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法律本科論文:法律系本科生畢業(yè)論文

法律系本科生畢業(yè)論文

摘要：在目前的城市房屋拆遷領(lǐng)域中，被拆遷人權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀堪憂。究其原因在于城市房屋拆遷立法方面的混亂和空白以及行政權(quán)力的異化。城市房屋拆遷法律制度層面的缺陷導(dǎo)致被拆遷人權(quán)益保護(hù)機(jī)制失靈。具體表現(xiàn)為：拆遷許可制度不完善、拆遷補(bǔ)償安置制度不合理、被拆遷房屋的價格評估制度形同虛設(shè)、拆遷裁決制度異化、強(qiáng)制拆遷制度為害尤甚。要有效保護(hù)被拆遷人的權(quán)益就必須從對行政權(quán)力的規(guī)范和約束入手改造現(xiàn)行的城市房屋拆遷法律制度。 畢業(yè)論文

關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷；被拆遷人；權(quán)益保護(hù)；行政權(quán)力 畢業(yè)論文

一、緒論

房屋是普通公民終其一生努力奮斗而擁有的最重要的私有財產(chǎn)，是他們生存和發(fā)展的根基。試設(shè)想，一個上無片瓦、下無立錐的人將會處于怎樣的困境呢？基于房屋在公民財產(chǎn)權(quán)利中的重要性，國家也通過立法加以重點(diǎn)保護(hù)。但在近年來的城市房屋拆遷中，損害被拆遷人財產(chǎn)權(quán)利甚至侵犯被拆遷人人身權(quán)利的行為卻頻頻發(fā)生：房地產(chǎn)開發(fā)商以斷電、停水、恐嚇等方式，甚至以毆打綁架等嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的行為逼迫居民接受拆遷；地方政府退居幕后，坐視被拆遷人權(quán)益慘受踐踏而少有作為，在不應(yīng)干預(yù)的場合倒是積極有為地偏向拆遷人。究竟是什么原因?qū)е卤徊疬w人的權(quán)益遭受嚴(yán)重侵犯？被拆遷人的權(quán)益保護(hù)機(jī)制為何失靈？應(yīng)如何完善被拆遷人的權(quán)益保護(hù)機(jī)制？這些正是本文力圖解決的，筆者希望通過對上述問題進(jìn)行分析和深入論證來為保護(hù)被拆遷人的權(quán)益出謀劃策，以盡綿薄之力。

二、被拆遷人權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀堪憂

（一）被拆遷人在城市房屋拆遷中處于弱勢地位，是利益受損者

一般而言，被拆遷人往往是處于社會底層的群體，他們由于自身在社會經(jīng)濟(jì)方面的弱勢，因而在城市房屋拆遷的利益博弈中處于下風(fēng)，不具有響亮的話語權(quán)。近年來，城市房屋拆遷中侵犯被拆遷人財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的野蠻拆遷等惡性事件屢屢發(fā)生，嚴(yán)重影響了社會穩(wěn)定，被拆遷人與地方政府之間的矛盾也日益尖銳：被拆遷人要么因缺乏保護(hù)自身權(quán)益的力量而選擇以自殺等極端方式來表達(dá)對當(dāng)下城市房屋拆遷制度的抗議（如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等）；要么選擇以爆發(fā)群體性事件來表達(dá)自己的利益訴求，發(fā)泄對拆遷人和地方政府的不滿（如湖南嘉禾事件、河北定州事件等）。稍有良知的人對被拆遷人遭受的不公正待遇感到不平，也對翁彪式的悲劇抱以同情，更令他們憤慨的是拆遷人無視國法的肆意妄為和地方政府的違法行政。

（二）行政權(quán)力行使不當(dāng)，政府公信力缺失

目前在城市房屋拆遷領(lǐng)域是行政主導(dǎo)拆遷，不管被拆遷人是否愿意，他都只能接受政府作出的拆遷決定并負(fù)有配合拆遷進(jìn)行的義務(wù)，行政權(quán)力對于被拆遷人而言具有支配性。根據(jù)行政法原理，“行政權(quán)與公民權(quán)具有不對等性，行政權(quán)具有優(yōu)益性或支配性。行政權(quán)可以設(shè)定、變更或消滅公民的權(quán)利義務(wù)，而公民卻不具有同樣的權(quán)利。”正是因?yàn)樾姓?quán)的這一特性，使得被拆遷人在城市房屋拆遷的利益分配活動中受制于政府，而政府一旦不依法行政就將嚴(yán)重?fù)p害被拆遷人的利益（違法進(jìn)行強(qiáng)制拆遷對被拆遷人權(quán)益的巨大危害即是明證）；又由于政府未能遵循法律優(yōu)位原則，沒有嚴(yán)格按照法律規(guī)范來調(diào)整城市房屋拆遷中形成的利益關(guān)系，致使拆遷許可、裁決等制度幾乎喪失了保護(hù)被拆遷人權(quán)益的價值。“一些地方政府部門建設(shè)規(guī)劃出爾反爾，造成居民不能回遷”的情形則嚴(yán)重?fù)p害了政府在人民群眾中的形象，使公民對政府抱有強(qiáng)烈的不信任感。

（三）缺乏有效的權(quán)利救濟(jì)途徑來保護(hù)被拆遷人的權(quán)益

前已述及，拆遷許可、裁決等制度因行政權(quán)力行使不當(dāng)已然難以發(fā)揮保護(hù)被拆遷人權(quán)益的作用。行政訴訟又因?yàn)椤懊媾R諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實(shí)環(huán)境制約”而在解決城市房屋拆遷糾紛案件中“處于比較尷尬的境地，”不能充分地保護(hù)被拆遷人的權(quán)益。“如豐臺區(qū)法院行政庭20xx年以來共受理因拆遷裁決引發(fā)的行政訴訟案件23件，判決維持的11件，裁定駁回的2件，原告撤訴的7件，判決撤消結(jié)案的僅3件。”此例說明被拆遷人要想通過行政訴訟來維權(quán)決非易事，因?yàn)樗麄兒茈y勝訴。這反過來就要求能為被拆遷人先提供切實(shí)有效的行政救濟(jì)制度。

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三、被拆遷人權(quán)益難獲有效保護(hù)的原因

（一）立法方面的混亂和空白

1、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的繼續(xù)存在缺乏法理基礎(chǔ)。國務(wù)院于20xx年新修訂的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）是目前調(diào)整我國城市房屋拆遷領(lǐng)域的主要依據(jù)，但由行政法規(guī)來規(guī)范對非國有財產(chǎn)的征收明顯違反了《憲法》修正案（四）第二十條和《立法法》第八條的規(guī)定。需要澄清的是：《憲法》修正案（四）第二十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。”《立法法》第八條規(guī)定對非國有財產(chǎn)的征收 只能制定法律，這里的“法律”都不是通常意義上的廣義的法律，而是狹義的法律（即由全國人大及其常委會制定的法律）。行政主體對被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)利的限制甚至剝奪沒有被置于法律的約束之下，而是遵從低位階的行政法規(guī)（況且這一法規(guī)也缺乏合憲性），嚴(yán)重違背了法律保留原則和下位法不能與上位法抵觸的原則，所以立法上的僭越是導(dǎo)致政府機(jī)關(guān)在城市房屋拆遷中違法行政的根源。

2、立法對城市房屋拆遷法律關(guān)系定性錯位。關(guān)于城市房屋拆遷法律關(guān)系性質(zhì)的問題一直在理論上紛爭不休，有持民事法律關(guān)系說者，也有持行政法律關(guān)系說者，但與《條例》對城市房屋拆遷法律關(guān)系認(rèn)定一致的混合說似乎占據(jù)主流地位。判斷某一法律關(guān)系的性質(zhì)關(guān)鍵是看主體之間的地位：若主體之間地位是平等的，都以自己獨(dú)立的意志參與法律關(guān)系并不受對方的強(qiáng)制，則該法律關(guān)系是民事性質(zhì)；若主體之間地位是不平等的，一方可以將自己的意志強(qiáng)加給對方并能單方面設(shè)定、變更或消滅對方的權(quán)利義務(wù)，則該法律關(guān)系是行政性質(zhì)。就目前《條例》的規(guī)定而言，城市房屋拆遷法律關(guān)系兼具行政和民事兩種性質(zhì)。首先，在拆遷許可、拆遷裁決、強(qiáng)制拆遷等法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)作出的是具體行政行為，其意志對相對人有支配性和強(qiáng)制性，此類關(guān)系屬于行政法律關(guān)系性質(zhì)。其次，拆遷人和被拆遷人之間就拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議而發(fā)生的關(guān)系屬于民事法律關(guān)系性質(zhì)，因?yàn)殡p方地位是平等的，以意思自治原則來進(jìn)行協(xié)商。有論者則從城市房屋拆遷法律關(guān)系的應(yīng)然屬性出發(fā)，認(rèn)為“房屋拆遷行為是民事法律行為，應(yīng)受民法規(guī)范的調(diào)整，拆遷行為僅僅涉及拆遷當(dāng)事人的民事利益，發(fā)生在民事生活領(lǐng)域，與國家利益和政府行政權(quán)力的行使無涉。”筆者認(rèn)為，從城市房屋拆遷的實(shí)際運(yùn)作過程出發(fā)，城市房屋拆遷法律關(guān)系中的確包含了民事法律關(guān)系，但是在政府主導(dǎo)拆遷的條件下，行政法律關(guān)系在城市房屋拆遷法律關(guān)系中無疑是占據(jù)主要地位的。民事法律關(guān)系在城市房屋拆遷法律關(guān)系中是依附于行政法律關(guān)系而存在的，具有從屬性。根據(jù)主要矛盾決定事物性質(zhì)的哲學(xué)觀點(diǎn)，城市房屋拆遷法律關(guān)系的性質(zhì)其實(shí)就是行政法律關(guān)系（盡管其不是純粹的和典型的行政法律關(guān)系），當(dāng)然這一認(rèn)識并不與《條例》契合。通過前面的分析可以看出：《條例》將城市房屋拆遷抹上民事法律關(guān)系的色彩，混淆了城市房屋拆遷法律關(guān)系的性質(zhì)，淡化了政府的行政責(zé)任，導(dǎo)致整個城市房屋拆遷制度運(yùn)行不暢。 畢業(yè)論文

3、立法對“公共利益”的界定不明晰，未區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷。在我國的憲法和有關(guān)法律中對于“公共利益”的規(guī)定僅是宣示性的，過于原則和概括，不利于在實(shí)踐中正確認(rèn)識和區(qū)分城市房屋拆遷的目的：即是基于公益，還是出于商業(yè)目的。而公益拆遷和商業(yè)拆遷在法律規(guī)范的適用、法律關(guān)系的性質(zhì)、拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利救濟(jì)的途徑方面是不相同的。所以，立法未明確“公共利益”的界限“在實(shí)踐中產(chǎn)生了極大的負(fù)面影響，”使“各級政府和房屋拆遷行政部門動輒以公共利益為由剝奪被拆遷人的權(quán)益，造成被拆遷人與行政機(jī)關(guān)權(quán)利與權(quán)力的對峙。

4、立法中兩權(quán)分離的規(guī)定。我國的憲法和相關(guān)法律始終規(guī)定土地所有權(quán)屬于國家，至今仍不承認(rèn)私人可以擁有土地所有權(quán)，僅允許私人享有房屋所占土地上的使用權(quán)。盡管有論者認(rèn)為，“政府作為國有土地所有權(quán)人的代表，不能基于其享有的土地所有權(quán)限制國有土地使用權(quán)人處分其權(quán)利，也不能在無明確法律根據(jù)的情形下介入、干預(yù)這種行為，而應(yīng)尊重國有土地使用權(quán)人處分其權(quán)利的行為。”但是，由于“城市房屋拆遷是征地，是城市房屋所有人（國家作為所有人除外）依法享有的城市國有土地使用權(quán)的滅失。所有城市房屋拆遷，實(shí)質(zhì)就是對城市國有土地使用權(quán)的爭奪。”所以，國家是不可能不限制國有土地使用權(quán)人的權(quán)利的，而且國有土地所有權(quán)和使用權(quán)的分離正是導(dǎo)致“目前拆遷中雙方缺少對等的談判機(jī)制、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低、拆遷程序不公正、被拆遷人的權(quán)利被漠視和被侵害、拆遷矛盾擴(kuò)大和激化的深層次原因。”也就是說，兩權(quán)分離的規(guī)定也是被拆遷人權(quán)益難獲有效保護(hù)的立法之源。

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5、立法弱化了司法權(quán)，使司法機(jī)關(guān)在處理城市房屋拆遷案件時難有作為。特別是在拆遷人和被拆遷人無法達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議時，被拆遷人不能提起民事訴訟，要尋求司法解決必須先經(jīng)過行政裁決，并且如果被拆遷人對行政裁決的結(jié)果不服提起行政訴訟，而“即使法院認(rèn)定行政裁決行為不合法，也只能判決撤消并判令由原處理機(jī)關(guān)重新裁決。拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終解決。” 這樣一來，被拆遷人便無法繞開行政權(quán)力的干預(yù)，其權(quán)益也很難得到有效保護(hù)。

（二）行政權(quán)力的異化

行政權(quán)之所以在城市房屋拆遷中不應(yīng)有為時越位，應(yīng)有所為時缺位，有其深刻的經(jīng)濟(jì)原因和錯綜復(fù)雜的社會背景：

1、地方政府自身的利益需求使其和房地產(chǎn)開發(fā)商這一特殊利益集團(tuán)結(jié)成了利益同盟。在城市房屋拆遷中，政府可以通過出讓被拆遷房屋所依附的土地的使用權(quán)而換取數(shù)額可觀的土地出讓金，又由于我國目前的財稅體制不健全，是所謂的收支兩條線，“政府對于土地出讓金的使用所受到的制約和監(jiān)督少，自主支配的靈活性大。”這就能夠解釋為什么地方政府對于城市建設(shè)樂此不疲，對于拆遷人的違法行為睜一只眼閉一只眼，而置被拆遷人的利益于不顧。亞當(dāng).斯密的“經(jīng)濟(jì)人”理論在政府身上同樣適用，行政權(quán)力一旦缺乏制約，便會偏離法制軌道而去實(shí)現(xiàn)自身利益的較大化。這樣一來，被拆遷人的利益空間便被地方政府所擠占。“當(dāng)政府介入、干預(yù)拆遷活動時，往往站在拆遷人一方，使本來在經(jīng)濟(jì)上就處于劣勢的被拆遷人處于更加不利的地位，使其合法權(quán)益難以得到有效保障。”所以地方政府的自利動機(jī)是導(dǎo)致本應(yīng)為維護(hù)處于弱勢地位的被拆遷人權(quán)益的公權(quán)力異化為特殊利益集團(tuán)的保護(hù)傘的原因。 畢業(yè)論文

2、地方政府官員追求仕途升遷所形成的好大喜功的政績觀。要想真真正正、踏踏實(shí)實(shí)地搞好一個地方的經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要較長的時間，但不少地方政府官員缺乏耐心，他們希望自己在仕途上能迅速地飛黃騰達(dá)，所以用短平快的方式建立政績是他們實(shí)現(xiàn)個人升遷的選擇。擴(kuò)大城市建設(shè)規(guī)模，大搞舊城改造正好可以達(dá)到他們追求立桿見影的效果的目的：房地產(chǎn)開發(fā)等固定資產(chǎn)投資能在短期內(nèi)迅速拉動gdp的增長，而gdp的增長速度又是衡量地方政府官員政績的重要標(biāo)準(zhǔn)；改頭換面后的城市建筑盡顯富麗堂皇，一派繁華景象，外界理所當(dāng)然地會認(rèn)為：這座城市取得了巨大進(jìn)步，當(dāng)?shù)毓賳T為經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出了杰出貢獻(xiàn)。在行政長官急功近利的思想的影響下，地方政府打著公共利益的幌子，以快速發(fā)展社會經(jīng)濟(jì)為名只求短期經(jīng)濟(jì)效益，在城市房屋拆遷中忽視了對被拆遷人的權(quán)益的保護(hù)。

3、某些地方政府官員的腐化行為在城市房屋拆遷中推波助瀾也是行政權(quán)力異化的原因之一。

值得注意的是：上述三種原因并非孤立地存在于城市房屋拆遷中，而是相互交織在一起形成了異化行政權(quán)的合力并對被拆遷人權(quán)益的保護(hù)產(chǎn)生負(fù)面影響。

四、現(xiàn)行的被拆遷人的權(quán)益保護(hù)機(jī)制的缺陷

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（一）拆遷許可制度亟待完善

1、正當(dāng)性的缺失。自20xx年7月1日起開始施行并發(fā)生效力的《行政許可法》第八十三條第二款規(guī)定：“本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理；不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行。”這意味著《條例》中關(guān)于拆遷許可證的規(guī)定已經(jīng)喪失了正當(dāng)性，但是國務(wù)院至今為止并未根據(jù)《行政許可法》對《條例》中不符合上位法的拆遷許可進(jìn)行清理和停止執(zhí)行。《行政許可法》繼《行政處罰法》、《價格法》、《立法法》在相關(guān)領(lǐng)域規(guī)定聽證制度后也在行政許可領(lǐng)域確立了聽證制度。而《條例》中卻并沒有關(guān)于拆遷許可聽證的規(guī)定，這明顯有違上位法。并且城市房屋拆遷許可證的發(fā)放事關(guān)被拆遷人的切身利益，有關(guān)政府部門在未告知作為利害關(guān)系人的被拆遷人可以申請聽證的情形下就擅自向申請城市房屋拆遷許可的拆遷人發(fā)放，違反了行政程序法的基本原則-參與原則，非法剝奪了被拆遷人的知情權(quán)、陳述和申辯權(quán)、申請聽證權(quán)。這種違法行政的行為放縱了拆遷人，使其在城市房屋拆遷中自恃持有拆遷許可證而肆意妄為，導(dǎo)致野蠻拆遷等違法拆遷的行為屢禁不止，嚴(yán)重?fù)p害了被拆遷人的權(quán)益。

2、審核失察和疏于監(jiān)管。在目前的拆遷許可證的發(fā)放過程中，行政機(jī)關(guān)往往在對申請拆遷人的資質(zhì)和實(shí)施拆遷的必要條件沒有經(jīng)過嚴(yán)格審查的情形下就輕易地發(fā)放拆遷許可證，使很多不具備法定許可條件的房地產(chǎn)開發(fā)商或其他組織獲得了進(jìn)行拆遷的資格。而由于“持有拆遷許可證就表示行政機(jī)關(guān)已經(jīng)審查并認(rèn)可拆遷人達(dá)到拆遷資格，并向公眾證明了這種資格，具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政許可，事實(shí)上使雙方當(dāng)事人失去了平等對話的平臺，從而使被拆遷人的權(quán)利極易受侵害。”所以許可機(jī)關(guān)未盡嚴(yán)格審核的職責(zé)使得拆遷人在拆遷活動中有恃無恐，屢屢侵犯被拆遷人的合法權(quán)益。“自我國實(shí)行行政許可制度以來，長期存在著重許可輕監(jiān)管、只許可不監(jiān)管、重許可的權(quán)力不負(fù)許可的的責(zé)任、重許可中的收費(fèi)不解決許可后出現(xiàn)的問題的現(xiàn)象。”拆遷許可機(jī)關(guān)在賦予申請人拆遷資格后就不聞不問，沒有履行法定職責(zé)對拆遷人進(jìn)行監(jiān)督和管理以保障拆遷活動的依法進(jìn)行；對于拆遷人在拆遷活動中侵犯被拆遷人合法權(quán)益的違法拆遷行為也沒有及時糾正；更有甚者，縱容姑息拆遷人，沒有嚴(yán)格執(zhí)法和嚴(yán)肅處理有關(guān)違法拆遷行為的責(zé)任人。

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3、拆遷許可審查方式不當(dāng)和拆遷許可發(fā)放的條件不嚴(yán)。《條例》第七條規(guī)定：“拆遷人取得房屋拆遷許可證的條件為提交下列資料：（一）建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；（三）國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；（四）拆遷計劃和方案；（五）辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。”從目前《條例》的規(guī)定來看，對拆遷申請人的拆遷申請主要是進(jìn)行形式審查，即看相關(guān)文件、手續(xù)、證明等書面材料是否齊備，對于齊備者即發(fā)放拆遷許可證。這種審查方式對于拆遷許可而言是不科學(xué)的，不對拆遷申請人進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查就無法發(fā)現(xiàn)拆遷申請人不合許可條件的問題，因?yàn)椴疬w申請人提交的資料很難反映出他的真實(shí)情況。拆遷許可發(fā)放的條件中的拆遷計劃和方案是由拆遷申請人一手制訂的，根本沒有體現(xiàn)出被拆遷人的意志；而拆遷補(bǔ)償安置資金證明往往也缺乏證明力，因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)與房地產(chǎn)開發(fā)商之間存在密切的利益聯(lián)系，實(shí)踐中很多房地產(chǎn)開發(fā)商就是利用金融機(jī)構(gòu)出具的虛假資金證明騙領(lǐng)到拆遷許可證后進(jìn)行拆遷，而一旦到了應(yīng)支付給被拆遷人拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用的時候，房地產(chǎn)開發(fā)商卻一拖再拖，遲遲不能付清補(bǔ)償安置費(fèi)用。所以拆遷許可審查方式不當(dāng)和拆遷許可發(fā)放的條件不嚴(yán)使房地產(chǎn)開發(fā)商空手套白狼的伎倆一再得逞，而被拆遷人的利益卻難獲保障。 畢業(yè)論文

綜上所述，筆者認(rèn)為有必要以《行政許可法》為基礎(chǔ)調(diào)整現(xiàn)行的拆遷許可制度，規(guī)范拆遷許可證的發(fā)放，加強(qiáng)對拆遷人在實(shí)施拆遷活動中的監(jiān)督和檢查，把好城市房屋拆遷的及時關(guān)，切實(shí)保護(hù)被拆遷人的權(quán)益。

（二）改造拆遷補(bǔ)償安置制度已刻不容緩

1、拆遷補(bǔ)償范圍過窄，不利于保護(hù)被拆遷人的利益。《條例》將拆遷補(bǔ)償范圍界定為：被拆除的房屋及其附屬物、被拆除的未超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑物、搬遷補(bǔ)助費(fèi)、臨時安置補(bǔ)助費(fèi)。但是，“拆遷的真正目的就是要取得房屋及其附屬物的土地使用權(quán)，并非房屋本身。”而且，“合法取得的土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于公民的財產(chǎn)權(quán)并受到相應(yīng)的保護(hù)。”基于對這種認(rèn)識的贊同，筆者認(rèn)為當(dāng)前的拆遷補(bǔ)償范圍涵蓋面過窄，沒有充分反映出被拆遷人在城市房屋拆遷中所受的財產(chǎn)損失。實(shí)際上，公民在購買城市房屋時本就支付了房屋所占土地的國有土地使用權(quán)出讓金，被拆遷人的房屋的價值并不僅僅包括其房屋所有權(quán)所體現(xiàn)的價值，還包括了國有土地使用權(quán)的價值，所以拆遷補(bǔ)償范圍排除被拆遷人的國有土地使用權(quán)的損失是極不合理的。另外，拆遷補(bǔ)償范圍沒有包括被拆遷人因房屋拆遷而遭受的其它損失（如被拆遷人的可期待利益）也不利于保護(hù)被拆遷人的利益。

2、拆遷補(bǔ)償僅是適當(dāng)補(bǔ)償，補(bǔ)償費(fèi)用和標(biāo)準(zhǔn)不符合市場價值規(guī)律。《條例》確立的拆遷補(bǔ)償原則是適當(dāng)補(bǔ)償，但是在實(shí)踐中卻不斷出現(xiàn)“變適當(dāng)補(bǔ)償為象征性補(bǔ)償?shù)淖鞣ā！边@不禁讓人警覺：有人在借適當(dāng)補(bǔ)償之名行損害被拆遷人利益之實(shí)！行政法理論上有兩種補(bǔ)償學(xué)說，適當(dāng)補(bǔ)償說認(rèn)為“法律并不一定要求全額補(bǔ)償，只要參照補(bǔ)償時的社會觀念，按照客觀、公正、妥當(dāng)?shù)难a(bǔ)償計算標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償，就足夠了。”補(bǔ)償說認(rèn)為，“應(yīng)按作為征用對象的財產(chǎn)的客觀價值予以全額補(bǔ)償。”基于對城市房屋拆遷的行政法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識，筆者主張對被拆遷人進(jìn)行充分補(bǔ)償。被拆遷人在城市房屋拆遷中所受的利益損失是為了滿足能夠房地產(chǎn)開發(fā)的需要或者是為了支持國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，無論是出于公益目的還是商業(yè)目的，拆遷的最終結(jié)果是實(shí)現(xiàn)了更大的利益：政府不僅改善了城市環(huán)境，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，還獲取了大量的土地使用權(quán)出讓金；房地產(chǎn)開發(fā)商賺取了巨額利潤；不特定的社會公眾享受了居住條件和生活環(huán)境的改善。多方及被拆遷人除外的整個社會都通過拆遷而受益，沒有理由僅僅對被拆遷人進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償，使被拆遷人成為拆遷活動的利益受損者。在補(bǔ)償費(fèi)用和標(biāo)準(zhǔn)方面，由于“政府采用土地基準(zhǔn)價格加房屋重置價格確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，而政府是在上一年度的基礎(chǔ)上制定的基準(zhǔn)價格和重置價格。”所以導(dǎo)致對被拆遷人補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用普遍偏低。

3、拆遷補(bǔ)償不及時。“房屋拆遷補(bǔ)償不及時的情況在我國非常嚴(yán)重。拆遷人往往在還不具有對被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)馁Y力時，就開始拆遷行為，導(dǎo)致被拆遷人長期得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，對被拆遷人的正常生活造成了巨大的影響，嚴(yán)重侵害了被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)利。”

4、拆遷安置不到位。主要表現(xiàn)在：被拆遷人原有的房屋面積較大足夠家庭正常的居住和生活，而安置的房屋面積較小不能滿足家庭成員起居的需要；被拆遷人原有的房屋戶型結(jié)構(gòu)較優(yōu)，而安置的房屋戶型結(jié)構(gòu)不合理影響被拆遷人的使用；被拆遷人原有的房屋是符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，而安置的房屋質(zhì)量低劣對被拆遷人的生命財產(chǎn)安全構(gòu)成隱患；被拆遷人原有的房屋位于較好的地段，工作、子女教育、就診、營業(yè)等更為方便和有利，而安置的房屋所處的區(qū)位差影響了被拆遷人的正常的生產(chǎn)生活。

（三）被拆遷房屋的價格評估制度形同虛設(shè)

《條例》第二十四條規(guī)定：“貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定。”雖然其后建設(shè)部于20xx年12月出臺了《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》，對 《條例》中確立的價格評估制度作了細(xì)化，各地方政府也先后制定了相應(yīng)的辦法。但是從實(shí)踐反映的情況來看，被拆遷房屋的價格評估制度形同虛設(shè)。這主要表現(xiàn)在：及時，房屋價格評估機(jī)構(gòu)的定位本來應(yīng)當(dāng)是有獨(dú)立意志的社會中介組織，在20xx年以后房屋價格評估機(jī)構(gòu)也完成了與政府部門的脫鉤改制，但由于房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)“絕大多數(shù)由政府職能部門的下級部門發(fā)展而來，雖然形式上實(shí)現(xiàn)了與政府脫鉤，但在人事、財物等方面仍存在千絲萬縷的聯(lián)系。”所以房屋價格評估機(jī)構(gòu)在對被拆遷房屋的價格進(jìn)行評估時難免會受行政意志的影響，不能做到獨(dú)立、客觀的評估。第二，房屋價格評估機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)利益上受制于拆遷人，作出的價格評估往往有利于拆遷人。“評估機(jī)構(gòu)為了迎合拆遷人的要求，往往故意壓低被拆遷人房屋的評估價格，做出不利于被拆遷人的評估結(jié)果，損害被拆遷人的利益。”這種違背市場公正性要求的行為使得價格評估制度被拆遷人所操縱，而被拆遷人的利益卻難以通過價格評估得到實(shí)現(xiàn)。

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（四）拆遷裁決制度的異化

盡管建設(shè)部希望通過《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》來規(guī)范拆遷裁決，保障行政權(quán)力的正確行使，但是效果并不明顯。目前的拆遷裁決制度不僅為被拆遷人所詬病，也被學(xué)界廣泛質(zhì)疑。究其原因，不外兩點(diǎn)。及時，行政機(jī)關(guān)在拆遷裁決中沒有保持中立，而是偏袒拆遷人，所作出的裁決結(jié)果往往對拆遷人有利。（至于行政機(jī)關(guān)為何會在裁決中總是偏向拆遷人，筆者在前面已經(jīng)詳述。）第二，裁決前置使被拆遷人的權(quán)利救濟(jì)途徑變窄。在被拆遷人和拆遷人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的情形下，行政裁決成為的爭議解決方式。因?yàn)楸徊疬w人不能提起民事訴訟，如果被拆遷人對裁決結(jié)果不服提起行政訴訟的話，司法機(jī)關(guān)也并不會處理被拆遷人和拆遷人之間無法達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的爭議而只審查行政機(jī)關(guān)作出的拆遷裁決是否具有合法性。

（五）強(qiáng)制拆遷制度為害尤甚

強(qiáng)制拆遷是指行政主體或者人民法院為實(shí)現(xiàn)拆遷裁決所確定的內(nèi)容而強(qiáng)制拆除被拆遷人的房屋的行為。這種對被拆遷人權(quán)益起限制甚至是剝奪作用的行為應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的約束，然而事實(shí)上是行政機(jī)關(guān)在濫用行政權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷以至出現(xiàn)“基本人權(quán)在拆遷過程中卻遭到了來自行政權(quán)力的侵害和剝奪，拆遷戶基本上無法將自己的財產(chǎn)按照自己的意愿進(jìn)行正常的市場交易，卻在強(qiáng)迫與專橫之下喪失了平等對法的權(quán)利”的情形。在城市房屋拆遷的實(shí)踐中，因強(qiáng)制拆遷的不當(dāng)行使而侵犯被拆遷人財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的事件層出不窮，強(qiáng)制拆遷已嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定，激化了社會矛盾。 畢業(yè)論文

五、被拆遷人的權(quán)益保護(hù)機(jī)制的重構(gòu)

法律存在的目的是為了維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序和保障公民的合法權(quán)利不受侵犯。由于被拆遷人在社會經(jīng)濟(jì)方面處于弱勢地位，其財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利更易受到侵犯并且在權(quán)利救濟(jì)途徑上遇到重重障礙。為了更加有效地保護(hù)他們的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法治的基本精神：公平、正義，國家有必要在立法上傾向于被拆遷人，對他們的權(quán)益進(jìn)行特別的保護(hù)以提升被拆遷人的法律地位，從而消減因被拆遷人自身的弱勢地位而在城市房屋拆遷中所遭受的利益損失，達(dá)到以權(quán)利平衡權(quán)利、以利益制約利益的目的。另外，在立法上還要限制和規(guī)范行政權(quán)力的運(yùn)用，使其真正體現(xiàn)出保護(hù)被拆遷人權(quán)益的宗旨。

（一）擴(kuò)大行政聽證的適用領(lǐng)域

目前，只有《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》（以下簡稱《規(guī)程》）在城市房屋拆遷領(lǐng)域建立了聽證制度，至于《行政許可法》中確立的許可聽證制度則還沒有得到貫徹執(zhí)行。但是《規(guī)程》中的聽證只適用于拆遷裁決和強(qiáng)制拆遷，而且還沒有切實(shí)推行。行政聽證制度是現(xiàn)代社會中行政程序法的重要制度，它強(qiáng)調(diào)行政決策過程的公開和相對人在行政主體作出行政決定前的參與，要求行政主體要充分聽取當(dāng)事人的意見并在行政決定中反映出當(dāng)事人的意志。為了體現(xiàn)民主和保障行政權(quán)力的正確行使以保護(hù)被拆遷人權(quán)益不受任意的侵犯，有必要擴(kuò)大行政聽證在城市房屋拆遷中的適用領(lǐng)域。具體而言，首先要建立拆遷決定的聽證制度。即行政主體“在正式作出拆遷決定前應(yīng)依法舉行聽證會，廣泛征求相關(guān)利害關(guān)系人的意見，然后在此基礎(chǔ)上公告征收決定，明確拆遷對象、拆遷范圍、拆遷時間、拆遷方式等。”這樣可以避免以往行政主體在作出拆遷決定過程中的專擅壟斷，有利于被拆遷人制約行政權(quán)力以維護(hù)自身的權(quán)益。其次就是各級行政機(jī)關(guān)要落實(shí)《行政許可法》的許可聽證制度，制定相應(yīng)的實(shí)施辦法，規(guī)范拆遷許可證的發(fā)放程序。在這方面“重慶市政府出臺了拆遷許可聽證的原則規(guī)定，首開了國內(nèi)聽證立法的先河。”各地方政府可借鑒重慶市政府的做法。 畢業(yè)論文

（二）完善拆遷許可制度

1、嚴(yán)格設(shè)定發(fā)放拆遷許可的條件。目前發(fā)放拆遷許可的條件較為寬松，導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)投資的居高不下和拆遷活動的不斷增多，不利于調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟(jì)和保護(hù)被拆遷人的權(quán)益。因此有必要嚴(yán)格設(shè)定發(fā)放拆遷許可的條件以抑制房地產(chǎn)業(yè)的投資過熱從而使拆遷許可起到保護(hù)被拆遷人權(quán)益的作用。有論者提出，應(yīng)“將拆遷當(dāng)事人達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議且拆遷人已履行協(xié)議作為拆遷許可證的法定條件。”筆者認(rèn)為，這一主張一旦在今后的立法中得以確立將對保護(hù)被拆遷人的權(quán)益起到重大作用。

2、改現(xiàn)有的拆遷許可審查方式為實(shí)質(zhì)性審查并嚴(yán)格審核拆遷申請。許可機(jī)關(guān)對于拆遷申請不僅要看申請人所提交的書面材料是否齊備，還應(yīng)對相關(guān)文件、手續(xù)、證明、方案等進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，根據(jù)《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，依照法定權(quán)限、條件、程序指派兩名以上工作人員對拆遷申請人提交的申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核查，以驗(yàn)證申請材料的真實(shí)性。另外，許可機(jī)關(guān)還應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，保障工作人員能遵紀(jì)守法、恪盡職守，做到對拆遷許可的嚴(yán)格審核，防止將拆遷許可證發(fā)放給不符合法定條件的拆遷申請人。

3、加強(qiáng)對拆遷人實(shí)施拆遷許可的監(jiān)管。為了改變長期以來行政許可領(lǐng)域中存在的疏于對被許可人的監(jiān)督和管理的情況，《行政許可法》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督檢查制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項(xiàng)活動情況的有關(guān)材料，履行監(jiān)督責(zé)任。”因此，為了保護(hù)被拆遷人的權(quán)益，拆遷許可機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格遵循《行政許可法》的規(guī)定，加強(qiáng)對拆遷人實(shí)施拆遷許可的監(jiān)督和管理，督促拆遷人依法拆遷，規(guī)范拆遷人的行為，對于拆遷人在拆遷活動中侵犯被拆遷人權(quán)益的違法拆遷行為要及時糾正。 畢業(yè)論文

（三）改造拆遷補(bǔ)償安置制度

拆遷補(bǔ)償安置事關(guān)被拆遷人利益的實(shí)現(xiàn)，是城市房屋拆遷制度中的核心問題，針對當(dāng)前的拆遷補(bǔ)償安置制度的缺陷，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面著手改造拆遷補(bǔ)償安置制度：

1、由政府先行補(bǔ)償安置。即在拆遷人和被拆遷人經(jīng)過協(xié)商達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議后，由政府負(fù)責(zé)先行對被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償安置。政府根據(jù)拆遷當(dāng)事人達(dá)成的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議向被拆遷人撥付補(bǔ)償安置費(fèi)用，其后政府再要求拆遷人在領(lǐng)取拆遷許可證的同時向其支付因補(bǔ)償安置而開支的費(fèi)用，否則不予發(fā)放拆遷許可證。

2、確立充分補(bǔ)償?shù)脑瓌t。建議將被拆遷人的國有土地使用權(quán)的損失也納入拆遷補(bǔ)償范圍之中以充分保護(hù)被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)利。

3、提高拆遷補(bǔ)償安置的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前的拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)較低，不符合市場價值規(guī)律，只有通過提高拆遷補(bǔ)償安置的標(biāo)準(zhǔn)才能填補(bǔ)被拆遷人因拆遷而受的利益損失。經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾認(rèn)為：“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是在市場價格的基礎(chǔ)上再加10％。”他的主張值得在確定新的拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)時參考。

（四）價格評估應(yīng)充分市場化

1、評估主體的市場化。政府不能介入到價格評估之中，應(yīng)尊重房屋價格評估機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，明確價格評估是平等的市場主體之間的行為，允許房屋價格評估機(jī)構(gòu)自主進(jìn)行評估。

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2、估價標(biāo)準(zhǔn)和方法應(yīng)市場化和科學(xué)化。政府不應(yīng)在行政規(guī)范中制定補(bǔ)償安置的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)由房屋價格評估機(jī)構(gòu)綜合考慮各種影響房屋價格的因素并根據(jù)現(xiàn)時的市場價格確定。

3、改變價格評估的出資方式。應(yīng)當(dāng)允許被拆遷人也可以選擇房屋價格評估機(jī)構(gòu)并自付價格評估費(fèi)用，從而避免因由拆遷人支付評估費(fèi)用出現(xiàn)的操縱評估價格的現(xiàn)象。

現(xiàn)在在價格評估領(lǐng)域的情況是被拆遷人無法通過提出自己的價格主張來維護(hù)自己的利益。有論者建議，“成立一個由政府拆遷辦、被拆遷居民代表、房地產(chǎn)開發(fā)商等各方組成的補(bǔ)償價格協(xié)商小組，由各方在參考市場價格的基礎(chǔ)上制定出一個各方都能接受的價格。”這種方法頗具可行性并能通過多方協(xié)商而實(shí)現(xiàn)利益均衡，如能實(shí)行應(yīng)當(dāng)可以使被拆遷人的利益得到充分反映。

（五）取消拆遷裁決前置程序，賦予被拆遷人選擇權(quán)

在拆遷人和被拆遷人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議時，應(yīng)允許被拆遷人既可以申請行政機(jī)關(guān)依法裁決，也可以以拆遷人為被告直接向人民法院提起民事訴訟。由于現(xiàn)行的拆遷裁決制度排除了被拆遷人在與拆遷人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議時提起民事訴訟的權(quán)利，從而在實(shí)際上否定了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的民事性質(zhì)，使得被拆遷人對裁決不服只能選擇與裁決機(jī)關(guān)對薄公堂，將被拆遷人置于與行政機(jī)關(guān)的對抗中無疑是加大了被拆遷人維護(hù)自身權(quán)益的難度。有論者認(rèn)為，由于當(dāng)前的拆遷裁決制度“沒有從根本上切斷政府與拆遷人的利益聯(lián)系，仍難以在制度上保障政府在裁決中處于中立地位。”所以，應(yīng)當(dāng)“廢除行政裁決制度。”筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行的城市房屋拆遷法律制度安排中繼續(xù)保留行政裁決是必要的和合理的，但須為被拆遷人尋求司法救濟(jì)掃清前置障礙，允許被拆遷人自由選擇權(quán)利救濟(jì)方式，為其設(shè)置行政和司法雙重保護(hù)。理由在于： 畢業(yè)論文

1、行政裁決的高效率。以行政裁決的方式能夠較為迅速地解決拆遷人和被拆遷人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的問題，使被拆遷人的權(quán)益得到及時的保護(hù)。而如果被拆遷人訴諸司法解決，則將遭遇繁雜的程序和高昂的訴訟成本，更令他們不堪忍受的是漫長的審判周期。對于被拆遷人而言，“遲到的的正義便不再是正義！”因?yàn)樗麄冏约喊采砹⒚幕A(chǔ)即將被侵犯，所以被拆遷人希望權(quán)利義務(wù)關(guān)系能盡快確定下來，而不是出現(xiàn)久拖未決的情況。這就要求權(quán)利救濟(jì)方式具有高效率，能夠快速地定紛止?fàn)帲S護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。行政

裁決正好滿足了被拆遷人迫切期待爭議得到解決的需要，因此其存在是必要的。

2、拆遷活動與行政管理的關(guān)聯(lián)性。我國的政治體制決定了在短期內(nèi)行政權(quán)力仍將在國家政治經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)主導(dǎo)地位，今后即使城市房屋拆遷法律制度得到調(diào)整，可以預(yù)見政府在城市房屋拆遷中仍將會起關(guān)鍵性作用，所以廢除行政裁決缺乏可行性。況且，“當(dāng)今行政機(jī)關(guān)處理裁決平等主體間的民事糾紛這樣一種重要的行政作用方式，已被人們所接受。”

3、取消裁決前置使行政權(quán)力的作用受限。一旦取消拆遷裁決前置程序，如果被拆遷人擔(dān)心行政裁決對己不利，他就可以繞開行政機(jī)關(guān)直接尋求司法救濟(jì)，從而使行政權(quán)力在干預(yù)拆遷人和被拆遷人這一對平等主體之間的民事爭議的過程中所發(fā)揮的作用受到極大的限

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制。

行政機(jī)關(guān)未能嚴(yán)格遵循依法行政和合理行政的原則導(dǎo)致了拆遷裁決偏離其保護(hù)平等民事主體合法權(quán)益的目的。行政機(jī)關(guān)對拆遷人的袒護(hù)使裁決結(jié)果往往有利于維護(hù)拆遷人的利益，但這還不能成為行政裁決被廢除的充分理由。畢竟，裁決前置才是拆遷裁決被歪曲的制度原因。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政法制監(jiān)督，改進(jìn)行政裁決工作，規(guī)范行政權(quán)力在裁決中的運(yùn)用，做到依法裁決和公平裁決，以保護(hù)被拆遷人的權(quán)益為整個行政裁決制度的中心。

（六）取消行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆遷權(quán)

鑒于行政權(quán)力的不當(dāng)行使對被拆遷人財產(chǎn)權(quán)利的巨大危害，有必要讓行政權(quán)力退出強(qiáng)制拆遷這一將會對被拆遷人產(chǎn)生侵益性后果的領(lǐng)域，而僅保留司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆遷權(quán)。畢竟，司法機(jī)關(guān)較行政機(jī)關(guān)而言具有中立性，強(qiáng)制拆遷本就是其分內(nèi)之事，并且司法機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制拆遷也符合權(quán)力制衡的原則，既有利于保護(hù)被拆遷人權(quán)益又符合法治的要求。

六、結(jié)語

綜上所述，筆者得出了這樣的結(jié)論：保護(hù)被拆遷人的權(quán)益首先要完善城市房屋拆遷立法，從宏觀上理順城市房屋拆遷法律關(guān)系，將行政權(quán)力置于有效調(diào)控和監(jiān)督之下②，讓司法機(jī)關(guān)在維護(hù)被拆遷人權(quán)益方面有所作為，同時在立法中加強(qiáng)對被拆遷人權(quán)益的保護(hù)；其次，行政機(jī)關(guān)在對城市房屋拆遷進(jìn)行管理的過程中要嚴(yán)格依法行政、合理行政，保障行政權(quán)力的正當(dāng)行使從而規(guī)范拆遷人的拆遷行為并體現(xiàn)行政權(quán)力的公共性。總而言之，被拆遷人權(quán)益保護(hù)的關(guān)鍵在于對行政權(quán)力的調(diào)控和平衡特殊利益集團(tuán)與被拆遷人的利益。

法律本科論文:中函法律本科生畢業(yè)論文

中函法律本科生畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)的市場化、一體化、現(xiàn)代化勢必以法治的現(xiàn)代化為前提。當(dāng)前，隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布，人們的目光已越來越多地投注于對司法公正的追求。在這樣一種背景下，地方保護(hù)主義及其惡果也越來越凸顯，成為我們司法改革中亟待解決的一個重要問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，地方保護(hù)主義作為一種區(qū)際間對資源分配、人才交流、市場交換的不合理干預(yù)和控制，是因?yàn)楦鲄^(qū)際間狹隘的局部利益所致，其本質(zhì)是違法的。而法院審判工作中的地方保護(hù)主義，卻有其體制上、經(jīng)費(fèi)保障制度上的深層原因。因此，從制度上改變目前我國司法權(quán)地方化、各級法院人、財、物受制于地方政權(quán)的狀況，是我們克服審判工作中的地方保護(hù)主義，以維護(hù)司法公正的根本途徑。關(guān)于變更人民法官的產(chǎn)生方式、人民法院領(lǐng)導(dǎo)體制和經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是，囿于憲法修改的嚴(yán)謹(jǐn)性和政治體制改革的長期性、漸進(jìn)性，上述措施在一定時期內(nèi)還難以實(shí)現(xiàn)。本文試就民事訴訟調(diào)解中的地方保護(hù)主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調(diào)解制度為契機(jī)，尋找一個較為便捷的限制地方保護(hù)主義及司法腐敗蔓延的切入點(diǎn)。

一、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的負(fù)面評價

現(xiàn)行民事訴訟中的調(diào)解制度肇始于民主革命時期，并在其后不斷得到鞏固和發(fā)展。應(yīng)當(dāng)說，這一制度契合了改革開放前的社會實(shí)際，與當(dāng)時社會利益的單一化、經(jīng)濟(jì)活動的計劃化、法律的簡約化、權(quán)利觀念的淡漠化是相適應(yīng)的。它繼承了我國“輕法理重人情”，“以和為貴，以人為本，重義輕利”的儒家傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)。同時它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的單一訴訟價值標(biāo)準(zhǔn)。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實(shí)現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，由此，調(diào)解制度的某些弊端尤其是其制度框架設(shè)計上的某些不合理之處也日漸顯現(xiàn)。

1.民事訴訟中的調(diào)解弱化了實(shí)體法對法官的約束。

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對法官的判決有著嚴(yán)格的合法性要求。這種嚴(yán)格要求體現(xiàn)在法官對每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實(shí)體法規(guī)范的支撐。判決對實(shí)體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強(qiáng)制力和得以有效實(shí)現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成以訴訟當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實(shí)體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴(yán)格遵循實(shí)體法的規(guī)范。因而,在實(shí)體法的適用上，調(diào)解具有相當(dāng)大的靈活性。調(diào)解對實(shí)體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達(dá)成系出于當(dāng)事人自愿。如果對之進(jìn)行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當(dāng)事人在調(diào)解中作出的讓步是對其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實(shí)際上，這一處分行為往往并非出于當(dāng)事人自愿，而是在法官的暗示、誘導(dǎo)甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地?fù)饺肓藱?quán)力意志和地方不法干預(yù)的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實(shí)體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實(shí)體法對訴訟活動應(yīng)有的約束。

2.民事訴訟中的調(diào)解弱化了程序法對法官的約束。

審判權(quán)基于其“居中裁判”的特質(zhì)又使得司法獨(dú)立成為法制基本原則，乃至于權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督也被限制在事后監(jiān)督的范圍內(nèi)，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監(jiān)督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當(dāng)?shù)亩冶匾Ｒ蚨瑥?qiáng)調(diào)程序正義，以細(xì)致、嚴(yán)整的強(qiáng)行性程序規(guī)范來約束法官，防止審判權(quán)的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當(dāng)法官采用調(diào)解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)的，所以調(diào)解在程序上不必像判決那樣嚴(yán)格按照訴訟法的規(guī)定進(jìn)行，而更具某些非程序化的特點(diǎn)。例如，法官可以主動地決定訴訟進(jìn)入調(diào)解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調(diào)解或“面對面式”調(diào)解，這種權(quán)力的隨意性實(shí)質(zhì)上是以對當(dāng)事人的部分訴訟權(quán)利進(jìn)行限制為代價的，也使得法官對其司法權(quán)的行使悖離了其應(yīng)當(dāng)具有的被動性的特點(diǎn)。通常觀念甚至認(rèn)為，調(diào)解制度在民事訴訟中的運(yùn)用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調(diào)解而脫離程序法的規(guī)范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)體上的不公。

3.民事訴訟中的調(diào)解弱化了審判監(jiān)督機(jī)制對司法不公的防范作用。

對于一個案件而言 ，判決可能會導(dǎo)致一方當(dāng)事人因不服而上訴。一審法院處于地方權(quán)力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多。因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監(jiān)督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護(hù)主義具有極其重要的作用。但是，由于調(diào)解是以雙方當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)的，因而具有不可上訴的特點(diǎn)。這一對當(dāng)事人上訴權(quán)的限制導(dǎo)致了上訴這一重要監(jiān)督機(jī)制對調(diào)解不復(fù)存在。法官所須承擔(dān)的訴訟風(fēng)險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴(yán)肅執(zhí)法。同時，雖然民訴法允許當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請?jiān)賹彛珜ι暾堅(jiān)賹彽睦碛勺髁藝?yán)格限制：即民訴法及時百八十條所規(guī)定的“調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”。并且，要求當(dāng)事人就此負(fù)舉證責(zé)任。實(shí)際上，由于調(diào)解過程的非程式化和隨意性特點(diǎn)，當(dāng)事人很難在事后將調(diào)解的具體過程予以再現(xiàn)，因而也就無法舉證證明法官在調(diào)解中違反了自愿原則。所以申請?jiān)賹彸晒Φ目赡苄韵喈?dāng)小。這就使審判監(jiān)督機(jī)制難以啟動。在監(jiān)督機(jī)制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執(zhí)法者的內(nèi)在約束而得以實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，由于民事訴訟中調(diào)解制度的負(fù)面因素存在，實(shí)際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實(shí)體法規(guī)范之外，這在客觀上就為地方保護(hù)主義在民事審判工作中的滋生和蔓延提供了得天獨(dú)厚的便利條件。

二、民事訴訟調(diào)解中的地方保護(hù)主義及其體現(xiàn)

現(xiàn)化法制觀念普遍承認(rèn)：“不受限制的權(quán)力必將導(dǎo)致腐敗”。因此，一整套嚴(yán)謹(jǐn)、完備的訴訟程序制度的制訂和遵行，以及相對完善的實(shí)體法規(guī)范，是促進(jìn)司法公正，防止司法權(quán)濫用的基本前提。如前所述，在我國目前體制下，尚不能從根本上消除地方保護(hù)主義的產(chǎn)生。而民事訴訟中的調(diào)解制度又因其本身的缺陷和執(zhí)行中的不規(guī)范，使得法院和法官的審判權(quán)在某些方面得到了不合理的自由發(fā)揮空間。顯然，這就不可避免地導(dǎo)致了地方保護(hù)主義在民事訴訟調(diào)解過程中的肆意猖镢。

1.現(xiàn)行調(diào)解制度本身的負(fù)面因素導(dǎo)致地方保護(hù)主義獲得極大的滋生空間。

地方保護(hù)主義往往從人事任免、財政政策、人情往來等各個方面影響和干擾法官的審判活動，有時還以“注重案件政治效果、社會效果”、“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”等面目出現(xiàn)。而其維護(hù)地方不法利益的初衷顯然與大一統(tǒng)的立法存在著尖銳對立。這種尖銳對立往往使法官無所適從，陷入尷尬境地。依法審判可能招致地方保護(hù)主義者的不滿，進(jìn)而在人事、財政等方面陷入不利；違心地錯判雖然使地方不法利益得逞所愿，卻又難回避法律本身的評判，和上訴審、再審的檢驗(yàn)。不得不承認(rèn)，在這種兩難境地中，無奈的法官們往往正是籍調(diào)解制度所展拓的疏漏之處，才得以“突圍而出”。從而在合法的案件處理結(jié)果之外，尋找到一種既維護(hù)本地方的不法利益，又不受監(jiān)督機(jī)制約束，更無需承擔(dān)訴訟風(fēng)險的結(jié)案方式。而對更多具有強(qiáng)烈護(hù)法意識的法官來說，也正是因?yàn)檎{(diào)解制度的種種缺陷，使得他們失去了籍以抵抗地方意志的一件武器：實(shí)體法的規(guī)定和判決合法性的嚴(yán)格要求。所以說，正是因?yàn)楝F(xiàn)行調(diào)解制度弱化了程序法和實(shí)體法對法院和法官的約束和規(guī)范，使得某些極大損害外地當(dāng)事人合法權(quán)益的案件處理結(jié)果能夠以合法形式出現(xiàn)，并獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。顯然，這就使得地方保護(hù)主義的滋生獲得了廣泛而豐肥的空間。客觀上促進(jìn)了地方保護(hù)主義在審判工作中的猖獗之勢。

2.實(shí)踐中一些背離調(diào)解原則的作法成為地方保護(hù)主義得逞所愿的手段。

為使民事訴訟中的調(diào)解制度不斷適應(yīng)新的社會條件。我國立法機(jī)關(guān)曾一再對調(diào)解制度作出修改，直至一九九一年確立了“自愿合法”原則。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，這種立法上的完善和修正，主要就是為了解決審判實(shí)務(wù)中普遍存在的重調(diào)輕判，壓服性的非自愿調(diào)解等問題。然而，從我們當(dāng)前的審判實(shí)踐中來看，這一原則并未得到嚴(yán)格遵循。而“重調(diào)輕判”、“以壓促調(diào)，以拖促調(diào)”現(xiàn)象不但沒有真正得到解決，反而成了某些法院和法官用以維護(hù)地方利益，實(shí)現(xiàn)地方保護(hù)主義的重要手段。

由于現(xiàn)行制度下的調(diào)解一般由握有該案裁判權(quán)的承辦人主持，調(diào)解方案亦常由法官確定或提出。在這種“調(diào)審結(jié)合”的模式下，自愿原則往往難以落到實(shí)處。盡管現(xiàn)行調(diào)解制度的自愿原則要求法官不得對當(dāng)事人意愿進(jìn)行強(qiáng)制或變相強(qiáng)制。但是, 法院和法官常常會基于其地方保護(hù)主義的驅(qū)動, 自覺不自覺地利用自己是案件的審理者,手中握有對案件裁判權(quán)這一優(yōu)勢來“以壓促調(diào)”。

而當(dāng)事人，尤其是外地當(dāng)事人一方，往往懾于法官手中的裁判權(quán)，因害怕不同意調(diào)解將觸怒法官，最終承擔(dān)更加不利于已的判決結(jié)果，而違心地作出妥協(xié)。在這種巨大的心理壓力下，自愿原則往往被背離，而摻雜了地方保護(hù)主義因素的調(diào)解協(xié)議實(shí)際上也就意昧著對外地一方當(dāng)事人權(quán)益的損害，既不公平，又違反了民事法律行為“表意真實(shí)”的基本前提。也就是說，類似的調(diào)解協(xié)議同樣背離了合法原則。這種既違背合法原則又背離自愿原則的協(xié)議卻能夠以合法形式被賦予法律效力。試想，這是不是不合理制度為地方保護(hù)主義造就的一個“魔鬼者的樂園？”

同時，雖然民訴法第九條規(guī)定“調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決”，但這一思想并沒有得到貫徹。實(shí)踐中，久拖不決，久調(diào)不決的情況并不鮮見，這對當(dāng)事人尤其是外地當(dāng)事人一方造成的訟累和心理壓力，勢必直接影響到調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，也成為地方保護(hù)主義實(shí)現(xiàn)的溫床。正是因?yàn)槊袷略V訟現(xiàn)行調(diào)解制度本身及其實(shí)踐中的種種不完善，自民事審判方式改革提出伊始，調(diào)解制度即不斷受到質(zhì)疑。尤其是當(dāng)調(diào)解制度已成為地方保護(hù)主義洪流肆虐的“管涌”所在時，如何采取措施消解這一負(fù)面影響，就成為當(dāng)前司法改革所急待解決的一個重要課題。當(dāng)前，我們以實(shí)現(xiàn)審判公正、公開為目的的審判方式改革正獲得舉世公認(rèn)的積極評價，但如果繼續(xù)忽視了對現(xiàn)行調(diào)解制度的負(fù)面影響而無所舉措，危害將是巨大的，甚至?xí)?dǎo)致我們在其他方面的改革成果付諸東流。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，調(diào)解制度因其在我國深厚的人文道德基礎(chǔ)和訴訟價值基礎(chǔ)而必將繼續(xù)存在下去。那么，對其進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范和修改就顯得必要。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)盡快制訂相關(guān)規(guī)則，以求對調(diào)解進(jìn)行嚴(yán)格的程序規(guī)范和重新定位。

三、嚴(yán)格規(guī)范民事訴訟中的調(diào)解制度，真正落實(shí)自愿、合法原則

如前所述，我國現(xiàn)行民訴法雖然確立了調(diào)解的自愿、合法原則。但缺乏一套具體的可以實(shí)際操作的規(guī)則以保障自愿、合法原則的實(shí)現(xiàn)。基于消解現(xiàn)行調(diào)解制度對地方保護(hù)主義放縱作用的直接考慮，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面對現(xiàn)行調(diào)解制度進(jìn)行適當(dāng)修改：

1.重新審視調(diào)解的目的及作用，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)自愿原則。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，訴訟當(dāng)事人通過行使起訴權(quán)而啟動訴訟程序，其最終目的是為了實(shí)現(xiàn)對公平、正義的追求和自身合法民事權(quán)利的保護(hù)。現(xiàn)代司法活動亦應(yīng)尊重這一權(quán)利主張，而不是象以往那樣簡單地以糾紛的最終解決為訴訟目標(biāo)。因此，首先應(yīng)當(dāng)改變過去“重調(diào)輕判”的觀念，而將調(diào)解作為一種明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)上的輔助性結(jié)案方式，要在調(diào)解過程中強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。使?fàn)幾h雙方在處分自己民事權(quán)利前對各自的合法權(quán)利義務(wù)具有清楚、明確的認(rèn)識，改過去“讓諒型”調(diào)解為“公平型”調(diào)解，不再在調(diào)解中片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的“互諒互讓”和犧牲精神。筆者建議，在調(diào)解書的制作中，亦應(yīng)如判決書一樣寫明事實(shí)和證據(jù)分析，并增加“本院認(rèn)為”的說理部份，通過在“本院認(rèn)為”部份的法理闡述和法律判斷表達(dá)清楚審判組織的觀點(diǎn)。使當(dāng)事人即使讓步，也要讓得明明白白。如此，就使得實(shí)體法對調(diào)解協(xié)議的達(dá)成也起到了一定的規(guī)制和約束作用。也更能反映調(diào)解中的自愿是一種“清醒而理智”的自愿，這樣就限制了法院對當(dāng)事人意愿的任意強(qiáng)制。

2.嚴(yán)格規(guī)范調(diào)解程序，防止其不規(guī)范性和隨意性。

具體而言，為使自愿、合法原則在調(diào)解過程中得以貫徹，應(yīng)制訂嚴(yán)格的調(diào)解程序，如限定調(diào)解只能在合議庭評議結(jié)束后、宣判前進(jìn)行（在庭審前的所謂“調(diào)解”應(yīng)當(dāng)是以雙方當(dāng)事人及其人為主導(dǎo)的“和解”活動）。任何在訴訟其他階段中開始的調(diào)解活動均為非法。嚴(yán)格規(guī)定調(diào)解的期限，如果調(diào)解程序開始后，經(jīng)過法定期限仍調(diào)解未成的，應(yīng)當(dāng)宣布調(diào)解終結(jié)，然后作出判決并宣告。調(diào)解程序的啟動亦應(yīng)以當(dāng)事人雙方主動的自愿申請為前提，法官不得依職權(quán)啟動調(diào)解程序（鑒于離婚案件糾紛的特殊性，可把調(diào)解作為離婚案件的必經(jīng)程序，法官得依職權(quán)啟動）。明確規(guī)定不得將調(diào)解過程中當(dāng)事人的態(tài)度和要求、調(diào)解方案作為判決的證據(jù)和當(dāng)事人的心理底線使用。有條件的地方還可實(shí)行“調(diào)審分離”，即在審判組織外另設(shè)助理法官，由助理法官主持當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，合議庭成員或獨(dú)任審判員不得參與調(diào)解活動。同時，把審理程序與調(diào)解程序明確劃分開來，在進(jìn)入調(diào)解程序之始即裁定中止審理。以上這些制度的嚴(yán)格遵循勢必將調(diào)解程序納入合法的軌道。以使調(diào)解符合訴訟活動的基本要求。也必然使其自愿、合法原則的貫徹得到切實(shí)保障，從而有效防范地方保護(hù)主義及其它司法腐敗現(xiàn)象。

3.協(xié)調(diào)和修改審判監(jiān)督機(jī)制相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)化對調(diào)解的監(jiān)督機(jī)制。

對調(diào)解書的不可上訴似乎無可非議，那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程序?qū)Ψ婪兜胤奖Ｗo(hù)主義就顯得特別重要。而現(xiàn)行民訴法對申請?jiān)賹彈l件的茍刻限制顯然不盡合理。筆者認(rèn)為，在上述調(diào)解程序得到確立后，對任何違反法定調(diào)解程序所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議都可以啟動審判監(jiān)督機(jī)制予以糾正，這就要求修改民訴法相關(guān)規(guī)定，對當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臈l件適當(dāng)放寬，增強(qiáng)其可操作性。

同時，應(yīng)當(dāng)明確的是，調(diào)解協(xié)議雖然因包括了當(dāng)事人的自愿處分而不便對其進(jìn)行直接的合法性監(jiān)督。但法院調(diào)解同樣是法院行使司法權(quán)的方式，應(yīng)當(dāng)也必須納入檢察監(jiān)督的范圍內(nèi)。因而檢察機(jī)關(guān)對法院的民事調(diào)解書同樣具有抗訴權(quán)，只是其抗訴的理由更多地需要從程序上尋找而已。唯如此，才可能為當(dāng)事人尋求救濟(jì)提供更多、更強(qiáng)有力的合法渠道。

法律本科論文:法學(xué)本科視野下法律教育論文

一、法學(xué)本科畢業(yè)論文改革的必要性

首先需要說明的是，筆者不贊成廢除法學(xué)本科畢業(yè)論文。因?yàn)榉▽W(xué)是一門應(yīng)用型學(xué)科，其目的在于培養(yǎng)具有法律實(shí)踐能力的法律專業(yè)人才，而不僅僅是培養(yǎng)具有法律意識的守法公民。這就要求法學(xué)本科生在畢業(yè)之后能夠熟練運(yùn)用法律通過制作各種法律文書的方式來解決現(xiàn)實(shí)爭議問題。不掌握基本的法律適用方法和文書制作技能就不可能成為合格的法科畢業(yè)生和法律人才。畢業(yè)論文恰恰能夠達(dá)到檢驗(yàn)學(xué)生法律適用方法和文書制作技能的目的。在不廢除畢業(yè)論文的大前提下，筆者認(rèn)為，很多高校法學(xué)本科畢業(yè)論文的選題指導(dǎo)思路和評價機(jī)制偏離國家對本科生或?qū)W士學(xué)位申請者的要求，需要改革。根據(jù)我國《學(xué)位條例》和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》的規(guī)定，本科生獲得學(xué)士學(xué)位的條件是：“（一）較好地掌握本門學(xué)科的基礎(chǔ)理論、專門知識和基本技能；（二）具有從事科學(xué)研究工作或擔(dān)負(fù)專門技術(shù)工作的初步能力”。①不要求本科生達(dá)到碩士或博士的學(xué)術(shù)水平，即“對所研究地課題應(yīng)當(dāng)有新的見解”②或“做出創(chuàng)造性的成果”③。換言之，本科畢業(yè)論文的主要目的在于考察學(xué)生的基礎(chǔ)理論、知識和技能，而不是學(xué)術(shù)科研能力。因此，我們不能用見解獨(dú)到或創(chuàng)新性來衡量一篇本科畢業(yè)論文的質(zhì)量，也不能要求學(xué)生去解決一個學(xué)術(shù)或理論問題。對此，可能有人要問，不具有獨(dú)到的見解或創(chuàng)新性，不解決學(xué)術(shù)問題，還能稱之為論文嗎？當(dāng)然能，論文包括學(xué)術(shù)論文和非學(xué)術(shù)論文。本科畢業(yè)論文就是非學(xué)術(shù)論文，碩士論文或博士論文就應(yīng)該是學(xué)術(shù)論文。就法學(xué)論文而言，有法律適用方面的論文，也有立法完善方面的論文。前者主要研究現(xiàn)行法律規(guī)范的理解和適用，屬于解釋論范疇；后者主要研究現(xiàn)行法律規(guī)范的弊端和修正，屬于立法論范疇。在畢業(yè)論文選題時，大多數(shù)學(xué)生喜歡選擇后者，老師也樂見其成。這在以前很正常，因?yàn)橐郧拔覈牧⒎瞻缀吐┒刺啵延辛⒎ㄒ餐嬖谥T多弊端，著文獻(xiàn)策實(shí)屬學(xué)者分內(nèi)之事。但目前，我國各項(xiàng)法律已基本建立，法律體系已基本形成。在此前提下，如果還一味指導(dǎo)學(xué)生選擇立法論方面的題目，就難免失之于法律規(guī)則的理解和適用。更為嚴(yán)重的是，此類選題側(cè)重于學(xué)術(shù)研究，偏離本科生的培養(yǎng)目標(biāo)，還是更多地選擇解釋論方面的題目為宜，這才是法律學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)。在筆者參與的答辯中，經(jīng)常遇到這樣的問題，某論文提出的立法建議早已成為生效法律或者對剛剛出臺的法律提出修改建議。這都是非常滑稽可笑的事情。在評價機(jī)制方面，從畢業(yè)論文的寫作到答辯，一共有三個環(huán)節(jié)：指導(dǎo)教師意見、評閱教師意見以及答辯委員會意見。無論任何環(huán)節(jié)，一般高校都要求對論文的學(xué)術(shù)性或創(chuàng)新性進(jìn)行評價。這種評價標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是學(xué)術(shù)論文的評價標(biāo)準(zhǔn)。用此標(biāo)準(zhǔn)評價本科畢業(yè)論文是不適當(dāng)?shù)模驗(yàn)楸究飘厴I(yè)論文不是學(xué)術(shù)論文，我國《學(xué)位條例》也不要求本科畢業(yè)論文具有學(xué)術(shù)性。筆者在參加法學(xué)本科畢業(yè)論文的指導(dǎo)、評閱和答辯時，盡量回避對其進(jìn)行學(xué)術(shù)性評價，但大多數(shù)老師仍然習(xí)慣與此，而沒有認(rèn)識到國家本科畢業(yè)論文的根本要求在于解決現(xiàn)實(shí)問題而非學(xué)術(shù)問題。總之，只要理解國家對本科畢業(yè)生或?qū)W士學(xué)位獲得者的要求，我們就可以得出本科畢業(yè)論文不必具有學(xué)術(shù)性而應(yīng)側(cè)重實(shí)踐性或應(yīng)用性的結(jié)論。因此，必須改變我國目前針對本科畢業(yè)論文的錯誤做法，恢復(fù)其應(yīng)然功能。

二、將法律診所課程作業(yè)作為法學(xué)本科畢業(yè)論文的重要形式

為了矯正本科畢業(yè)論文對學(xué)術(shù)性的盲目追求以恢復(fù)應(yīng)然功能，本科畢業(yè)論文改革勢在必行。就法學(xué)專業(yè)而言，筆者主張實(shí)行本科畢業(yè)論文形式的多樣化，將選修法律診所課程作為法學(xué)本科畢業(yè)實(shí)踐的重要環(huán)節(jié)，將法律診所課程的結(jié)課作業(yè)作為本科畢業(yè)論文的重要形式之一。凡是選修法律診所課程并順利通過考察的本科學(xué)生，即視為通過了本科畢業(yè)論文答辯。之所以如此主張，其原因在于法律診所課程具備本科畢業(yè)論文的功能和形式。法律診所，又稱診所式法律教育或臨床法律教育，是對醫(yī)學(xué)院學(xué)生在醫(yī)療診所臨床實(shí)習(xí)之做法的借鑒，于二十世紀(jì)中葉發(fā)端于美國法學(xué)院，后風(fēng)靡兩大法系，而成為其法學(xué)院的主要課程之一。2000年之后，被引入中國法律教育體系，并被全國各大主要法學(xué)院所接受，面向高年級本科生或研究生開設(shè)。法律診所課程包括課堂講授和案件處理兩大部分，④其突出特色在于無論是課堂講授還是案件處理都立足于真實(shí)的案例，并且都是在教師指導(dǎo)下學(xué)生親自處理或的為弱勢群體服務(wù)的案例。因此，法律診所課程與傳統(tǒng)法律課程有著根本的區(qū)別，它以學(xué)生為中心，以案例為中心，以實(shí)踐為中心，一改傳統(tǒng)課程的以教師和教材為中心的灌輸式授課模式。法律診所的實(shí)踐性特征決定了該課程的功能不是要求學(xué)生學(xué)習(xí)和掌握法律基礎(chǔ)知識，而是運(yùn)用其已經(jīng)掌握的法律基礎(chǔ)知識去解決真實(shí)世界中的真實(shí)案例。在對真實(shí)案件的處理中，不僅能夠反映出學(xué)生對法律基礎(chǔ)知識的掌握程度，更為重要的是可以鍛煉和考察其運(yùn)用法律基礎(chǔ)知識解決現(xiàn)實(shí)爭議的實(shí)踐能力。從這個意義上講，順利通過法律診所課程學(xué)習(xí)的學(xué)生，就達(dá)到了本科畢業(yè)生或?qū)W士學(xué)位獲得者的水平，滿足我國《學(xué)位條例》規(guī)定的相關(guān)要求，依法可以獲得本科畢業(yè)證和學(xué)士學(xué)位。因此，該課程在功能上和本科畢業(yè)論文是一致的。選修法律診所課程以后，不再另行完成本科畢業(yè)論文，是可以的。從課程指導(dǎo)和考察的角度看，法律診所課程與本科畢業(yè)論文的指導(dǎo)、評閱和答辯也存在相同之處。在法律診所課程的講授和指導(dǎo)過程中，我國的法學(xué)院一般都配備多名具有律師執(zhí)業(yè)資格和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專職教師以及從法院、檢察院或律師事務(wù)所等實(shí)務(wù)部門選聘的富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士充任兼職指導(dǎo)教師。我所在的內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院的法律診所課程即是如此，我們有專職教師三名，都有律師執(zhí)業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)，在很多課程的講授中也經(jīng)常邀請法官、檢察官或律師現(xiàn)身說法，隨堂指導(dǎo)。在結(jié)課環(huán)節(jié)，我們要求每一位同學(xué)提交一份辦案報告，然后三位老師集中會診，結(jié)合日常案件處理或情況，給每一位同學(xué)一個合適的分?jǐn)?shù)。這與本科畢業(yè)論文的答辯委員會模式是類似的。，除法律診所課程的實(shí)踐性比較契合國家對本科畢業(yè)論文的要求之外，法律診所的另一個鮮明特點(diǎn)是公益性。這種公益性主要體現(xiàn)在法律診所主要為社會弱勢群體提供免費(fèi)的法律援助。所以，每一個法律診所都是一個法律援助中心。在開設(shè)法律診所課程之前的2008年，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院就與內(nèi)蒙古自治區(qū)法律援助中心聯(lián)合建立了大學(xué)生法律援助中心，對外開放。開設(shè)法律診所課程之后，法律診所與援助中心合二為一。因此，法律診所課程既是一門法學(xué)課程，又是一項(xiàng)公益活動，不僅能夠鍛煉和檢驗(yàn)學(xué)生的法律實(shí)踐能力，更能培養(yǎng)和考察其法律職業(yè)道德。

三、完善法律診所課程以適應(yīng)法學(xué)本科畢業(yè)論文改革

法律診所課程的實(shí)踐性特征和評價機(jī)制決定了其與法學(xué)本科畢業(yè)論文的同質(zhì)性，也就決定了選修法律診所課程可以作為完成本科畢業(yè)論文的重要形式。因此，建議教育部和開設(shè)法律診所課程的高等院校允許選修法律診所課程的本科生以法律診所結(jié)課作業(yè)作為本科畢業(yè)論文。為了適應(yīng)法學(xué)本科畢業(yè)論文這一改革，法律診所課程本身也要進(jìn)行相應(yīng)的完善。首先，提高認(rèn)識，重視法律診所課程。法律診所課程自開設(shè)以來，一直都受到廣大學(xué)生的熱烈歡迎。在這里，他們可以接觸到真實(shí)的案例，可以認(rèn)識鮮活的人物，可以了解復(fù)雜的社會，可以體會到法律的價值，可以感知勝訴的成就。就內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院而言，每年要求選修法律診所課程的學(xué)生都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于該課程的容量（30人）。之所以如此，一個重要的原因在于，很多老師還沒有認(rèn)識到法律診所課程的重要性，不愿意參與診所課程，從而限制了該課程的容量。因此，為了滿足學(xué)生的需求，也為了適應(yīng)法學(xué)本科畢業(yè)論文改革，廣大法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)首先提高認(rèn)識，積極參與法律診所課程。其次，推動法律診所課程的規(guī)范化建設(shè)。每一個法律診所就是一個法律援助中心。因此，實(shí)現(xiàn)法律診所的規(guī)范化，就應(yīng)當(dāng)以法律援助中心的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)法律診所。比如，實(shí)行案件登記制度，記錄每一個來電、來訪的當(dāng)事人和案件基本情況；完善案件處理機(jī)制，為每一個案件配備一個主辦學(xué)生和指導(dǎo)教師；建立檔案管理制度，為每一個結(jié)案的案件及時建立檔案，載明處理結(jié)果；等等。同時，作為一個課程，還應(yīng)要求主辦學(xué)生在結(jié)案之后及時完成結(jié)案報告，梳理案件事實(shí)，整理爭議焦點(diǎn)，明確法律適用，闡述裁決結(jié)果。，落實(shí)辦案經(jīng)費(fèi)，為法律診所的良性運(yùn)作提供物質(zhì)保障。法律診所為當(dāng)事人提供的是免費(fèi)的法律服務(wù)。但任何法律服務(wù)都是需要經(jīng)費(fèi)支持的，比如打印復(fù)印費(fèi)、差旅費(fèi)、辦公經(jīng)費(fèi)，等等。這就需要國家、社會和學(xué)校的多方支持。據(jù)筆者了解，有些高校的法律診所課程都有福特基金會的專項(xiàng)資金支持，比如中國人民大學(xué)。但更多的院校是從本院的辦公經(jīng)費(fèi)中擠出來的，大多不足以支持法律診所的正常運(yùn)行。因此，建議國家相關(guān)主管部門（教育部、司法部和財政部）聯(lián)合制定相關(guān)政策，為法律診所課程提供專項(xiàng)教育經(jīng)費(fèi)。

四、結(jié)語

總之，以法律診所課程作為本科畢業(yè)論文的重要形式是可行的；為了適應(yīng)這種改革，法律診所課程也應(yīng)受到重視、規(guī)范和保障。

作者：祝之舟 單位：內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院

法律本科論文:法律本科自考論文

經(jīng)過10多年的發(fā)展，2002年全國創(chuàng)業(yè)資本總量已經(jīng)達(dá)到581.5億元，較上年增長9.3％，與紅紅火火的投資相比，退出的形勢卻不容樂觀。而完善的法律機(jī)制在創(chuàng)業(yè)投資的退出機(jī)制中是重中之重，是我國創(chuàng)業(yè)資本成熟、持續(xù)發(fā)展的保障。因此，在建立多層次資本市場體系中，有必要借鑒國際創(chuàng)業(yè)資本成功退出政策，結(jié)合中國的國情，從法律上防范創(chuàng)業(yè)資本的退出風(fēng)險，設(shè)計風(fēng)險投資退出的法律機(jī)制。

一、上市退出的法律障礙

首先，主板市場存在法律障礙。其一是《公司法》有關(guān)上市公司資格的規(guī)定不合理，如公司申請上市不僅要有3年的經(jīng)營記錄，還要有3年的盈利記錄、必須連續(xù)3年凈資產(chǎn)收益率達(dá)到10％以上，這種經(jīng)營業(yè)績的要求不適合高新技術(shù)風(fēng)險企業(yè)在建立初期的財務(wù)狀況；規(guī)定公司上市前的股本總額為5000萬元，這對中小高新技術(shù)企業(yè)來說，存在難以逾越的規(guī)模障礙。其二是我國現(xiàn)有的證券法規(guī)未涉及到做市商的內(nèi)容。如《證券法》規(guī)定，在交易所掛牌交易的證券，必須采用公開的集中竟價交易方式，這同做市商制度存在矛盾。又如證券商持倉做市，就會觸及《證券法》關(guān)于5％公告線的規(guī)定。

其次，創(chuàng)業(yè)板市場缺少政策和法律的支持。1999年我國就起草了《高新技術(shù)板股票發(fā)行上市試行辦法》，2000年又了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市審核規(guī)則》等一系列創(chuàng)業(yè)板市場規(guī)則咨詢文件。但由于深圳創(chuàng)業(yè)板市場一直未推出，這些咨詢文件沒能實(shí)行。而且一些草案設(shè)計與《公司法》也有沖突。如草案規(guī)定上市公司成立的時間至少為2年，《公司法》卻規(guī)定在3年以上，而從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，對中小企業(yè)沒有必要規(guī)定過長期限；《公司法》規(guī)定一般的公司向社會公開發(fā)行的股份占公司總額的比例不能低于25％，而草案要求15％的公開發(fā)行比例，兩者相沖突。

，股份全流通缺乏法律依據(jù)。我國立法不允許股份全流通，法人股和國有股不能上市交易，即使被投資企業(yè)上市，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)也不能按照市場價格轉(zhuǎn)讓自己擁有的股權(quán)，這無疑減少了IPO退出的誘人之處。而國外的資本市場多可以全流通，因此境外上市是國際創(chuàng)業(yè)資本在中國的退出通道。但是，由于我國境外上市規(guī)則不完善、審批制度存在不合理、對國外資本市場規(guī)則不熟悉，又引起了不少司法難題。對此，我們應(yīng)該：

1.修改公司法。降低對高新技術(shù)風(fēng)險企業(yè)的盈利業(yè)績、股本規(guī)模、向社會公開發(fā)行股份比例要求；允許法入股和國有股的全流通；允許管理層回購，并對控股股東和其他主要股東的低持有股量、出售股份額加以限制；廢除我國對無形資產(chǎn)作價出資的限額規(guī)定，不硬性規(guī)定無形資產(chǎn)的上限，入股比例由當(dāng)事人自行協(xié)商或由專設(shè)的評估機(jī)構(gòu)評估而定。

2.完善證券法。引入做市商制度，適當(dāng)放松對券商融資的限制，加大對投資銀行融資蛻資的法制研究和制定；規(guī)范上市保薦人制度，明確界定保薦人的資本規(guī)模、人才素質(zhì)以及業(yè)績要求，重點(diǎn)強(qiáng)化保薦人的法律責(zé)任；建立上市公司的退市制度，根據(jù)不同的公司設(shè)計不同的退市出口，參照國外的證券市場制度，建立一套科學(xué)合理、切實(shí)可行的指標(biāo)體系作為下市標(biāo)準(zhǔn)；盡早為我國推出創(chuàng)業(yè)板提供法律依據(jù)，并遵循法律法規(guī)的根本原則，化解與公司法、證券法等基本法之間的沖突。

3.完善信息披露制度。分別建立適用主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場強(qiáng)制性的信息披露機(jī)制；建立起更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男畔⑴侗O(jiān)管體系；以誠實(shí)守信作為基本行為準(zhǔn)則，加快建設(shè)企業(yè)和個人信用服務(wù)體系；建立信用監(jiān)督和失信懲戒制度；借鑒境外資本市場有關(guān)披露的持續(xù)規(guī)定，要求上市公司遞交半年度、季度、年度報告，及時披露股價敏感資料和重大消息。

二、出售退出的法律障礙

由于中國特殊的法律政策環(huán)境限制，風(fēng)險投資公司通過出售的方式實(shí)現(xiàn)退出更具有實(shí)際意義，在很長的一段時間里是我國大部分創(chuàng)業(yè)資本退出的主要方式。但是，我國目前產(chǎn)權(quán)市場發(fā)展尚不成熟，既缺少可供風(fēng)險企業(yè)股權(quán)流動的市場，又缺乏有效的產(chǎn)權(quán)流動法制、完善的并購法和其他配套法制。主要有如下一些法律問題：

其一，國外企業(yè)間的購并主要通過股權(quán)置換的方式進(jìn)行，而我國由于法人股不能交易，企業(yè)間的購并主要通過現(xiàn)金收購，購并難度加大；其二，我國在相當(dāng)一段時間內(nèi)政府參股和國有獨(dú)資創(chuàng)業(yè)資本還占很大比例，而風(fēng)險企業(yè)中國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)如何劃分、如何出售、如何評估、如何管理、國有股如何減持還沒有具體配套的法律依據(jù)；其三，我國的不少高科技企業(yè)脫胎于高校、研究機(jī)構(gòu)或傳統(tǒng)企業(yè)，它們與原單位的產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊；其四，在購并當(dāng)中，特別是當(dāng)跨國公司購并浪潮襲來時，如何在法律上應(yīng)對外來收購還需研究；其五，即使出售，《公司法》對技術(shù)股占注冊資本20％的限制性規(guī)定，從一開始就降低了退出資本的含金量，削弱了創(chuàng)業(yè)家和投資者的積極性；其六，由于當(dāng)前許多優(yōu)惠政策是針對風(fēng)險企業(yè)設(shè)定的，使大公司、大企業(yè)沒有足夠的動力去收購風(fēng)險企業(yè)，導(dǎo)致出售這一渠道難以擴(kuò)展；其七，創(chuàng)業(yè)資本的出售離不開中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)，而目前我國中介機(jī)構(gòu)在項(xiàng)目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務(wù)與社會的需要有很大的差距，推進(jìn)科技中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律、法規(guī)和政策環(huán)境的建設(shè)亦是亟需；其八，創(chuàng)業(yè)資本出售過程中的不公平交易及關(guān)聯(lián)交易，損害了創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)特別是中小投資者的利益，并進(jìn)而嚴(yán)重影響證券市場的健康發(fā)展。

因此，首先應(yīng)完善相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度，允許風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)通過可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股這種工具對未上市的高新技術(shù)企業(yè)投資，在企業(yè)上市時允許優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股上市流通。

其次，完善并購法。法定企業(yè)間的購并不僅可用現(xiàn)金，還可以以股權(quán)置換、股票現(xiàn)金混合的方式；制定相關(guān)優(yōu)惠政策方面、政府應(yīng)鼓勵大型公司對小型高科企業(yè)進(jìn)行兼并收購，如對進(jìn)行收購的大公司實(shí)行貸款優(yōu)惠政策，根據(jù)收購規(guī)模和收購行業(yè)給予相應(yīng)年限的低息或無息貸款，也可實(shí)行降低或免除當(dāng)年的所得稅優(yōu)惠政策；對外國投資者收購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，嚴(yán)格履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定，特別是嚴(yán)格遵守股權(quán)購買金的支付期限。

，制定中介服務(wù)法：盡快出臺統(tǒng)一的《中介服務(wù)法》，對律師事務(wù)所，會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律界定，明確中介職能，完善中介服務(wù)的資質(zhì)審定、從業(yè)人員資格考核標(biāo)準(zhǔn)，對違法從業(yè)者進(jìn)行相應(yīng)處罰，規(guī)范其運(yùn)作。

三、回購?fù)顺龅姆烧系K

管理層回購目前作為我國改變國有控股上市公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)從競爭領(lǐng)域退出的重要方式，從本源來看，更適用于未上市企業(yè)的再創(chuàng)業(yè)活動和創(chuàng)業(yè)投資。

但是也存在諸多法律障礙：如《公司法》規(guī)定管理層的董事、監(jiān)事和經(jīng)理在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓自己的股份，不利于激勵管理層和核心技術(shù)人員的積極性。對于股票期權(quán)計劃中的股票來源和資金來源兩方面內(nèi)容，現(xiàn)有政策和法律也沒有進(jìn)行明確和具體的規(guī)定。此外，企業(yè)家是否能自己買自己的公司、有沒有例外條例、是否有持股數(shù)量上的限制。如何保障股東和雇員的利益、在信息披露方面做何規(guī)定、收購后的公司承擔(dān)哪些義務(wù)、管理層個人經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險、信息披露的道德風(fēng)險以及企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的風(fēng)險等等，都需在立法中明確。特別要提到的是，目前財政部審批上市公司國有股的轉(zhuǎn)讓有加速的趨勢，經(jīng)營者通過MBO回購的方式以很低廉的價格買走國有股，而且不是公開業(yè)務(wù)操作，隱患很多，需要嚴(yán)格有效的監(jiān)管法制。對此，應(yīng)該：

1.完善內(nèi)部治理機(jī)制。盡早規(guī)定股票期權(quán)，明確庫藏股、股票回購、股票期權(quán)占總股本的比例限制等問題；要求控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。加大罰責(zé)制度：建立對退市公司高管人員失職的責(zé)任追究機(jī)制。

2.強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)制。借鑒美國的監(jiān)管體制，建立“以集中監(jiān)管體制為主，以自律性監(jiān)管為輔”的法律制度；各種具體的市場規(guī)則不列為法律規(guī)定的范疇，而由證交所來制定；監(jiān)管機(jī)構(gòu)堅(jiān)持尊重市場規(guī)律、提高監(jiān)管效率的監(jiān)管原則，減少審批事項(xiàng)和審批環(huán)節(jié)；建立信息報告制度，有必要建立至少一個官方信用報告機(jī)構(gòu)，監(jiān)督創(chuàng)業(yè)資本退出的整個環(huán)節(jié)；進(jìn)一步充實(shí)監(jiān)管力量，整合監(jiān)管資源，培養(yǎng)一支政治素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)過硬的監(jiān)管隊(duì)伍。

四、清算退出的法律障礙

破產(chǎn)清算或清盤雖然是投資失敗的結(jié)果，但也是很多情況下必然采取的退出渠道。根據(jù)研究，清算方式的退出一般可以收回總投資額的64％。

而我國對風(fēng)險企業(yè)的清算破產(chǎn)首先缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)。目前的《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于全民所有制企業(yè)的破產(chǎn)，而對其他企業(yè)適用《民事訴訟法》中的破產(chǎn)程序，顯然是不利于風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的。其次，破產(chǎn)清算中投資方合法權(quán)宜如何保護(hù)未能很好解決。風(fēng)險企業(yè)成立時，投資方投入了資金，技術(shù)方投入技術(shù)。按照《公司法》，一旦投入都是法人財產(chǎn)。如果清算，投資方對無形資產(chǎn)同樣有所有權(quán)。如何分清產(chǎn)權(quán)、如何界定職務(wù)發(fā)明、如何防范技術(shù)方轉(zhuǎn)移技術(shù)都需要從法律上來明確。此外，風(fēng)險投資家在風(fēng)險企業(yè)中作為特殊股東，其是否有以及如何確定清算優(yōu)先權(quán)問題值得我們探討。

對此，可考慮從以下幾點(diǎn)完善我國的清算法：專門制定風(fēng)險企業(yè)和創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的清算法；允許風(fēng)險企業(yè)經(jīng)營良好也可以清算，規(guī)定風(fēng)險資本家有決定是否清算的權(quán)力；借鑒美國法規(guī)，制定清算和兼并條款，即認(rèn)可風(fēng)險投資家的清算優(yōu)先權(quán)，明確規(guī)定不同級別證券持有者獲得回報的順序，以及在其他投資者獲得回報之前獲得收益的數(shù)額，使風(fēng)險投資家不僅能獲得其全部初始投資，而且還能像普通股東那樣，分享余下的收益。

法律本科論文:法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德論文

一、我國法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的現(xiàn)狀及其原因

1.國家統(tǒng)一司法考試中法律職業(yè)道德考核的分值偏低

從2002年開始，國家統(tǒng)一司法考試將法律職業(yè)道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內(nèi)容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學(xué)專業(yè)教學(xué)計劃時主動向司法考試中考核內(nèi)容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯，但在實(shí)踐中卻直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程的虛設(shè)，甚至有的高校根本就不設(shè)這門課程。有關(guān)法律職業(yè)道德的內(nèi)容，卻在法理學(xué)、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點(diǎn)也顯示了法律職業(yè)道德課程在高校法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置中地位較低。此外，很多高校在法學(xué)本科專業(yè)教學(xué)計劃中設(shè)置思想道德修養(yǎng)課程，作為必修課，但沒有專門設(shè)置系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律職業(yè)道德的課程。思想道德修養(yǎng)課程主要是講解公共道德的課程。法律職業(yè)道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業(yè)道德具有主體的特殊性、規(guī)范的明確性和具有較強(qiáng)的約束力的特征。法律職業(yè)道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)人員，對于非法律職業(yè)人員沒有約束力。法律職業(yè)道德不能停留在一般道德準(zhǔn)則層面，必須形成具有明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的、具體的標(biāo)準(zhǔn)和可操作的行為規(guī)范。如我國較高人民法院的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》、較高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》（試行）和中華律師協(xié)會通過的約束律師行為的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（試行），這些基本規(guī)則都對相關(guān)法律職業(yè)的道德作出了特別的要求。而且，這些規(guī)范均具有實(shí)質(zhì)性的約束力。如果違反了職業(yè)道德規(guī)范，均要求追究相應(yīng)的紀(jì)律責(zé)任，甚至是法律責(zé)任。所以，思想道德修改課程不能取代法律職業(yè)道德課程。再加上思想道德修養(yǎng)課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法陳舊，教學(xué)效果欠佳，根本不能滿足法學(xué)專業(yè)法律職業(yè)道德教育的要求。

2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專業(yè)研究人員較少，師資缺乏

目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行專業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴(yán)重缺乏。這也直接導(dǎo)致法律職業(yè)道德課程開設(shè)的困難。部分高校在法學(xué)教學(xué)計劃中將法律倫理學(xué)作為法學(xué)選修課程。但是因?yàn)槿狈I(yè)的師資，該課程一直沒有真正開設(shè)。有些高校雖然開設(shè)了該課程，但是多由法理學(xué)或訴訟法學(xué)方面的教師擔(dān)任主要教學(xué)工作。這些人員沒有真正研究過法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對有關(guān)職業(yè)倫理規(guī)范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對較少，對于該課程的開設(shè)也有較大的影響，直接制約了法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。

二、完善法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的措施

1.明確法律職業(yè)道德在法學(xué)本科階段的目標(biāo)和定位

我國目前司法改革中提到了“審判分離”，對于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗(yàn)、深厚的法學(xué)知識背景和一定的修養(yǎng)，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養(yǎng)之一，因此，法學(xué)教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應(yīng)該改變目前對法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設(shè)立法學(xué)本科階段的培養(yǎng)目標(biāo)時，明確法律職業(yè)道德的內(nèi)容。在確定法學(xué)本科專業(yè)核心課程時，法律職業(yè)道德應(yīng)該成為核心課程之一。

2.加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重

設(shè)置法律職業(yè)道德門檻法律職業(yè)道德一直是各國普遍關(guān)注的重要問題，對法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國大學(xué)的法學(xué)院除了比較重視對學(xué)生的基礎(chǔ)知識和實(shí)踐能力的培訓(xùn)外，還有重點(diǎn)地安排教學(xué)計劃來培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識等。美國大部分州要求學(xué)生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過律師職業(yè)道德考試。在通過律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國法科畢業(yè)生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業(yè)道德的要求相比較，我國對法律職業(yè)道德方面的要求是比較低的。就律師職業(yè)來說，只要品行良好，沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執(zhí)業(yè)資格，就可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。沒有對法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程在實(shí)踐中得不到重視。因此，筆者建議應(yīng)加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重，提高相應(yīng)的分值，改變目前各高校中不設(shè)或者虛設(shè)法律職業(yè)道德課程的現(xiàn)狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格時，提出高于普通大眾公共道德的要求。

3.探索多種形式的教學(xué)方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學(xué)效果

法律職業(yè)道德的教學(xué)必須使法律職業(yè)道德要求內(nèi)化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容決定了在教學(xué)過程中不能單純地對學(xué)生進(jìn)行倫理道德說教，而是應(yīng)該通過收集大量的法律實(shí)踐資料，創(chuàng)設(shè)生動的法律職業(yè)場景，通過多種教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)。大學(xué)本科階段是法律職業(yè)道德培養(yǎng)和教育的關(guān)鍵時期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學(xué)方面上，可以采用案例教學(xué)法、模擬法庭和法律診所等教學(xué)方法，為學(xué)生提供道德情感體驗(yàn)的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內(nèi)化成他們的信仰。此外，也可以聘請具有較高的法律威望的專業(yè)人士為學(xué)生做法律職業(yè)道德方面的專題講座，提高學(xué)生的道德認(rèn)同。

4.培養(yǎng)法律職業(yè)信仰法律職業(yè)

信仰是在法律職業(yè)形成的過程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現(xiàn)形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識等，其核心是一種對法治的精神追求。如果主體本身缺乏法律信仰和精神追求，沒有規(guī)則至上的信念，沒有權(quán)利本位與權(quán)力控制的觀念，法治也很難實(shí)現(xiàn)。因此，在法學(xué)本科階段的教學(xué)中，不僅是法律職業(yè)道德課程，其他法學(xué)課程包括理論性和應(yīng)用的課程的教學(xué)中，都必須將法律職業(yè)信仰的培養(yǎng)作為其重要的內(nèi)容。

作者：李霞 單位：鹽城師范學(xué)院經(jīng)濟(jì)法政學(xué)院

法律本科論文:法律職業(yè)化趨勢下的法學(xué)本科論文

一、理論界關(guān)于地方院校法學(xué)本科教育目標(biāo)的定位

（一）職業(yè)教育說

法學(xué)職業(yè)教育以法律職業(yè)為基點(diǎn)，是一種重點(diǎn)培養(yǎng)法律職業(yè)倫理與基本技能的實(shí)務(wù)性法學(xué)教育。其目標(biāo)定位于培養(yǎng)與當(dāng)代社會、經(jīng)濟(jì)、文化與政治等各方面發(fā)展相適應(yīng)的職業(yè)法律人才。

（二）素質(zhì)教育說

法學(xué)素質(zhì)教育又稱之為通識教育，是一種以培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)知識、思維模式、共同職業(yè)信仰和處理實(shí)際問題的技能等職業(yè)品質(zhì)的教育。其目標(biāo)定位于培養(yǎng)部分擁有較強(qiáng)的法律素質(zhì)的法律通才。一般地，理論界關(guān)于法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)的定位主要集中于“職業(yè)教育”與“素質(zhì)教育”兩個方面。

二、法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育目標(biāo)定位的反思

法學(xué)本科教育目標(biāo)的定位是法學(xué)教育發(fā)展的基礎(chǔ)與核心，它不僅提供了課程設(shè)置的思路與方向，還會對法律人才的培養(yǎng)質(zhì)量和法學(xué)教育的發(fā)展方向產(chǎn)生直接影響。我國地方院校法學(xué)教育目標(biāo)的定位應(yīng)與經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展需要、民主法治的要求以及建設(shè)中國特色社會主義和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。21世紀(jì)是集素質(zhì)、能力與知識于一體的時代，在這種時代背景下所培養(yǎng)的法律人才必須是知識、素質(zhì)與能力發(fā)展的高層次人才，這就決定了我國地方院校法學(xué)本科教育既要注重素質(zhì)教育，也要注重職業(yè)教育，要有機(jī)結(jié)合素質(zhì)教育與職業(yè)教育，使其培養(yǎng)的人才體現(xiàn)為“通才”與“專才”的結(jié)合。一方面，法學(xué)教育肩負(fù)著培養(yǎng)具備基礎(chǔ)法學(xué)知識扎實(shí)、專業(yè)面寬、能力強(qiáng)和素質(zhì)高的現(xiàn)代化法律人才的歷史使命，該使命決定了其培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位為素質(zhì)教育與職業(yè)教育的有機(jī)結(jié)合。另一方面，當(dāng)前我國各個區(qū)域尤其是廣大西部地區(qū)急需社會管理型的通用法律人才，因此，地方院校要有機(jī)結(jié)合素質(zhì)教育與職業(yè)教育，將普及化與大眾化教育向培養(yǎng)政府與學(xué)術(shù)精英轉(zhuǎn)變。

三、法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育的改革措施

法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要將國際法律教育與中國法律教育進(jìn)行有機(jī)的結(jié)合，需要更新和轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，設(shè)置科學(xué)、完善的人才培養(yǎng)課程體系，并建立科學(xué)、靈活地法學(xué)培養(yǎng)教學(xué)制度和教育評價機(jī)制，具體的改革措施體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，完善司法考試制度

一方面，地方院校應(yīng)依據(jù)學(xué)校的實(shí)際情況和特點(diǎn)以及經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展需要，把培養(yǎng)具備應(yīng)對國家司法資格教育的綜合素養(yǎng)和職業(yè)能力、并為市場輸送合格的法律人才作為本科法學(xué)教育的重要目標(biāo)。另一方面，司法考試是法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的核心環(huán)節(jié)，因此要不斷完善司法考試制度，要改革司法考試的內(nèi)容與題型以科學(xué)考察學(xué)生的思維方式、邏輯推理能力、分析能力和語言表達(dá)能力等，采取筆試與口試相結(jié)合的方式重點(diǎn)考查學(xué)生對法律條文與知識的理解程度以及運(yùn)用法律條文解決實(shí)際問題的能力。

（二）構(gòu)建綜合素養(yǎng)高和專業(yè)技能強(qiáng)的法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)

法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要建立一支既擁有合理的學(xué)歷、年齡、職稱與學(xué)緣結(jié)構(gòu)，又具備團(tuán)隊(duì)協(xié)作精神和聯(lián)合作戰(zhàn)能力的法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)。團(tuán)隊(duì)中的每一位法學(xué)教師都要具備良好的師德、淵博的法學(xué)理論知識、過人的技能和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維、辯論能力和人際交往技能等。要建立教師、司法實(shí)務(wù)部人員和法律研究人員三者之間的合理流動機(jī)制以強(qiáng)化法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)的師資力量，不斷提升教學(xué)的質(zhì)量與水平，進(jìn)而促進(jìn)教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（三）設(shè)置科學(xué)、完善的法律人才培養(yǎng)課程體系

當(dāng)前我國法學(xué)理論課程主要由憲法、法理學(xué)和中國法制史，外國法制史是選修課。其中，法理學(xué)主要教授學(xué)生關(guān)于法的概念、特征與本質(zhì)等等基礎(chǔ)法學(xué)理論知識以奠定后續(xù)法學(xué)學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，中國法制史則主要讓學(xué)生了解和掌握我國法制的演變發(fā)展歷程以推進(jìn)現(xiàn)代法律知識的學(xué)習(xí)。但是，當(dāng)前我國法律制度大多是舶來品，因此，在開設(shè)法學(xué)理論課程時有必要添加德國民法典、英美法的相關(guān)法律制度以及羅馬法的課程以了解這些法律制度的立法宗旨和價值取向。為了保障法學(xué)本科畢業(yè)生進(jìn)入法院、監(jiān)察員或律師事務(wù)所等實(shí)務(wù)部門后能適應(yīng)處理案件和各種法律事務(wù)的需要，地方院校應(yīng)增加法律實(shí)踐課程以培養(yǎng)學(xué)生的收集、審查、判斷與運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的能力。一般地，學(xué)校可以組織大一學(xué)生到法院旁聽和訪談，組織大二、大三學(xué)生參加模擬審判、法律案件評析、書寫法律文書等比賽來鍛煉其處理具體案件的能力、語言表達(dá)和書寫能力以及人際溝通能力，針對大四學(xué)生可以采取法律援助和畢業(yè)實(shí)習(xí)的方式將其培養(yǎng)成一名合格的法律人士。此外，地方院校還應(yīng)開設(shè)法律職業(yè)倫理道德教育、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)與哲學(xué)等相關(guān)學(xué)科，從而使學(xué)生具備作為未來法律人士所必須擁有的職業(yè)精神和自律意識，強(qiáng)化學(xué)生深入研究問題、解決問題的能力。

四、小結(jié)

法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)是整個法學(xué)教育發(fā)展的核心和方向所在，是設(shè)置法學(xué)課程與改革教學(xué)方法的前提條件。在法律職業(yè)化趨勢下，地方院校要定位法學(xué)本科教育的目標(biāo)使其與法律職業(yè)相適應(yīng)，要不斷強(qiáng)化法學(xué)本科教育與司法考試之間的良性關(guān)系，轉(zhuǎn)變教學(xué)理念、設(shè)置完善的法學(xué)課程體系，從而有效推進(jìn)地方院校法學(xué)教育的質(zhì)量與水平。

作者：崔靜單位：白城師范學(xué)院政法學(xué)院

法律本科論文:本科畢業(yè)論文：中國的商事法律制度

商事法律制度是一項(xiàng)古老的法律制度，但在我國還是一項(xiàng)年輕的法律制度。在高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國一商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。

一、中國商事法律制度的幾個基礎(chǔ)性問題（一）商事法律制度與商法

商法是商事法律制度的表現(xiàn)形式。它是調(diào)整平等商事主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，人們之間會發(fā)生各種各樣的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不同的法律部門承擔(dān)著不同的任務(wù)。其中，商法承擔(dān)著調(diào)整商事關(guān)系的任務(wù)。換言之，商法通過調(diào)整平等商事主體（即市場經(jīng)營主體）之間的商事關(guān)系，規(guī)范商事主體及其商事行為，確認(rèn)交易順利、、安全的原則，保護(hù)商事主體實(shí)現(xiàn)營利的合法權(quán)益，進(jìn)而促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，商法是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中重要的法律部門。

商法有形式意義的商法和實(shí)質(zhì)意義的商法。形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典，它著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)。但是，由于各國的國情和法律編纂的原則不同，形式意義的商法也表現(xiàn)為不同的具體形式。實(shí)質(zhì)意義的商法則是從規(guī)范的，總和上把握的一定的法域。它著眼于規(guī)范的性質(zhì)、規(guī)范的構(gòu)成和作用理念的統(tǒng)一。從實(shí)質(zhì)意義上考察，商法不僅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法規(guī)中。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一個國家可以沒有商法典，但不可以沒有商法。我國雖然沒有商法典，但在1992年以來，相繼制定了海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、證券法和個人獨(dú)資企業(yè)法。此外，國務(wù)院還頒布了相應(yīng)的商事法規(guī)。這樣，存在于這些法律、法規(guī)中的商事法律規(guī)范的總和就是我國的商法。

（二）中國商事法律制度的特點(diǎn)前已述及，我國在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，不曾有商事法律制度。

因?yàn)椋淌路芍贫鹊拇嬖谕寥朗鞘袌鼋?jīng)濟(jì)。1992年，鄧小平同志的南巡談話提出了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的問題。之后，黨的十四大作出了在我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的決策，并載入了憲法。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了商法在我國扎根、發(fā)展的土壤，因而商事法律部門快速發(fā)展起來了，并且形成了它自己的特點(diǎn)：

1、它調(diào)整的商事關(guān)系是人們基于營利目的而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。商法之所以能作為獨(dú)立的法律部門存在于我國的社會主義法律體系之中，從根本上說，就是因?yàn)橛猩淌玛P(guān)系的存在。無疑，商事關(guān)系和民事關(guān)系具有共性，它們都是平等主體之間建立的社會關(guān)系。但是，商事關(guān)系在民事關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展出了它的特性，即營利性。所謂營利性，是指謀求超出投資的利益，并將其依法分配于投資者。商事法律制度不調(diào)整全部平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而只調(diào)整商事主體在商事活動中發(fā)生的具有營利性特征的商事關(guān)系。

2、具有私法的性質(zhì)，但滲透著公法的因素。商法和民法一樣，是私法的一個重要領(lǐng)域。首先，作為商法對象的企業(yè)，或是公司、合作社，或是個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，它們都是私法的主體，因而是私法對象的一部分；第二，商法調(diào)整的上述商事關(guān)系是個人之間的關(guān)系。締結(jié)這種關(guān)系的個人不僅有自然人，也包括法人等，因而它們都是平等的主體。并且，這一關(guān)系是圍繞企業(yè)（或自然人）經(jīng)營發(fā)生的。這種平等主體之間發(fā)生的商事關(guān)系，無疑是私法調(diào)整對象的必要組成部分。第三，商法所保護(hù)的權(quán)利是企業(yè)從事商事活動的權(quán)利，其核心是保護(hù)企業(yè)的經(jīng)營自由，其本質(zhì)是保障企業(yè)實(shí)現(xiàn)其營利的動機(jī)。為了使企業(yè)實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，必須確保企業(yè)的經(jīng)營決策自由。這些，都是商法作為私法的任務(wù)。當(dāng)然，我國商法也和其他國家的商法發(fā)展趨勢一樣，滲透著公法的因素。如我國公司法關(guān)于公司登記、對公司違法行為的行政處罰和刑事處罰等，都表現(xiàn)了公法性質(zhì)。這表明，商事權(quán)利需要多種法律規(guī)范的保護(hù)。

3、采用“民商合一’”的編纂體制。就世界范圍而言，商法的編纂體制有兩種：一是采用“民商分立”的體制，即民事、商事分別立法，于民法典之外另立商法典，使民法典與商法典各自獨(dú)立存在。如法國、德國、日本、西班牙、葡萄牙等國均采此制。一是采用“民商合一”的體制，即民事、商事統(tǒng)一立法，有關(guān)商事的規(guī)定，或編入民法典，或以單行法頒行之，如瑞士、荷蘭等國均采此制。立法的實(shí)踐已表明，我國在商法編纂方面，也采用“民商合一”的體制。我國已有民法通則（應(yīng)被視為現(xiàn)行的民事基本法），并已制定了合同法，正在草擬物權(quán)法。在此基礎(chǔ)上，將制定具有中國特色的民法典。商法的編纂則不采取制定商法典的作法，而是采用公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、商業(yè)銀行法、海商法等分別頒布的作法。國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)表明，商事法技術(shù)性強(qiáng)，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)瞬息萬變的需要，適時修改將是十分必要的。相對其他法律部門，其修改是較頻繁的。因此，商事法以單行法頒行較以法典頒行適應(yīng)性強(qiáng)。換言之，采用“民商合一”的編纂體制較采用“民商分立”編纂體制更適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系在我國社會主義法律體系的不斷完善和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，商法和其他法律部門的關(guān)系將是引人注意的。尤其是商法和民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，更加引入注意。

1、商法和民法的關(guān)系。商法和民法是私法中的兩大領(lǐng)域，關(guān)系十分密切。民法是對平等主體之間發(fā)生的社會關(guān)系作出規(guī)定的一般法，商法則是對其商事關(guān)系作出規(guī)定的特殊法，兩者是一般法和特別法的關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐表明，以企業(yè)為中心形成了許多特殊物質(zhì)生活領(lǐng)域，從而出現(xiàn)了許多特殊的社會關(guān)系即商事關(guān)系。這些關(guān)系的調(diào)整需求，要求有一些特殊的規(guī)定予以滿足。而這些規(guī)定，不可能在民法的框架內(nèi)完成，需要以特別法的形式實(shí)現(xiàn)。所謂商事法的特別規(guī)定，主要是：

（1）對民法個別規(guī)定的補(bǔ)充、變更。如票據(jù)法關(guān)于時效的規(guī)定。

（2）對民法一般制度的特殊化規(guī)定。如公司法關(guān)于公司的規(guī)定就是對民法通則中企業(yè)法人的特殊規(guī)定，或者說，它是為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)法人制度作出的更具體的規(guī)定。

（3）創(chuàng)設(shè)民法所沒有的特殊規(guī)定。如海商法關(guān)于共同海損的規(guī)定等。

基于這些特殊規(guī)定，在法律適用上，必須遵守以下原則：

（1）民法的一般適用和補(bǔ)充適用。在商事關(guān)系的調(diào)整中，民法的一般適用是一個原則。同時，凡商法對某些商事事項(xiàng)未設(shè)特殊規(guī)定者，民法的規(guī)定均可補(bǔ)充適用。

（2）商法的適用優(yōu)先于民法。依照一般法和特別法的關(guān)系，特別法的適用應(yīng)先于一般法。凡有關(guān)商事事項(xiàng)，應(yīng)首先適用商法。如商法未予規(guī)定者，則依照前述的民法補(bǔ)充適用的原則，適用民法的有關(guān)規(guī)定。

（3）商法的效力優(yōu)于民法。商事法律中關(guān)于商事登記、行政處罰、刑事處罰的規(guī)定，涉及行政法、刑法、訴訟法等。此類規(guī)定，其效力優(yōu)于民法。

2、商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。商法和經(jīng)濟(jì)法都是規(guī)范有關(guān)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的法律部門。因此，歷來有將商法和經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一把握的主張。但是，商法和經(jīng)濟(jì)法在具體性質(zhì)上是不同的。商法雖以企業(yè)為對象，但僅調(diào)整商事關(guān)系即企業(yè)經(jīng)營關(guān)系，注重商事主體個別利益的保護(hù)；經(jīng)濟(jì)法則確認(rèn)和規(guī)范政府對經(jīng)濟(jì)的適度干預(yù)，僅調(diào)整政府及政府部門以社會公共管理者的身份進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，注重社會公共利益的保護(hù)。因此，將兩者分別把握的主張已成為人們的一種共識。

二、中國現(xiàn)行商事法律制度的基本內(nèi)容我國現(xiàn)行的商事法律制度包括兩個方面，即規(guī)范商事主體的商事組織法律制度和規(guī)范商事行為的商事行為法律制度。

（一）商事組織法律制度

規(guī)范的商事主體是社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的必要條件，因此，有關(guān)商事主體的法律規(guī)范是現(xiàn)行商事法律制度的基本內(nèi)容之一。而商事主體法律規(guī)范，除規(guī)定個人從事商事活動外，無一例外地表現(xiàn)為商事組織法，即各種企業(yè)法律制度。

1、公司法律制度

公司法律制度集中體現(xiàn)為公司法，于1993年12月29日通過，它是規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)形式——公司的重要法律。該法規(guī)定了公司種類、公司的設(shè)立、公司的組織機(jī)構(gòu)、股份有限公司的股份的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓、公司債券、公司的財務(wù)會計、公司的合并、分立、解散和清算、外國公司分支機(jī)構(gòu)等。公司法的頒布使我國企業(yè)立法進(jìn)入了一個新階段，它標(biāo)志著我國企業(yè)立法從主要按照企業(yè)所有制的不同進(jìn)行立法轉(zhuǎn)向主要按照企業(yè)出資人的責(zé)任和資金組成結(jié)構(gòu)的不同進(jìn)行立法。我國公司法以建立規(guī)范的公司制度為其宗旨，擯棄了股份制試點(diǎn)中定向募集等不規(guī)范的作法，明確規(guī)定公司設(shè)立的條件，吸收國外通行的原則和作法，諸如股東平等原則、股東有限責(zé)任原則、公司組織機(jī)構(gòu)合理分工與相互制約的原則、保護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益的原則等，都為我國公司法所采用。公司法還突出了公司信用在市場交易安全中的地位，明確規(guī)定公司注冊資本的低限額，強(qiáng)調(diào)公司資本的真實(shí)性和不得任意減資，注意維持相當(dāng)于公司資本額的財產(chǎn)。這些，都為保護(hù)公司債權(quán)人、股東的合法權(quán)益，提高投資者信心，維護(hù)公司的穩(wěn)定和發(fā)展，發(fā)揮了重要的作用。

公司法根據(jù)我國的國情和各國的通例，采用公司形式法定的原則，僅規(guī)定了有限責(zé)任公司和股價有限公司兩種公司。但是，這兩種公司為投資者建立公司和國有企業(yè)改建公司提供了制度框架，即公司法人制度的結(jié)構(gòu)：

及時，股東財產(chǎn)和公司財產(chǎn)的分離。公司法規(guī)定的公司財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)與全民所有制工業(yè)企業(yè)法不同。依公司法第四條的規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資產(chǎn)享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)。這意味著，包括國有出資人在內(nèi)的公司的股東在出資后僅享有股東權(quán)，公司則對出資人出資形成的財產(chǎn)享有包括所有權(quán)在內(nèi)的全部法人財產(chǎn)權(quán)。因此，公司可依法對其擁有的財產(chǎn)占有、使用、受益和處分，實(shí)現(xiàn)了公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)的分離。

第二，股東承擔(dān)有限責(zé)任。依照公司法第三條的規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司，其全部資本劃分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。這樣，公司法就確認(rèn)了股東有限責(zé)任原則。其含義是：

股東僅對公司負(fù)責(zé)；股東以出資額為限負(fù)責(zé)；股東不對公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。這一原則無一例外地適用于所有股東，包括國家作為出資人的股東。由此，調(diào)動了投資者的積極性，也以法律形式解除了實(shí)際存在的國家對國有企業(yè)承擔(dān)的連帶責(zé)任。

第三，公司具有獨(dú)立的人格。依公司法第三條規(guī)定，有限責(zé)任公司和股價有限責(zé)任公司是企業(yè)法人。又依公司法第五條規(guī)定，公司以其全部法人財產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。換言之，公司具有權(quán)利能力和行為能力，能以自己的名義獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

公司法還依照合理分工、相互制約的原則，規(guī)定了包括股東大會、董事會和監(jiān)事會在內(nèi)的公司組織機(jī)構(gòu)。

這些，為建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的現(xiàn)代企業(yè)提供了組織構(gòu)造的模式。

2、合伙企業(yè)法律制度

1997年2月23日頒布的合伙企業(yè)法是我國及時個系統(tǒng)規(guī)定合伙企業(yè)法律關(guān)系的法律。它規(guī)定了合伙企業(yè)的設(shè)立，合伙企業(yè)的財產(chǎn)，合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行，合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系，入伙、退伙，合伙企業(yè)解散、清算等。合伙企業(yè)是我國企業(yè)形態(tài)的一種，它是依照合伙企業(yè)法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。合伙企業(yè)雖然是多投資主體舉辦的企業(yè)，但它不同于公司，其本質(zhì)特征是出資人（合伙人）對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶無限責(zé)任。合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)，該財產(chǎn)由全體合伙人依照合伙企業(yè)法共同管理、共同使用。各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對外代表合伙企業(yè)。不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的情況。合伙企業(yè)可以吸收新的入伙人，但新合伙人入伙時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面協(xié)議。為了保護(hù)債權(quán)人的利益，合伙企業(yè)法規(guī)定，入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、個人獨(dú)資企業(yè)法律制度

個人獨(dú)資企業(yè)法，是前不久才頒布的一部商事法律。它的宗旨是規(guī)范個人獨(dú)資企業(yè)的行為，保護(hù)個人獨(dú)資企業(yè)投資人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。個人獨(dú)資企業(yè)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中最古老的一種企業(yè)形態(tài)，它是依照個人獨(dú)資企業(yè)法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。個人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立實(shí)行準(zhǔn)則主義，其設(shè)立本身不需經(jīng)過審批。但是，某些領(lǐng)域個人獨(dú)資企業(yè)必要的營業(yè)審批是需要的。個人獨(dú)資企業(yè)有兩大特點(diǎn)：一是出資人控制嚴(yán)，個人獨(dú)資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和繼承；個人獨(dú)資企業(yè)投資人可以自行管理企業(yè)事務(wù)，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負(fù)責(zé)企業(yè)的事務(wù)管理。二是個人獨(dú)資企業(yè)的投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

4、其他企業(yè)法律制度

除上述三種企業(yè)法律制度外，我國還制定了全民所有制工業(yè)企業(yè)法、城鎮(zhèn)集體企業(yè)暫行條例、農(nóng)村集體企業(yè)暫行條例以及為特別公司——商業(yè)銀行的運(yùn)營制定的商業(yè)銀行法。這些，都是規(guī)范市場經(jīng)營主體的法律。不同的企業(yè)法律規(guī)定了不同的企業(yè)法律形態(tài)，為我國實(shí)行以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度提供了法律框架，也為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和各種投資者自由選擇企業(yè)組織形式提供了方便。

（二）商事行為法律制度

商事行為法律制度是商法中的重要分支，它是規(guī)范和引導(dǎo)商事行為的規(guī)則。我國的商事行為法律制度主要由企業(yè)直接融資的法律規(guī)則、間接融資的法律規(guī)則、預(yù)防和分散商業(yè)風(fēng)險的法律規(guī)則、票據(jù)與票據(jù)交換的法律規(guī)則以及海上運(yùn)輸法律規(guī)則構(gòu)成。除由于我國實(shí)行“民商合一”的立法體制，一些重要的商事行為法律規(guī)范含于民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行為法律制度有：

1、證券法律制度

1998年12月29日制定的證券法規(guī)定了證券發(fā)行與證券交易，目的在于保護(hù)投資者利益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益。為了達(dá)到這一目的，我國證券法實(shí)行一系列重要原則，包括：證券的發(fā)行、交易活動，實(shí)行公開、公平、公正的原則；證券發(fā)行、交易的當(dāng)事入地位平等，遵守自愿、有償、誠實(shí)信用的原則；證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則；對全國證券市場的統(tǒng)一監(jiān)管與證券業(yè)協(xié)會的自律性管理相結(jié)合的原則。證券法對證券的發(fā)行、交易，上市公司收購，證券交易所，證券公司，證券業(yè)協(xié)會和證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等作出了較詳細(xì)的規(guī)定。

依照我國證券法規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)或者審批。公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)；發(fā)行公司債券，也必須依照公司法規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門審批。

證券交易當(dāng)事人依法買賣的證券，必須是依法發(fā)行并交付的證券。非依法發(fā)行的證券，不得交易。依法發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，法律對其轉(zhuǎn)讓期限有限制性規(guī)定的，在限定的期限內(nèi)，不得買賣。經(jīng)依法核準(zhǔn)的上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易。所有證券交易均以現(xiàn)貨進(jìn)行交易。

證券法還規(guī)定了上市公司的信息公開義務(wù)。發(fā)行公司股票、債券，應(yīng)當(dāng)公告招股說明書、公司債券募集辦法。公司發(fā)行新股或者公司債券的，應(yīng)當(dāng)公告財務(wù)會計報告。上市公司發(fā)生可能對該公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響，而投資者尚未得知的重大事件時，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所提交臨時報告，并公告說明事件的實(shí)質(zhì)。公司披露的信息必須真實(shí)、、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。這樣做，可以為保護(hù)投資者的利益和實(shí)現(xiàn)公正交易創(chuàng)造條件。

2、票據(jù)法律制度

1995年5月10日頒布的票據(jù)法，是我國及時個規(guī)定票據(jù)事項(xiàng)的法律。它的宗旨是規(guī)范票據(jù)行為，保障票據(jù)活動中當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。歷來，票據(jù)立法體制有“分離主義”和“包括主義”之別。票據(jù)立法的“分離主義”是指將匯票、本票歸于一項(xiàng)立法，將支票歸于另一項(xiàng)立法；票據(jù)立法的“包括主義”是將匯票、本票、支票合于一項(xiàng)立法。我國票據(jù)法屬于“包括主義”的立法，其特點(diǎn)是采用匯票、本票、支票三票合一的編纂體制，即以匯票為主，將匯票、本票、支票的出票、背書、承兌、保障、付款等規(guī)則統(tǒng)一規(guī)定于票據(jù)法之中。票據(jù)是出票人依照法律規(guī)定簽發(fā)的、約定自己或委托他人在見票時或指定日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的有價證券。票據(jù)有多種功能，包括支付功能、匯兌功能、信用功能、抵銷債務(wù)和融資的功能。因此，票據(jù)交換是加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。但是，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，票據(jù)僅作為支付、匯兌手段。票據(jù)法的頒布和實(shí)施，為票據(jù)在市場經(jīng)濟(jì)條件下充分發(fā)揮它的各種功能創(chuàng)造了條件。

3、保險法律制度

保險有商業(yè)保險和社會保險兩種。1995年6月30日頒布的保險法是規(guī)范商業(yè)保險的基本法，對保險合同、保險公司、保險經(jīng)營規(guī)則、保險業(yè)的監(jiān)督管理、保險人和保險經(jīng)紀(jì)人等作出了具體的規(guī)定。保險法通過對保險關(guān)系和保險業(yè)管理關(guān)系的調(diào)整，充分發(fā)揮保險作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的功能，分散危險、消化損失，確保經(jīng)濟(jì)和社會的安定。我國保險法主要實(shí)行下列原則：及時，財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)和人身保險業(yè)務(wù)分業(yè)經(jīng)營的原則，即同一個保險人不得同時兼營財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)和人身保險業(yè)務(wù)。第二，保險利益原則。所謂保險利益，是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。否則，保險合同無效。保險利益原則的目的在于，限制損害填補(bǔ)的適用，避免賭博行為和防范道德危險。在人身保險中，則還在于維護(hù)被保險人的人身安全。第三，有利于弱者的原則。保險法實(shí)行法定解除機(jī)制度，除保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同；除保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同。同時，對于保險合同條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋。第四，保險公司穩(wěn)健、安全運(yùn)營的原則。保險公司的經(jīng)營涉及千家萬戶，必須做到穩(wěn)健、安全運(yùn)營。適應(yīng)其需要，保險法規(guī)定了保險準(zhǔn)備金提取制度、償付能力維持制度、資金運(yùn)用制度等。

4、海商法律制度

海商法律制度是調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系和船舶關(guān)系的商事法律制度。我國1992年11月7日頒布的海商法是及時部規(guī)定海商制度的法律，它是我國海商法律制度的集中體現(xiàn)。該法系統(tǒng)規(guī)定了船舶、船員、海上貨物運(yùn)輸合同、海上旅客運(yùn)輸合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海難救助、共同海損和海事賠償責(zé)任限制，為調(diào)整海南關(guān)系、解決海事糾紛提供了重要的依據(jù)。

海商法是國內(nèi)法，但由于海上運(yùn)輸具有較強(qiáng)的國際性，因而各國在制定海商法時不得不參照國際立法和國際慣例，以求得國際海上運(yùn)輸法律規(guī)則的相對統(tǒng)一。我國的海商法是及時部大量將國際公約的規(guī)定引入國內(nèi)立法的法律。其中，有些部分將公約的實(shí)質(zhì)性條款全部引入，有些部分有選擇地吸收。海商法還引入了國際慣例，諸如共同海損的確定、分?jǐn)偤屠硭悖捎昧藝H慣例。由于海商法吸收了當(dāng)前國際立法、國際慣例和國際海運(yùn)實(shí)踐的近期成就，受到國際海南法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的好評，被人們認(rèn)為是同國際社會接軌好的一部法律。

我國的商事法律制度，是改革開放以來，特別是1992年發(fā)展起來的。但它緊密結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，在規(guī)范商事主體和其行為中發(fā)揮了重要作用。尤其是在建立現(xiàn)代企業(yè)制度中，為國有企業(yè)提供了公司法人制度框架，指明了國有企業(yè)成為市場經(jīng)營主體的健康發(fā)展之路。

中國的商事法律制度來自:書簽論文網(wǎng)三、中國商事法律制度的完善

中國商事法律制度的建立和發(fā)展是迅速的。但是，由于商事立法大發(fā)展的時期正處在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變時期，商事關(guān)系變動性強(qiáng)，不容易把握，加之時間較短，因此，表現(xiàn)商事法律制度的商事法律不可避免地存在缺陷：一是在內(nèi)容上，具有明顯的過渡性。

一方面，基于對市場經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識，注意到市場經(jīng)濟(jì)的國際性，我們在商事立法中借鑒了許多國外有益的經(jīng)驗(yàn)；另一方面，我們的市場經(jīng)濟(jì)是發(fā)展中的市場經(jīng)濟(jì)，還不是成熟的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，因而不可能吸收國外商事立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。并且，在立法中不得不反映經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的痕跡。但是，社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快，具有過渡性特點(diǎn)的商事法律制度不可能適應(yīng)商事關(guān)系調(diào)整的需要。二是在形式上，條文簡單，不夠詳細(xì)，可操作性不強(qiáng)。因此，我國商事法律制度需要改革和完善。

（一）制定商事主體的一般規(guī)則如前所述，我國在實(shí)際上實(shí)行的是“民商合一”的立法體制。因此，民事主體法律制度是商事主體法律制度的基礎(chǔ)，完善民事主體法律制度也是完善商事法律制度的組成部分。在這一點(diǎn)上，我們寄希望于將來制定民法典。但是，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐也表明，民事主體不能夠都成為商事主體。換句話說，我們不能夠搞“全民經(jīng)商”。之所以多次糾正司法機(jī)關(guān)經(jīng)商、軍隊(duì)經(jīng)商、公安機(jī)關(guān)經(jīng)商，而仍出現(xiàn)反復(fù)，除了認(rèn)識問題、管理問題以外，缺乏商事主體規(guī)則不能不說是一個原因。同時，我們在經(jīng)濟(jì)法律中課以市場經(jīng)營者更多的注意義務(wù)（如反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定），就是因?yàn)樗麄儾皇且话愕拿袷轮黧w，而是在民事主體的基礎(chǔ)上具備一定條件后成為商事主體了。所以，應(yīng)該制定一部關(guān)于商事主體一般規(guī)則的法律，使人們明確什么是商事主體？什么是商事行為？等等。在這方面，深圳市人大常委會已作了一些探索，他們制定了一個商事條例，對商事主體（商人）等一系列一般規(guī)則作出了規(guī)定，值得認(rèn)真總結(jié)。

（二）完善商事組織法

如上所述，我國已經(jīng)有了各項(xiàng)商事組織的法律，各種企業(yè)的組建和運(yùn)營做到了有法可依。但是，不能說都很健全。許多企業(yè)方面的法律，亟待修改。尤其應(yīng)特別提及的是，公司法需要盡快進(jìn)行修改，以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

公司法存在的主要問題是：

1、制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大批公司設(shè)立無效的案件，但現(xiàn)行公司法沒有對公司設(shè)立無效作出規(guī)定。二是公司法多處授權(quán)由國務(wù)院另行作出規(guī)定，但國務(wù)院一直未作出規(guī)定。這表明，這些必要的規(guī)則需要由公司法直接作出規(guī)定。

2、公司制度不統(tǒng)一。現(xiàn)行的公司法律制度實(shí)際是兩套：一是1993年底頒布的公司法，一是外商投資企業(yè)法律確認(rèn)的有限責(zé)任公司的規(guī)則。雖然公司法中表述了兩者的關(guān)系，但兩者沖突甚多，需要統(tǒng)一。

3、公司法分設(shè)股份有限公司規(guī)則和有限責(zé)任公司規(guī)則的必要性，應(yīng)充分突出出來而未充分突出出來。尤其是公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)則，雖然是分別規(guī)定的，但差別性不大，使人難以感到分設(shè)的必要。甚至，區(qū)分這兩種公司的意義被淡化了。

因此，有必要對其作出修改。如何完善和修改公司法？

首先，應(yīng)明確一個指導(dǎo)思想，即借鑒制定統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗(yàn)，徹底修改公司法，實(shí)現(xiàn)公司法律規(guī)范的統(tǒng)一。一是廢除公司法律制度上的雙軌制，不再保留外商投資企業(yè)法。適應(yīng)這一要求，在實(shí)現(xiàn)公司法的一元化同時，制定外資法，規(guī)定關(guān)于對外資進(jìn)行管理、引導(dǎo)、監(jiān)督的規(guī)則。二是將有關(guān)企業(yè)集團(tuán)的規(guī)則納入公司法框架之內(nèi)，不對企業(yè)集團(tuán)單獨(dú)立法。

其次，完善公司法的重點(diǎn)應(yīng)放在公司的設(shè)立和公司組織機(jī)構(gòu)上。

在公司設(shè)立規(guī)則上，應(yīng)進(jìn)一步健全公司設(shè)立中責(zé)任的規(guī)定，補(bǔ)充公司設(shè)立無效的救濟(jì)規(guī)則。

在公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)則上應(yīng)突出解決以下問題：

（1）完善董事、監(jiān)事的產(chǎn)生程序。所謂董事、監(jiān)事的產(chǎn)生程序，包括董事、監(jiān)事的提名程序和選舉程序。現(xiàn)在，董事、監(jiān)事的提名不規(guī)范，有政府部門提名的，也有在換屆時由董事會提名的。顯然，這些作法是和公司法的精神有距離的。前者，是政企不分在新形勢下的表現(xiàn)；后者，等于自己提名自己為董事侯選人。公司法應(yīng)明確規(guī)定董事、監(jiān)事的候選人的提名權(quán)屬于股東。股東認(rèn)為必要時，可以授權(quán)他人提名。

（2）完善股東大會制度。進(jìn)一步充實(shí)股東大會召集、舉行和作出決議的規(guī)則，包括股東出席會議法定多數(shù)的規(guī)則和多種表決方式的規(guī)則。就我國股東大會運(yùn)作的實(shí)踐而言，現(xiàn)在既有股東如何有效實(shí)現(xiàn)權(quán)利的問題，也有如何防止小股東在股東大會上“鬧事”的問題，兩者都需要加以解決。但兩者相比，前者更重要。必須方便股東行使股東權(quán)，這是健全和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的及時著眼點(diǎn)。股東利益較大化，是公司運(yùn)營的核。心，也是完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的最重要的目標(biāo)。要提供各種有效途徑，使股東能比較容易地行使表決權(quán)，要使股東有充分的機(jī)會，及時、定期地獲得公司相關(guān)的信息，特別是公司經(jīng)營中重大問題的信息。公司控制的市場運(yùn)作應(yīng)以有效和透明的方式進(jìn)行。在完善公司收購制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)及時披露證券市場上爭奪公司控制權(quán)的程序、以及公司購并、重要資產(chǎn)出售等特殊交易，從而使投資者了解其權(quán)利。交易應(yīng)該在透明的價格和公平的環(huán)境下進(jìn)行，以保護(hù)所有股東的利益。在反公司收購中，不能讓經(jīng)營管理者逃避它對股東的誠信責(zé)任。應(yīng)完善股東向董事質(zhì)詢的規(guī)則，建立股東代表訴訟制度，以充分保護(hù)公司的利益，并進(jìn)而保護(hù)股東的利益。

（3）增強(qiáng)董事會規(guī)則的密度，強(qiáng)化董事責(zé)任。董事會是公司法人治理結(jié)構(gòu)的核心，相對公司股東大會（股東會）的基本決策而言，它是業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，因而必須接受股東大會監(jiān)督并對其負(fù)責(zé)；相對公司的日常經(jīng)營而言，它是經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，經(jīng)理由它聘任并對它負(fù)責(zé)。因此，董事會的質(zhì)量如何，董事是否積極主動地履行義務(wù)，將是衡量公司法人治理結(jié)構(gòu)優(yōu)劣的標(biāo)志，也是保障公司業(yè)績，實(shí)現(xiàn)股東利益的關(guān)鍵。因此，必須進(jìn)一步健全董事會制度，強(qiáng)化董事承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制。首先，必須改善董事會的結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)由懂經(jīng)營、有足夠時間和精力履行職責(zé)的人擔(dān)任董事。采擁“累計投票制”，使中小股東能有機(jī)會選出他們信任的董事；大中型股份有限公司應(yīng)有一定比例的外部董事。這樣，加之依法產(chǎn)生的職工代表的董事，就能實(shí)現(xiàn)董事會的多元結(jié)構(gòu)，有利于發(fā)揮公司治理的機(jī)制。其次，在強(qiáng)調(diào)董事會，對董事長、經(jīng)理的監(jiān)督同時，應(yīng)健全董事之間履行相互之間監(jiān)視義務(wù)的規(guī)則，譬如非執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事可對執(zhí)行業(yè)務(wù)董事的監(jiān)督，執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事有定期向董事會報告工作的義務(wù)等。再次，應(yīng)制定董事長因重大過錯致他人損害，對第三人承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)則，以使董事長為自己的過錯與公司共同承擔(dān)損害他人利益的責(zé)任，也避免董事長濫用公司法定代表人的權(quán)利。，必須強(qiáng)調(diào)董事（實(shí)際上也應(yīng)包括經(jīng)理）激勵機(jī)制和約束機(jī)制的統(tǒng)一。現(xiàn)在，一方面，公司董事應(yīng)該從公司得到的沒有得到；另一方面，公司董事應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任特別是賠償責(zé)任沒有承擔(dān)起來。為了改變這種既無對經(jīng)營者的激勵機(jī)制又無必要的約束機(jī)制的現(xiàn)狀，應(yīng)將現(xiàn)在大部分公司實(shí)行的經(jīng)營者工資制改為公司法上規(guī)定的報酬制，并按照董事的貢獻(xiàn)大小，分別由股東大會確定他們的報酬，包括獎勵他們一定的公司股價。同時，要落實(shí)董事因自己的過錯對公司的賠償責(zé)任。鑒于我國公司法規(guī)定的董事賠償責(zé)任制度執(zhí)行困難，有必要建立相關(guān)的輔助制度，譬如設(shè)立董事責(zé)任保險，即董事向保險公司交保險費(fèi)，待董事賠償責(zé)任發(fā)生時，由保險公司支付賠償金。或者，設(shè)立董事股權(quán)期權(quán)，將作為董事報酬的股份的一部分凍結(jié)起來，在董事任職期間不行使相應(yīng)的權(quán)利，任職期間發(fā)生對公司的賠償責(zé)任時，由其股價充抵；如任職期間沒有此類責(zé)任，則任期屆滿時如數(shù)解凍。這樣，既有對公司經(jīng)營者的激勵，也有對公司經(jīng)營者的約束，則可鞭策他們?yōu)楣纠姹M職盡責(zé)的努力工作。同時，應(yīng)和合同法規(guī)定的精神相銜接，規(guī)定表見董事長的責(zé)任，以保護(hù)著意第三人的利益。

（4）完善公司監(jiān)事會的監(jiān)督機(jī)制。目前，我國的公司普遍存在著監(jiān)督機(jī)制不健全，監(jiān)督不力的現(xiàn)象。甚至，許多被監(jiān)事會監(jiān)督的董事都認(rèn)為監(jiān)事會是“花瓶”。近幾年，一些曾經(jīng)享譽(yù)全國的企業(yè)家侵害公司利益，甚至墮落為犯罪分子的事實(shí)，也表明公司監(jiān)督的鏈條上有空白。如何完善公司的監(jiān)督機(jī)制？首先，充分利用和開發(fā)監(jiān)事會的監(jiān)督資源，是健全和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。監(jiān)事會對董事、經(jīng)理的監(jiān)督是公司法規(guī)定的法定監(jiān)督方式，目前還沒有被充分利用起來。其主要原因有二：一是監(jiān)事的構(gòu)成不合理，在選擇監(jiān)事候選人時，沒有注意到監(jiān)督工作的特殊需要，導(dǎo)致監(jiān)事會無能力監(jiān)督；二是監(jiān)事會缺乏監(jiān)督手段。因此，公司法雖有監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定，卻被流于形式。為了有效地發(fā)揮公司治理機(jī)制的作用，必須從注意外部監(jiān)督轉(zhuǎn)到注意內(nèi)部監(jiān)督，充分挖掘、利用和開發(fā)監(jiān)事會的監(jiān)督資源。一是要強(qiáng)調(diào)選配具有專業(yè)技能的懂經(jīng)營、財務(wù)會計、法律的人，經(jīng)過法定程序進(jìn)入監(jiān)事會。二是應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)督手段，包括賦予監(jiān)事會聘用注冊會計師事務(wù)所檢查公司財務(wù)的職權(quán)，以使對董事、經(jīng)理的財務(wù)監(jiān)督成為可能。三是賦予監(jiān)事會在特定情況下代表公司的職權(quán)。當(dāng)董事特別是董事長的利益和公司發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，也不可能由董事長指定副董事長、其他董事代表公司，只宜由監(jiān)事會代表公司。四是建立外部監(jiān)事的制度，即經(jīng)過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監(jiān)事進(jìn)入國有股控股的公司的監(jiān)事會，特別是大中型公司的監(jiān)事會。

（三）盡快制定信托法、期貨交易法，填補(bǔ)我國商事行為法的空白

信托業(yè)是我國經(jīng)濟(jì)體制改革中出現(xiàn)的一個新的產(chǎn)業(yè)，信托公司設(shè)立和其行為的不規(guī)范，表現(xiàn)的很突出。雖然信托業(yè)已經(jīng)過中國人民銀行的整頓，但如無健全的信托法律規(guī)則，將會重新出現(xiàn)信托業(yè)的混亂。因此，必須盡快制定信托法，規(guī)范信托公司和信托行為。改革開放以來，全國人大常委會的工作部門已在信托立法方面作了許多基礎(chǔ)性工作，全國人大常委會已經(jīng)審議過一次信托法草案，建議在此基礎(chǔ)上加快步伐。信托法不僅在我國，即使在大陸法系的其他國家，也是一個較新的法律領(lǐng)域。在立法模式上，可借鑒我國制定保險法的經(jīng)驗(yàn)，將信托業(yè)立法和信托行為立法合并進(jìn)行，以利于在立法精神上的統(tǒng)一。關(guān)于信托業(yè)是否可以與其他業(yè)種一起經(jīng)營，國外有不同的模式。但是，應(yīng)注意到這些模式都有自己的背景。因此，結(jié)合我國金融業(yè)經(jīng)營和管理的水平，似應(yīng)以與其他業(yè)種分別經(jīng)營為基本模式。

期貨交易是商事活動中具有高度風(fēng)險的快速交易，它較其他形式的交易對法律規(guī)則的需求更迫切。無庸諱言，我國期貨交易曾經(jīng)在幾乎沒有法律規(guī)則的環(huán)境中運(yùn)作了一個時期，其期貨市場出現(xiàn)混亂是難以避免的。由于期貨交易沒有必要的法律規(guī)則，以致出現(xiàn)期貨糾紛無法解決，期貨案件大量積壓。這種狀況，已經(jīng)影響到了期貨市場的發(fā)展。最近，國務(wù)院頒布了一個期貨交易的法規(guī)，它無疑是至今規(guī)范層次較高的法律規(guī)則，為期貨交易和期貨市場的管理提供了法的依據(jù)。但是，期貨交易是一種商事交易，需要通過商事行為法的完善解決。而這種需求，很難在行政法規(guī)的構(gòu)架中滿足。因此，應(yīng)將已有的期貨交易法草案加以完善，加快其立法步伐。由于規(guī)范期貨交易行為和健全期貨市場是統(tǒng)一的，因此，我國的期貨法應(yīng)將期貨交易行為法和期貨市場管理法合并立法，借鑒證券法制定的經(jīng)驗(yàn)，對期貨交易程序、期貨合同、期貨交易所等作出系統(tǒng)、詳細(xì)的規(guī)定，為期貨交易提供充足的法律規(guī)則。

（四）制定調(diào)整范圍較寬的破產(chǎn)法我國的破產(chǎn)法律制度由企業(yè)破產(chǎn)法（試行）和民事訴訟法中的破產(chǎn)還債程序構(gòu)成，缺乏系統(tǒng)編纂，并且規(guī)范的范圍偏窄。根據(jù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該打破現(xiàn)在按所有制界限分別制定破產(chǎn)法律規(guī)則的作法，制定一部調(diào)整范圍較寬，能覆蓋多種民事、商事主體的破產(chǎn)法。新的破產(chǎn)法應(yīng)在調(diào)整債權(quán)人和債務(wù)人關(guān)系中，注重貫徹企業(yè)維持原則，重視破產(chǎn)重組在破產(chǎn)法中的地位，不要單純追求滿足破產(chǎn)還債的需要.

法律本科論文:法律本科畢業(yè)論文

法律本科畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法在我國作為一個新興的法律部門，產(chǎn)生于70年代末80年代初，它是同我國的市場經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展起來的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法在法學(xué)中的獨(dú)立地位已經(jīng)得到大家的認(rèn)可，隨之關(guān)于經(jīng)濟(jì)法理論和實(shí)踐的各種探索和研究也逐漸繁榮起來。作為一個法學(xué)分支，同其它部門法一樣，必然具有一定的價值，而且由于其調(diào)整對象和調(diào)整方法的特殊性，其價值目標(biāo)也和其它法律部門有一定的差異存在。在這里探討經(jīng)濟(jì)法的價值本質(zhì)，筆者認(rèn)為可以遵從這樣一種邏輯談起：價值――利益――法的價值及價值本質(zhì)――經(jīng)濟(jì)法的價值及價值本質(zhì)。

一“價值”的闡述

“價值”一詞被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等各個學(xué)術(shù)領(lǐng)域，對價值的概念，有多種認(rèn)識，我國學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為有如下兩層涵義：1、是指凝聚在商品中的社會必要勞動。2、是指客觀事物的有用性或具體的積極作用，在這里，筆者認(rèn)為作第二種解釋較好。

“價值”作為客觀事物一種有用性或積極作用，筆者認(rèn)為應(yīng)是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性產(chǎn)生，包括其自然屬性和社會屬性，它外在的表現(xiàn)為物的有用性或具體的積極作用，即對人有用的、有利的、能夠滿足人類某種需要的東西。這里的物應(yīng)作哲學(xué)范疇理解，即其不僅指物理意義上的物，還包括一切社會觀念性的東西，如：正義、秩序、平等、安全等。有學(xué)者認(rèn)為：“價值首先表現(xiàn)為一種關(guān)系”，“它產(chǎn)生的前提是人的需要”，對此，筆者不敢茍同。物的價值是基于其根本屬性產(chǎn)生的，客觀事物所固有的屬性多種多樣，可以在不同的方面滿足人的需要，每個人可能只會同其中一個或幾個方面建立起價值關(guān)系，而且，這些有用的屬性，有的會自動暴露于人們面前，為人們感知而滿足人們，而有些則不會自動的暴露出來直接展現(xiàn)于人們面前，不能為人們意識到，或即使意識到它們有用，但未能掌握它們的使用方法，人們不能主動的和客觀物建立起一種價值關(guān)系，那在這種情況下，該物是否就失去了其價值的存在？如果失去了價值，是否就意味著該物所具有的客觀屬性不存在了呢？如果是這樣，那是否更進(jìn)一步意味著該物的滅失呢？很顯然，是不可能的，由此可見，價值具有一定的客觀性，它離開客觀事物的根本屬性，就失去了賴以存在的客觀基礎(chǔ)和源泉。所以，筆者認(rèn)為：價值是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性而產(chǎn)生，它外在的表現(xiàn)未一種有用性或具體的積極作用。

此外，價值雖然具有客觀性，但它又與人們受一定社會歷史條件所制約的需要、利益、興趣、愿望密切相關(guān)，受當(dāng)時社會歷史條件的制約，人們的物質(zhì)生活條件變化了、發(fā)展了，人們的價值標(biāo)準(zhǔn)或所追求的價值及其構(gòu)成遲早也要發(fā)生變化，而且，作為客觀事物根本屬性的社會屬性也會隨之變化，同樣也造成價值的歷史變化。所以，價值還是一個歷史范疇，根本不存在永恒的價值規(guī)范和價值標(biāo)準(zhǔn)。

二“利益”的闡述

利益是和價值相近的一個概念，有些人則把利益等同于價值，忽略了二者的區(qū)別，在筆者看來，二者雖意義相近，但與價值相比，利益還是具有自己顯著特征的，依然可以區(qū)別開來。首先：利益表征的是一種關(guān)系，建立在人與客觀事物之間，這里的客觀事物也包括作為利益主體的人。利益產(chǎn)生的前提是人的需要，產(chǎn)生的基礎(chǔ)是客觀事物所具有的價值，所以，筆者認(rèn)為利益就是一定程度上物的價值的實(shí)現(xiàn)。其次：利益具有實(shí)踐性，利益作為主體對客體的一種主動關(guān)系，是通過人的實(shí)踐建立起來的，即人在某種需要的驅(qū)使下，作用于客體，同客體建立起價值關(guān)系，這時才產(chǎn)生利益。第三：利益具有主觀性，客觀事物對主體有無利益、利益的大小，一方面取決于其自身的價值，而另一方面，則取決于人的主觀需要，及需要程度的大小。利益不會脫離于客觀物存在，更不會脫離于主體存在，而且是相對于主體而言的，沒有利益主體的利益是不存在的。：利益具有相對性，利益產(chǎn)生的基礎(chǔ)是客觀事物的價值，其外在的表現(xiàn)為一種有用性或積極作用，但這種有用性只對有需要的、并通過實(shí)踐與之建立起價值關(guān)系的主體發(fā)生作用，并非對所有社會主體都發(fā)生作用，只相對于特定主體而言。所以，筆者認(rèn)為，利益是客觀事物的價值的實(shí)現(xiàn)，這種價值實(shí)現(xiàn)是作為利益主體的人基于自身某種需要通過社會實(shí)踐與客觀事物主動的建立起的一種關(guān)系，這種關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)是客觀事物的價值，產(chǎn)生的前提是人的需要，產(chǎn)生的方式是社會實(shí)踐。

利益根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的種類，如根據(jù)內(nèi)容性質(zhì)的不同，可以分為物質(zhì)利益、政治利益、精神利益，根據(jù)利益主體的不同，可以分為個人利益、國家利益、社會利益等。

三法的價值及價值本質(zhì)

對法的價值這一概念，可以從以下幾個方面來理解，1、法所要實(shí)現(xiàn)的價值，也有學(xué)者將其表述為法所中介的價值，即法的目的價值，包括公平、正義、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的價值，指法律在形式上所具備的值得肯定的或“好”的品質(zhì)。3、法所具有的工具性價值，即法作為一種工具，在各種利益發(fā)生沖突時，它所發(fā)揮的一種評價性作用。對法的價值的認(rèn)識，學(xué)術(shù)界基本上是一致的。

對法的價值的本質(zhì)，筆者想談一談自己的認(rèn)識。就法的產(chǎn)生來看，法是階級利益分化的產(chǎn)物，從這一視角分析的話，可以說利益是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，利益的分化是法產(chǎn)生的前提。而法作為一種政治上層建筑，它所體現(xiàn)的首先是統(tǒng)治階級的意志，統(tǒng)治階級作為一個社會階層，它的意志必然要體現(xiàn)和反映該階級的利益。“法的功能則在于調(diào)整各種社會關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也即調(diào)整各種利益關(guān)系”，統(tǒng)治階級將法作為一種制度、一種工具，在與被統(tǒng)治階級之間做出一種有利于統(tǒng)治階級的利益界定和利益分配，同時，在統(tǒng)治階級內(nèi)部，協(xié)調(diào)各方的利益，維護(hù)一定的利益秩序，通過法這一制度來降低執(zhí)政成本，鞏固其統(tǒng)治地位，其最終目的也是實(shí)現(xiàn)其自身的利益。在這兩種利益界定和分配得以實(shí)現(xiàn)的同時，法的價值也得以實(shí)現(xiàn)。法的諸多目的價值，如正義、平等、秩序、安全、效益等，在筆者看來，都無一例外的可以視為一種利益，而且它們也正是一種以社會觀念形態(tài)存在的利益，這種利益可以相應(yīng)的劃入物質(zhì)利益、政治利益、精神利益等范疇。而正義、公平、秩序、效益等不過是披著“美麗外衣”的各種利益在不同社會生活領(lǐng)域的反映和表象而已。所以，筆者認(rèn)為：法的價值的本質(zhì)，即是一種利益，但具體是何種利益，則需要具體問題具體分析對待，根據(jù)利益沖突的雙方、沖突發(fā)生的社會背景、沖突利益的類型等具體情況考慮。

社會的發(fā)展，社會主體的多樣性、主體需求的多樣性，客觀事物根本屬性的多樣性等這些都決定了利益的多樣性，更造成了利益在各主體間的劇烈沖突，同時也決定了各種利益的必然沖突，而且，這些沖突是在所難免的，在沖突發(fā)生的情況下，如何取舍，取何方利益或何種利益，舍何方利益或何種利益；在制定、適用、解釋法律時，必然會產(chǎn)生一些根本性的問題，對這些利益如何評價？用什么原則來決定它們相互之間的分量？在發(fā)生沖突的情況下，那些利益應(yīng)該讓位？成為人們必須面對的現(xiàn)實(shí)問題，而這也就是我們通常所說的法的利益本位問題，或者說法律在調(diào)整個人利益、社會利益、國家利益的關(guān)系方面發(fā)揮作用時，調(diào)節(jié)的前提是什么的問題。

不同的法律是建立在對個人利益、社會利益與國家利益相互關(guān)系的不同認(rèn)識之上的。因此，對于法的各目的價值，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做出一定的價值梯度的劃分，而且，法的各目的價值是應(yīng)該具有價值梯度的。如果從法的整體性或抽象性來看，正義、平等、秩序、效益等各法的目的價值應(yīng)是平等的，都作為法共同的價值取向而地位平等的相互依存，但法作為利益調(diào)整的工具，其作用體現(xiàn)在“社會失靈”的情況下，也就是在出現(xiàn)利益沖突的情況下來發(fā)揮其作用的，而且，作為抽象概念上的法在社會生活中是不具體發(fā)生作用的，它的作用的實(shí)現(xiàn)則要靠具體的各部門法來實(shí)現(xiàn)，而各部門法，都有其獨(dú)立的調(diào)整對象，每一部門法如果都將這些目的價值作為其平等的價值目標(biāo)而存在的話，則會陷入一種自我糾纏、難以自拔的困境中。所以，筆者建議在各部門法中，根據(jù)其調(diào)整對象等具體情況對法的目的價值做出一定梯度的劃分，這樣有利于目的價值的系統(tǒng)化，有利于各部門法的立法和實(shí)施。有學(xué)者認(rèn)為由于不能對法的目的價值足夠的量化，因而不能建立和劃分價值梯度。但筆者認(rèn)為：該論斷理由是正確的，但結(jié)論卻化了。誠然，作為社會觀念形態(tài)的正義、秩序、安全等法的價值是無法量化的，但是，無法量化并不意味無法進(jìn)行比較。在利益沖突沒有發(fā)生時，沖突雙方和利益類型是不確定的，但在具體利益沖突發(fā)生時，沖突利益的類型及沖突雙方就確定了，這時，作為法的價值本質(zhì)的利益就可以相對量化進(jìn)行比較，“兩利相較取其大，兩害相較取其小”，并不是要將其數(shù)量化以后才可比較。也并不是要拿出一套順序化的書面的1、2、3、4……的東西來展示給大家。所以，價值梯度的確立應(yīng)作為一種原則性的指導(dǎo)，不能陷入教條之中，更不能死搬硬套，而且，這種劃分，要根據(jù)沖突發(fā)生時的具體情況而定，切忌“一刀切”。

四經(jīng)濟(jì)法的價值及價值本質(zhì)

經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法學(xué)部門，它的價值如法的價值一樣有如下三層含義：1、經(jīng)濟(jì)法所要表現(xiàn)的價值，即經(jīng)濟(jì)法的目的價值，它要表現(xiàn)和促進(jìn)哪些價值。2、經(jīng)濟(jì)法自身的價值，即經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整社會關(guān)系的手段本身的特殊價值。3、經(jīng)濟(jì)法所具有的工具性價值，即經(jīng)濟(jì)法在其所調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生利益沖突時，它所發(fā)揮的評價作用如何界定各方利益。

對經(jīng)濟(jì)法價值的分析，可以從以下兩個方面來加以分析，一是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的背景，二是經(jīng)濟(jì)法的體系。

一經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的背景

早期的資本主義是一種競爭的社會，社會的每個主體在經(jīng)濟(jì)生活中都是自由的。這種社會模式的形成與建立受到了古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物亞當(dāng)·斯密、重農(nóng)主義思想和邊沁的功利主義思想的影響。亞當(dāng)·斯密基于資產(chǎn)階級的人性論和自由主義提出：“人類的一切活動都是為了追求個人利益，它是人們從事經(jīng)濟(jì)活動的動力，是人的天性，凡是人都有這種要求，人類的利己心促成了變換”，他認(rèn)為，每個人雖然追求的是個人利益，而沒考慮到他人的利益，但是追求個人利益同社會利益不是矛盾的，而且是一級的，“每個人改善自身境況的一般的、經(jīng)常的、不斷的努力是社會財富、國民財富及私人財富所賴以產(chǎn)生的重大因素”。在斯密看來，政府對自由秩序的干預(yù)都幾乎是有害的，抽象為“經(jīng)濟(jì)人”的個體在自私追求個人利益的同時，他們好像為“看不見的手”引導(dǎo)而實(shí)現(xiàn)公眾的福利，這是所有可能出現(xiàn)結(jié)果中好的。產(chǎn)生于18世紀(jì)中葉的法國的重農(nóng)主義，把農(nóng)業(yè)中的“自然秩序”推崇到了整個社會領(lǐng)域，崇尚“自然秩序”，反對政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，主張自由放任。邊沁的功利主義思想認(rèn)為：“社會是一個個人的總和，社會利益是個人利益的總和。只要每個人真正追求他自己的較大利益，最終也就達(dá)到了社會的較大利益”。在這幾種思想的影響下，早期的資本主義舉行競爭，國家在社會生活中只充當(dāng)了“守夜人”的角色，對社會經(jīng)濟(jì)生活放任，相信其可以遵循“自然秩序”。這種思想在當(dāng)時占據(jù)了主導(dǎo)地位，政府也就作為一個“夜警政府”，除賦稅外不再承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)職能，因?yàn)樗嘈牛y(tǒng)治的“經(jīng)濟(jì)人”在追求自身利益較大化過程中，可以自動實(shí)現(xiàn)整個社會利益的較大化，同時也就達(dá)到國家利益的較大化。

這幾種思想在早期的資本主義發(fā)展中起到了積極的作用，但它們犯了一個共性的錯誤，他們都忽視了社會關(guān)系的存在，割裂了人與人之間的關(guān)系，把人看作是獨(dú)立的個體，而社會是一張“關(guān)系之網(wǎng)”，每個人都處在這張網(wǎng)之中，牽一發(fā)而動全身，個人利益較大化過程中，不可避免的會與他人利益、社會利益、國家利益發(fā)生沖突。但隨著經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，生產(chǎn)和資本進(jìn)一步集中，不可避免的導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果。19世紀(jì)末20世紀(jì)初席卷整個資本主義世界的經(jīng)濟(jì)危機(jī)打破了“自然秩序”的神話。社會經(jīng)濟(jì)過度集中，各種形式的經(jīng)濟(jì)壟斷大量出現(xiàn)，工人大量失業(yè)，社會貧富差距懸殊，市場秩序遭到“理性經(jīng)濟(jì)人”的嚴(yán)重破壞，整個社會處于近乎癱瘓狀態(tài)，這時，充當(dāng)“守夜人”的政府發(fā)現(xiàn)，他們所推崇的“自然秩序”原來只是一種理想，放任主義非但沒有促進(jìn)社會利益的增加，反而對其造成了破壞，于是，應(yīng)運(yùn)而生的凱恩思主義通過主張國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，不僅拯救了資本主義世界，也促成了實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法的誕生。同時資本主義集團(tuán)為了各自的利益，發(fā)動了及時次世界大戰(zhàn)，“戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法”也應(yīng)運(yùn)而生。所以，從這一時期看，經(jīng)濟(jì)法在誕生之初，就承擔(dān)了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)國家利益，抑制貧富差距的擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)社會公平的職能，而作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法的經(jīng)濟(jì)法，它所要維護(hù)的仍然是一種社會利益和國家利益。

二經(jīng)濟(jì)法的體系

經(jīng)濟(jì)法經(jīng)過長時期的發(fā)展，已經(jīng)形成了一個多層次。門類齊全的經(jīng)濟(jì)法部門組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。其主要內(nèi)容包括市場管理和宏觀調(diào)控兩大部分。

市場管理法究其本質(zhì)是國家權(quán)力對市場交易活動的依法適度干預(yù)，而其根源則是市場失靈。它的宗旨在于重現(xiàn)和復(fù)制公平的市場交易活動，自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的根本屬性、主要優(yōu)點(diǎn)和發(fā)展動力，要發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)必須促進(jìn)和維系市場自由競爭，而要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，最根本的在于賦予和保障市場自由競爭權(quán)，作為市場管理法核心和基礎(chǔ)的市場競爭法很好的承擔(dān)了這一職能，它的建立旨在維護(hù)公平的市場競爭，通過禁止不正當(dāng)?shù)母偁幮袨楹拖拗聘偁幮袨椋瑸樯鐣髦黧w創(chuàng)造一個良好的競爭環(huán)境，提供給大家公平競爭的機(jī)會，在全社會實(shí)現(xiàn)競爭民主。

宏觀調(diào)控法其本質(zhì)是國家通過經(jīng)濟(jì)政策間接影響市場主體經(jīng)濟(jì)行為的法律手段，和市場管理法不同的是他的干預(yù)是間接的，他主要通過一些諸如貨幣政策、財政稅收政策等經(jīng)濟(jì)性的政策來影響市場主體的具體經(jīng)濟(jì)行為選擇。市場經(jīng)濟(jì)不是放任自流的無政府主義經(jīng)濟(jì)，宏觀調(diào)控可以校正市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向，協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)的總體平衡，調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展態(tài)勢，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的宏觀秩序，抑制市場主體的貧富差距，促進(jìn)社會的可持續(xù)發(fā)展。

從亞當(dāng)·斯密的自由放任到凱恩思的干預(yù)，走到了今天的自由基礎(chǔ)上的干預(yù)和干預(yù)下的自由相結(jié)合，政府已經(jīng)認(rèn)識到社會利益的較大化不是個人利益較大化所能實(shí)現(xiàn)的，社會利益也不再局限于經(jīng)濟(jì)上的利益，它隨著社會的發(fā)展，已具有了更為豐富的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，它應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)濟(jì)秩序，社會公德，經(jīng)濟(jì)資源與機(jī)會的共享，人類文明等各方面。而且，社會利益是處在社會中的個人實(shí)現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，沒有社會利益的存在，個人利益是沒有保障的，只有基于社會利益，個人對利益的追求才是自由的。社會利益高于個人利益，但其本質(zhì)又是個人利益，不過它所強(qiáng)調(diào)的是每個社會個人的個人利益，是相對于單個個人利益、集團(tuán)利益和國家利益而言的，具有極強(qiáng)的涵蓋性、廣泛性和更強(qiáng)的整體性。

所以，從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生及其體系看，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的價值主要體現(xiàn)在這幾個方面：良好的經(jīng)濟(jì)秩序、經(jīng)濟(jì)民主、社會公正。1、經(jīng)濟(jì)秩序。經(jīng)濟(jì)法的價值目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)一個良好的經(jīng)濟(jì)秩序，只有有一個良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，社會主體才能“最自由”的實(shí)現(xiàn)自己的利益，從而實(shí)現(xiàn)社會利益的較大化。二、經(jīng)濟(jì)民主。經(jīng)濟(jì)法通過維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，建立良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，賦予社會主體平等的、自由的競爭權(quán)，機(jī)會均等地參與市場競爭，實(shí)現(xiàn)自己的利益。經(jīng)濟(jì)法通過國家干預(yù)，保障每個社會主體的較大民主，從而實(shí)現(xiàn)了社會的較大民主。三、社會公平。國家通過宏觀調(diào)控，利用稅收杠桿調(diào)節(jié)個人收入，均衡社會財富，通過社會保障實(shí)現(xiàn)對弱者的利益的保障，通過對自然資源和環(huán)境的保護(hù)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)代際之間的公正。經(jīng)濟(jì)法作為一種工具，在對利益沖突雙方進(jìn)行調(diào)整和評價時，無不依據(jù)其價值進(jìn)行，而其價值就其本質(zhì)來看乃是屬于社會利益的范疇，所以，筆者認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)法的價值本質(zhì)，乃是社會利益至上。

法律本科論文:在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生法律意識的差異

[摘要]目的分析在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生法律意識的差異，探討提高本科護(hù)生法律意識的對策。方法2016年10月～2017年1月，通過問卷調(diào)查對在校本科護(hù)生與實(shí)習(xí)本科護(hù)生各120名進(jìn)行橫斷面調(diào)查，分別調(diào)查其對法律問題的認(rèn)知程度、解決法律問題的方式及法律知識的獲取途徑。結(jié)果兩組對法律問題認(rèn)知的比較，差異無統(tǒng)計學(xué)意義（P＞0.05）。兩組遇到法律問題處理方式的比較，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05）。雖然護(hù)生可以通過網(wǎng)絡(luò)、電視、報紙等方式獲取法律知識，但課堂學(xué)習(xí)仍是主要途徑。結(jié)論護(hù)理院校應(yīng)注重護(hù)生的法律意識培養(yǎng)；實(shí)習(xí)醫(yī)院應(yīng)將法律知識貫穿于帶教的始終，通過提高學(xué)生的主動性，來加強(qiáng)本科護(hù)生的法律意識。

[關(guān)鍵詞]在校護(hù)生；實(shí)習(xí)護(hù)生；法律意識；對策

隨著我國法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾的維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，衛(wèi)生事業(yè)走向法制管理的同時，醫(yī)療糾紛的法律處理也愈加廣泛，法律不僅保護(hù)患者的合法權(quán)益，也保護(hù)醫(yī)護(hù)人員的合法權(quán)益，因此提高醫(yī)護(hù)人員的法律意識顯得及其重要[1]。當(dāng)前，高職院校護(hù)理專業(yè)學(xué)生法律知識掌握程度低下，防范職業(yè)風(fēng)險的能力較差，據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，已學(xué)完兩年理論課的高級護(hù)理專業(yè)學(xué)生能夠完整回答基本法律問題的不到50%，對即將在臨床實(shí)習(xí)中可能會碰到的法律問題的回答率不到30%，調(diào)查同時發(fā)現(xiàn)，高護(hù)實(shí)習(xí)生90%以上的差錯發(fā)生在實(shí)習(xí)中后期[2]。目前關(guān)于護(hù)生法律意識方面的研究主要是通過對臨床實(shí)習(xí)護(hù)生的調(diào)查分析，大部分研究只是單方面的研究，如只對在校護(hù)生進(jìn)行調(diào)查，或者只對實(shí)習(xí)護(hù)生進(jìn)行調(diào)查。目前還沒有研究對本科在校護(hù)生與實(shí)習(xí)護(hù)生進(jìn)行對照研究。為了進(jìn)一步調(diào)查護(hù)生的法律意識現(xiàn)狀，提出更好的法律意識培養(yǎng)對策，因此進(jìn)行本課題的研究。

1資料與方法

1.1一般資料

采用方便抽樣的方法選擇2016年10月～2017年1月某醫(yī)科大學(xué)護(hù)理學(xué)院在三級甲等醫(yī)院實(shí)習(xí)的2013級的全部本科生，共120名，其中男生35名，女生85名；根據(jù)分層抽樣和隨機(jī)抽樣相結(jié)合的方法選取同期某醫(yī)科大學(xué)護(hù)理學(xué)院的120名在校學(xué)生，其中男生25名，女生95名；2014級學(xué)生30名，2015級學(xué)生39名，2016級學(xué)生51名。

1.2方法

通過參考與本論文相關(guān)的文獻(xiàn)資料和書籍[3-5]，自行設(shè)計《在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生法律意識的調(diào)查表》，問卷內(nèi)容包括護(hù)生對相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)識、平時生活中可能遇到法律問題時的處理方式、涉及到倫理方面問題的態(tài)度以及同學(xué)們對法律意識的學(xué)習(xí)態(tài)度等。問卷的評分分為兩個部分，屬于有固定答案的題目：正確為1分，錯誤為0分；屬于態(tài)度項(xiàng)目采取四分制的形式，從底到高分別為1～4分，同時將部分問題設(shè)置為反向提問的形式，并對該類問題進(jìn)行標(biāo)記。邀請5位相關(guān)專家對問卷進(jìn)行內(nèi)容效度的評價，并根據(jù)專家意見進(jìn)行修改。重測信度的測量：即隨機(jī)抽取15名同學(xué)對問卷進(jìn)行第1次測試，隔1周時間對原來的15名同學(xué)對同一份問卷進(jìn)行第2次測試，并將兩次分析的結(jié)果錄入SPSS11.5統(tǒng)計學(xué)軟件，測得兩次調(diào)查結(jié)果之間的相關(guān)系數(shù)進(jìn)行t檢驗(yàn)，測得P值。本研究所有問卷由調(diào)查者親自發(fā)放和收集，對被研究者詳細(xì)講解填寫方法，知情同意，并保障個人資料保密，選擇相對安靜的環(huán)境，請同學(xué)們當(dāng)場填寫《在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生法律意識的調(diào)查表》，及時發(fā)現(xiàn)同學(xué)們填寫時出現(xiàn)的問題并予以補(bǔ)救，保障問卷調(diào)查的有效性。本研究問卷發(fā)放及回收情況如下：在校護(hù)生組總共發(fā)放120份問卷，其中回收118份（回收率為98.33%），有效問卷115份（有效率為95.83%）；實(shí)習(xí)護(hù)生組總共發(fā)放120份，回收115份（回收率為95.83%），有效問卷112份（有效率為93.33%）。未回收的原因有：問卷的缺失、未聯(lián)系上隨機(jī)抽取的同學(xué)。無效的原因：回答不完整、規(guī)律答題、重要的基本信息未填寫等。1.3統(tǒng)計學(xué)方法將所得數(shù)據(jù)錄入計算機(jī)，使用SPSS11.5統(tǒng)計學(xué)軟件建立數(shù)據(jù)庫并進(jìn)行描述性分析，其中一般資料、連續(xù)性資料使用百分比進(jìn)行描述，采用χ2檢驗(yàn)，以P＜0.05為差異有統(tǒng)計學(xué)意義。

2結(jié)果

2.1在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生護(hù)理法律問題認(rèn)知的比較

兩組學(xué)生對于護(hù)理法律問題認(rèn)知的總分比較，差異無統(tǒng)計學(xué)意義（P＞0.05）（表1）。

2.2在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生接錯瓶處理方式的比較

在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生對于接錯瓶處理方式的比較，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05）（表2）.

2.3在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生對于購買到偽劣商品的處理方式的比較

在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生對于購買到偽劣商品的處理方式比較，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05）（表3）。

2.4護(hù)生獲取法律知識的途徑

問卷結(jié)果顯示，護(hù)生獲取法律知識途徑的頻率由高到低分別為學(xué)校課本173例（76.6%）、電視79例（35.1%）、報紙68例（30.2%），可以看出雖然護(hù)生可以通過電視、報紙等其他途徑獲得法律知識，但課堂學(xué)習(xí)仍是護(hù)生獲取法律知識的主要途徑，所以學(xué)校應(yīng)進(jìn)一步重視通過課堂培養(yǎng)護(hù)生的法律知識。護(hù)生希望的法律意識的培養(yǎng)途徑：88例（76.5%）在校護(hù)生和84例（75.0%）實(shí)習(xí)護(hù)生選擇“盡可能介紹能解決社會生活的法律法規(guī)”，101例（87.8%）在校護(hù)生和96例（85.7%）實(shí)習(xí)護(hù)生希望從案例中講解相關(guān)法律知識。

3討論

3.1在校與實(shí)習(xí)護(hù)生法律意識的比較

由表1可知，在校本科護(hù)生與實(shí)習(xí)本科護(hù)生對于相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)知程度都很低，并且兩者之間的差異不存在統(tǒng)計學(xué)意義；回答的正確率也普遍很低，提示不僅在校護(hù)生的法律意識薄弱，而且實(shí)習(xí)護(hù)生的法律意識也不高，都需要進(jìn)一步學(xué)習(xí)。由表2、3可知，在校護(hù)生與實(shí)習(xí)護(hù)生對生活中法律問題的處理方式存在較大差異，其中相當(dāng)一部分同學(xué)遇到生活中的法律問題無法找到合適的解決方法，需要進(jìn)一步引導(dǎo)；大部分護(hù)生希望的學(xué)習(xí)方式都是從相關(guān)案例進(jìn)行討論學(xué)習(xí)，或者介紹與工作生活相關(guān)的法律法規(guī)。雖然其他途徑也是護(hù)生獲取法律知識的有效途徑，但課堂學(xué)習(xí)仍是護(hù)生獲取法律知識的主要途徑，學(xué)校應(yīng)進(jìn)一步重視課堂對學(xué)生法律意識的培養(yǎng)。

3.2在校與實(shí)習(xí)本科護(hù)生法律意識薄弱的可能原因

3.2.1學(xué)生方面的因素3.2.1.1缺乏主動性調(diào)查了解顯示，在嚴(yán)峻的就業(yè)壓力下，護(hù)生選擇將更多的時間放在自己專業(yè)科目學(xué)習(xí)上，大多數(shù)學(xué)生重學(xué)分輕實(shí)效，覺得法律是與自己專業(yè)不相關(guān)的知識，同時，多數(shù)護(hù)生認(rèn)為法律枯燥無味，缺乏吸引力，對學(xué)校開設(shè)的相關(guān)課程，也只求考試過關(guān)，學(xué)習(xí)法律知識的積極性未被調(diào)動起來，這是護(hù)生法律意識淡薄的原因之一。3.2.1.2缺乏遠(yuǎn)見性調(diào)查顯示，很多護(hù)生認(rèn)為，自己目前并不需要法律，而等到真正需要時，才覺得為時已晚[6]，究其原因，就是沒有及時學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識，法律意識淡薄，當(dāng)自己的正當(dāng)權(quán)益受侵犯時，不能有效應(yīng)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。3.2.1.3缺乏實(shí)踐性在調(diào)查中，很多護(hù)生反映，目前學(xué)校開設(shè)了《法律基礎(chǔ)》這門課，初步講述了相關(guān)的法律知識，然而，理論知識沒有結(jié)合實(shí)踐，最終流于形式[7]，法律知識課堂上聽懂了，但是根本不知道如何應(yīng)用，時間一長，知識沒有實(shí)踐便逐漸淡忘了。3.2.2院校教育方面目前國內(nèi)護(hù)理教育對護(hù)生法律意識的教育程度不夠，基本還是停留在基礎(chǔ)-臨床-實(shí)習(xí)“三段式”模式[3]。學(xué)校雖有開設(shè)《法律基礎(chǔ)知識》《護(hù)理倫論學(xué)》等課程，但由于學(xué)時數(shù)有限，再加上學(xué)生的主動性不夠，學(xué)生并沒有很好地掌握相關(guān)知識。3.2.3實(shí)習(xí)醫(yī)院缺乏法律知識教育3.2.3.1上崗前無系統(tǒng)培訓(xùn)學(xué)生到實(shí)習(xí)醫(yī)院后，多數(shù)醫(yī)院在學(xué)生上崗前缺乏醫(yī)德規(guī)范及醫(yī)療事故防范等安全教育，更忽略了臨床法律知識的集中培訓(xùn)，只是學(xué)習(xí)了醫(yī)院規(guī)章制度及有關(guān)內(nèi)容的理論學(xué)習(xí)和技能操作培訓(xùn)，勢必造成護(hù)生缺乏他人安全意識和自我防范意識。3.2.3.2帶教老師法律意識教育不足實(shí)習(xí)醫(yī)院一般都會安排臨床經(jīng)驗(yàn)豐富的護(hù)師以上職稱人員擔(dān)任帶教老師，但由于日常工作繁忙，對學(xué)生的帶教也只注重臨床專業(yè)知識及職業(yè)技能的培訓(xùn)，其雖有較強(qiáng)的法律意識，但缺乏有意識的法律知識的引導(dǎo)教育，往往在學(xué)生發(fā)生差錯或醫(yī)療糾紛后才意識到法律意識教育的重要性[3]。

3.3對策

3.3.1提高學(xué)生的主動性，提供實(shí)踐機(jī)會調(diào)整護(hù)生的觀念，在競爭日益激烈的今天，只掌握專業(yè)知識是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要提高自己的人文素質(zhì)，增強(qiáng)護(hù)生的法制觀念和社會責(zé)任感，學(xué)習(xí)法律知識，改變“學(xué)生是主體，教師是主導(dǎo)”的觀念，提高學(xué)生的積極主動性[8-9]。院校應(yīng)采取各種方式針對性地加強(qiáng)法律常識教育，比如增設(shè)法制宣傳刊、宣傳欄。另外，院校還可以與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系起來，結(jié)合所辦案件，讓司法機(jī)關(guān)工作人員對學(xué)生進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的法制教育[10]。3.3.2護(hù)理院校注重護(hù)生法律意識的培養(yǎng)學(xué)校可適當(dāng)增加醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)教學(xué)的課時，定期舉行涉及醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)的專門講座，舉辦一些法律知識競賽，加深學(xué)生對法律的了解[11-12]。關(guān)于安樂死、克隆人、人體器官移植等涉及醫(yī)學(xué)倫理的的前沿問題，應(yīng)注意加深護(hù)生對上述問題的認(rèn)識，避免造成極端的影響。應(yīng)采取靈活多樣的教學(xué)和考核方式，如組織學(xué)生對案例進(jìn)行分析[13]。3.3.3實(shí)習(xí)醫(yī)院將法律知識貫穿于帶教的始終3.3.3.1進(jìn)行崗前培訓(xùn)護(hù)生除在學(xué)校學(xué)習(xí)有關(guān)法律知識外，在進(jìn)入臨床實(shí)習(xí)之前，還需組織有關(guān)人員對其進(jìn)行專門培訓(xùn)，講解臨床常見的、潛在的法律問題，使能自覺地學(xué)法、懂法、守法。3.3.3.2將法律知識貫穿于帶教的始終在平時的各項(xiàng)護(hù)理操作中，帶教都應(yīng)該有法律意識，并跟學(xué)生講解不規(guī)范的操作可能出現(xiàn)的醫(yī)療糾紛。護(hù)理文書是醫(yī)生制訂或修正治療方案的依據(jù)，在法律上也有不容忽視的作用，注意培養(yǎng)護(hù)生認(rèn)真、地書寫護(hù)理文書的習(xí)慣。3.3.3.3開展規(guī)范化護(hù)理告知程序的教育書面告知書是有效的法律文件[14]，規(guī)范化護(hù)理告知程序有利于增強(qiáng)護(hù)士法律意識。在本科護(hù)生中開展這類教育，可使其在接下來的護(hù)理工作中嚴(yán)格執(zhí)行告知制度，妥善保留證據(jù)，規(guī)避相關(guān)風(fēng)險，認(rèn)識到履行告知義務(wù)是尊重患者權(quán)利的需要，也是保護(hù)護(hù)理人員自身權(quán)益的需要[15]。

作者：蘭三榮 賴寶春 陳金梅 歐蕊 黃培欽 吳艷 單位：福建省立醫(yī)院風(fēng)濕科 福建醫(yī)科大學(xué)省立臨床醫(yī)學(xué)院

法律本科論文:法學(xué)本科生應(yīng)具有的法律職業(yè)素養(yǎng)

摘要:法學(xué)本科教育的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)是培養(yǎng)出適合社會現(xiàn)實(shí)需求的應(yīng)用型法律人才，所以，法學(xué)本科教育中應(yīng)著重培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)與實(shí)踐能力，使學(xué)生掌握扎實(shí)的法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)知識、具有堅(jiān)定的法律思維以及較強(qiáng)的實(shí)踐操作能力。加強(qiáng)法學(xué)本科生的職業(yè)素養(yǎng)教育，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，是破解法學(xué)本科生就業(yè)難問題的一個重要突破口。

關(guān)鍵詞:法學(xué)專業(yè);本科生;職業(yè)素養(yǎng)

近年來法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)生的就業(yè)難問題一直被社會所詬病，其實(shí)從宏觀上來講，應(yīng)屆畢業(yè)生就業(yè)難的問題是一個普遍的社會問題，不應(yīng)將其原因單純歸結(jié)給某個學(xué)科專業(yè)。但是，就法學(xué)專業(yè)所面臨的就業(yè)困難問題，排除其他社會因素，我們首先應(yīng)從自身找原因，這才是解決問題的關(guān)鍵所在。既然大學(xué)教育分為不同的層次，那么每個層次的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)該是不同的。作為法學(xué)專業(yè)的本科生培養(yǎng)目標(biāo)，其正確定位應(yīng)是應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，使學(xué)生畢業(yè)就能夠從事基層法律職業(yè)活動，這就要求我們培養(yǎng)出的本科生應(yīng)是具備較高的法律職業(yè)素養(yǎng)的應(yīng)用型法律人才。

一、法學(xué)本科生應(yīng)具有扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)知識

之所以說法學(xué)專業(yè)是一門應(yīng)用型學(xué)科，主要是基于法律職業(yè)人絕大多數(shù)情況下都是在運(yùn)用自己所掌握的法學(xué)專業(yè)知識在為社會提供法律服務(wù)。因此，掌握扎實(shí)、豐富的法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)知識是對法學(xué)本科生所提出的最起碼的要求，也是其所應(yīng)具備的最起碼的法律職業(yè)素養(yǎng)。這里的法學(xué)基礎(chǔ)知識可以分為兩大類，即抽象的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識和具體的法律條文知識。法學(xué)基礎(chǔ)理論知識，是一個法律學(xué)習(xí)者不斷提升自己的理論基石。只有通過系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)，才能真正理解法學(xué)理論的精髓，清楚各個條例條文背后所蘊(yùn)含的法理，懂得法律的價值追求，才能做到在法律實(shí)踐中合理平衡各方的利益沖突，實(shí)現(xiàn)法律上的公平正義。畢竟，基層法律職業(yè)者不是單純的法律條文搬運(yùn)工，其要通過詳細(xì)的法理論證來評平息訴訟雙方的紛爭，所以，不掌握扎實(shí)的基礎(chǔ)理論知識無法勝任法律職業(yè)工作。然而，我們必須清楚的是，基層法律職業(yè)人，例如法官、檢察官以及律師等等，他們在日常工作中運(yùn)用得最多的法律知識當(dāng)屬各個具體的法律條文。尤其是從法律傳統(tǒng)上來講，我國法律具有典型的大陸法系或稱為成文法系的特點(diǎn)，也即在司法實(shí)務(wù)中，我們要依據(jù)具體的法律條文去解決實(shí)際案例。所以，法學(xué)本科教育所培養(yǎng)出的學(xué)生，應(yīng)該是熟練掌握法律條文知識的人。在法學(xué)本科教育中，針對學(xué)生基礎(chǔ)法學(xué)知識的講解教授，想要實(shí)現(xiàn)學(xué)生都能具有扎實(shí)的基礎(chǔ)知識，可以從以下幾個方面入手:及時，加強(qiáng)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)理論教學(xué)，保障基礎(chǔ)理論教學(xué)的課時量。目前，在整個社會都在強(qiáng)調(diào)實(shí)踐教學(xué)、重視應(yīng)用型人才培養(yǎng)的社會大背景下，很多高校都在本科生的培養(yǎng)方案中大大加重了實(shí)踐課程的比例，實(shí)踐課時的增多，意味著基礎(chǔ)理論課時的減少。培養(yǎng)應(yīng)用型人才，增加實(shí)踐課時的做法是無可厚非的，然而，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)也要建立在基礎(chǔ)理論知識的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)之上，縮減理論課時應(yīng)該有一個度，也即最起碼要保障足夠的理論課時，使學(xué)生打好理論基礎(chǔ)。第二，在課堂之外，鼓勵學(xué)生都研讀經(jīng)典法學(xué)名著。基礎(chǔ)理論知識的學(xué)習(xí)，不應(yīng)停留在教科書這一層面，應(yīng)該多讀一些國內(nèi)外法學(xué)名家的專著，開闊視野，更深入的把握法學(xué)理論精神之所在。第三，對于重點(diǎn)學(xué)科，例如民法、刑法、行政法等這些在實(shí)務(wù)中應(yīng)用頻率較高的部門法，可以考慮專門開設(shè)法律條文導(dǎo)讀課，使學(xué)生能夠把握法律條文的本意。具體操作上，教師可以結(jié)合具體的案例進(jìn)行講解，使學(xué)生能夠清楚該法律條文的具體適用情形。

二、法學(xué)本科生應(yīng)具有堅(jiān)定的法律思維

法學(xué)本科教育“不僅在于傳授法律知識和方法，而且更在于培育法律精神和法治信仰，掌握法律思維方法和運(yùn)用法律語言等等。”［1］培養(yǎng)學(xué)生的法律思維是法學(xué)本科教育的首要目標(biāo)。法學(xué)本科教育階段是學(xué)生基本法律素養(yǎng)的養(yǎng)成階段，因而法學(xué)本科教育要做到使學(xué)生頭腦中構(gòu)建出完整的法學(xué)理論知識體系，形成法律思維。在進(jìn)行法律思維培養(yǎng)的過程中，強(qiáng)化法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)理論真正地指導(dǎo)實(shí)踐并在實(shí)踐中得以升華。當(dāng)然，法學(xué)教育的功能也不僅僅在于為社會培養(yǎng)有用的法律人才，也在于向社會傳播法律知識和法律思想。［2］在中國法學(xué)教育的總體目標(biāo)指導(dǎo)下，不同層次的法學(xué)教育又擔(dān)負(fù)著各自不同的教育目標(biāo)。作為法學(xué)教育中最為重要的一個層次的本科教育所承載的社會任務(wù)主要在于:及時，培養(yǎng)整個法律職業(yè)共同體所需要的專業(yè)法律人才;第二，培養(yǎng)法律以外其他行業(yè)所需要的掌握一定法律知識的復(fù)合型人才;第三，培養(yǎng)社會公民的法律意識。因此，作為具有良好的法律職業(yè)素養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)的本科生而言，其必須具有堅(jiān)定的法律思維，而這種法律思維又具體表現(xiàn)為堅(jiān)定的職業(yè)信仰以及正確的職業(yè)倫理。職業(yè)信仰要求法學(xué)專業(yè)本科學(xué)生必須從內(nèi)心崇尚信仰法律，對法律始終懷有一顆敬畏之心。只有發(fā)自內(nèi)心的崇尚敬畏法律，才能保障其在以后的法律職業(yè)生涯中不會僭越法律，始終在法律的框架內(nèi)，用正確的法律思維去看待問題，去解決問題。如果我們培養(yǎng)出的所有的基層法律職業(yè)者都能做到如此，都能在法律職業(yè)活動中自動地維護(hù)法律的，為實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，為創(chuàng)造良好的法治環(huán)境而努力，那么我們相信，通過學(xué)校的良好職業(yè)素養(yǎng)教育，能夠引導(dǎo)我們社會中的法律職業(yè)共同體形成積極向上健康的職業(yè)信仰。職業(yè)倫理要求法學(xué)本科生必須正視在法律職業(yè)共同體之內(nèi)，具體的法律職業(yè)之間存在著個性差異，了解不同的崗位對法律人的不同職業(yè)要求，這樣才能保障做好本職工作，成為一名合格的法律人。例如，作為一名法官，就要求你在整個案件的裁判過程中要始終保持中立，不能摻入任何個人情緒，審理案件也不受外界的干擾，包括來自于上級領(lǐng)導(dǎo)以及社會各界輿論的壓力，不要因任何外來因素影響整個案件的判決，堅(jiān)決做到以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。而作為一名律師，因?yàn)槟闶俏腥撕戏?quán)益的維護(hù)者，所以要用自己所學(xué)的法律知識盡力維護(hù)委托人的合法權(quán)益，即使自己的委托人是犯罪嫌疑人，律師也要做到遵守職業(yè)倫理，維護(hù)其基本的權(quán)利。當(dāng)然，無論是法官，還是律師，作為法律職業(yè)者，在具體工作中有很多接觸他人隱私以及商業(yè)秘密等的機(jī)會，而基于職業(yè)倫理，法律職業(yè)者一定要保守秘密。所以，在法學(xué)本科教育中，一定要重視對學(xué)生的法律思維的培養(yǎng)，使其具有堅(jiān)定的職業(yè)信仰和正確的職業(yè)倫理。這樣，在以后的職業(yè)生涯中，才能成為一名合格的法律實(shí)施者和法律文明的傳播者。

三、法學(xué)本科生應(yīng)具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作能力

近年來我國法學(xué)教育與法律職業(yè)需求脫節(jié)的問題雖然得到了一定程度的扭轉(zhuǎn)，但二者之間脫節(jié)的現(xiàn)象仍然一直存在，這是不容我們回避的一個現(xiàn)實(shí)問題。“法學(xué)教育不僅僅是需要培養(yǎng)經(jīng)過專門訓(xùn)練的職業(yè)化的專門人士，也不僅僅是培養(yǎng)具有法律理想、法律倫理并且在語言、技能、思維等方面都與普通人不同的法律人，而且是需要培養(yǎng)適應(yīng)社會、善于解決現(xiàn)實(shí)問題的專業(yè)化法律人。”［3］然而對于我國法學(xué)本科教育的實(shí)效性，有學(xué)者曾說過“我們目前法學(xué)教育體制下的法科畢業(yè)生是半成品。”［4］這種局面的形成，與我國法學(xué)本科教學(xué)過程中實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的缺失有一定的關(guān)系。法學(xué)本科教育作為一種職業(yè)教育，為了培養(yǎng)出適格的應(yīng)用型法律職業(yè)人才，必須注重學(xué)生職業(yè)能力的培養(yǎng)，而職業(yè)能力中最為重要的一環(huán)就是學(xué)生的司法實(shí)踐操作能力，例如，利用所學(xué)基礎(chǔ)理論知識審理具體案件的能力;法庭辯論的能力;調(diào)查取證的能力;司法文書寫作能力;草擬以及審查合同的能力，等等。提高學(xué)生的實(shí)踐操作能力，就要從加強(qiáng)法學(xué)教育中的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)入手。

(一)明確法學(xué)本科教育目標(biāo)，轉(zhuǎn)變教學(xué)理念

我們首先必須明確的一點(diǎn)是，法學(xué)本科階段的教育目標(biāo)是培養(yǎng)具有一定職業(yè)技能的應(yīng)用型法律人才。這就要求我們做到，一方面，要充分認(rèn)識到法學(xué)實(shí)踐教學(xué)在整個本科教育教學(xué)中的重要性，轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，實(shí)現(xiàn)由偏重理論教學(xué)向重視實(shí)踐教學(xué)的過渡。另一方面，要明確學(xué)生在法學(xué)實(shí)踐教學(xué)中的主體地位，培養(yǎng)和提高學(xué)生分析問題和解決問題的實(shí)踐能力。具體而言，在各種實(shí)訓(xùn)中，使學(xué)生由被動的聽眾轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥男袨橹黧w，而不再是由教師主導(dǎo)，要使學(xué)生真正地參與其中。例如在模擬審判中，使學(xué)生能夠身臨其境地感受不同的角色，從律師、法官、檢察官等不同的角度去剖析案件。

(二)創(chuàng)設(shè)合理的實(shí)踐教學(xué)模式

所謂法學(xué)實(shí)踐教學(xué)，一般認(rèn)為，其是指為了配合法學(xué)理論的教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生分析問題和解決問題的實(shí)際能力，強(qiáng)化訓(xùn)練學(xué)生法律實(shí)踐能力而專門設(shè)置的教學(xué)環(huán)節(jié)。法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的形式多種多樣，例如，課堂案例討論、課堂辯論、模擬法庭、畢業(yè)實(shí)習(xí)、法律援助、法律診所等都屬于實(shí)踐教學(xué)。所以，在法學(xué)本科教育過程中，各高校的法學(xué)專業(yè)要結(jié)合本專業(yè)的基本情況，并以不同年級學(xué)生的知識掌握情況來設(shè)計合理的實(shí)踐教學(xué)模式。

(三)建立實(shí)踐教學(xué)的支撐體系

法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的順利開展，需要建立配套的支撐體系。首先，要加大資金投入，為實(shí)踐教學(xué)提供堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)保障。法學(xué)實(shí)踐教學(xué)中的模擬法庭教學(xué)、法律診所教學(xué)等都需要專門的場地和設(shè)施，這些都需要經(jīng)費(fèi)的支持。其次，建立穩(wěn)定的實(shí)習(xí)基地，保障實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的順利進(jìn)行。這就要求建立長期穩(wěn)定的校內(nèi)和校外的實(shí)習(xí)基地。再次，提高高校教師的實(shí)踐能力，為實(shí)踐教學(xué)提供適格的師資力量。進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)，對教師也提出了更高的要求，其不僅要有雄厚的專業(yè)基礎(chǔ)理論知識和豐富的傳統(tǒng)教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，更要具備較高的實(shí)踐教學(xué)的能力和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，否則就無法勝任指導(dǎo)實(shí)踐教學(xué)的工作。

作者:張榮霞 單位:北華大學(xué)法學(xué)院

法律本科論文:法律本科函授畢業(yè)鑒定

畢業(yè)自我鑒定

自參加山東政法學(xué)院法律本科函授學(xué)習(xí)以來，在授課教師的教育和幫助下，本人在政治思想和業(yè)務(wù)知識學(xué)習(xí)等方面都取得了很大的進(jìn)步，以優(yōu)異的學(xué)習(xí)成績學(xué)完了規(guī)定的全部課程，并提交了畢業(yè)論文。

在政治思想上，能夠認(rèn)真學(xué)習(xí)鄧小平理論和“三個代表”重要思想，堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，自覺同黨中央保持一致。通過加強(qiáng)思想政治學(xué)習(xí)，提高了政治思想素質(zhì)，增強(qiáng)了拒腐防變的能力。

在業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)上，認(rèn)為參加函授學(xué)習(xí)并不只是拿張畢業(yè)文憑，更重要的是要不斷充實(shí)和更新自己的法律業(yè)務(wù)知識。由于我所在單位工作任務(wù)繁忙，平時沒有空閑時間學(xué)習(xí)，只能擠出業(yè)余時間進(jìn)行學(xué)習(xí)，做到了工作和學(xué)習(xí)兩不誤。對學(xué)習(xí)中的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題，我都認(rèn)真鉆研，在我兼職的法律服務(wù)工作中，注意理論與實(shí)踐相結(jié)合，平時經(jīng)常向老同志請教學(xué)習(xí)，把新學(xué)習(xí)的知識充分應(yīng)用到辦案工作實(shí)踐中去。通過業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)，增強(qiáng)了業(yè)務(wù)知識水平，為今后的工作打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

通過三年的函授學(xué)習(xí)，我雖然學(xué)到了很多的業(yè)務(wù)知識，但是知識的學(xué)習(xí)是無止境的，雖然現(xiàn)在就要畢業(yè)了，在今后的工作中，我仍要繼續(xù)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，以適應(yīng)時展的腳步。

法律本科論文:試論醫(yī)學(xué)院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)本科法律課程設(shè)置探討

論文關(guān)鍵詞：衛(wèi)生管理　法律課程　課程設(shè)置

論文摘要：課程設(shè)置作為教育教學(xué)的前期準(zhǔn)備工作，對整個教學(xué)過程意義重大。醫(yī)學(xué)院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)作為20世紀(jì)80年代初以來的新興專業(yè)，課程設(shè)置隨著時代的發(fā)展不斷調(diào)整。隨著依法治國理念的不斷深入人心，法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理本科教育中的重要作用愈加凸顯，因此必須對醫(yī)學(xué)院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)課程結(jié)構(gòu)和課程內(nèi)容的設(shè)置等方面進(jìn)行改革，以適應(yīng)當(dāng)前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。

一、我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育發(fā)展概況

我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育初興起于20世紀(jì)80年代初。當(dāng)時，為適應(yīng)衛(wèi)生事業(yè)現(xiàn)代科學(xué)管理的需要，在全國建立了7個衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)中心和5個衛(wèi)生管理干部學(xué)院。此后，全國各地職工醫(yī)學(xué)院和普通醫(yī)學(xué)院相繼建立了衛(wèi)生管理院系，到20世紀(jì)80年代末，衛(wèi)生管理教育機(jī)構(gòu)已有33個。目前，基本上各醫(yī)學(xué)院校都設(shè)置了衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)。總體上講，我國的衛(wèi)生事業(yè)管理教育是從衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)起步，發(fā)展到逐步開展成人學(xué)歷教育的衛(wèi)生管理干部專修科，而后發(fā)展為從專科、本科到碩士、博士學(xué)位多個層次的學(xué)歷教育。

開展衛(wèi)生事業(yè)管理學(xué)位教育，對于培養(yǎng)新型的衛(wèi)生事業(yè)管理人才具有重要的意義。隨著社會的進(jìn)步，衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)在課程設(shè)置上也不斷修正，以適應(yīng)當(dāng)前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。20世紀(jì)90年代以來，國家提出要實(shí)行“依法治國”，黨的十五大將“依法治國”確定為基本治國方略；1999年，在《中華人民共和國憲法修正案》中及時次確立了“依法治國”原則；黨的十六大又提出要加強(qiáng)社會主義政治文明建設(shè)，而政治文明建設(shè)的核心是社會主義法制建設(shè)。隨著法治理念的不斷深入人心，設(shè)置法律課程有助于完善學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和提高學(xué)生的能力。作為未來的衛(wèi)生事業(yè)管理者，必須對國家的法律制度有的了解，增強(qiáng)法制觀念，這樣才能保障依法行政，保障衛(wèi)生組織的經(jīng)營方針、經(jīng)營措施等合法、合規(guī)，因此法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統(tǒng)的法律教育，使學(xué)生由自發(fā)的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，如何在課程設(shè)置中將所開設(shè)的法律課程與學(xué)生畢業(yè)后所從事的職業(yè)有機(jī)結(jié)合，也成為本專業(yè)亟待解決的問題。

二、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程設(shè)置及分析

課程設(shè)置是指一定學(xué)校選定的各類課程的設(shè)立和安排，主要規(guī)定課程類型和課程門類的設(shè)立及其在各年級的安排順序和學(xué)時分配，并簡要規(guī)定各類課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)內(nèi)容和學(xué)習(xí)要求。課程設(shè)置主要包括合理的課程內(nèi)容和課程結(jié)構(gòu)。課程設(shè)置是一定學(xué)校的培養(yǎng)目標(biāo)在一定學(xué)校課程計劃中的集中表現(xiàn)，必須符合培養(yǎng)目標(biāo)的要求。作為培養(yǎng)從事衛(wèi)生事業(yè)管理的高級復(fù)合型人才的專業(yè)，在設(shè)置課程時，應(yīng)有利于學(xué)生形成系統(tǒng)的知識體系。當(dāng)前，很多學(xué)科的知識是互相交叉的，在課程設(shè)置時應(yīng)刪除重復(fù)贅述的內(nèi)容，不貪求容量多而要求內(nèi)容實(shí)。唯有課程設(shè)置適當(dāng)，才能為學(xué)生后天的學(xué)習(xí)奠定良好的基礎(chǔ)。

筆者在對全國十幾所高校的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)所開設(shè)的法律課程進(jìn)行分析、比較后發(fā)現(xiàn)，目前該專業(yè)在法律課程設(shè)置上主要存在三個方面的問題。

1.法律課程所占課時較少，一般占總課時的7%～15%，只有極少數(shù)學(xué)校能達(dá)到20%，這就造成整體課程體系單薄、結(jié)構(gòu)失衡。

2.法律課程內(nèi)容單一，對法律基礎(chǔ)課重視不足。由于受總學(xué)時的限制，法律專業(yè)課程只開設(shè)了應(yīng)用性的課程，相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科開設(shè)較少。此外，還存在基礎(chǔ)課缺位或大量基礎(chǔ)課被合并講授等現(xiàn)象。

3.課程結(jié)構(gòu)設(shè)置包括課時安排、上課次序等存在不同程度的不科學(xué)性，容易給學(xué)生的學(xué)習(xí)造成人為的障礙，不利于學(xué)生由易到難、由淺入深地學(xué)習(xí)、理解課程內(nèi)容。比如，某高校將《公務(wù)員法》作為一門課程安排了36個學(xué)時，課時安排畸重，可以調(diào)整為18學(xué)時或者將《公務(wù)員法》調(diào)整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學(xué)校將《經(jīng)濟(jì)法》安排在《民法學(xué)》之前，顯然違背了法律學(xué)科的發(fā)展規(guī)律，無助于學(xué)生理解課程之間的淵源關(guān)系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時安排在第三學(xué)年，但由于第三學(xué)年其他專業(yè)課的課程量也非常大，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力大，而且同時開設(shè)幾門分量很重的法律課程，學(xué)生的接納能力也會受到影響。

三、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程的重置

1．完善課程內(nèi)容，加大法律基礎(chǔ)課程設(shè)置。除《憲法》外，加設(shè)《法理學(xué)》《行政法》《刑法》等基礎(chǔ)課程，共學(xué)習(xí)《法理學(xué)》《憲法》《民法學(xué)》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》等8門課程。由于《經(jīng)濟(jì)法》是一個綜合性比較強(qiáng)的部門法，建議在講授《經(jīng)濟(jì)法》時重點(diǎn)講授《保險法》，以達(dá)到突出重點(diǎn)的目的。此外，可在第四學(xué)年將《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》作為選修課納入學(xué)習(xí)范圍，這對此前所學(xué)的《民法學(xué)》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個融合復(fù)習(xí)的過程。

2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學(xué)生選課的自由，但也容易造成學(xué)生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現(xiàn)偏差，進(jìn)而影響到知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。本專業(yè)應(yīng)將《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達(dá)到強(qiáng)制本專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)構(gòu)造法律基礎(chǔ)課程的目的。

3．調(diào)整課程結(jié)構(gòu)設(shè)置。可將課程整體作出如下設(shè)定。及時學(xué)年第二學(xué)期：《憲法》（限選課，36學(xué)時）；第二學(xué)年及時學(xué)期：《法理學(xué)》（限選課，36學(xué)時），《民法學(xué)》（上）（必修課，36學(xué)時）；第二學(xué)年第二學(xué)期：《民法學(xué)》（下）（必修課，36學(xué)時），《民事訴訟法》（必修課，36學(xué)時），《刑法》（上）（必修課，36學(xué)時）；第三學(xué)年及時學(xué)期：《刑法》（下）（必修課，36學(xué)時），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學(xué)時）；第三學(xué)年第二學(xué)期：《經(jīng)濟(jì)法》（限選課，36學(xué)時），《衛(wèi)生法》（必修課，36學(xué)時）；第四學(xué)年及時學(xué)期：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（選修課，18學(xué)時）。

這樣設(shè)置主要有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）適當(dāng)安排各課程課時。在所選定的課程中，《民法學(xué)》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時均為72學(xué)時，學(xué)習(xí)時間為一年，學(xué)習(xí)的持續(xù)時間和課時數(shù)基本能滿足教學(xué)要求，且學(xué)生學(xué)習(xí)壓力不會很大。《憲法》《法理學(xué)》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》分別占36學(xué)時，由于《憲法》《法理學(xué)》理論性較強(qiáng)，且開課時間靠前，學(xué)生初次接觸法律課程，所以需要用較長的時間來向?qū)W生灌輸法律思維和理念，為使教學(xué)達(dá)到“循序漸進(jìn)、潛移默化”的效果，安排36學(xué)時。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》雖然內(nèi)容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》等課程作基礎(chǔ)，加上這幾門課程程序法較多，記憶內(nèi)容多于理解內(nèi)容，所以教學(xué)速度可以稍快，安排36學(xué)時。（2）調(diào)整開課時間及次序。本著“先基礎(chǔ)、后專門、厚基礎(chǔ)、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進(jìn)、逐層推進(jìn)、構(gòu)造金字塔形”法律框架的標(biāo)準(zhǔn)，從及時學(xué)年第二學(xué)期開始，依次學(xué)習(xí)《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》《衛(wèi)生法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。這樣有利于學(xué)生形成清晰的法律思維，構(gòu)造科學(xué)的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在及時學(xué)年至第三學(xué)年，不會影響學(xué)生學(xué)習(xí)其他專業(yè)課以及消化吸收法律課程的能力。

四、結(jié)語

在當(dāng)前依法治國的大形勢下，未來的衛(wèi)生事業(yè)管理人才需要有扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)和廣泛的法律知識，這就對法律課程設(shè)置的系統(tǒng)化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進(jìn)行課程設(shè)置時應(yīng)本著“短時、高效”的原則，在有限的課時里、有重點(diǎn)地選取部門法作為法律課程的內(nèi)容，盡可能在數(shù)量有限的法律課程中擴(kuò)大覆蓋面，達(dá)到基礎(chǔ)法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學(xué)內(nèi)容上，應(yīng)時刻把握知識的新動向、新發(fā)展，使學(xué)生能在學(xué)習(xí)的過程中與現(xiàn)實(shí)社會緊密結(jié)合。此外，法律教師在選擇教材時也要注意優(yōu)先選擇教材，并可采用多媒體教學(xué)，使傳統(tǒng)教學(xué)方式與現(xiàn)代教學(xué)方式相結(jié)合。總之，要統(tǒng)籌安排課程設(shè)置的各個環(huán)節(jié)，這樣才能達(dá)到良好的教學(xué)效果。

法律本科論文:以整體思維統(tǒng)籌法律人才本科教育

摘要：法律人才本科教育最終要服務(wù)于培養(yǎng)的法律職業(yè)共同體成員。要打破學(xué)生在校所學(xué)與畢業(yè)所用的斷裂，教師在講授現(xiàn)行法的同時，應(yīng)自覺對授課內(nèi)容進(jìn)行研討，傳播各部門法的基本價值、基本原則、體現(xiàn)前述內(nèi)容的關(guān)鍵制度等。須彌合職業(yè)培育與社會現(xiàn)實(shí)的割裂，教師在授課中應(yīng)多涉及對中國傳統(tǒng)的理解、強(qiáng)化對傳統(tǒng)智慧的吸納，突出培養(yǎng)學(xué)生的綜合分析能力、處理復(fù)雜問題能力、應(yīng)對突發(fā)事件能力等。要銜接傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)、協(xié)調(diào)當(dāng)下所學(xué)與今后所用間的矛盾，具備資質(zhì)的法學(xué)院校要有全局眼光，促進(jìn)彼此間、學(xué)科教師間的交流與合作，最終在授課環(huán)節(jié)、吸納生源等方面形成整體戰(zhàn)略。

關(guān)鍵詞：法律人才培養(yǎng)計劃；本科教育；綜合思維

一、問題的由來

法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教育應(yīng)該有明確的目標(biāo)定位，或是為后續(xù)的研究生教育奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，或是為基層實(shí)務(wù)界輸送品質(zhì)人才，說到底則是培養(yǎng)的法律職業(yè)共同體成員。為此，具備實(shí)施資質(zhì)的法學(xué)院校會從多方面、多層次、多渠道著手實(shí)施。思想是行動的前提，指導(dǎo)思想的出臺離不開對當(dāng)下時空條件的把握，離不開對法學(xué)教育規(guī)律的拿捏，離不開對我國法學(xué)教育歷史和現(xiàn)實(shí)的評估，離不開對當(dāng)下中西法學(xué)教育的權(quán)衡對比等。在某一方面獲得詳盡數(shù)據(jù)固然重要，但制定妥適政策還須要權(quán)衡該領(lǐng)域的方方面面，更要考慮周全該領(lǐng)域與其他領(lǐng)域的協(xié)調(diào)，這就需要政策制定者高瞻遠(yuǎn)矚、統(tǒng)籌兼顧。落實(shí)法律人才本科教育，諸多方面、諸多層次、諸多渠道要做好協(xié)調(diào)統(tǒng)一，必然需要從整體上考慮部分、從全局上透視局部，進(jìn)而使局部性規(guī)劃體現(xiàn)整體目標(biāo)，并且與作為整體的其他部分、整體中的局部相互協(xié)調(diào)，使各部分在交互作用中減少阻力、增進(jìn)效益，因而法律人才本科教育須要從以下方面貫徹整體思維。

二、要自覺銜接學(xué)用斷裂

如果說“教育是教人們?nèi)绾芜\(yùn)用知識的藝術(shù)”，那么法學(xué)本科教育則是教法學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)后如何運(yùn)用法律的藝術(shù)。就我國當(dāng)下而言，法學(xué)本科教育中除法理學(xué)和中國法制史被定位為理論法學(xué)外，其他學(xué)科均為應(yīng)用法學(xué)，后者的教學(xué)以講述現(xiàn)行法為主。針對法律人才培養(yǎng)，盡管我們可以對既有的本科統(tǒng)編教材進(jìn)行優(yōu)化設(shè)計，也不可能跨度太大。恰恰如前所述，我國法律人才培養(yǎng)計劃中的本科教育雖然主要向?qū)W生傳授當(dāng)下知識，培養(yǎng)目標(biāo)卻是讓他們在畢業(yè)后運(yùn)用法律解決現(xiàn)實(shí)問題。按理應(yīng)說得通，因?yàn)樵诖髮W(xué)學(xué)生“必須學(xué)會從一般概念向具體事例的運(yùn)用的轉(zhuǎn)變。一種設(shè)計得好的大學(xué)課程是對一般規(guī)律的廣泛研究”，若據(jù)此來開展法學(xué)本科教育也該是順理成章，因?yàn)椤胺杀仨毞€(wěn)定，但又不能靜止不變”，法律的穩(wěn)定性決定了當(dāng)下所學(xué)概念、原理、技能在今后適用的可能性。我國社會正處于從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型之中，社會發(fā)展加快，利益訴求日趨多元化，不同的利益訴求需要不同的立法來體現(xiàn)，立法實(shí)質(zhì)即為利益表達(dá)，無論何時何地社會各方面利益訴求都不可能整齊劃一，進(jìn)而決定法律及時立改廢的必要性，更何況我國的改革是摸著石頭過河，無先例可循，立法對各方利益可能存在評估不準(zhǔn)，社會快速發(fā)展本身又促使利益分化加快，立法反映社會利益訴求便成為問題。當(dāng)下以闡釋現(xiàn)行法為主的本科教學(xué)便存在問題，因?yàn)榉▽W(xué)按理應(yīng)該“是治國之學(xué)、強(qiáng)國之學(xué)、正義之學(xué)、權(quán)利之學(xué)――世俗而玄謎的科學(xué)”，更何況經(jīng)驗(yàn)已證明“立法者三句修改的話，全部藏書就會變成廢紙”，所以學(xué)生在學(xué)校所學(xué)注定與畢業(yè)后所用相差甚遠(yuǎn)。這就須要在講授現(xiàn)行法的同時，應(yīng)更多地傳播各部門法的基本價值、基本原則、體現(xiàn)前述內(nèi)容的關(guān)鍵制度等，教學(xué)內(nèi)容的必要補(bǔ)充于是便成為常態(tài)，教學(xué)也順理成章成為研討型，只有課后的博覽群書才會有課堂的妙趣橫生、點(diǎn)石成金。

三、要巧妙彌合職俗割裂

人類社會早期階段，以習(xí)慣為表征的法律與現(xiàn)實(shí)生活渾然一體，世俗大眾不自覺地以習(xí)慣（或習(xí)慣法）來調(diào)整生活中的各種關(guān)系。就西歐而言，在11、12世紀(jì)前的法律“擁有生活的整體感，而且可以從中感受到，法律與生活所有其他部分密不可分，法律制度、法律程序、法律規(guī)范以及法律決定結(jié)合在一起，形成一個水乳交融的世界”，這樣與其說法律“主要被看成一個制定規(guī)則并作出裁決的過程，不如說它主要被看成是一個調(diào)解的過程，一種溝通的方式”。我國傳統(tǒng)社會也大致如此，家國一體，由家到國，體現(xiàn)儒家倫理規(guī)范的禮成為調(diào)整人們?nèi)粘Ｐ袨榈臏?zhǔn)則，法律雖然也調(diào)整日常的民事行為，但更多地從懲罰角度劃定人們行為的邊界，中央設(shè)各部，下設(shè)郡縣（府、縣等），縣為低的一級政府，長官負(fù)責(zé)地方治安、興修水利、勸導(dǎo)鄉(xiāng)民、調(diào)判訟獄等，熟讀儒家經(jīng)典的鄉(xiāng)紳作為族長，一方面代表族人與官府打交道，一方面負(fù)責(zé)處理本族的日常事務(wù)，宣揚(yáng)儒家倫理規(guī)范，為官府籌糧籌款，教導(dǎo)男性子弟苦讀孔孟之書以博取功名，并且以族規(guī)及儒家倫理規(guī)范調(diào)處內(nèi)人的日常糾紛。一般情況下，官府很少介入百姓生活，特別是到傳統(tǒng)社會后期，族長獲得授權(quán)，可以在祠堂對一些嚴(yán)重的犯罪（悖逆?zhèn)惱怼⒂袀L(fēng)化等）行為行生殺予奪大權(quán)，但不排斥有的民間糾紛最終還是向官府告發(fā)，更不排除官府主動出擊懲處犯罪。從16世紀(jì)開始東西差異開始形成，西歐乃至后來的北美陸續(xù)發(fā)生革命，民族國家逐漸形成，法學(xué)教育也日趨發(fā)達(dá)，法律職業(yè)共同體也隨之發(fā)展起來。我國則是既有的法律傳統(tǒng)在近代被打破，法學(xué)教育主動模仿域外做法，盡管必要但也存在著人為的割裂：一是與我國既有的法律傳統(tǒng)割裂；二是割裂了西方法學(xué)教育孕育發(fā)展的土壤。這最終使我國當(dāng)下的法學(xué)教育與歷史傳統(tǒng)、社會現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)裂縫，導(dǎo)致學(xué)生學(xué)校所學(xué)的知識和技能不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中由傳統(tǒng)、中國人情世故所促成的法律問題，這就需要本科法律人才培養(yǎng)中應(yīng)該多涉獵對中國傳統(tǒng)的理解、強(qiáng)化對傳統(tǒng)智慧的吸納，突出培養(yǎng)學(xué)生的綜合分析能力、處理復(fù)雜問題能力、應(yīng)對突發(fā)事件能力等，做到今后的法律職業(yè)成員能真正立足我國國情巧妙處理疑難復(fù)雜的法律問題。

四、貫徹落實(shí)的整體戰(zhàn)略

由前兩方面存在的問題所決定，法律人才本科教育須要超出具體院校的局部考慮，要有全局眼光，最終形成整體戰(zhàn)略。首先，從授課內(nèi)容看，要超越既有教材對現(xiàn)行法詮釋的局限，授課者要在依托既有教材的同時適度超越，將本學(xué)科的基本概念、基本原理、基本原則、關(guān)鍵制度有邏輯地傳授給學(xué)生，因此授課教師須要對該學(xué)科有系統(tǒng)研究，對該學(xué)科的知識框架了然于胸。這就要求授課教師有最起碼的科研經(jīng)歷并且發(fā)表一定的成果，在學(xué)歷和職稱上應(yīng)該有最起碼的要求，至少應(yīng)該取得碩士研究生導(dǎo)師資格，為了避免閉門造車，有必要按區(qū)域或者按照中國法學(xué)會下各學(xué)科分會形成一定的教學(xué)聯(lián)盟，以期在授課深度、授課水準(zhǔn)上與各學(xué)科內(nèi)定期交流經(jīng)驗(yàn)，克服遇到的問題，最終達(dá)成共識。其次，課程講授的立足點(diǎn)應(yīng)該立足于法制現(xiàn)代化，授課教師授課前要進(jìn)行研討性備課，努力研討中外本學(xué)科的發(fā)展史，將學(xué)科自身剝離掉的歷史、文化、社會背景進(jìn)行還原，撰寫授課內(nèi)容的研討性教案，將切割掉的背景性因素巧妙地融匯到本學(xué)科的授課中來，這要在有資質(zhì)學(xué)院內(nèi)部自覺展開，然后由各學(xué)科匯總到學(xué)院（部）層面，有計劃地提交到有實(shí)施計劃資質(zhì)的院校之間進(jìn)行交流，破解難題，經(jīng)驗(yàn)成熟后進(jìn)行推廣。，在招納品質(zhì)生源上要拓寬思路，放眼華夏。除了地區(qū)性特殊招錄之外，具備資質(zhì)院校之間還可以拓寬思路，著眼外省乃至全國，在高三上學(xué)期期末進(jìn)行選拔，考一定比例的高考內(nèi)容，增考文史知識，考查領(lǐng)悟能力，考察學(xué)生的對道德、倫理等的理解，對中國社會的理解，但試題要難易適度，契合高中生年齡、閱歷發(fā)展的實(shí)際。招考模式可以借鑒體育類、藝術(shù)類考試的高考前加試，有資質(zhì)院校之間要力爭形成招考聯(lián)盟，制定出面向全國招生的聯(lián)考計劃，由各省招生辦負(fù)責(zé)落實(shí)。然后按照考試成績由考試學(xué)校直接保送到有人才培養(yǎng)資質(zhì)的院校，作為必要的激勵措施，該類院校可以保障錄取后三年半學(xué)習(xí)品學(xué)兼優(yōu)者可以推薦免試讀研，甚至可以在有資質(zhì)法學(xué)院校間跨校保研，這既是對高中提前報考法學(xué)的激勵，也是對入學(xué)后學(xué)生學(xué)習(xí)的鼓勵，跨校保研更是對前述全局性實(shí)施計劃的一種推動，還有助于在各科教師間形成共同的職業(yè)感、使命感、榮譽(yù)感。

法律本科論文:應(yīng)用型本科院校法律基礎(chǔ)課程教學(xué)探討

【摘要】應(yīng)用型本科院校是培養(yǎng)應(yīng)用型高級人才的主力軍，合格的應(yīng)用型人才必須具備良好的法律素養(yǎng)。而法律基礎(chǔ)課程教學(xué)便是培養(yǎng)學(xué)生法律意識，提升法律素養(yǎng)的重要途徑。本文就應(yīng)用型本科院校法律基礎(chǔ)課程教學(xué)進(jìn)行探討，通過分析法律基礎(chǔ)課程教學(xué)現(xiàn)狀，探討存在的問題，針對問題并結(jié)合筆者從教經(jīng)驗(yàn)提出一些具體的建議和改進(jìn)措施。

【關(guān)鍵字】高職院校 法律基礎(chǔ) 課程教學(xué) 探討

近幾年來，大學(xué)生犯罪現(xiàn)象逐年增多，甚至突現(xiàn)了多起暴力犯罪，比如“貧困生”馬加爵，“富二代”藥家鑫、“官二代”李啟銘等惡性犯罪案件。黨的十八大以來，國家高度重視依法治國，強(qiáng)調(diào)依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。十八屆三中全會更是對推進(jìn)法治中國建設(shè)作出了部署，并提出了具體的目標(biāo)和任務(wù)。高校是依法法治國進(jìn)程中的“發(fā)動機(jī)”和“推動器”，加強(qiáng)法制教育，提高我國高校法律基礎(chǔ)教育水平，培養(yǎng)高校學(xué)生知法、守法、信法、護(hù)法的良好法律素質(zhì)，是高校不可推卸的社會責(zé)任，任重而道遠(yuǎn)。應(yīng)用型本科院校也不例外，應(yīng)當(dāng)在法治建設(shè)中起到示范引領(lǐng)作用，扎實(shí)抓好法制教育和宣傳，不斷探索法律基礎(chǔ)課程教育教學(xué)方法，高質(zhì)地完成每一堂法律基礎(chǔ)課程教學(xué)。

一、應(yīng)用型本科院校法律基礎(chǔ)課程教學(xué)現(xiàn)狀

隨著教學(xué)和課程改革的浪潮，1998年法律基礎(chǔ)課程被納入高等院校的思想品德課程范疇，要求無論何種專業(yè)的學(xué)生，必須了解法律價值、內(nèi)涵及功能。2005年，法律基礎(chǔ)課程與思想道德修養(yǎng)課程合并為《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》，期間不斷地修訂了教材，進(jìn)行了教學(xué)和課程改革。

近年來，應(yīng)用型本科院校不斷涌現(xiàn)，逐漸成為我國高等教育的生力軍，在法律基礎(chǔ)課程教學(xué)方面，各有千秋。據(jù)筆者調(diào)查，當(dāng)前，許多院校使用2013年修訂版《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》教材，規(guī)定課時為42個課時（非法學(xué)本科專業(yè)），法律基礎(chǔ)課程教學(xué)內(nèi)容有三章。1、領(lǐng)會法律精神，理解法律體系（第五章）；2、樹立法治理念，維護(hù)法律（第六章）；3、遵守行為規(guī)范，錘煉高尚品格（第七章）。縱觀教材，知識點(diǎn)全，內(nèi)容豐富，若能保障教學(xué)質(zhì)量，應(yīng)用型本科院校將能培育出法律素質(zhì)出眾的人才。然則，在實(shí)際教學(xué)過程中，由于應(yīng)用型本科院校學(xué)生具有基礎(chǔ)知識薄弱，學(xué)習(xí)主動性不好，自律性和自控性較差的特點(diǎn)，各應(yīng)用型本科院校結(jié)合自身實(shí)際采集了形形色色的教學(xué)模式，也突顯了一系列問題，大多應(yīng)用型本科院校法律基礎(chǔ)課程教學(xué)未能達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果。

二、應(yīng)用型本科院校法律基礎(chǔ)課程教學(xué)現(xiàn)存問題

（一）教學(xué)課時少，內(nèi)容多

據(jù)了解，大多應(yīng)用型本科院校選用法律基礎(chǔ)課程教材為2013年修訂版《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》教材，法律基礎(chǔ)教學(xué)需要42個課時。但在實(shí)際教學(xué)過程中，往往只排8-16個課時，而且是完成整本教材，均攤在法律基礎(chǔ)課程教學(xué)上的課時就更是少得可憐。同時，教材涵括的法律知識點(diǎn)繁多龐雜，幾乎復(fù)制了法學(xué)本科的法律知識點(diǎn)。由于課時少，內(nèi)容多，授課老師只能對法律知識進(jìn)行簡單講解，甚至一語帶過，教學(xué)大綱和計劃無法逐一落實(shí)，從而使得學(xué)生對所學(xué)知識疲于應(yīng)付，難于消化，更談不不上運(yùn)用，教學(xué)效果也就不容樂觀。

（二）教學(xué)方法單一，無法與學(xué)生共鳴

當(dāng)前，應(yīng)用型本科院校法律基礎(chǔ)課程教學(xué)主要通過課堂講授，授課老師多采用ppt課件帶領(lǐng)學(xué)生學(xué)習(xí)，此種教學(xué)方式速度快，內(nèi)容多，容易忽視了學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中的主體作用，與學(xué)生互動很少，學(xué)生多為被動接收，難于激發(fā)其積極性和創(chuàng)造性，不能與學(xué)生的價值觀形成共鳴。課堂中也就時常出現(xiàn)學(xué)生玩手機(jī)、睡覺等現(xiàn)象。

（三）缺乏實(shí)踐教學(xué)

在法律基礎(chǔ)課程教學(xué)過程中，教師往往過多重視理論知識和法律條文的傳授和講解上，據(jù)了解，高校的法律基礎(chǔ)課幾乎都沒有安排實(shí)踐內(nèi)容，不注重學(xué)生實(shí)踐運(yùn)用法律能力的培養(yǎng)，不能將法律知識傳播與社會現(xiàn)實(shí)生活有機(jī)結(jié)合。很多非法學(xué)專業(yè)學(xué)生無法接觸到類似模擬法庭的實(shí)踐活動。

（四）課程重視程度不夠

首先，學(xué)校不夠重視法律基礎(chǔ)課程教學(xué)。許多應(yīng)用型本科院校將法律基礎(chǔ)課定位為公共課，對授課教師選拔把關(guān)不嚴(yán)，剛?cè)肼毜妮o導(dǎo)員或是行政人員均可擔(dān)任，法律專業(yè)專職教師只服務(wù)于法學(xué)本科專業(yè)學(xué)生，同時學(xué)校大量壓縮課程學(xué)時，對課程監(jiān)管又不到位，從而致使教學(xué)效果不夠理想。

其次，學(xué)生輕視法律基礎(chǔ)課程。許多院校采用大班教學(xué)（多個班在一間大教室上課），和開卷考試的教學(xué)及評價模式，讓學(xué)生輕視這門課程，認(rèn)為只要隨便問問度娘（百度一下）或是翻翻書都能輕松考60分。非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生往往會認(rèn)為法律基礎(chǔ)課程與他們的專業(yè)一點(diǎn)關(guān)系都沒有，造成上課出勤率低，課堂參與度不高，也影響了教師的積極性，使得課堂質(zhì)量得不到保障。

三、高職院校法律基礎(chǔ)課程教學(xué)的幾點(diǎn)思考和建議

（一）滿足教學(xué)課時，選用適宜教材

要達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果就應(yīng)當(dāng)具備充足的教學(xué)課時和適宜的教材，應(yīng)用型本科院校應(yīng)滿足法律基礎(chǔ)課程教學(xué)課時，選用適合的教材，保障教學(xué)能按照計劃和大綱進(jìn)行。首先，滿足法律基礎(chǔ)課時。與思想道德修養(yǎng)課程相比，法律基礎(chǔ)的知識點(diǎn)繁多龐雜，因此課時不應(yīng)少于思想道德修養(yǎng)課時。其次，選用適宜教材，選一本適合應(yīng)用型本科院校相應(yīng)專業(yè)的特色主教材。該教材要具備一定的基礎(chǔ)知識，同時又能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，并依托該教材，進(jìn)行教學(xué)。同時，可以選一些輔助教材對主教材進(jìn)行補(bǔ)充，比如：法制期刊、雜志、報紙等。

（二）豐富教學(xué)方法，拓寬教學(xué)渠道

在教學(xué)過程中，教師應(yīng)當(dāng)采取多種教學(xué)方式和手段進(jìn)行教學(xué)，而不是單靠講授理論知識和法律條文的“滿堂灌”教學(xué)方式。教師應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用型本科院校實(shí)際和自身情況，整理出一套合理、科學(xué)、高效的教學(xué)方法。比如：啟發(fā)式教學(xué)、案例教學(xué)、互動教學(xué)法、辯論、視頻教學(xué)、社會實(shí)踐、小品表演等多種方法。根據(jù)學(xué)生特性，采用豐富的教學(xué)手段，把教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)課時安排結(jié)合起來，行之有效的完成教學(xué)任務(wù)。

如今，科技日新月異，應(yīng)用型本科院校應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)代化教學(xué)手段融入到法律基礎(chǔ)課程教學(xué)過程中。不僅僅是運(yùn)用ppt課件來教學(xué)，更應(yīng)當(dāng)借助QQ、微信、網(wǎng)絡(luò)視頻等新媒體進(jìn)行教學(xué)。將這些新媒體運(yùn)用于教學(xué)，勢必會激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，同時也豐富了教學(xué)內(nèi)容。比如：筆者在法律基礎(chǔ)教學(xué)過程中，經(jīng)常采用微信公眾號進(jìn)行法律知識宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)視頻（CCTV12 法律講堂）等進(jìn)行視頻教學(xué)。在教學(xué)中與其費(fèi)盡口舌，一字一句的將知識、講案例，還不如借助現(xiàn)代化教學(xué)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)生動形象的畫面教學(xué)，帶動學(xué)生的積極性，以生為本，讓學(xué)生主動參與，實(shí)現(xiàn)教學(xué)過程中的“師生互動”。拓寬渠道進(jìn)行教學(xué)，使課堂充滿知識感和現(xiàn)實(shí)感，做到內(nèi)容豐富、突出重點(diǎn)、旁征博引。多方位啟發(fā)學(xué)生思維，鍛煉學(xué)生的分析能力，培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰和法律素養(yǎng)。

（三）提倡實(shí)踐教學(xué)，培育法律應(yīng)用型人才

應(yīng)用型本科院校要培養(yǎng)的就是應(yīng)用型人才，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)離不開實(shí)踐教學(xué)，只有在課堂上或是課后進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)，才能提高學(xué)生的法律素養(yǎng)，培育出法律素質(zhì)高的應(yīng)用型人才。

1、在課堂上的實(shí)踐教學(xué)。教師可以組織課堂實(shí)踐教學(xué)活動，建議采用模擬法庭教學(xué)。所謂模擬法庭教學(xué)，指的是施教者為學(xué)生提供一個仿真的法庭情境，讓學(xué)生運(yùn)用所學(xué)法律知識去分析和解決層出不窮的法律困難和矛盾，旨在培養(yǎng)學(xué)生的法律思維和應(yīng)變創(chuàng)新能力，加強(qiáng)職業(yè)素質(zhì)修養(yǎng)和職業(yè)技能訓(xùn)練。模擬法庭給學(xué)生提供了法律實(shí)踐的場所和機(jī)會，能夠幫助學(xué)生盡快熟悉和掌握法庭審判程序和訴訟規(guī)則，將法律理論知識轉(zhuǎn)化為實(shí)踐應(yīng)用知識，讓學(xué)生深刻地體會到課堂理論教學(xué)與法律部門實(shí)際工作的距離和差異，從而有針對性地查漏補(bǔ)缺，豐富和完善學(xué)生知識體系。這種教學(xué)方法要求參與的學(xué)生必須具備一定的法律基礎(chǔ)，并熟悉法律文書寫作。筆者所在學(xué)校有法律專業(yè)學(xué)生，他們有專門供學(xué)生進(jìn)行法律實(shí)踐的模擬法庭實(shí)驗(yàn)室，該實(shí)驗(yàn)室可以針對學(xué)校所有專業(yè)的學(xué)生開放，筆者建議將這種成本低且教學(xué)效果好的實(shí)踐教學(xué)方法使用于其它專業(yè)學(xué)生的法律基礎(chǔ)課程教學(xué)，讓學(xué)生充當(dāng)原告、被告與法官等不同的角色，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)學(xué)生的法制觀念。

2、課后法律實(shí)踐教學(xué)。課后要走出課堂，一是教師可以組織學(xué)生參觀法學(xué)院、檢察院，了解他們的工作內(nèi)容以及辦案的過程；二是邀請一些法官或檢察官到學(xué)校舉辦講座，提高學(xué)生的法律意識；三是向?qū)W生介紹學(xué)校的法律實(shí)踐中心或援助中心的情況，并鼓勵學(xué)生參與進(jìn)來，通過實(shí)踐培養(yǎng)學(xué)生的應(yīng)用能力。通過參觀法律機(jī)構(gòu)、經(jīng)驗(yàn)分享、旁聽審判等方式激發(fā)學(xué)生的興趣，從而培養(yǎng)他們的法律信仰和法律情感，讓學(xué)生真正感受法律的存在價值和意義。

（四）重視法律基礎(chǔ)課程，提升課程教學(xué)質(zhì)量

首先，應(yīng)用型本科院校應(yīng)對法律基礎(chǔ)課程給予足夠重視。應(yīng)為法律基礎(chǔ)課程教學(xué)提供充足的教學(xué)資源。一是選拔教師進(jìn)行教學(xué)。盡可能聘請的法律專業(yè)教師進(jìn)行授課，并對教學(xué)過程進(jìn)行監(jiān)管；二是采用小班授課制。避免多個班級在一間大教室上課的情況，小班授課雖成本增加，但它有利于教師管理班級，也能引起學(xué)生對這門課的重視；三是提供齊全的教學(xué)設(shè)備。建立模擬法庭實(shí)踐教學(xué)場地，設(shè)立法律援助中心，為教學(xué)提供所需設(shè)備，提升學(xué)生運(yùn)用知識解決問題的能力。其次，教師應(yīng)該重視法律基礎(chǔ)課程。要有居安思危的意識，時時想到不能上好此門課程就會被淘汰，要豐富教學(xué)方法，積累教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，不斷提升法律基礎(chǔ)課程教學(xué)水平。再則，要引起學(xué)生對這門課程的重視。通過改變成績評定方式，比如將開卷考試改為閉卷形式，或是其它綜合性評定方式，從而提高學(xué)生的重視程度讓其主動學(xué)習(xí)。

教學(xué)是雙邊活動，教師的教和學(xué)。教學(xué)質(zhì)量的提升卻關(guān)乎到三方（學(xué)校、教師、學(xué)生），只有學(xué)校、教師和學(xué)生都重視法律基礎(chǔ)課程，才能真正提升法律基礎(chǔ)課程教學(xué)質(zhì)量。

四、結(jié)束語

培育具備良好法律素養(yǎng)的人才是應(yīng)用型本科院校面臨的一大課題，任重道遠(yuǎn)，需要應(yīng)用型本科不斷地探索法律基礎(chǔ)課程教學(xué)的長效機(jī)制，讓課程合理、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、措施高效的法律基礎(chǔ)課程教學(xué)為社會法制教育貢獻(xiàn)力量，真正發(fā)揮應(yīng)用型本科院校在依法治國進(jìn)程中“發(fā)動機(jī)”和“推動器”的作用。

法律本科論文:法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育探析

【摘要】法學(xué)專業(yè)本科階段人才培養(yǎng)的模式往往非常注重專業(yè)基礎(chǔ)能力的培養(yǎng)，以保障本科階段法學(xué)專業(yè)人才能夠具備基本的專業(yè)能力來從事相關(guān)的工作或者繼續(xù)進(jìn)行深造。而整個教育過程中，法律職業(yè)道德的教育非常的欠缺，加之國家司法考試中法律職業(yè)道德的考察部分也只是占據(jù)非常低的比率。因此法學(xué)本科階段的專業(yè)化教育中，法律職業(yè)道德教育相對缺乏。文章結(jié)合這一背景，以實(shí)際教學(xué)經(jīng)驗(yàn)為參考，對法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育進(jìn)行探析。

【關(guān)鍵詞】法學(xué)專業(yè) 本科教育 職業(yè)道德教育 人才培養(yǎng)

法學(xué)專業(yè)本科教育往往是為社會培養(yǎng)從事法律、司法工作或者與法律相關(guān)工作的專業(yè)性人才，因此畢業(yè)生的專業(yè)素養(yǎng)以及職業(yè)道德會直接影響其工作的質(zhì)量以及工作中的公平性。現(xiàn)階段，各個具備法學(xué)專業(yè)的本科院校都積極的強(qiáng)化自己的專業(yè)建設(shè)，并不斷的補(bǔ)充的師資，因此法學(xué)本科階段的專業(yè)化教育往往能夠達(dá)到理想水平。而由于本科課程中法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容幾乎為零，加之司法考試中道德教育比率的不足，整個本科階段的法學(xué)教育體系中對于法律職業(yè)道德教育的工作非常的缺乏。因此，現(xiàn)階段法學(xué)專業(yè)教育開展的過程中，相關(guān)的教師要注重教學(xué)方法以及教學(xué)內(nèi)容的探究，以逐步的提高法律職業(yè)道德教育的比重，進(jìn)而強(qiáng)化本科階段學(xué)生發(fā)展職業(yè)道德教育。

一、法律職業(yè)道德教育對于法學(xué)本科人才培養(yǎng)的重要性

文章主要針對法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育進(jìn)行探析，因此在本節(jié)文章首先對其重要性進(jìn)行簡要的闡述，以充分體現(xiàn)法律職業(yè)道德教育對于本科法學(xué)教育教學(xué)工作開展的必要性，進(jìn)而促進(jìn)文章整體分析的有效性。

法學(xué)專業(yè)本科教育重在培養(yǎng)法律應(yīng)用型人才，法學(xué)畢業(yè)生往往會從事律師、法官、法律顧問或者其他與法律相關(guān)的職業(yè)，而這些職業(yè)的特殊性就表現(xiàn)在與法律的密切聯(lián)系，因此畢業(yè)生除了具備基本的專業(yè)技能來保障相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利外，還應(yīng)當(dāng)積極的提高自己的專業(yè)素養(yǎng)與道德素養(yǎng)，進(jìn)而保持自己的客觀性以及工作的公平性。而法律職業(yè)道德教育往往注重法學(xué)專業(yè)人才職業(yè)觀、道德觀的培養(yǎng)，進(jìn)而督促法學(xué)畢業(yè)人才在從事法律工作時保持清醒的頭腦，客觀公證的來處理法律事務(wù)。因此，從從業(yè)人員道德素養(yǎng)來看，法律職業(yè)道德教育對于法學(xué)人才的培養(yǎng)有著顯著的重要性。

二、法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的實(shí)踐

根據(jù)文章之前的分析，法律職業(yè)道德教育的開展對于法學(xué)本科階段高素質(zhì)人才的培養(yǎng)有著至關(guān)重要的作用，因此文章在本節(jié)根據(jù)之前的分析以及大學(xué)法學(xué)教育的現(xiàn)狀來對法律職業(yè)道德教育的實(shí)踐進(jìn)行分析。

1.明確法律職業(yè)道德教育在法學(xué)本科專業(yè)教育中的定位，保障職業(yè)教育的實(shí)際效果

現(xiàn)階段法學(xué)本科教育階段法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容比重還十分的欠缺，加之司法考試以及日常考核中法律職業(yè)道德的比重也相對較低，因此整個法律職業(yè)道德教育在法學(xué)本科階段的開展工作幾乎無法獲得相應(yīng)的教學(xué)效果。所以現(xiàn)階段的專業(yè)建設(shè)過程中，大學(xué)要注重法律職業(yè)道德在法學(xué)本科專業(yè)教育中的定位，并引進(jìn)專業(yè)的師資來從事實(shí)際的教育教學(xué)工作，進(jìn)而通過課程設(shè)置、課程時間的保障以及教師的推動，法律職業(yè)教育的實(shí)際效果才能夠獲得最為有效的提升。

2.適當(dāng)提高我國司法考試中法律職業(yè)道德的比重，高校與社會共同保障教育的開展

考試往往是作為對一個人能力考查以及對一個人學(xué)習(xí)進(jìn)行約束的的方法，我國司法考試除了是對法學(xué)專業(yè)學(xué)生起一個考查和約束的作用外，還肩負(fù)著為國家挑選合格法律人才的重?fù)?dān)，因此司法考試不僅對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，甚至對于整個社會都有著特殊的意義。而在強(qiáng)化學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)以及推進(jìn)法律職業(yè)道德教育的過程中，我國的司法考試就可以適度的提高法律職業(yè)道德的比重，即除了對學(xué)生專業(yè)素養(yǎng)做嚴(yán)格要求外還應(yīng)當(dāng)積極的對學(xué)生職業(yè)的素養(yǎng)做相應(yīng)的考察。在這種背景下，高校專業(yè)教育會依據(jù)司法考試的實(shí)際要求來逐步的進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而高校與社會進(jìn)行聯(lián)動，共同保障法律職業(yè)道德教育的開展。而考試內(nèi)容的變化又會對學(xué)生的主動學(xué)習(xí)起一個良好的督促作用，整個法律職業(yè)道德教育在高校、社會以及學(xué)生自己的聯(lián)動下將會取得最為理想的教育效果。

3.優(yōu)化教育教學(xué)模式，以教學(xué)效率的提升來促進(jìn)法律職業(yè)道德教育效果的強(qiáng)化

法學(xué)專業(yè)本科教育在我國已經(jīng)有了良好的開展，但是現(xiàn)實(shí)的情況下，不少的學(xué)校仍然采用教師機(jī)械化灌輸?shù)哪Ｊ剑醋寣W(xué)生被動的記憶教師講述的一切內(nèi)容。在這種環(huán)境下，即使學(xué)校能夠安排入法律職業(yè)道德教育的課程，其教育的開展也只是通過相關(guān)條例的灌輸來進(jìn)行，進(jìn)而其教學(xué)效果始終無法被有效的發(fā)揮出來。因此在現(xiàn)階段的法律職業(yè)道德教育工作開展的過程中，專業(yè)教師要創(chuàng)新法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)的模式，通過案例分析、模擬法庭、社會實(shí)踐等多樣化的形式優(yōu)化教育教學(xué)的模式，進(jìn)而從教學(xué)方法方面不斷的提升法學(xué)本科教育的效率，以保障在有限的課程教學(xué)時間和課程安排下，法律職業(yè)道德教育同樣能夠發(fā)揮出積極的效果，保障法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)高質(zhì)量的法務(wù)人才。

三、結(jié)束語

法律職業(yè)道德教育的開展對于法學(xué)專業(yè)本科教育階段培養(yǎng)高素質(zhì)的人才有著顯著的意義，現(xiàn)階段，由于高校教育以及司法考試中法律職業(yè)道德教育內(nèi)容的缺乏，整個法律職業(yè)道德教育效果無法得到顯著的提升。因此法學(xué)專業(yè)教師要積極的從課程安排、教學(xué)方法等方面促進(jìn)法律職業(yè)道德教育的開展，進(jìn)而保障法律職業(yè)道德教育的質(zhì)和量，以為現(xiàn)階段高技能、高素質(zhì)、高品德的法學(xué)專業(yè)人才的培養(yǎng)提供的保障。