guān)注和重視的情況下，當事人即達成調(diào)解協(xié)議，是其行使處分權(quán)的體現(xiàn)，法院一般不會依職權(quán)禁止。這種固有的缺陷就成為虛假民事訴訟的當事人可以利用的契機。

（二）民事證據(jù)自認規(guī)則的局限性。

較高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第72條規(guī)定，一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。這一關(guān)于自認規(guī)則的制定，"使法官從證據(jù)責任中解脫出來．為虛假訴訟的泛濫提供滋潤的土壤。" 在虛假訴訟中，當事人為達到非法目的，往往在舉證時下足功夫，即從證據(jù)形式上盡可能滿足法律規(guī)定，加上對方一般不會提出異議．很難被看出破綻來。甚至有的當事人不提交任何證據(jù)，只通過當庭自認的方式達成調(diào)解協(xié)議，法官很難判斷雙方是否存在真實的民事關(guān)系，證據(jù)自認規(guī)則不加限制有甄別地運用，容易給虛假訴訟者提供了作案條件。正是這種形式上的合法性，掩蓋了這些證據(jù)并不具備的客觀性，躲過了法官的合法性審查而被輕易采信。

（三）民事處罰力度的不足性。

新民事訴訟法在及時百一十二條規(guī)定，當事人虛假訴訟的，法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。該一規(guī)定根據(jù)虛假訴訟行為危害性區(qū)分了兩種制裁措施，一是民事制裁，一是刑事制裁。民事制裁實際上是將虛假訴訟行為作為一種妨害民事訴訟的情形來處罰的。但是，對有些當事人而言，被苛以較高額罰款和司法拘留15日，顯然無法與虛假訴訟帶來的所得相比。就實際情況來看．妨害民事訴訟的強制措施不足以威懾虛假訴訟者。

（四）刑事規(guī)范的缺乏性。

在刑事制裁上，雖然新民事訴訟法規(guī)定虛假訴訟構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，但從我國現(xiàn)行刑事立法來看，對虛假訴訟沒有規(guī)定具體的刑事責任。《刑法》第6章第2節(jié)"妨害司法罪"中沒有關(guān)于虛假訴訟犯罪的規(guī)定，其中第305條規(guī)定的偽證罪僅適用于

刑事訴訟領(lǐng)域。第307條規(guī)定的妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。也不能對當事人在民事訴訟中偽造證據(jù)的行為苛以刑罰。雖有些法院以妨害作證罪或幫助毀滅、偽造證據(jù)罪追究虛假訴訟當事人的刑事責任。但也只能針對以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證，以及幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)的涉案人員．而無法對當事人本人偽造證據(jù)的行為加以制裁。另外，對通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為，較高人民檢察院政策法律研究室認為。不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任：如果行為人偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，可以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，可以妨害作證罪追究刑事責任。總的來看，對虛假訴訟行為人追究刑事責任還缺乏明確規(guī)定。

三、虛假訴訟之對策

（一）巧用訴訟誠信原則。

新民事訴訟法在第13條規(guī)定了民事訴訟誠信原則，對于規(guī)制虛假訴訟具有重要意義。誠實信用作為一種主要規(guī)制民事訴訟主體行為的基本原則，涵蓋整部民事訴訟法。這種價值上源于道德規(guī)范、法律上源于民法規(guī)范的抽象原則的訴訟實踐意義在于，宏觀上可以作為人民法院作出民事裁決的解釋基礎，防止有惡意的人運用訴訟技巧作奸犯科、營私舞弊，防止訴訟失信行為威脅民事訴訟秩序，影響民事訴訟的公正、效率和。個案上可以作為審判組織在法律沒有明確規(guī)定的情況下責任分配、利益衡平的準據(jù)，譬如可以在分配、確定舉證責任時，在衡量情節(jié)輕重上作為自由裁量的根據(jù)之一。在虛假訴訟案件中，一方面，當虛假訴訟者起訴時，法院可以根據(jù)虛假訴訟者違背誠實信用原則而駁回其起訴。因為起訴權(quán)是法律賦予民事主體保護其實體權(quán)利的程序權(quán)利，而虛假訴訟恰恰是對起訴權(quán)的濫用，嚴重違反誠實信用原則，法官理應駁回其起訴。另一方面，虛假訴訟者通過虛假訴訟獲得的訴訟結(jié)果，法官也可以根據(jù)誠實信用原則認定其無效。

（二）合理分配舉證責任。

民事訴訟奉行"誰主張、誰舉證"的原則，該規(guī)則是國外純粹當事人主義訴訟模式的法律產(chǎn)物，同時需要高度發(fā)達的法律文化以及較高國民素質(zhì)與之適應。但我國并非典型的當事人主義模式，也缺乏適用這種規(guī)則的國民基礎以及文化基礎，在我們民眾心目中更加注重的是實質(zhì)上的公正。若一味堅持這一原則，在虛假訴訟中，無辜受害人大多在他人精心設計的證據(jù)下無法反駁從而敗訴。因此，在面對存在虛假訴訟嫌疑的案件時，法官應合理分配舉證責任。應將舉證責任更多的分配于虛假訴訟方，如：要求當事人接受法庭調(diào)查或出庭參加訴訟；要求證人必須出庭作證；要求當事人出示原始證據(jù)等。

（三）加強依職權(quán)調(diào)查取證。

目前，法律賦予法官依職權(quán)調(diào)查取證的事項主要有兩個方面，一是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，二是涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。可以說，我國對法官依職權(quán)調(diào)查取證采取的是逐步縮小的嚴格解釋的態(tài)度，再加上全國法院均面臨的案多人少的局面，法官開始安于坐堂審案，開始習慣于依賴當事人的調(diào)查取證，法官依職權(quán)調(diào)查取證虛化、弱化，給大量虛假訴訟以滋生的土壤。因此，在面對存在虛假訴訟嫌疑的案件時，法官應加強依職權(quán)調(diào)查取證，尤其是對債務糾紛案件，應嚴格審查債務產(chǎn)生的時間、地點、原因、用途、支付方式、支付依據(jù)、基礎合同以及債權(quán)的經(jīng)濟狀況，強化對當事人調(diào)解協(xié)議的合法性審查，必要時邀請相關(guān)基層組織人員參與調(diào)解等。

（四）完善自認規(guī)則。

在虛假訴訟案件中，當事人通過自認并以調(diào)解形式結(jié)案的較多。在這類案件中，雙方當事人關(guān)系往往比較特殊而且親密，往往通過自認的方式承認對方證據(jù)并且迅速達成調(diào)解協(xié)議，在調(diào)解中法院也并沒有將"查明事實、分清責任"作為調(diào)解的前提來看，從實踐來看，案件一旦進入法院，只要當事人愿意調(diào)解，就可以進行調(diào)解，并不需要查清事實和分清責任，因而，虛假訴訟便有可乘之機。而較高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第72條規(guī)定，一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。第13條也規(guī)定了對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關(guān)證據(jù)。但是由于規(guī)定的模糊性以及訴訟模式的改變，該條并未引起重視。因此，在面對存在虛假訴訟嫌疑的案件時，應就自認規(guī)則再補充一個例外條款，即法官確認其有涉嫌侵害他人利益而其不能提供反駁的，不應該承認其證據(jù)效力。同時，法官應向利害關(guān)系人通報，必要時可以依法通知其參與訴訟，以便查明案件事實。

（五）合理設置法官業(yè)績考核制度。

當前，結(jié)案率、結(jié)案數(shù)量、上訴率、發(fā)回改判率及調(diào)解率、信訪數(shù)量等是評價法官和法院工作業(yè)績的一些主要指標，這些指標起到了激勵法官勤勉、嚴謹?shù)牧己米饔茫沁^分依賴這些指標，而不問上訴原因、調(diào)解效果、合理結(jié)案周期等因素，會導致法官為了完成結(jié)案指標、降低上訴率和發(fā)改率而輕率調(diào)解，從而減少對案件事實的審查義務，使虛假訴訟行為得逞。建議適當增設調(diào)解效果等輔助指標，以更加客觀、地評價法官的工作業(yè)績。

結(jié)語

雖然新民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定，應對虛假訴訟行為給予刑事制裁，但如何進行刑事制裁，法律規(guī)定不夠明確，司法實踐也較為混亂。因此，在立法機關(guān)修改有關(guān)刑事法律規(guī)定之前，有必要從司法層面加強與 公安機關(guān)、檢察機關(guān)的協(xié)調(diào)和聯(lián)系，就虛假訴訟的查處、移送達成共識，甚至作出統(tǒng)一規(guī)定，以利于打擊虛假訴訟行為。（編輯：琛哥）

法律論文:司法民主化法律論文

司法民主化進程中“東方經(jīng)驗”的新探索

近些年來，圍繞司法民主化的命題，就如何改革人民陪審員制度、如何充分發(fā)揮人民陪審員作用，法學理論界爭論紛呈，各派觀點爭鋒相對，互不相讓。然而法學家們學理上宏觀而抽象的爭論似乎并未對司法實務中微觀而具體的實踐帶來多大的影響。司法實務界特別是法院系統(tǒng)，直面案多人少、各類矛盾尖銳突出的現(xiàn)實，本著實用主義的態(tài)度，在保障陪審員進行傳統(tǒng)的庭審工作的同時，積極探索發(fā)揮陪審員作用的新領(lǐng)域如調(diào)解，并且取得了初步成績。

筆者所在的蘇南某基層人民法庭，位于經(jīng)濟開發(fā)的金三角地帶，社會轉(zhuǎn)型所帶來的各類矛盾造成該庭案多人少的矛盾異常突出。在這種情況下，該法庭充分發(fā)揮陪審員的矛盾糾紛化解作用，讓其充分參與訴訟調(diào)解，從而使一部分糾紛在陪審員的調(diào)解中得以化解。該種做法在很大程度上緩解了法庭的壓力，同時亦使糾紛的解決更為徹底、更為平和。筆者認為，陪審員參與訴訟調(diào)解，對于司法實踐而言是司法民主化進程中一種嶄新的探索，其適應了現(xiàn)實形勢的發(fā)展，且取得了一定的成效，值得進行理論研究。本文將以該基層人民法庭的這一探索為分析樣本，對陪審員參與訴訟調(diào)解的理論可行性、實踐操作性、制度構(gòu)建啟示等進行初步探索，以期拋磚引玉。

一、陪審員調(diào)解所能"承受之重"--陪審員調(diào)解機制之可行性審視

（一）越俎代庖抑或職責使然？

全國人大常委會《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》第1條規(guī)定："人民陪審員依照本決定產(chǎn)生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官享有同等權(quán)利。"《民事訴訟法》第85條規(guī)定："人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解"，由此可以推斷，陪審員在參審案件中享有調(diào)解的權(quán)力。另外，在我國的司法解釋 中，有關(guān)于陪審員參與法庭調(diào)解方面的規(guī)定，確認了陪審員參與調(diào)解方面的規(guī)定，確認了陪審員參與調(diào)解的職權(quán)，因此，不管是法律還是司法解釋，都賦予了陪審員參與案件調(diào)解的權(quán)力。

陪審制度和調(diào)解制度的價值定位是不一樣的，前者是司法民主和司法公正，后者是秩序、效率和自由，但是，我們不應忽視的是調(diào)解制度獨特的價值：實體公正。而司法自由本身就是司法民主的體現(xiàn)，司法公正包括程序公正和實體公正。在司法民主和司法公正這兩種價值上，陪審制度和調(diào)解制度在一定程度上是一致的。另外，由于現(xiàn)代法治是以程序公正為理念，而陪審制度也是該理念的忠實執(zhí)行者。盡管，程序公正是實體公正的前提和保障，但是，程序公正并不必然是實體公正。如美國"辛普森殺妻案"就是一個例子。使陪審制度成為眾矢之的；另一方面，陪審制度基于程序公正追求而設立的陪審員遴選、有因無因回避、評議裁決等訴訟程序的復雜性，便得司法效率大打折扣。這也是陪審制度備受爭議的一個原因。而調(diào)解制度所獨有的司法效率和實體公正的價值追求恰好彌補了陪審制度的上述兩個缺陷，因此，我們可以得出結(jié)論：源自西方的陪審員制度與具有"東方色彩"的中國調(diào)解制度并不沖突，并且可以相互融合 。

從上可知，我國的法律和司法解釋都賦予了陪審員參與案件調(diào)解的權(quán)利和義務，可見陪審員參與案件調(diào)解并非越俎代庖，而是職責使然。

（二）折損效率抑或事半功倍？

調(diào)解是一項細致的工作，需要花費很多時間去做雙方當事人的工作，有時花費在案件調(diào)解上的時間和成本比案件判決的時間和成本要多，因此，在法院受理的案件呈現(xiàn)"井噴"式增長，我國的司法機關(guān)面臨著空前的審判工作壓力的情況下，案件承辦人員往往會選擇判決這一更為省時的方式來辦理案件。

然而，在現(xiàn)實生活中，許多人由于對法律的無知或者出于個人感情、利益等方面出發(fā)，不相信法院和法官，對于法院依法作出的裁判產(chǎn)生對立情緒，進而懷疑判決的公正性和法官的清白。由于矛盾未能得到徹底的解決，上訴、上訪的現(xiàn)象接踵而至，法院及其他機關(guān)反而需要花費更多的人力、財力、物力來解決上述問題。

由于陪審員是由民眾選舉產(chǎn)生的，代表民眾利益，容易得到當事人的信任，可以消除當事人的疑慮，因此，人民陪審員有較好的群眾基礎，讓其來參與案件調(diào)解可以中和一些民眾對于法院的指責和誤解，同時也可以使案件以調(diào)解的方式結(jié)案，力求照顧到雙方當事人的利益和要求，使矛盾糾紛一次性解決，減少上訴與上訪。

由上可知，陪審員參與調(diào)解，確實需要一定的時間成本。然而慢工出細活，通過細致入微的思想開導而使矛盾、情緒得以平緩化、疏解化，在此基礎上達成的調(diào)解在某種程度上使矛盾糾紛得到一次性解決，極大地減少了社會不穩(wěn)定的因素，從長遠來看應是事半功倍的做法。

（三）"花架子"抑或"真把式"？

1、陪審員參與調(diào)解有利于與法官形成專業(yè)知識互補

我國司法改革的目標之一是法官職業(yè)化，對此，國家已采取了切實有效的措施，如設立全國統(tǒng)一司法考試，公檢法系統(tǒng)在人事上實行"凡進必考"等，由于準入門檻提高，一些非法律專業(yè)人才很難進入法院，法院因法官來源渠道的單一而失去擁有不同專業(yè)人才的優(yōu)勢。陪審制度可以充分利用社會上豐富的人才資源，吸取各行各業(yè)的專家參與調(diào)解、審理此類案件，從而有效彌補法官知識結(jié)構(gòu)單一的缺陷。由于專業(yè)知識的互補，使案件無論在調(diào)解還是審判方面更具有公平性、合理性。由陪審員參與調(diào)解還可以解決因案件事實不清，當事人舉證不能等所造成的無法進行實體裁判的問題。

2、陪審員參與調(diào)解有利于減輕法院的工作壓力

隨著社會的不斷發(fā)展，新情況、新問題層出不窮，社會糾紛的種類、范圍和數(shù)量遠遠超出了人民法院審判能力所及的范圍，法院受理的案件呈現(xiàn)"井噴"式增長，我國的司法機關(guān)面臨著空前的審判工作壓力；另一方面，由于受編制的制約，法院審判人員明顯偏少，審理案件的壓力驟然加大，很多地方的法院已不堪重負。而調(diào)解又是一項很費時的工作，案件承辦法官往往沒有更多的時間和精力多每一個案件進行細致的調(diào)解。在這種情況下，可以充分發(fā)揮人民陪審員的優(yōu)勢，讓其廣泛地從事調(diào)解工作，使部分案件在其調(diào)解中結(jié)案，進而緩解法院的工作壓力。

從司法實踐的結(jié)果來看，陪審員參與調(diào)解有助于消除當事人對法院與對法官的猜疑與不滿情緒，相當程度上提高了案件的調(diào)解率，從而減輕了法院的工作壓力，不是"花架子"而是有助于糾紛妥善解決的"真把式"。

二、應然之理與實然之態(tài)的巨大落差――陪審員

調(diào)解機制之現(xiàn)狀分析

（一）陪審員素質(zhì)之現(xiàn)狀分析

人民陪審制度是在實踐中不斷摸索和完善的，陪審員調(diào)解制度也是如此，無論在制度上還是在實踐中，均不可避免地會存在這樣或那樣的問題。

1、陪審員的代表性不足，精英化傾向明顯

從相關(guān)法律對人民陪審員的選任資格和選任方式的規(guī)定上來看，陪審員并非來自民眾，而是傾向于精英化?！蛾P(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》）第4條對陪審員的大專學歷要求將大部分公民拒之門外，因為"一般"的公民并不具備大專以下學歷。在實際操作中對陪審員的素質(zhì)要求都比較高。這些舉措似乎寄托著立法者和司法者對陪審員的良好期望，希望這些"精英"能更好地發(fā)揮陪審員的作用；但是，這些"精英"很明顯只能是少數(shù)人，不能代表普通群眾。

2、陪審員欠缺法律專業(yè)知識

對于法院受理的案件，無論是通過庭審來審判案件還是調(diào)解案件，都需要有豐富的司法實踐經(jīng)驗和扎實的法律專業(yè)知識的人來實施，因此，成為一名合格的法官，必須經(jīng)過系統(tǒng)的法律知識學習和長期審判實踐經(jīng)驗的積累。而陪審員因大多兼職而陪審時間少，加上法院雖對陪審員組織培訓，但培訓效果不佳；再加上按照《決定》，陪審員參審的確定方式采用隨機抽取的形式，陪審員很難達到相當?shù)姆芍R水平。

因此，從目前的現(xiàn)狀來看，陪審員的文化素質(zhì)要求較高，代表性不強，但是其法律水平并不高。而調(diào)解工作需要陪審員更貼近基層人民群眾的生活，更了解人民的訴求，同時調(diào)解工作也需要具有一定的法律知識，因此從目前陪審員的現(xiàn)狀來看，其參與調(diào)解還有很多地方需要改進。

（二）陪審員參與調(diào)解之現(xiàn)實模式分析

1、陪審員調(diào)解模式單一，效果不佳

陪審員調(diào)解依調(diào)解時間的不同分為庭前調(diào)解、庭中調(diào)解和庭后調(diào)解。由于陪審員通常是兼職，陪審時間不多，因此法院通知陪審員審理案件的時間里就是開庭審理的時間，這樣就導致陪審員調(diào)解集中在庭中調(diào)解階段，即開庭審理階段。庭前調(diào)解和庭后調(diào)解很少被采用。而在開庭審理階段，主要靠事實、證據(jù)和法律說話，當事人雙方容易撕破臉皮，不再顧忌臉面和情理，特別是婚姻家庭糾紛和鄰里糾紛，加劇了矛盾激化，從而導致在庭審階段的調(diào)解更多的是象征性的，調(diào)解效果不佳。

2、陪審案件范圍過窄，且陪審案件通常不易調(diào)解

依照《決定》第2條規(guī)定，從訴訟程序看，陪審員調(diào)解僅適用于及時審普通程序。從案件類型看，適用陪審員調(diào)解的案件主要有兩類：一類是社會影響較大的案件，一類是當事人申請陪審員參審的案件。前一類主要是涉及群體性利益、涉案人數(shù)多、民眾比較關(guān)注的案件，因此一般很難進行調(diào)解；而后一類案件，在司法實踐中，并未受到司法機關(guān)的重視。

3、陪審員的本職工作與調(diào)解工作之間存在沖突

陪審員一般都是兼職的，而擁有較高學歷和較強工作能力的陪審員的本職工作是比較重要的，他們很少有更多的精力和時間用于其他方面，所以，陪審員參與陪審的時間較少。而訴訟調(diào)解具有反復性、耗時性和無固定性的特點，從而使陪審員的本職工作與調(diào)解工作更不可避免地產(chǎn)生一定的沖突。

4、陪審員的積極性不高

市場經(jīng)濟的沖擊促使人們價值觀發(fā)生變化，陪審員通常是兼職的，從而導致陪審工作與本職工作之間產(chǎn)生一定沖突；同時，陪審報酬也存在問題，加之全國各地的經(jīng)濟發(fā)展水平不相同，經(jīng)濟落后地區(qū)的基層法院很難保障陪審補助的發(fā)放，而經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)的基層法院所發(fā)放的補助也相對不高，陪審員又不愿意參調(diào)參審。

三、現(xiàn)實與理想的艱難回歸――陪審員調(diào)解機制之必然之勢

（一）調(diào)解機制下陪審員必經(jīng)之"華麗轉(zhuǎn)身"

1、"轉(zhuǎn)身"之一－－主體的分化：從"一枝獨秀"到"兩分天下"

從我國目前陪審員隊伍的構(gòu)成來看，精英化傾向很明顯，他們往往是有較高文化程度、較高的社會地位或者在業(yè)內(nèi)取得突出成績的人。這些"精英"很明顯只能是少數(shù)人，不能代表普通群眾，從而不利于其深入基層群眾開展訴訟調(diào)解工作。因此，陪審員的主體構(gòu)成應從"精英"的"一枝獨秀"向"普通民眾"和"精英民眾"的"兩分天下"轉(zhuǎn)變。

正如前任較高人民法院院長肖揚所言，"人民陪審員不是職業(yè)的法官，要注意保持人民陪審員的特色和優(yōu)勢，不能一味要求人民陪審員像法官那樣，具有多么高的法律知識和審判水平，否則就會與實行人民陪審員制度的初衷背道而馳"。人民陪審員的特色和優(yōu)勢在哪里？在于具有所從事領(lǐng)域的豐富專業(yè)知識和調(diào)解能力。如果沒有，人民陪審員如何能夠幫助法官查清案件事實和理解構(gòu)成要件事實從而適用法律？如果沒有，又怎么能在庭審中對當事人進行曉之以理動之以情的調(diào)解，使當事人息訟服判？因此，人民陪審員的任職資格不能籠統(tǒng)規(guī)定一般具有大專學歷，不能唯學歷論，學歷和專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗與技能沒有必然聯(lián)系。某一領(lǐng)域的高級技師的專業(yè)知識、經(jīng)驗和技能未必比具有大專以上學歷的人差。應該將一般具有大專學歷的規(guī)定改為"必須具有與爭議相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識和經(jīng)歷。"人民陪審員的培訓內(nèi)容方面要加上調(diào)解課程。

2、 "轉(zhuǎn)身"之二――角色的互換：從庭審中的"綠葉"到調(diào)解中的"紅花"

長期以來，社會公眾對陪審員制度在現(xiàn)實生活中的作用持否定態(tài)度。陪審員制度被認為"形同虛設，成為裝潢司法門面的擺設"。陪審員被認為"陪而不審"、"審而不議"、"議而不判"。究其原因，一方面，是現(xiàn)行陪審制度的弊端使然；另一方面，是社會公眾對此所產(chǎn)生的錯誤認識。因為陪審員的主要作用體現(xiàn)在不為外人知曉的合議庭評議階段。如果陪審員能夠廣泛地從事調(diào)解工作，則能夠使陪審員近距離、長時間地接觸當事人，充分感受到陪審員的作用，從而改變過去公眾對陪審員制度和陪審員的不恰當看法，有助于減少陪審員制度和陪審員在公眾心目中的負面形象。同時，陪審員可以充分利用其貼近群眾更能被群眾信任的優(yōu)勢，在調(diào)解工作中發(fā)揮積極作用，從而實現(xiàn)從庭審中的"綠葉"到調(diào)解中的"紅花"的轉(zhuǎn)變。

（二）陪審員參與訴訟調(diào)解之制度建構(gòu)

1、適用范圍

陪審員參與訴訟調(diào)解主要適應于婚姻、家庭、贍養(yǎng)、鄰里、勞動爭議、人身損害賠償、民間借等糾紛。同時筆者建議，將陪審員"參審參調(diào)"的案件適用范圍從適用普通程序?qū)徖淼陌讣U大到適用簡易程度審理的案件。

2、參與時間

陪審員參與訴訟調(diào)解的時間包括庭前、庭中、庭后。特別在庭前調(diào)解階段，因案件尚未正式開庭，當事人可能還會顧及情面，容易開展調(diào)解工作，便于協(xié)商解決糾紛，促成案件調(diào)解結(jié)案，因此要高度重視陪審員庭前參與調(diào)解。

3、因案選人

在選擇陪審員時應進行科學的遴選，針對不同案件的類型，同時根據(jù)陪審員的職業(yè)、特長等進行分類選擇，以便提高調(diào)解效果。比如，對于某些農(nóng)村鄰里糾紛案件，就可以邀請農(nóng)村基層干部或鄉(xiāng)里德高望重的人來擔任陪審員參與調(diào)解。

堅持"因案選人"原則，對群體性糾紛等六類不同特點的案件選用不同類型的陪審員參與調(diào)解與審理。一、群體性糾紛案件。針對群體性糾紛影響面廣，處理稍一不慎便可能破壞社會穩(wěn)定的事件，積極選用有一定群眾基礎、辦事公道的陪審員參與案件調(diào)解，充分發(fā)揮其"穩(wěn)定器"作用，妥善化解案件審理過程中各種可能發(fā)生的突發(fā)事件，確保順利結(jié)案。二、當事人矛盾易激化案件。針對涉家庭、婚姻、鄰里糾紛、損害賠償?shù)劝讣斒氯嗣苋菀准せ奶攸c，盡量選用來自當?shù)氐呐銓弳T參與調(diào)解，充分發(fā)揮其在當?shù)厝罕娭械耐捌涫煜むl(xiāng)土人情的優(yōu)勢。三、調(diào)解受阻的案件。在調(diào)解某些受到 黨政機關(guān)不當干涉和相關(guān)部門不積極協(xié)助甚至拒絕配合的案件時，應選用具有人大代表、政協(xié)委員等特殊身份的陪審員參與調(diào)解，以其特殊身份監(jiān)督當事人，對有關(guān)部門或個人造成一定的心理壓力，促使其主動協(xié)助法院調(diào)解工作的開展。四、涉專業(yè)技術(shù)類案件。針對醫(yī)患糾紛、建筑工程質(zhì)量糾紛等調(diào)解"骨頭案"專業(yè)技術(shù)性較強的實際，選用具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)背景的陪審員參與調(diào)解，使調(diào)解方案更具科學性、可操作性。五、懷疑審理不公類案件。對當事人懷疑法院審理是否公正甚至有強烈抵觸、對抗情緒的案件，主動向當事人提示可申請陪審員陪審與調(diào)解，并在陪審員名錄中挑選自己信得過的陪審員，消除其對法院的疑慮和不必要的誤解。

4、法官的指導

對于法院受理的案件，無論是通過庭審來審判案件還是調(diào)解案件，都需要有豐富的司法實踐經(jīng)驗和扎實的法律專業(yè)知識的人來實施，因此，成為一名合格的法官，必須經(jīng)過系統(tǒng)的法律知識學習和長期審判實踐經(jīng)驗的積累。而陪審員因大多兼職而陪審時間少，加上法院雖對陪審員組織培訓，但培訓效果不佳；再加上按照《決定》，陪審員參審的確定方式采用隨機抽取的形式，陪審員很難達到相當?shù)姆芍R水平。

鑒于審判工作的專業(yè)性和法律法規(guī)的龐雜性，作為具體實施陪審制度的人民法院應該對陪審員肩負著更大的責任。除了定期組織集中培訓外，還應該通過開展典型案例分析、組織觀摩庭審等方式，幫助陪審員分析案件，熟悉調(diào)解工作，逐漸適應從陪審員到調(diào)解員的角色過渡，提高參與協(xié)調(diào)解決糾紛的能力。

由上可知，由于陪審員專業(yè)知識的限制性，其對于法律知識不一定很精通，因此，在案件調(diào)解過程中，法官應視情況給予適當?shù)闹笇А?

結(jié)語

隨著社會的不斷發(fā)展，新情況、新問題層出不窮，社會糾紛的種類、范圍和數(shù)量已經(jīng)突破了人民法院審判能力的界限。在法院受理的案件呈現(xiàn)"井噴"式增長的情形下，我國司法機關(guān)面臨前所未有的審判工作壓力。另一方面，由于受編制的制約，法院審判人員明顯偏少，案件審理的壓力驟然加大，很多地方的法官已不堪重負。

調(diào)解這一被譽為"東方經(jīng)驗"的法寶，具有非程序化、非正規(guī)性和流動性、民事權(quán)利處分自由等特點，使糾紛的迅速解決成為可能。而陪審員貼近基層，更容易了解當事人的心理及所處的狀況，其社區(qū)經(jīng)驗更有助于熟人社會糾紛的事實判斷，從而使調(diào)解更接近社會生活實際，更能反映民意，也將更為有效。因此，筆者認為，讓陪審員充分參與訴訟調(diào)解即讓調(diào)解制度與陪審制度進行有機結(jié)合的做法，能在合法的情況下，簡化糾紛解決程序，同時亦可利用陪審員自身的優(yōu)勢協(xié)調(diào)當事人的紛爭。該種制度兼顧了解決與規(guī)則之治的平衡，提高了糾紛解決的效率，能在更大程度上當事人創(chuàng)造秩序和諧的機會。該種制度值得立法重視與實務檢驗。（編輯：琛哥）

法律論文:雇主責任認定法律論文

我國雇主責任認定若干問題探究

隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，各領(lǐng)域出現(xiàn)社會分工呈現(xiàn)不斷精細化的趨勢，雇傭關(guān)系及雇主責任隨之產(chǎn)生。雇主責任的主要目的是通過對[！]雇員的選任、監(jiān)督及執(zhí)行職務行為范圍的認定，從而的明確雇傭關(guān)系，確立侵權(quán)責任的承擔主體，確保受害人的損害得到充分、及時的救濟。對于責任的承擔，法律可賦予受害人訴訟選擇權(quán)，有過錯的雇員應與雇主承擔連帶責任；另一方面，為了能夠有效的保障社會公平，預防損害的發(fā)生，在明確外部責任，由雇主承擔賠償責任后，雇主對有過錯的雇員應享有追償權(quán)。

一、雇主責任之概念范圍

在法律意義上，雇主責任主要包括以下兩個方面：一是外部責任，即雇主對雇員在執(zhí)行職務過程中造成第三人損害應承擔的責任；二是內(nèi)部責任，即雇主對雇員在執(zhí)行職務中所受損害應承擔的責任。本文主要探討的為雇員在執(zhí)行職務過程中侵害第三人時的雇主的侵權(quán)責任問題。

我國在法律層面上，對雇主的概念始終沒有明確的規(guī)定，雇主責任一詞也很少使用，僅在20__年12月26日較高人民法院出臺的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人損解釋》）中提到了雇主、雇員的概念，并對相關(guān)責任作了比較明確的規(guī)定，該司法解釋也成為審理雇主損害賠償案件及雇員受害賠償案件的主要依據(jù)。《侵權(quán)責任法》出臺后，其作為侵權(quán)領(lǐng)域的基本法，卻沒有提到雇主、雇員的概念，而是用了“個人之間勞務關(guān)系”的說法，對雇主責任的認定采使用人責任的稱謂，也稱為用工責任（這一立法安排與日本民法典規(guī)定類似）。對此，結(jié)合較高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，其中第110種案由為：勞務（雇傭）合同糾紛，這就實際上是把雇傭關(guān)系等同于勞務關(guān)系。因此，可以認為《侵權(quán)責任法》中“個人之間勞務關(guān)系”實際上也就納入了個人雇傭關(guān)系的責任劃分范疇。

二、雇傭關(guān)系之認定

1、雇傭關(guān)系認定范圍。雇主責任是指雇主對雇員在執(zhí)行職務中對他人造成的損害承擔侵權(quán)賠償責任,這是世界各國立法之通例。法律層面上的雇傭關(guān)系應從雇主選任、監(jiān)督雇員提供勞務的合同關(guān)系角度加以認定，而不應如某些學者所主張的僅包括私人、合伙中的個人雇傭勞動關(guān)系[①]，其也應包括企業(yè)和事業(yè)團體中的雇傭關(guān)系。另外，理論屆習慣將以勞動合同為基礎的勞動關(guān)系和以雇傭合同為基礎的勞務關(guān)系加以區(qū)分，主要原因是前者存在用人單位與勞動者之間存在身份上的從屬關(guān)系，而后者雇傭雙方為純經(jīng)濟交換，無從屬關(guān)系[②]。但是此種劃分只是為確定勞動法的的適用范圍，加強對長期固定的職業(yè)勞動關(guān)系的保護，而不能否定勞動關(guān)系本身也是雇傭關(guān)系。

2、雇員的選任和監(jiān)督。雇傭關(guān)系中，雇主對雇員的選任和監(jiān)督缺一不可，一般由雇主親自選任。在大企業(yè)中，低級員工雖非企業(yè)主直接選任，但因人事部門選任權(quán)利是由企業(yè)主賦予，且由企業(yè)對其職務行為進行監(jiān)督，故雙方之間仍應成立雇傭關(guān)系。至于定作人與承攬人之間，后者雖為前者選任，但其獨立完成工作，不受定作人的直接監(jiān)督，故不成立雇傭關(guān)系。此外雇傭關(guān)系以雇主對雇員的選任和監(jiān)督為依據(jù)，它不僅包括以雇傭合同為基礎的雇傭關(guān)系，也包括事實上的雇傭關(guān)系，這種解釋也更有利于受害人利益的保護。若雇員以自己的名義又選任其他受雇人時，則視其有無選任次受雇人的權(quán)限，如有，則次受雇人與原雇傭人間成立雇傭關(guān)系，如無則否[③]。

3、執(zhí)行職務行為的認定。對執(zhí)行職務行為的范圍認定有以下三種學說：（1）以雇主的意思為標準；（2）以執(zhí)行職務的外表為標準；（3）以雇員的意思為標準。我國《人損解釋》的規(guī)定為:“從事雇傭活動”指從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍,但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的應認定為“從事雇傭活動”?！肚謾?quán)責任法》對此未作明確規(guī)定，因此，在新的司法解釋出臺前，我國雇傭關(guān)系中對執(zhí)行職務行為的認定可依《人損解釋》為據(jù)。可以看出,我國在對是否執(zhí)行職務行為的認定上綜合了前述第二、三中學說，即執(zhí)行職務與外表之牽連或內(nèi)部牽連的行為都認定為執(zhí)行職務行為。如企業(yè)會計在去銀行存款的路上,因順路回家而途中駕車肇事的行為。如前所述，雇主責任確立的依據(jù)在于雇傭他人，自己享受利益，雇主在經(jīng)濟上處于優(yōu)勢地位，可借由商品或勞務的價格或保險分散自身的責任，因而對于職務行為的認定也應采廣義解釋，即一切與雇主所命執(zhí)行的職務有合理相關(guān)聯(lián)系的事項（此事項既與雇主所托之事物有內(nèi)在聯(lián)系，且雇主可以預見并能事先加以預防）都應認定為職務行為。這將有利于促進雇主對雇員的行為進行及時和必要的管理與監(jiān)督，包括在對雇員選任上的注意與謹慎義務；更有利于保護受損害第三人,避免對執(zhí)行職務范圍進行人為的限制。

三、雇主責任之歸責原則

侵權(quán)行為歸責原則是處理紛繁復雜的侵權(quán)糾紛的基本準則，在雇主責任中，歸責原則決定該責任類型的構(gòu)成要件、舉證責任分擔、免責條件等重要因素，成為雇主責任法律制度的基石

。綜觀國外和我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法，在雇主責任的歸責原則問題上，主要有以下三種立法例：

1、過失責任原則?！兜聡穹ǖ洹返?31條規(guī)定，在受雇人執(zhí)行職務之際造成他人損害時，若雇主不能證明自己在選任、監(jiān)督、管理受雇人時已盡必要注意義務，或即使盡了必要注意義務，損害仍不免發(fā)生，則雇主需承擔責任。由此可見，德國民法在認定雇主責任時，雇員因執(zhí)行職務加害于他人時，雇主即應負責，雇員是否具有故意過失在所不問；去責任認定是基于雇主對雇員選人監(jiān)督的過失，并先由法律推定其存在過失行為，故得反證推翻法律的推定而免責，這在一定程度上平衡了由于采用過失責任原則而造成的雇主與受害人之間的利益失衡狀態(tài)。

2、無過失責任原則。在英美法系國家與大陸法系的法國、意大利及北歐諸國，采無過失責任原則，只要雇員在執(zhí)行雇傭職務時，造成了第三人損害，雇主就要承擔責任，雇主不得選人或監(jiān)督雇員已盡相當注意義務而免責。無過失責任原則的根據(jù)，主要在于公共政策（public policy）， 即危險分擔的思想，雇主可以通過提高商品或勞務的價格，或通過責任保險的方式，將所受損失分散給社會大眾。此外，無過失責任也可促使雇主慎于選任受雇人，并嚴加監(jiān)督，以維護社會安全[④]。所以，無過失責任原則在對雇主與受害人之利益進行衡量時，向受害人進行了傾斜，雖然對于雇主而言，未免有過苛之嫌，但由于其符合現(xiàn)代社會保護弱者以及風險分散的理念。

3、以過失責任原則為主，兼采衡平原則。依“臺灣現(xiàn)行民法”第188條第1款規(guī)定，受雇人因執(zhí)行職務，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇傭人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行已盡相當注意，或縱加以相當之注意仍不免發(fā)生損害時，雇傭人不負賠償責任。此款實質(zhì)為過失責任原則中倒置舉證責任的規(guī)定；第188條第2款接著規(guī)定的“被害人依前項但書之規(guī)定不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇傭人與被害人之經(jīng)濟情況，令雇傭人為全部或一部之賠償”。即雖然雇主無過失，依前款不必負賠償責任，但若受害人因此而不能獲償，可斟酌雙方經(jīng)濟情況采衡平責任原則，由雇主作全部或一部賠償。這一規(guī)定雖以過失為責任基礎，但因舉證責任轉(zhuǎn)換及衡平責任兩項制度的存在，用以補救過失責任的缺點，在某種程度上脫離了過失責任而帶有濃厚的無過失責任意涵 [⑤]。

我國《人損解釋》第9條對雇主的責任是無過錯原則，而《侵權(quán)責任法》第34條、第35條對單位及個人雇主在外部責任上均采取了無過錯責任原則。但在內(nèi)部責任，即雇員因雇傭活動自己受到損害的情況則對單位和個人雇主做了區(qū)別規(guī)定，單位雇主的責任適用《勞動法》的規(guī)定采無過失責任，只要員工不是故意，對其因工作受到的損害單位都要承擔責任；而對個人雇主則采過失責任，要根據(jù)雙方的過錯承擔相應的責任。這樣的規(guī)定具有其合理性，因為個人雇主畢竟不同于單位雇主，個人雇主與雇員在舉證責任及損害承擔能力上差距相對較小，且要讓個人雇主對雇員承擔與單位雇主同樣的勞動保障責任也不公平。

在雇主外部責任上我國基本上采取無過失責任原則，部分學者對此提出了質(zhì)疑，認為這一原則過分重視雇員對雇主關(guān)系的附屬性，而忽視了雇員對雇主關(guān)系的獨立性以及雇員本身的行為責任，同時因我國目前強制責任保險等相應的制度還沒有建立或還不完善,在此情況下,由雇主承擔無過錯責任,雇主的損失無法向社會分散，從而加重了雇主的負擔，不利于平衡雇主和受雇人的利益,也不利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。而事實上這一觀點忽視了法律的經(jīng)濟學成本及其在社會制度建立上的引導作用。

對于日漸紛繁復雜的經(jīng)濟社會，各種法律關(guān)系呈現(xiàn)多元化的趨勢，因此也大大加大了糾紛的數(shù)量及處理難度。對于雇主責任問題，因雇員的侵權(quán)責任是基于雇傭關(guān)系而產(chǎn)生，且對于受害的第三人而言，不管是在經(jīng)濟能力上還是在進入訴訟程序后的舉證能力，相對來說都處于弱勢，如采過失責任，雇主將較容易證明自身在選任或監(jiān)督上已盡了注意義務，這就不利于保護受害的第三人；如采舉證責任轉(zhuǎn)換及衡平責任，又將因?qū)Ψ申P(guān)系的權(quán)衡和認定而加大法律在適用過程中的經(jīng)濟成本。另一方面，雖然我國責任保險等相關(guān)制度還不夠健全，但一部適應時展需求的法律可以有效透視到現(xiàn)有制度的不足，從而促進企業(yè)和社會對相應制度的完善和健全，故我國在雇主責任上采無過失責任原則是符合現(xiàn)實需要的。

四、連帶責任承擔問題

從對受害人救濟的角度來看，對雇員故意或者重大過失致人損害的，《人損解釋》規(guī)定雇主與雇員承擔連帶責任；而《侵權(quán)責任法》對此并沒有區(qū)分，只簡單地規(guī)定雇主承擔責任。為此，本文建議應通過司法解釋的形式作出如下完善。

一般而言，連帶責任是一種較重的責任形式，一般以責任人對于責任發(fā)生均有一定的原因力為條件，各責任人的行為一般構(gòu)成一個不可分的整體，如共同侵權(quán)行為、各合伙人對于債務的共同利益關(guān)系以及委托授權(quán)不明中被人的不作為和人責任的不可分性等。在雇傭關(guān)系中，實質(zhì)上的侵權(quán)人為雇員，其行為具有一定的獨立性，雇主對于受害人并非真正的致害原因，兩者不具有連帶責任中責任人一體性的要求。因而在外部責任的認定時，并不需要強行規(guī)定雇主與雇員承擔連帶責任，可充分尊重當事人的訴訟選擇權(quán)，不必將兩者列為共同被告，而且也不影響其實質(zhì)上行使連帶求償權(quán)。故在司法解釋中可賦予被害人自主選擇雇主或雇員或共同承擔責任的權(quán)利。當然，在雇主也有過失的場合，雇傭雙方成立共同侵權(quán)行為，此時雙方外部負連帶責任，被害人得依此要求雇主與雇員承擔連帶責任，內(nèi)部責任則按過失相抵原則分擔。

另外，從侵權(quán)的角度看，雇主對受害人的賠償義務基于民法特殊侵權(quán)行為的規(guī)定，而雇員的賠償基于一般侵權(quán)行為的規(guī)定，兩者基于不同的原因而產(chǎn)生了同一內(nèi)容的給付，形成了民法上的不真正連帶債務，雙方各負全部履行的義務，并因其中一人的履行而使債務消滅[⑥]。在內(nèi)部效力上，不真正連帶債務往往由于可歸責于一個人的事由發(fā)生（雇員的侵權(quán)行為），該人便成為終局責任人，為維護公平，在其他債務人履行債務后應允許其向終局責任人求償。因此，若受害人選擇向雇主求償，當雇主先行賠償后，如雇員存在故意或重大過失情況，雇主自應有權(quán)向雇員求償，這實質(zhì)上是不當?shù)美颠€請求權(quán)的一種特殊形式。依此理論，若受害人免除了雇員賠償義務，其效力也應及于雇主，受害人將無權(quán)再要求雇主賠償。

五、雇主追償權(quán)問題

雇主責任作為一種替代責任，是基于“風險與利益一致”這一公平原則而規(guī)定的，在理論上主要是為了對受害人的損害予以充分、及時的救濟，是解決外部責任承擔問題。但如不區(qū)別雇員的故意、重大過失或一般過失，一概規(guī)定雇主對雇員的職務行為負責，這實際上對雇主不公平，更有可能損害正常的經(jīng)濟秩序。雇主在一定情況下享有對有過錯雇員的追償權(quán)，可以有效建立侵權(quán)人過錯的懲戒機制，較大程度上預防損害的發(fā)生，從而避免有些雇員將雇主責任當成自己的“避風港”。[⑦]

我國 《人損解釋》第9條在法律層面是對雇主在承擔賠償責任后的追償做出了明確規(guī)定，而新出臺的《侵權(quán)責任法》卻未作規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》的立法目的之一就是要預防侵權(quán)行為，如果對雇員故意或重大過失的侵權(quán)行為，法律只規(guī)定雇主的替代責任，卻忽略了雇主的追償權(quán)，這明顯有失公允，且不利于預防侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，本文建議應通過司法解釋的形式對雇主追償權(quán)進行確定，以下為追償權(quán)問題應加以注意的兩個方面：

1、追償權(quán)的成立要件。雇主責任中的追償權(quán)，指雇主在承擔替代責任后，向有過錯的雇員索賠的權(quán)利。故雇主追償權(quán)的行使的成立要件包括，要求雇主已實際履行賠償責任，其次雇員在執(zhí)行職務過程中存在的過錯。對于過錯的判定問題，是故意、重大過失還是是否包括輕過失？我國《侵權(quán)責任法》將雇主責任劃分為用人單位責任和勞務提供者責任，二者作為雇主的單位和自然人，經(jīng)濟實力差別較大，對執(zhí)行職務活動的監(jiān)督能力也存在較大差異。因而在責任構(gòu)成要件的嚴格程度上也應有所大區(qū)別。雇主承擔替代責任的主要依據(jù)是控制監(jiān)督理論、風險收益相一致理論以及危險責任理論。在個人勞務提供者責任中，雇主缺乏用人單位對勞動者的控制監(jiān)管力量，很難從規(guī)章制度 、勞動紀律上約束勞務提供人；因而在過錯的衡量上應有別于用人單位責任，可以只要求只要雇員有過錯，含一般過失，即可行使追償權(quán)。但在用人單位責任中，則要求應是在雇員故意或重大過失情況下才發(fā)生追償權(quán)的行使問題。

2、追償金額的標準。在雇主追償權(quán)的行使中，追償金額的確立實際上是對雇主及有過錯的雇員內(nèi)部責任承擔的認定問題，在理論上爭議較大。有學者主張全額追償，認為雇主責任是較大程度的救濟受害人而進行的制度設計，真正承擔責任的主體應是雇員。有學者主張平均分擔責任，雇主僅享有賠償金額一半的請求權(quán)；我國立法機關(guān)的意見是根據(jù)不同行業(yè)、不同工種和不同勞動安全條件，其追償條件應有所不同[⑧]。雇主追償權(quán)數(shù)額問題，涉及雇員和雇主之間的利益平衡問題，需綜合多種因素加以考量。

首先，現(xiàn)代社會屬風險社會，危險責任頻繁。對于一些高危行業(yè)，例如礦山開采業(yè)、交通運輸業(yè)，雇員在執(zhí)行職務時，很容易發(fā)生對第三人的傷害責任。在此情況下工作本身對雇員自身有風險，讓其在發(fā)生對第三人侵權(quán)后，雇主索賠超過一半，不合社會倫理。且此種行業(yè)的損失一般可通過保險和價格機制轉(zhuǎn)嫁給社會分擔，因而不應向處于弱勢地位的雇員索賠或只允許雇主就雇員的雇員或重大過失行為造成的損失追償較小的數(shù)額。

其次，就勞動安全生產(chǎn)條件而言，有些行業(yè)（例如在建筑行業(yè)）雇員對第三人的侵權(quán)行為與施工條件至關(guān)重要。勞動安全生產(chǎn)條件與雇主利益息息相關(guān)，應由雇主創(chuàng)造、負責、監(jiān)管。在勞動安全條件較差的情況下，發(fā)生侵權(quán)的機率較大，在此情況下應由雇主承擔較大的責任份額，以督促其重視安全生產(chǎn)，更好的發(fā)揮損害預防的功能，因而雇主的索賠金額也不應過半。

再次，對于較高職業(yè)風險的行業(yè)，如保安服務業(yè)，極易發(fā)生雇員侵害第三人利益行為。此行業(yè)雇主，應在雇員的選任、執(zhí)行職務監(jiān)督上盡到謹慎勤勉義務。為了督促雇主謹慎行為，在發(fā)生雇主責任后法律也應規(guī)定其僅享有不過一半的索賠權(quán)，以督促其行為，較大可能避免雇員侵權(quán)行為的發(fā)生。

隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，雇傭關(guān)系將得到不斷的發(fā)展和適用，法律對于雇主責任科學合理的規(guī)定，將直接對社會各類復雜的雇傭關(guān)系中雙方的責任承擔提供明確的方向，從而引導雇主啟用更加合理規(guī)范的風險分擔方式（如通過責任保險方式）促進自身組織規(guī)范的現(xiàn)代化、合理化。這成為了現(xiàn)代法律制度所承擔的一項重要的社會引導與預防作用。此外，對雇主責任加以明確，也可保障在損害發(fā)生后能夠充分、及時的救濟受害人的利益，確保糾紛能夠得到及時有效的處理，從而保障社會經(jīng)濟秩序得到有序的運轉(zhuǎn)。

法律論文:人民調(diào)解法律論文

從法律上講，人民調(diào)解組織是群眾性自治組織，其工作理念、工作方法應該是以社會化、自治性為特征的。而隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人民調(diào)解工作在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，人民調(diào)解的社會化、自治化水平還沒有足夠達到順應形勢變化的要求，人民調(diào)解組織的自我建設、發(fā)展、管理水平教之其他發(fā)達地區(qū)的人民調(diào)解工作還有很大的差距，一定程度制約影響了其職能的充分發(fā)揮。

當前，隨著改革力度的不斷加大和市場經(jīng)濟條件下利益格局的不斷調(diào)整，社會發(fā)展進入了矛盾多發(fā)期，民間糾紛也呈現(xiàn)出和以往不同的特點。主要表現(xiàn)在：一方面，傳統(tǒng)的民間糾紛大量存在并呈現(xiàn)出與其他糾紛相互交錯、互為因果的狀態(tài)；另一方面，公民與法人及其他社會組織之間涉及利益關(guān)系的糾紛也大量出現(xiàn)；同時，群體性糾紛特別是由動拆遷和企業(yè)改制等引發(fā)的矛盾明顯增多。面對新形勢下民間糾紛的這些特點，傳統(tǒng)的人民調(diào)解工作，無論是在組織機構(gòu)，還是在隊伍素質(zhì)、工作手段上，都暴露出一些不適應之處：一是組織機構(gòu)建設狀況不太適應。傳統(tǒng)的人民調(diào)解組織主要是居、村委調(diào)委會和企事業(yè)調(diào)委會。這些人民調(diào)解組織普遍缺乏專職人員，而且經(jīng)費得不到足夠的支持和保障，工作質(zhì)量、水平、效果都不盡人意。二是人民調(diào)解員隊伍的數(shù)量和素質(zhì)不適應。真正做調(diào)解工作的同志，往往身兼數(shù)職。整個隊伍文化層次較低，年齡結(jié)構(gòu)不合理，業(yè)務能力和水平有待于進一步提高。三是人民調(diào)解的社會化、自治化程度不高。

人民調(diào)解是一種群眾性、自治性的糾紛解決方式，它的本質(zhì)屬性主要體現(xiàn)在三個方面：一是民間性。二是自治性，我國《憲法》第11 1條規(guī)定，居民委員會、村民委員會設人民調(diào)解委員會，調(diào)解民間糾紛；《民事訴訟法》第16條規(guī)定，人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。三是解決矛盾、化解紛爭。人民調(diào)解最主要的功能就是預防和調(diào)處矛盾糾紛。因此，人民調(diào)解屬于基層民主政治和法治建設的范疇，是人民群眾解決矛盾、化解紛爭，實行自我管理、自我教育、自我服務的一種社會自律機制。

實踐證明，人民調(diào)解與其他糾紛解決方式相比，具有基礎性、群眾性、社會性、長效性、治本性等特點。人民調(diào)整具有覆蓋社會各方的網(wǎng)絡組織優(yōu)勢，在矛盾排查、預防、化解、控制方面有其獨特功能。人民調(diào)解注重“合情、合理、合法”地消除紛爭，不打破原有的人際關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)，有利于促進社會和諧。在人民調(diào)解委員主持下自愿達成的協(xié)議，容易得到自覺履行。人民調(diào)解通過及時有效化解民間矛盾糾紛于萌芽狀態(tài)，可以有效防止“民轉(zhuǎn)刑”案件的發(fā)生，從而在維護社會穩(wěn)定方面起到治本作用。充分發(fā)揮人民調(diào)解的作用，就能把大量的矛盾糾紛化解在基層，從而有效降低法院的案件負擔，減輕法院“訟累”壓力，讓法院集中精力解決法律上的疑難病癥，提高裁判的品質(zhì)。可以說，人民調(diào)解在維護社會穩(wěn)定工作中具有不可替代的作用和優(yōu)勢，堪稱維護社會穩(wěn)定的“及時道防線"。

人民調(diào)解在我國糾紛解決機制中占有獨特而重要的地位。經(jīng)過幾十年的實踐，我國已經(jīng)初步形成了多層次、多元化的社會矛盾糾紛解決機制。這個矛盾糾紛解決機制包括民間解決糾紛機制和國家解決糾紛機制。民間解決糾紛機制主要有當事人和解、民間調(diào)解和民間仲裁等形式。國家解決糾紛機制則有行政執(zhí)法、行政調(diào)解和司法審判等類型。它們相互聯(lián)系、相互補充、相互支持，形成共同解決社會矛盾糾紛的統(tǒng)一體。在成熟的法治社會，法院主要解決社會矛盾中通過其他手段都解決不了、依照法律規(guī)定由法院解決的矛盾。從法理的角度講，法院的審判應當是糾紛解決機制中和最的一個環(huán)節(jié)，是“一道防線”。而人民調(diào)解作為憲法、法律規(guī)定的一項重要民主自治制度，是一種長效的訴訟外糾紛解決機制。據(jù)此，我們應該重構(gòu)調(diào)解價值觀，調(diào)整工作理念，探索人民調(diào)解走專業(yè)化、社會化之路，充分發(fā)揮人民調(diào)解化解新時期矛盾糾紛的功能和作用。

(一)轉(zhuǎn)變工作理念.積極探索人民調(diào)解專業(yè)化、社會化建設。

面對新時期民間糾紛的復雜性、多樣性，一要解決目前開發(fā)區(qū)人民調(diào)解員隊伍建設、組織機構(gòu)建設方面存在的一系列問題，人民調(diào)解工作必須走專業(yè)化、社會化的發(fā)展道路。就我們現(xiàn)在的探索實踐來看，所謂專業(yè)化就是從事人民調(diào)解工作要具有法律背景，并且專門從事人民調(diào)解工作，即受過法律專業(yè)教育，或具有法律工作經(jīng)歷，或長期從事人民調(diào)解工作，具備豐富的調(diào)解工作經(jīng)驗。所謂社會化，就是利用社會組織、社會機構(gòu)、社會力量化解矛盾糾紛；政府作為行政管理部門，不應走在調(diào)處矛盾及時線，應采取經(jīng)濟的、行政的等各種手段，積極扶持、支助人民調(diào)解工作，從而形成良好、規(guī)范、有序的社會自律機制。

(二)爭取黨委、政府支持，大力培育專業(yè)化、社會化調(diào)解組織機構(gòu)。

人民調(diào)解作為憲法、法律規(guī)定的人民群眾實行自我教育、自我管理、自我服務、自我約束的一項重要民主法律制度，應該由群眾自治性組織來承擔作為行政管理部門，隨著行政管理理念的變化，主要任務是提供經(jīng)費保障，加強扶持，培育自治性和自律性較強的人民調(diào)解組織機構(gòu)，并為工作開展創(chuàng)造條件。因此，在繼續(xù)加強傳統(tǒng)的三級調(diào)解網(wǎng)絡建設的基礎上，司法行政部門應積極爭取黨委政府的支持，積極培育專業(yè)化、社會化調(diào)解機構(gòu)。加強人民調(diào)解組織的專業(yè)化和社會化，還要大力發(fā)展行業(yè)性、區(qū)域性調(diào)委會，借助社會組織、社會力量、社會機構(gòu)的力量來調(diào)處矛盾糾紛。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會民主自治意識不斷提高，各類社會團體組織迅速發(fā)展。因此，應因勢利導，在條件成熟的社團組織成立人民調(diào)

解委員會，以發(fā)揮社團組織熟悉行業(yè)情況、與成員聯(lián)系緊密、具備專業(yè)知識背景等優(yōu)勢，加強專項民間糾紛的化解力度，使人民調(diào)解工作網(wǎng)絡、工作領(lǐng)域得到進一步拓展。(三)創(chuàng)新管理方式，推動調(diào)解員隊伍專業(yè)化、社會化建設。

要解決目前調(diào)解員兼職過多、力量薄弱、隊伍不穩(wěn)定等問題，最根本的出路是建設一支比較專門的、正規(guī)的、具有職業(yè)色彩的、素質(zhì)比較高的人民調(diào)解員隊伍。就目前的情況來看，要建設一支社會化、專業(yè)化的人民調(diào)解員隊伍，條件還不是很成熟，但應逐步加大力度，有意識地培養(yǎng)有一定專業(yè)水平的、相對專職的調(diào)解員。

(四)努力推動人民調(diào)解與訴訟、行政協(xié)調(diào)相配合。

充分發(fā)揮人民調(diào)解的.職能作用較高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》明確了人民調(diào)解協(xié)議書的法律效力，實現(xiàn)了人民調(diào)解與訴訟的銜接，有利于構(gòu)筑一種多元化的糾紛解決機制。應開展訴前人民調(diào)解試點工作，積極鼓勵人民調(diào)解組織參與訴前糾紛調(diào)解。人民調(diào)解組織參與訴前調(diào)解，主要是對未經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解而直接向法院起訴的部分家庭鄰里糾紛以及其他一些疑難糾紛，法院可以建議糾紛當事人向所在街鎮(zhèn)的人民調(diào)解委員會申請調(diào)解，法院不再立案。法院在庭審前，經(jīng)征得雙方當事人同意，可委托給相關(guān)人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。調(diào)解成功的，由原告申請撤訴或由法院制作調(diào)解書；調(diào)解不成的，由法院繼續(xù)審理。由于人民調(diào)解組織積極參與到訴前調(diào)解，能較大限度地發(fā)揮人民調(diào)解工作優(yōu)勢，為當事人降低訴訟成本，為法院減輕訴累，維護了司法審判的和尊嚴，能取得了良好的政治效果、法律效果和社會效果。另一方面，也要積極推進人民調(diào)解與行政調(diào)解、行政協(xié)調(diào)相配合。人民調(diào)解不同于行政調(diào)解、行政協(xié)調(diào)，更不是行政調(diào)解、行政協(xié)調(diào)的手段或工具，但是行政部門可以協(xié)調(diào)各方，可以整合各種資源，可以依據(jù)職權(quán)對某些問題作出解釋、判斷或處理，享有政府的性，從而為人民調(diào)解創(chuàng)造有利的條件。

法律論文:假想防衛(wèi)法律論文

一、假想防衛(wèi)的概念

正當防衛(wèi)所針對的不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是虛幻或想象的。所謂現(xiàn)實的不法侵害，是指不法侵害是客觀存在的，這包括侵害的客觀性和不法的客觀性。侵害的客觀性是指對行為對象而言，該行為實際上確實對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利造成實際的損害或者損害的危險。一個行為如果雖然在外觀上具有侵害的特征，但實際上無害甚或有益，則該行為不具備危害的現(xiàn)實性，如醫(yī)生截去患者的患肢，對醉酒的人加以管束等，因此行為人誤將客觀上有益的行為或者不具有侵害性的行為當做侵害行為的，其“防衛(wèi)”行為不具備正當防衛(wèi)的前提條件——不法侵害的存在，故不成立正當防衛(wèi)，理論上稱為“假想防衛(wèi)”。

二、假想防衛(wèi)的具體類型

（一）據(jù)假想防衛(wèi)的前提條件來分

1.無侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上并無侵害行為的存在，假想防衛(wèi)人對事實的有無，存在認識上的錯誤，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀請林鑒賞。恰好林弟從外面進來，見狀誤認為江要殺林，便抓起酒瓶將江頭部擊成重傷。本例中江某純屬無辜，林弟的行為不是正當防衛(wèi)，有社會危害性。但其主觀方面存在正當防衛(wèi)的假想，就是沒有侵害前提的假想防衛(wèi)。

2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即外表上似乎正在進行不法侵害，但實際上是行使正當防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而假想防衛(wèi)人誤認為是正在進行的不法侵害，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。

3.無正在進行的不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上雖有不法分割的現(xiàn)象，但尚未構(gòu)成直接威脅，而假防衛(wèi)人誤認為不法分割正在進行，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。

（二）據(jù)假想防衛(wèi)表現(xiàn)形式的要點來分

據(jù)此，可分為:1.因?qū)π袨樾再|(zhì)的認識錯誤而實施不法侵害行為的假想防衛(wèi)，包括把對方的正當活動誤認為是不法侵害行為而對其實行假想防衛(wèi)、把法律所提倡的合法行為誤認為是不法侵害行為而對對方實行假想防衛(wèi)、把執(zhí)行職務的行為誤認為是不法侵害而對對方實行假想防衛(wèi)三種情況。 2.把無實害的預備行為誤認為是有害的不法行為，對對方實行正當防衛(wèi)。3.不法侵害行為不存在，由于行為人受騙誤認為不法侵害存在，對對方實施假想防衛(wèi)。4.對象錯誤的假想防衛(wèi)：即客觀上雖然受到了不法侵害，但防衛(wèi)人對不法侵害人發(fā)生了認識上的錯誤，弄錯了對象，而對無辜的第三者實行“正當防衛(wèi)”行為，即通常所說的防衛(wèi)第三者。

劉明祥教授認為所謂“實際上并不存在不法行為”排除了在實行正當防衛(wèi)過程中，由被防衛(wèi)者對國家﹑社會及公民個人合法權(quán)益所造成的客觀侵害行為，而一旦這種侵害行為存在，則只能認為是在實行正當防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的事實錯誤。從而阻卻了在正當防衛(wèi)過程中假想防衛(wèi)的成立。筆者認為劉的理解有些過窄，在正當防衛(wèi)過程中，有可能因為行為人誤認為不法侵害行為的存在，為了排除這種不法侵害行為，保護合理的利益而實施“防衛(wèi)”行為。當然在現(xiàn)實生活中，對象錯誤的假想防衛(wèi)極其少見。

（三）據(jù)行為人對正當防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認識而實行防衛(wèi)來分

除了狹義的典型假想防衛(wèi)外，還有不法侵害尚未到來或已經(jīng)過去，但行為人誤認為正在進行，因而實行“防衛(wèi)”的“防衛(wèi)時間錯誤”。據(jù)此分為事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)及事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)。事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即在不法侵害尚處于預備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅，并未達到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法判斷，而假想防衛(wèi)人誤以為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認識錯誤，誤認為其尚未結(jié)束，不法侵害仍在進行之中而采取的防衛(wèi)行為。實踐中一般有不法侵害行為確已自動中止、不法侵害人已被制服、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生三種情況。

（四）雙方互為的假想防衛(wèi)

即客觀上雙方都不存在正當防衛(wèi)前提條件，但主觀上都誤認為具備，因而發(fā)生沖突，有的甚至釀成嚴重流血事件?；榧傧敕佬l(wèi)具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責任，就不能得出的結(jié)論。此外，由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同，發(fā)展不同，后果也不同，又存在兩種例外情況：1.同時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認為有自己面臨不法侵害的威脅，如不及時自衛(wèi)，一待對方動手，便會措手不及，因而同時著手實施各自所認為的“正當防衛(wèi)”。2.異時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手一方屬于假想防衛(wèi)，后動手一方若未明顯超過必要的限度，其他方面也符合正當防衛(wèi)的條件的，則應以正當防衛(wèi)來對待。在我國有的學者認為：不能以動手先后來確定誰是假想防衛(wèi)誰是正當防衛(wèi)，因為先動手者并不一定就是不法侵害的實行者，而實際上雙方都誤解了對方行為的性質(zhì)，以為對方是在實行不法侵害，并都是出于防衛(wèi)意圖進行的反擊，因此都符合假想防衛(wèi)的特征，應以假想防衛(wèi)論處。筆者認為承認前者的行為是假想防衛(wèi)，而且其又先動手，則事實上其行為已經(jīng)構(gòu)成了真正的不法侵害，后者針對這種不法侵害而實施的反擊，已具有防衛(wèi)意圖，就具備了正當防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件，后動手的一方應該成立正當防衛(wèi)。

三、假想防衛(wèi)的刑事責任

刑法理論上，對假想防衛(wèi)的處理有不同的觀點：一是認為假想防衛(wèi)在構(gòu)成犯罪的情況下應按故意犯罪處理；二是認為假想防衛(wèi)不具有主觀犯罪故意，不應負刑事責任；三是認為假想防衛(wèi)既可構(gòu)成故意犯罪，也可構(gòu)成過失犯罪，也可不負刑事責任；四是認為假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但一般情況下以過失犯罪處罰，也可能屬于意外事件不負刑事責任。筆者較同意第四種觀點，即假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回撔淌仑熑危荒艹闪⒐室夥缸铩?

（一）假想防衛(wèi)不構(gòu)成故意犯罪

假想防衛(wèi)不應以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提條件的，而明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質(zhì)為重要內(nèi)容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當然也就不可能明知此行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，從而也就不可能構(gòu)成故意犯罪。在假想防衛(wèi)的情況下，行為人對他人實施的防衛(wèi)行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當防衛(wèi)行為，即主觀上不具備犯罪故意的認識內(nèi)容。因此，不能把假想防衛(wèi)的故意等同于犯罪故意。

（二）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成過失犯罪

假想防衛(wèi)可以過失犯罪論處。假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛(wèi)的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導致了嚴重的后果，這雖然是由于行為人主觀上認識錯誤造成有可寬恕的一面，但在多數(shù)情況下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當?shù)拇胧?，以避免錯誤及危害結(jié)果的發(fā)生。由于行為人應當注意而沒有注意，因而導致嚴重后果的發(fā)生，行為人自應負過失責任。應當注意的是，我國刑法是以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此，在假想防衛(wèi)案件中，由于過失造成危害后果的，只有刑法分則中明文規(guī)定處罰這種過失行為時，行為人才承擔過失犯罪的刑事責任。否則，即使造成一定損失也不能讓其承擔過失犯罪的刑事責任。

（三）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成意外事件

在某些情況下，假想防衛(wèi)者對不法侵害存在的錯誤認識不可避免，主觀上沒有罪過，危害結(jié)果是由于不能預見的原因所引起的，那就是意外事件，不負刑事責任。我國刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起，不是犯罪?！?

但在我 國刑法界，也有學者認為這種因意外事件發(fā)生而使行為人對事實認識產(chǎn)生錯誤所采取的防衛(wèi)行為，不屬于假想防衛(wèi)，而屬于正當防衛(wèi)。這種看法是不正確的，它混淆了正當防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的界線。正當防衛(wèi)發(fā)生的前提之一是不法侵害存在，而假想防衛(wèi)的前提正好是假想了不法侵害的存在，這種假想有可能是假想防衛(wèi)人主觀上的過失，也有可能是因為在當時的情況下假想防衛(wèi)人無法做出正確的判斷，因此假想防衛(wèi)人對造成的后果不負刑事責任。盡管假想防衛(wèi)所造成的危害結(jié)果不可避免，但在假想防衛(wèi)中不法侵害原本就并不存在這也是不爭的事實，不能把對客觀上并不存在的不法侵害的防衛(wèi)視為正當防衛(wèi)，這與正當防衛(wèi)的成立條件不相符合。（編輯：琛哥）

法律論文:環(huán)境公益訴訟法律論文

環(huán)境公益訴訟的原告資格芻議

【摘要】　環(huán)境公益訴訟伴隨著環(huán)境問題的日益嚴峻而引起關(guān)注，作為一個還沒有法律規(guī)定的制度，在理論和實踐上我們需要謹慎對待，盡管我國司法實踐中也出現(xiàn)了環(huán)境公益訴訟案例，在制度還未確立的情況下，某些做法是需要做法律上的探討的。環(huán)境公益訴訟的必要性已經(jīng)沒有爭議了，關(guān)鍵問題是制度的設計，對于環(huán)境公益訴訟原告的主體資格問題，是當前急需解決的問題，這也是必要的探討。本文僅作些探索的分析，而不是為制度設計何種主體具有原告的資格，我們首先需要將問題解釋清楚，使設計出的制度能夠在實踐中發(fā)揮作用。

伴隨著環(huán)境問題增加，我國的環(huán)境公益訴訟日益受到關(guān)注，理論和實務上都有很多探討，司法實踐中也已經(jīng)有了一些探索。這些理論為我們建設環(huán)境公益訴訟提供很多的構(gòu)想，有很多可以借鑒的觀點，這些成果的對發(fā)展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現(xiàn)在還沒有形成比較統(tǒng)一的觀點，我們國家在環(huán)境公益訴訟制度上的建設還是比較少的，當然，就某些地方而言，已經(jīng)作出了一些實質(zhì)性的探索，如昆明市中級人民法院等設立環(huán)境保護審判庭。關(guān)于這方面的案例也不斷出現(xiàn)，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區(qū)檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設的一些不足，因而建設我國的環(huán)境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎的。實踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學者也積極為此提出議案。

一、從利害關(guān)系看主體問題

公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關(guān)系，訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護公共利益而提起的訴訟。當然，去的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現(xiàn)有的的法律體系中沒有關(guān)于環(huán)境公益訴訟制度的規(guī)定，《環(huán)境保護法》中也沒有賦予公民、法人因行政機關(guān)因環(huán)境公益受損而提起行政訴訟的權(quán)利?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”這就是說非利害關(guān)系人無權(quán)提起行政訴訟的，能夠起訴的原告只能是認為自己的權(quán)益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環(huán)境公益訴訟的規(guī)定。但是我們要看待當前法律制度不是是否規(guī)定了環(huán)境公益訴訟，而是對于訴訟主體而言，環(huán)境公益訴訟在現(xiàn)有的法律環(huán)境下認定原告是否合乎我國現(xiàn)有的法律規(guī)定。

環(huán)境公益訴訟的目的是保護社會的公共利益，對未發(fā)生的法律損害事實加以排除，是環(huán)境問題危害性認識的一種必要救濟方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個理論在形成之初便是一個重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對訴訟的形成的一個必要要件，當事人只有具備訴訟利益，才能進行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實上，這是一種在民事上應用很多的理論，但在建立環(huán)境公益訴訟則不能按照此理論確定主體，因為環(huán)境破壞并非必然造成他人的實質(zhì)侵害，環(huán)境破壞卻又會對公共環(huán)境產(chǎn)生影響。沒有利益就沒有訴權(quán)，在環(huán)境公益訴訟中，這種利益是體現(xiàn)在公共利益之上的。訴訟中，有利害關(guān)系的主體是訴訟主體，而審查主體時，不是必然要對是否是直接受害者這樣的主體資格加以區(qū)分，而且事實上要區(qū)分是否是環(huán)境破壞產(chǎn)生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有界限的。

我們要了解的是，在環(huán)境公益訴訟中，不是必需以發(fā)生實質(zhì)性的損害為前提，我們只需要對環(huán)境的狀況進行合理的判斷，認定其有環(huán)境破壞的可能，便可提起訴訟，即根據(jù)判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態(tài)，這是“用較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，節(jié)約了社會資源”。[3]環(huán)境公益訴訟從一定程度上看需要有預防性，在提起訴訟時不是必須發(fā)生損害后果才有資格提起訴訟的，判斷其訴訟利益即為具有發(fā)生危害的可能性。危害的結(jié)果有可能還未產(chǎn)生，此時的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關(guān)系來確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問題

公益訴訟都是有爭議的，對其分類自然有很多?，F(xiàn)在很多有關(guān)探討在概念上的爭論，是對理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據(jù)不同的實際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區(qū)分的。環(huán)境公益訴訟的劃分有很多，有的學者就根據(jù)起訴針對的主體不同，即是否是針對行政機關(guān)提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關(guān)于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學者就提出訴訟制度應當是特殊的制度，用特殊的司法程序來規(guī)范。

區(qū)分訴訟的種類在于更好的進行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當然是被考慮的基本因素。我們所看到的環(huán)境保護在司法上的不足是有某些直接的環(huán)境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提起訴訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權(quán)利，如根據(jù)民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機關(guān)則

是行政公益訴訟，這種公私對抗的司法模式顯然是不公平的。有的學者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予起訴的原告方私檢察長的身份，代表公眾起訴，使得雙方能夠達到平衡。[5]事實上在現(xiàn)有的分類基礎上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環(huán)境公益訴訟應當是一種特別的訴訟，它的形成在于維護社會的公共利益，因而其提起訴訟的主體是代表社會的全體成員，針對環(huán)境問題，要求獲得環(huán)境的利益，這是一種維護個人與環(huán)境破壞者以及政府機關(guān)平衡的方式。[6]

我們要區(qū)分的只是關(guān)于原告起訴是否合乎對社會公共利益的維護，是否能夠達到利益的平衡。從實踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個人利益的訴訟，現(xiàn)在在實踐中的很多案例多是區(qū)分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對松花江環(huán)境破壞，向黑龍江省高級人民法院提起訴訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設立松花江流域污染治理基金，以恢復松花江流域的生態(tài)平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護公共利益兼提出賠償請求的案件，一般來說，提出賠償請求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會環(huán)境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理起訴，這也是當前許多環(huán)保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規(guī)定環(huán)境公益訴訟原告的地位，現(xiàn)有的制度也是沒有授權(quán)某個主體原告資格。實踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案，但是在這些案件表現(xiàn)為個人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴格的說，這些并不是環(huán)境公益訴訟。我們建立的不一定是一個脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對其中的分類做過多的細化，區(qū)分的過于清楚反而是一種束縛，環(huán)境公益訴訟“只是一種與原告資格認定相關(guān)的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問題

原告資格的認定是環(huán)境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實踐中有許多不同的見解，主要包括公民個人、環(huán)保團體機構(gòu)、檢察院等幾類。擴大主體的范圍也是許多人都接受的觀點，還有的學者提出，不應明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發(fā)教授就提出，可以通過某人起訴，由法院請示較高院作出司法解釋，來明確控告權(quán)的訴權(quán)性質(zhì)。環(huán)境公益訴訟的產(chǎn)生即是由于許多利益相互沖突的結(jié)果，環(huán)境公益訴訟在于協(xié)調(diào)這些利益，既然是一個還沒有形成的制度，那么實踐的探索顯得尤為可貴，司法實踐中檢驗這對沖突的調(diào)和。從現(xiàn)實來看，是可以大膽假設的，但需要小心求證。

1、公民個人。公民個人作為社會運行的直接參與者，積極參與實行社會管理是有利于規(guī)范得到實行的，但是這種廣泛性的參與權(quán)卻不一定能帶來廣泛的解決。現(xiàn)有法律中關(guān)于公民個人參與的規(guī)定過窄，實際操作很難，現(xiàn)有的政治和司法環(huán)境下，公民個人作為訴訟主體，顯得比較弱勢，而規(guī)定中又缺乏激勵機制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個人積極參與環(huán)境公益訴訟是很難的。個人參與訴訟的不足還在于，“個人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當勇敢者缺位時就會導致環(huán)境損害所涉及的環(huán)境公共利益無法得到保護”。[8]因而環(huán)境公益訴訟制度需要調(diào)動公眾參與訴訟的積極性，協(xié)調(diào)公民個人與其他主體之間的不平衡關(guān)系。

2、環(huán)保團體和組織。環(huán)保機關(guān)參與訴訟，相較于個人來說，有更強的組織性，能更大程度的發(fā)揮自身的專業(yè)能力。但是這種參與是環(huán)境污染和生態(tài)破壞發(fā)生之后的參與，很難預防和彌補環(huán)境損害的發(fā)生。我們國家現(xiàn)在的環(huán)保組織的發(fā)展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業(yè)性、管理規(guī)范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優(yōu)勢，最明顯就在于組織性和專業(yè)性，作為環(huán)境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監(jiān)督上有無可替代的優(yōu)勢，這種監(jiān)督是因其在各個關(guān)系中是比較中立的一方。

3、檢察機關(guān)。由檢察院提起環(huán)境公益訴訟是現(xiàn)在較多人接受的觀點，而且在實踐中也有很多案例即是檢察院提起訴訟的，利用國家機關(guān)來規(guī)范環(huán)境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認為，“公權(quán)力運行過程中的體制和機制因素是影響和制約環(huán)境立法、行政與司法的關(guān)鍵因素”。這個公權(quán)力在機制中，利用國家機關(guān)相互來制約彼此，這是對公權(quán)利的充分利用，但交給國家機關(guān)，不是必然交給檢察機關(guān)，作為環(huán)境公益訴訟的原告方，檢察機關(guān)的制約是很多的。首先，提出檢察機關(guān)作為原告是認為檢察機關(guān)已是現(xiàn)有的公訴機關(guān)，是一個有公訴權(quán)的國家機關(guān)，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權(quán)，這個權(quán)利同環(huán)境公益訴訟的起訴權(quán)是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權(quán)限，當然，國家也是可以在此基礎上再賦予檢察院環(huán)境公益訴訟的權(quán)利的，但是這和檢察機關(guān)的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個公訴機關(guān)，檢察院對環(huán)境問題的專業(yè)性顯得不足，環(huán)境問題不但包含法律問題，還有技術(shù)問題，就現(xiàn)在來說檢察院還欠缺這方面的能力。

環(huán)境問題涉及經(jīng)濟、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯(lián)動發(fā)展，環(huán)境法律制度的設定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機關(guān)或是其他主體，需要進一步認證的，可以說，現(xiàn)在的爭議未必不是一件好事。

法律論文:刑訊逼供法律論文

【摘要】 刑訊逼供是指司法人員采用肉刑或變相肉刑折磨被訊問人的精神或肉體以獲取口供的一種惡劣的審訊方法。我國《刑事訴訟法》第43條明文規(guī)定禁止采用刑訊逼供非法獲取口供的手段。雖然我國法律已明文規(guī)定禁止刑訊逼供，但在司法實踐中刑訊逼供仍相當程度的存在。刑訊逼供不僅是導致冤假錯案的直接原因，另一方面刑訊逼供也使得公安司法機關(guān)在人民心目中的形象、受損。探討刑訊逼供的存在原因和遏制方法具有極大的現(xiàn)實意義。鑒于此本文試圖對刑訊逼供的存在根源及其危害性進行分析，并參考借鑒國外相關(guān)成熟的做法，就如何遏制刑訊逼供談一下自己的看法。

【關(guān)鍵詞】 刑訊逼供 根源 危害 遏制 有罪推定 非法證據(jù)排除規(guī)則

一、從現(xiàn)實的具體案例說起

1996年2月，河南葉縣發(fā)生一起特大系列搶劫殺人案，公安機關(guān)迅即“破案”。6 名無辜者被抓，2 人因不堪忍受審訊人員采用三角帶、木棍、皮帶、電警棍以及手搖電話的電擊，只好按審訊人員的意圖招供?！叭俗C”、“物證”俱在，冤案遂成鐵案。辯護律師據(jù)理力爭，真兇突然現(xiàn)出原形，才把這些無辜平民從死亡線上拉回來。[1]

1998年7月，原遵義市紅花崗區(qū)公安分局刑警趙金元、屠發(fā)強為逼取口供，對犯罪嫌疑人熊先祿施以種種肉刑，致使熊先祿因外傷、劇痛、失水、饑餓、緊張等過度劣性刺激而休克死亡。去年12月，貴州省高級人民法院作出終審判決，以故意殺人罪分別判處趙金元、屠發(fā)強死刑緩期二年執(zhí)行和無期徒刑。據(jù)稱，這是我國《刑法》自1979年實施以來判得最重的一起刑訊逼供案。[2]

“那些人要對我的冤案負責，否則他們還會害更多的人。”這是佘祥林被變更強制措施的及時天，從此他將告別沙洋監(jiān)獄的高墻。面對媒體，他表情平靜?！坝腥酥圃煸┌福€不是一個兩個，很多?！彼a充說，審訊中他遭遇刑訊逼供。[3]佘祥林，湖北省京山縣雁門口鎮(zhèn)何場村人，系京山縣公安局馬店派出所原治安巡邏隊員，因涉嫌殺死妻子而被刑事拘留。曾兩次被宣告“死刑”，后因證據(jù)不足逃過鬼門關(guān)。后被京山縣人民法院以故意殺人罪判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利5年。但在3月28日，被佘祥林“殺害”達11年之久的妻子張在玉突然現(xiàn)身……

從目前揭露出的許多冤假錯案中，有相當多的案件都存在刑訊逼供。刑訊逼供在中國之所以成為一個痼疾，是有其生存的土壤，許多重大案件的偵破，公安機關(guān)任務重、時間緊，加上偵查條件有限，因而，口供便是最快捷的偵查手段，所以許多偵查人員偏好用刑訊逼供來獲取被告人的口供從而偵破案件。而且，更為重要的是用刑訊逼供獲取的被告人口供，在法庭上不容易被法官排除。我國刑事訴訟法第43條、較高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋中第61條、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第140條等法律條文均有明確規(guī)定禁止刑訊逼供，但在司法實踐中，刑訊逼供仍普遍存在。這是與建設社會主義法治社會的目標背道而馳的。

二、刑訊逼供在我國長期存在的根源

（一）受封建專制思想的影響

1．刑訊逼供在中國古來有之。我國是世界上封建社會存續(xù)時間最長的國家，在封建社會里，采用的是糾問式的訴訟結(jié)構(gòu)，規(guī)定了犯罪嫌疑人的供述是證據(jù)之王，有時甚至還規(guī)定沒有犯罪嫌疑人的供述不能定罪、結(jié)案。在一系列的證據(jù)已經(jīng)證明該犯罪嫌疑人有罪時，為獲取其供述而實施刑訊逼供是在自然不過的事情了（除非其主動承認）。于是刑訊逼供也就被公然的寫進當時的律法。

2．封建的權(quán)力本位思想的影響。中國經(jīng)歷了數(shù)千年的高度集權(quán)的封建專制統(tǒng)治，皇帝至上，國家至上天經(jīng)地義。“重官輕民”，“先國家后個人”，“君要臣死，臣不得不死”等傳統(tǒng)文化中的權(quán)力本位主義在人們的腦海中根深蒂固。我國現(xiàn)在的刑事訴訟體制大多是學習的德國的職權(quán)主義，刑事訴訟的目的則是以懲罰犯罪為主，兼顧保障人權(quán)。因此在二者的共同影響下，就使得我國刑事訴訟的目的更加偏向懲罰犯罪。在人權(quán)得不到充分保障的前提下，刑訊逼供是不可避免的。

3．有罪推定>！

（二）我國的制度根源

1、我國一直不明確承認無罪推定原則。無罪推定原則是一項保障公民權(quán)利為核心的原則，基本含義是：個人在沒有被依法證實有罪以前，應推定為無罪。既然是無罪的，偵控機關(guān)當然無權(quán)對其使用暴力或以暴力相威脅。在司法實踐中 ，無罪推定仍不能被大多數(shù)的司法工作人員所接受。

2、無完善的非法證據(jù)排除規(guī)則?，F(xiàn)行刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集犯罪嫌疑人，被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)……”這里涉及了非法證據(jù)的取得問題，但對于非法取得的證據(jù)是否應該排除卻沒有明確規(guī)定?！坝纱藢е铝肆⒎ㄉ蠂澜逃嵄乒痉ㄉ蠀s屢禁不止的局面?！薄?】雖然較高人民法院《解釋》第61條規(guī)定：“嚴禁以非法方法收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實屬于刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被告人的陳述，不能夠作為定案依據(jù)?！?999年1月18日較高人民檢察院公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第256條也有同樣規(guī)定?？墒怯捎谝?guī)定過于簡單、含糊而缺乏可操作性，所以對刑訊逼供遏制沒有實質(zhì)上的意義。

3、現(xiàn)有的偵查監(jiān)督體制本身不嚴密，導致偵查權(quán)的濫用，使的犯罪嫌疑人缺乏必要的與國家公權(quán)力相對抗的合理的制衡力。我國法律明確規(guī)定，“人民檢察院依法對公安機關(guān)的偵查活動是否合法實行監(jiān)督”，在此偵查監(jiān)督中，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第383條指出，“人民檢察院根據(jù)需要可以派員參加公安機關(guān)對于重大案件的討論和其他偵查活動，發(fā)現(xiàn)違法行為，應當即時通知糾正”。由此可以看出人民檢察院只有對公安機關(guān)偵破的重大案件才派員到場監(jiān)督的義務，而對于大多數(shù)案件的監(jiān)督只有靠訴訟參與人的指控或人民檢察院在審理公安機關(guān)呈遞的案件材料時發(fā)現(xiàn)。然而刑訊逼供正是在這“大多數(shù)案件”中出現(xiàn)的。

4、刑訊逼供的查證難，懲罰力度輕，有時甚至存在部門保護主義。我國現(xiàn)行法律規(guī)定對刑訊逼供案仍然采用“誰主張， 誰舉證”的原則。即舉證責任由主張的“被刑訊人” 承擔。被刑訊者在向司法機關(guān)控告他們曾遭受到刑訊逼供時，就會被要求提供自己曾遭受刑訊逼供的證據(jù)。然而刑訊逼供一般是在被刑訊者的人身自由受到限制的情況下進行的，除非刑訊行為在他們身上留下了顯著傷痕、殘疾甚至死亡，其他一般情況由于他們對在其身上留下的傷痕等各種證據(jù)無法及時固定，以致當他們恢復人身自由后向檢察機關(guān)控告時，舉證已成為一個艱難的過程。其次，對于刑訊逼供的認定，在司法實踐中發(fā)生的指名問供、誘供、騙供及采取顯著輕微逼供方法的，不能認定為構(gòu)成刑訊逼供罪，再加上有些部門保護主義，這就為刑訊逼供的合法化打開了制度之門。

5、偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的訊問處于不公開與無法監(jiān)督的狀態(tài)，是刑訊逼供行為產(chǎn)生的重要條件。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)根據(jù)案件管轄的分工享有對案件的偵查權(quán)。三機關(guān)對各自直接辦理的刑事案件在偵查環(huán)節(jié)，都享有訊問犯罪嫌疑人的權(quán)力。然而這種訊問是在無第三方參與見證、亦或監(jiān)督的情況下進行的。因此從訊問有無見證、監(jiān)督的角度，可以把刑訊逼供行為的產(chǎn)生條件按照據(jù)犯罪嫌疑人是否羈押分為兩種情況：一種是未在看守所羈押前的刑訊逼供行為，一種是在看守所羈押后的刑訊逼供行為。實踐中前者表現(xiàn)較為突出和常見。

6、《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：犯罪嫌疑人對于偵查人員的詢問，應當如實回答。這一“如實回答”的法定義務，就使犯罪嫌疑人喪失了沉默的權(quán)利，同時也給了偵查人員強迫犯罪嫌疑人自證其罪的權(quán)力。理論上，第93條“如實回答”是旨在否定刑訊逼供，然而在事實上卻起到了變相鼓勵偵察人員重口供的作用，在某種意義上縱容了刑訊逼供的發(fā)生。

7、其他相關(guān)配套制度的、缺失。刑訊逼供盛行的另外的原因是相關(guān)配套制度的缺失。我國的刑事訴訟法中關(guān)于遏制刑訊逼供的制度顯得非常弱小，力量微薄，關(guān)鍵的相關(guān)配套制度跟不上。像沒有偵押分離制度，沒有錄像制度，沒有詢問犯罪嫌疑人律師在場制度等！這些相關(guān)配套制度的缺失也是刑訊逼供盛行的原因

（三）經(jīng)濟和現(xiàn)實根源

1、目前我國的國民經(jīng)濟實力總體上來講還比較落后。經(jīng)濟的落后直接導致司法投入的不足，而司法投入的不足會導致兩個結(jié)果：（1）挫傷偵查人員的積極性。(2)偵查設備不能及時更新，人員不能得到及時培訓。這兩個結(jié)果偵查技術(shù)水平低下。在偵查技術(shù)水平低下的情況下，會影響偵查活動對口供的依賴性，這樣偵查人員往往采用刑訊逼供以實現(xiàn)破獲疑難案件。

2、部分司法人員素質(zhì)較低。有的人員基本上是什么文憑都沒有，甚至還有“三無”院長的出現(xiàn)。刑訊逼供行為在實踐中難以認定，使這一行為有了存在成長的空間

3、雖然我國《刑法》已將刑訊逼供作為一種犯罪來調(diào)整，但在實踐中因為證據(jù)情況難以認定。一方面由于訊問時參與主體只有偵查機關(guān)辦案人員和犯罪嫌疑人，因此缺乏見證刑訊逼供的證人證言。而且由于刑事案件從拘留到提請批準逮捕最長可延長至30日，從而使得犯罪嫌疑人因刑訊逼供而在當時產(chǎn)生的身體健康傷害得以修復，從而進入到檢察機關(guān)偵查監(jiān)督環(huán)節(jié)，已時過境遷，難以發(fā)現(xiàn)和認定是否發(fā)生過刑訊逼供行為。并且我國法律也未明確規(guī)定對刑訊逼供行為，辦案機關(guān)負有舉證責任，因而在認定訊問中是否有刑訊逼供行為，更是難上加難。在現(xiàn)時的司法環(huán)境中，檢法兩院對于出現(xiàn)的犯罪嫌疑人供述公安機關(guān)對其有刑訊逼供行為，而犯罪嫌疑人本身又檢查不出身體傷害的，也只能要求公安機關(guān)出具是否存在刑訊逼供的說明，也難以具體認定刑訊逼供行為。因查辦刑訊逼供案件存在難度，就使偵查機關(guān)的辦案人更加有恃無恐。

三、刑訊逼供存在的危害性

司法人員借助刑訊獲取口供，具有的危害性不容低估。但它的危害性在那里呢？筆者認為有以下幾點：

（一）模糊了有罪者和無罪者的外部差異,增加了偵查破案的難度。訊問犯罪嫌疑人是一個復雜的信息獲取過程,偵查人員不僅要注意語言信息的獲取,還要注意更為復雜的犯罪嫌疑人表情、語氣、語調(diào)等方面的變化,以探明案件的實際情況。在正常訊問中，有罪的人和無罪的人的外表通常是可以看出區(qū)別的，而一旦采用刑訊逼供,暴力和強烈痛楚將使所有被刑訊者無論是有罪還是無罪都會全身緊張,疼痛難忍,從而導致兩者之間界限的模糊,使偵查人員失去通過表情、語氣和語調(diào)來探明真?zhèn)蔚目赡?。對?貝卡利亞也進行過細致的分析:“審查犯人是為了了解真相。真相有時會從部分人的面目表情中不期而然地流露出來,然而,如果說從一個平靜人的語氣、姿態(tài)和神色中很難覺察出真相的話,那么,一旦痛苦的痙攣改變了他的整個面目表情,真相就更難流露出來了。任何強暴的行為都混淆和抹殺了真假之間微小的客觀差別?！?】

（二）容易造成冤假錯案，這是刑訊逼供最直接的危害后果。早在17世紀的法國，就有人深刻地指出，刑訊是一種絕好的發(fā)明，它一方面可以使一個意志薄弱的無辜者被判有罪，另一方面也可以使一個意志堅強的有罪者被判無罪。的確，通過刑訊使拒不認罪的罪犯如實招供的雖然不少，但無辜者因肉刑摧殘而亂攀亂供，含冤受罰的也不乏其例。同時，刑訊逼供還容易導致被告人在審判中翻供。司法實踐中在一些主要以口供定案或以口供為線索獲取其他證據(jù)的案件中，被告人一旦以自己的口供是刑訊逼供的結(jié)果而翻供，整個案件的證明活動就有失敗的可能，這就使得檢察官和法官陷入進退兩難的尷尬境地。

（三）刑訊逼供有違程序公正?，F(xiàn)代意義的司法公正不僅要通過結(jié)果實現(xiàn)，更要通過訴訟本身實現(xiàn)，一個根據(jù)刑訊逼供而獲得的證據(jù)所作出的裁判結(jié)果，以違法治違法，即使結(jié)果符合客觀真實，社會公眾也會對司法的公正性產(chǎn)生懷疑。那種認為輕微的刑訊逼供不僅不會造成誤判，而且還會因為“拿下口供”而偵破大量案件，達到結(jié)果公正的認識，既是對司法公正的片面理解，也不利于現(xiàn)代司法制度的建立。而且 ，刑訊逼供片面強調(diào)打擊犯罪，采用肉刑或變相肉刑，以追求辦案效率，必然忽視司法的文明，侵犯憲法保障的公民的基本人權(quán)。

（四）刑訊逼供會導致司法人員對正確行使司法權(quán)的漠視，使司法機關(guān)的形象和嚴重受損。極易使普通百姓通過這個窗口而對整個社會的司法是否公正產(chǎn)生懷疑，失去信心，甚至會產(chǎn)生一些逆反心理。這與建設社會主義法治國家的要求是背道而馳的，與社會主義市場經(jīng)濟制度的建立是不相適應的。VI刑訊逼供使無罪者處于比有罪者更壞的境地。對此,貝卡利亞作過精辟的論述:“盡管二者都受到折磨,前者卻是進退維谷,他或者承認犯罪,接受懲罰,或者在屈受刑訊后,被宣布無罪。但罪犯的情況則對自己有利,當他強忍痛苦最終被無罪釋放時,他就把較重的刑罰變成較輕的刑罰,所以無辜者只有倒霉,罪犯則能占便宜。”【8】

四、加強對刑訊逼供的制約方法

（一）徹底拋棄封建的權(quán)利本位思想

徹底拋棄封建的權(quán)利本位思想，取代以積極的法律面前人人平等的憲政思想，努力提高個人的法律意識。一方面它要求握有偵查權(quán)的偵查人員在辦案時努力正確把握以事實為依據(jù)的原則，堅持疑罪從無，刑疑從輕原則；另一方面，也希望犯罪嫌疑人能在法律許可的范圍內(nèi)，較大限量的維護自己的合法權(quán)益不受侵害。這包括盡早的聘請律師，平時多留意相關(guān)法律法規(guī)等。

（二）完善我國的立法，從立法上制約

1、確立非法證據(jù)排除規(guī)則。否定一項訴訟行為最有效的方式莫過于宣告其無效。因此，要想制止刑訊逼供行為，最有效的辦法就是宣告司法人員通過刑訊獲取的口供不具有可采性。較高人民法院關(guān)于對《執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條明確了凡經(jīng)查證屬于采用刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。應當說這是對《刑事訴訟法》第43條的一個非常重要的補救性規(guī)定，但其規(guī)定過于粗疏，難以執(zhí)行。

2、應將刑訊逼供案件的舉證責任倒置。嚴格依法取證是法律對司法工作人員提出的要求，當其被控有違法行為時，其有義務舉證，這也有利于司法工作人員在訊問時全程錄音和錄像的實施。將刑訊逼供案件的舉證責任倒置，即由被控者提出相應證據(jù)證明其未對控告者實施刑訊逼供的行為，如果他們不能提供足以讓檢察機關(guān)或法院信服的證據(jù)證明自己沒有刑訊逼供的行為，就要承擔舉證不能的相應法律后果，即推定其有刑訊逼供的行為。這樣才有利于遏制刑訊逼供的產(chǎn)生，有利于維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。為了從根本上遏制刑訊逼供的發(fā)生，刑訊逼供罪應實行舉證責任倒置原則，即由被控方提供其未實施刑訊逼供的證據(jù)，否則即可定罪。

3、確立無罪推定原則。確實保障在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的，應將其與其他一般人以相同的態(tài)度對待。與之相適應的是反對犯罪嫌疑人、被告人強迫自證其罪，這一原則已被世界上大多數(shù)國家所采納。我國于1998年10月簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治國際會議》第14條第3款規(guī)定，“受刑事追訴的人不得強迫做不利于自己的證言或強迫承認自己有罪?！钡瑫r，我國刑訴法93條又規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！逼?8條第1款也規(guī)定，“詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任?！庇纱丝梢娢覈淘V法沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人、證人沉默權(quán)。建議我國法律在明確確認無罪推定原則的同時，也明確賦予犯罪嫌疑人、被告人反對強迫自證其罪的特權(quán)。

4、取消如實回答的義務，確立不被強迫自證其罪的規(guī)則。馬克思指出“中國法里面一定有苔杖，和中世紀刑律內(nèi)容連在一起的訴訟形式一定是拷問?！薄?0】西方國家中早在古希臘就允許辦案人員在審問奴隸時使用刑訊，羅馬法對此也有規(guī)定。然而到了19世紀初，資產(chǎn)階級等上了歷史舞臺，并逐步從法律上消除了刑訊逼供。雖未能消滅，但是起“不被強迫自證其罪原則”仍值得我們借鑒。這一規(guī)則源于英國“任何人無義務控告自己”的鼓勵格言。在英國證據(jù)法里表述為“任何人沒有義務回答在法官看來，有可能使作證者陷入法官認為可能被控告或起訴，導致任何刑事指控，刑罰或刑事案件中沒收的任何問題?！薄?1】該原則禁止暴力威脅等方法強行違背被詢問人的自由意志獲取供述。美聯(lián)邦法第5修正案規(guī)定：任何人不得強迫自證其罪。日本國憲法第38條及時款規(guī)定：不得強迫任何人作不利于本人的供述。借鑒國外的經(jīng)驗，筆者認為在立法上取消“如實回答的義務”。

5、賦予律師訊問被告人、詢問證人時的在場權(quán)，是彌補偵查監(jiān)督體制漏洞好的方法。·美國六十年代的“正當法律程序革命”創(chuàng)立了先例：律師有權(quán)親自來到警察局訊問嫌疑人的現(xiàn)場，如果警察剝奪這一權(quán)利，那么，嫌疑人單獨作的供述就失去了證明力。法國刑訴法第118條第1款規(guī)定，“對被控告人和民事當事人進行詢問或?qū)|(zhì)時，應有其辯護人在場或傳喚他們，但被控告人和民事當事人明確表示不要辯護人在場的除外?！睂τ谶`反上述規(guī)定的，其刑訴法第170條第1款規(guī)定，“行為本身及其以后的訴訟程序，不發(fā)生法律效力。”日本刑訴法第157條第1款規(guī)定，“檢察官、被告人或辯護人，可以在詢問證人時在場?！蓖瑫r，在20__年日本的刑訴法修訂案中，為進一步保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，又規(guī)定，“對于可能判處無期徒刑的犯罪嫌疑人，如果其在偵查階段沒有委聘律師的，公安機關(guān)應為其指定負有法律援助義務的律師?！?

6、實行偵押分離制度。 偵押分離制度是許多國家通行的一項制度。英國和日本都有類似的規(guī)定；由獨立于偵察機關(guān)的不同部門專門負責犯罪嫌疑人，被告人的管押，以監(jiān)督偵察機關(guān)的取證行為，保護和落實犯罪嫌疑人，被告人的合法權(quán)利。在我國，犯罪嫌疑人一向是被羈押在直接負責偵查的公安部門的看守所，雖然偵查和和羈押是不同職能部門的職責，可是羈押管理權(quán)和偵查權(quán)同時隸屬于特定的公安機關(guān)。而且偵察機關(guān)能夠掌握運用的羈押時間較長，“偵查人員基本上可以根據(jù)偵查的需要隨時提審犯罪嫌疑人，審訊手段幾乎不受法律的限制?！薄?2】為了保障犯罪嫌疑人的各項權(quán)利有必要設立偵審分離制度。

7、完善詢問制度。包括偵察機關(guān)詢問犯罪嫌疑人，被告人時，首先要履行告之程之起有請律師的權(quán)利；限制偵查人員詢問的時間，禁止夜間詢問；每次詢問必須有律師在場；逐步采用錄音錄像等現(xiàn)代科技手段對審問過程進行監(jiān)督與控制；規(guī)定違反這些程序性規(guī)定的強制后果。這些程序性規(guī)定不僅有利于遏制刑訊逼供，同時也有利于對犯罪嫌疑人，被告人以刑訊逼供為由翻供予以制約。

8、對偵查人員的訊問活動作必要的限制也是防止偵查權(quán)力濫用，遏制刑訊逼供的合理方法。除偵押分離外還包括偵訊分離、有明確訊問所應具備的條件、訊問、禁止夜間訊問、對訊問的全程錄音、錄像等一些具體措施。

（三）從強化監(jiān)督上制約

刑訊逼供是偵查權(quán)濫用的具體表現(xiàn)。權(quán)力只有在有效監(jiān)督的情況下，才可能不被濫用。因此，強化對偵查辦案過程的監(jiān)督是防止刑訊逼供的有效措施。監(jiān)督方式有內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督也就是辦案人員相互之間的監(jiān)督和上下級之間的監(jiān)督，雖然最直接，但不易落到實處。如何真正做好這一監(jiān)督，不流于流式，偵查人員應對辦理的案件鑒訂刑訊逼供責任狀，做到責任到人。外部監(jiān)督包括社會監(jiān)督和專門機關(guān)監(jiān)督。社會監(jiān)督主要是指輿論監(jiān)督，這種監(jiān)督的具體落實還需要靠有關(guān)機關(guān)來實施。專門機關(guān)監(jiān)督主要是指檢察機關(guān)的監(jiān)督。檢察機關(guān)是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，偵查監(jiān)督是其一項重要職責。目前，檢察機關(guān)履行的偵查監(jiān)督職責僅僅停留在審查批捕和接受群眾控告等幾個方面，但對偵查活動過程中發(fā)生的刑訊逼供行為不能直接監(jiān)督。僅僅依據(jù)偵查機關(guān)移送的案件材料，并不能從實質(zhì)上對偵查人員是否有刑訊逼供行為實行監(jiān)督。因此，筆者認為，檢察機關(guān)應加大對偵查辦案過程的監(jiān)督。具體操作上，一方面?zhèn)刹闄C關(guān)應完善偵查審訊過程的全程錄音像、羈押犯罪嫌疑人的場所專門化。另一方面檢察機關(guān)應加強案件的提前介入活動。特別是對于犯罪嫌疑人拒不供認的案件，更應完善上述措施。

（四）從提高辦案人員素質(zhì)上制約

刑訊逼供是由特定的人實施的行為，行為實施者的人權(quán)保障觀念、刑事辦案的專業(yè)技能的高低，與刑訊逼供的發(fā)生有內(nèi)在的聯(lián)系。司法實踐中，目前我國從事刑事案件偵查人員的 教育水平及素質(zhì)與實踐要求還存在一定的差距。需要進行相關(guān)培訓和教育，以提高辦案人員素質(zhì)，提高辦案質(zhì)量，減少和預防刑訊逼供的發(fā)生。一是加強人權(quán)保障觀念教育。通過實施人權(quán)保障觀念的教育，克服歷史上落后觀念和不良做法的消極影響，消除刑訊逼供產(chǎn)生的思想根源，樹立并強化“尊重和保障人權(quán)”的憲法意識。二是強化偵查人員專業(yè)技能培訓，強化“重證據(jù)，不輕信口供”的意識，逐步減少對“逼供信”的依賴。

五、結(jié)論

任何事物和想象都不是孤立存在的。刑訊逼供亦是如此遏制刑訊逼供，需要司法改革。更需要社會改革，在不具有激烈變革的情況下，司法改革注定是漸進的和不徹底的。如何不過分超前又不落后于現(xiàn)實。是一對難于把握的矛盾，也正因為如此，消滅刑訊逼供是要我們共同努力的。