引論：我們為您整理了1篇保險法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

保險法律論文:工傷保險法律論文

正確認識工傷認定程序 保障勞動者工傷保險權益

工傷保險是我國社會保險的重要組成部分，目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險。我國《社會保險法》規定：職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。但在實踐中有部分用人單位未為勞動者辦理工傷保險，而且社會各界對工傷保險理賠程序中工傷認定這一環節有一定程度上的誤解，造成勞動者工傷保險權益得不到保護。

在筆者參與的案件中，勞動者黃某20__年5月在工作中受傷，傷害發生后歷經半年直到同年11月份方才治療終結。之后勞動者要求用人單位給付工傷保險待遇，而用人單位卻一直與勞動者協商而并未告知其前去提出工傷認定申請。勞動者于20__年7月提出工傷認定申請，但被勞社局以超過提出工傷認定申請期限為由不予受理，之后申請勞動爭議仲裁也以同樣理由不予受理。勞動者無奈之下只能起訴至法院，要求用人單位支付其應得的工傷保險待遇，筆者與我所主任羅云飛律師勞動者方。在訴訟中，我們通過與法官及對方當時人、人的溝通，本案最終在二審中調解結案，勞動者獲得6萬余元補償。在本案的處理與研究中，筆者認為處理工傷保險案件時應注意以下幾個問題。

一、工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，并非職工享受工傷保險待遇的必要條件

《工傷保險條例》第十七條規定：所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。

用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。

社會對該條規定的工傷認定有一定程度上的誤解，認為勞動者受傷后，只有經過社會保險行政部門做出行政上的工傷認定，才屬于工傷，才能享受工傷保險待遇。筆者認為，行政上的工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，勞動者能否享受工傷保險待遇，由誰支付工傷保險待遇應分別討論：

在用人單位辦理了工傷保險的情況下，工傷保險待遇的支付分兩部分：一部分是《社會保險法》第三十八條規定的從工傷保險基金中支付部分；另一部分是《社會保險法》第三十九條所規定的由用人單位自己支付部分。工傷保險待遇由工傷保險基金支付的部分，屬于行政給付，涉及公共利益，具有社會公益性，為監管工傷保險基金，防止有人惡意騙保，需要社會行政部分進行監管，因此只有經法定的行政程序認定為工傷，方可從工傷保險基金中支付工傷保險待遇。若用人單位和工傷職工均未在法定時限內申請工傷認定，則即使用人單位參加了工傷保險統籌為該受傷職工繳納了工傷保險費，但由于未經法定程序認定為工傷，使得本來可從工傷保險基金中支付該受傷職工工傷保險待遇的途徑和程序喪失，勞動者損失的工傷保險待遇是由于用人單位未履行提出工傷認定申請義務而導致的，應由用人單位賠付受傷職工不能從工傷保險基金中獲得的工傷保險待遇。

而在用人單位未辦理工傷保險的情況下，則根本沒有從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的問題。《工傷保險條例》第六十二條第二款規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”在單位未為職工辦理工傷保險的情況下，則不可能從工傷保險基金中支付相應工傷保險，而是由用人單位按照條例規定的標準支付費用。該費用其本質上是由用人單位未辦理工傷保險導致勞動者無法獲得的補償，其數額是勞動者因用人單位未辦理工傷保險而損失的工傷保險待遇。是用人單位和工傷職工這一平等主體之間的利益爭議，不涉及公共利益，國家無需介入對其進行行政管理。

因此，行政上的工傷認定只涉及從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的情形。對于用人單位未辦理工傷保險和超過提出工傷認定申請期限的情況下，用人單位應保障勞動者工傷保險待遇，按工傷保險待遇項目和標準支付費用。

二、法院在工傷爭議案件中有權認定工傷

在本案的訴訟過程中，法官對于法院能否認定工傷有疑問，認為有司法權僭越行政權之嫌。筆者認為，司法上法院認定工傷性質上不同于《工傷保險條例》第十七條所規定的工傷認定，法院有權認定勞動者受傷屬于工傷，判決用人單位向勞動者支付工傷保險待遇。

國務院法制辦在其編寫的《工傷保險條例釋義》一書中明確指出：“職工享受工傷保險的權利，不能因為職工個人過期未申請工傷認定而自然被剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認定的行政程序，而是依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求，”這絕非一般的學理解釋，而是立法機關法制部門的解釋，反映了《工傷保險條例》的立法本意。在訴訟過程中，人民法院應當結合案情與證據，依照工傷構成要件，判斷勞動者是否構成工傷，屬于司法上的事實判斷。所謂“工傷”，只是對勞動關系中職工因工受傷這一傷害事故的一種描述，這與雇傭關系中雇員因執行職務而受傷并無本質區別。人民法院有權直接認定雇員系因執行職務而受傷，為何不能直接認定職工受傷屬于“工傷”呢！

在江蘇省高級 人民法院于20__年3月3日印發的《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》中也明確，要妥善處理未經工傷認定的工傷保險賠償糾紛，對因用人單位的原因，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴要求用人單位賠償的，人民法院應予受理。人民法院經審理后，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，應當判令用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準給予賠償。這指導意見也充分說明，法院是能夠認定勞動者符合工傷構成要件的。

因此，行政上的工傷認定是一種行政確認行為，而法院認定工傷是司法上的事實判斷，二者性質不同，法院有權認定工傷。

三、工傷保險糾紛中以人身損害賠償起訴有不妥之處

筆者在承辦此案中，搜索到的許多資料都稱，此類工傷保險待遇糾紛之訴可以以人身損害賠償起訴。筆者認為，這樣做有幾點不妥之處

1、兩訴構成要件不同。

工傷保險糾紛之訴的主體是用人單位和勞動者，具有地位的特殊性，而人身損害賠償之訴的主體不具有特殊性。

工傷保險糾紛之訴的訴訟標的是工傷保險待遇法律關系，而人身損害賠償之訴的訴訟標的是侵權法律關系。

工傷保險糾紛之訴的理由是工作中因公受傷，具有特殊性，而人身損害賠償之訴的理由不具有特殊性。

2、兩者計算方法不同，以人身損害賠償起訴會導致不公平。

工傷保險待遇的計算是以勞動者的工資為標準，再乘以一定月份，與勞動者的勞動能力有關。而人身損害賠償計算的標準以城鎮標準或農村標準乘以一定年限來計算傷殘賠償金，不涉及被害人的職業因素。二者的計算方法有巨大的差異的原因是人身損害賠償的是受害者人身所遭受的損害，被害人具有一定的共性。而工商保險是為了保障勞動者的勞動能力，是對勞動能力損失的賠償，因此因勞動者勞動能力而異。如果工商保險爭議案件以人身損害賠償起訴，則由于人身損害賠償額是定值，對高收入勞動者而言，侵害到勞動者合法權益，對低收入勞動者而言，則無疑會加重用人單位的責任，兩者都不能達到法律所追求的公平。

3、工傷保險待遇爭議案件以人身損害賠償起訴于法無據。

《較高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，……請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”勞動爭議案件應當嚴格按照本條規定，按《工傷保險條例》的規定處理，以人身損害賠償起訴于法無據。

工傷保險是我國社會保險中重要組成部分，對勞動者在遭受工傷后獲得救濟具有重大意義。律師在承辦工傷保險爭議案件中，應當正確認識行政上的工傷認定，結合工傷保險的特性分析工傷保險待遇的支付問題，在較大程度上維護勞動者的合法權益。（編輯：圓圓）

保險法律論文:中國船舶油污損害強制保險法律論文

一、船舶油污損害強制保險制度的適用范圍

(一)國際公約關于船舶油污損害強制保險制度的規定

1．CLC92公約《修正1969年國際油污損害民事責任公約的1992議定書》于2000年1月5日對中國生效，同時我國退出CLC69，CLC公約中及時次確認了船舶油污損害強制保險制度。“應要求在締約國登記的并且載運2000噸以上作為貨物的散裝持久性油類的船舶的所有人進行保險或取得其他財務保障，如銀行保障或國際賠償基金出具的證書等，保障數額按第五條第1款中規定的責任限度決定，以便按本公約規定承擔其對油污損害所應負的責任。”

2．2001年燃油公約中國也批準加入了《2001年燃油公約》，其中再次確認了船舶油污損害強制保險制度。“已登記的船舶所有人在一締約國內登記擁有1000總噸以上船舶的，必須進行保險或取得其他財務擔保，諸如銀行或類似金融機構的擔保，以便按其適用的內國或國際責任限制法律中的規定承擔其對油污損害所應負的責任。”

(二)中國國內法關于船舶油污損害強制保險制度的規定

2010年8月19日交通運輸部公布《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》，并于2013年8月31日對其進行修正。它是中國關于船舶油污損害強制保險制度最主要的規定，雖然《海洋環境保護法》、《防止船舶污染海洋環境管理條例》規定船舶應當投保油污損害保險，但是屬于原則性的規定，《油污保險實施辦法》則是更具體的規則。《油污保險實施辦法》規定:“在中華人民共和國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶和1000總噸以上載運非油類物質的船舶，其所有人應當按照本辦法的規定投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。”〔6〕并且在第四條，根據保險標的的不同，《油污保險實施辦法》更明確地區分了四種類型船舶的強制保險。

(三)中國國內法規定的先進之處及待完善之處

1．適用的對象之油類

(1)中國納入非持久性油類的規定更合理CLC92只針對油輪所載運的持久性貨油，而2001年燃油公約只針對船載燃油，《油污保險實施辦法》中的規定納入了持久性油類和燃油，并且囊括了非持久性油類。《油污保險實施辦法》中規定無論是載運持久性油類還是載運非持久性油類物質的船舶均需要投保油污強制保險，只是保險標的略有不同。若是載運散裝持久性油類物質的船舶，其保險標的為持久性油類物質造成的污染損害;若為載運非持久性油類物質的船舶，則針對1000總噸以上和以下的船舶有不同的要求，1000總噸以下的船舶保險標的為非持久性油類物質造成的污染損害，1000總噸以上的船舶保險標的包括非持久性油類物質造成的污染損害和燃油造成的污染損害。〔7〕持久性油類與非持久性油類的區別主要在于其揮發和消散所需要的時間長短，持久性油類一般不易揮發，而非持久性油類則會快速揮發，對環境造成的損害相對相對于持久性油類會小一些。首先，CLC公約最初之所以限定在持久性油類物質主要是由于1967年TorreyCanyon事件后世界范圍內關于油污事件主要討論的是清污工作，大家的注意力集中在不容易分解的“黑油”上，這類油在環境中保持很久的時間不消散，屬于持久性油類。〔8〕相較于持久性油類，非持久性油類〔9〕由于可以較迅速地蒸發或分解，〔10〕加之海水自身的自凈能力，與持久性油類相比對海洋環境造成的危害較輕。但是非持久性油類主要包括汽油、煤油、輕柴油等，載運非持久性油類物質的船舶若發生事故，其所造成的污染損害，對海洋環境和生物、航道的影響也是無法估量的。畢竟海水自凈能力有限，若在立法上排除非持久性油類的污染，在污染程度超出海水自凈能力時，權利將無從得到救濟。〔11〕在CLC公約運行之后，國際理論界關于是否應當將CLC公約擴展到包含非持久性油類曾經有過激烈的爭論，有部分學者認為非持久性油類在特定的情形下，如在淺水中，會由于其毒性而對海洋環境造成相當大的損失，有一些代表則堅持非持久性油類不會造成非常嚴重的污染問題，并且認為若將CLC擴大到包含非持久性油類，則會導致《1971年設立國際油污損害賠償基金公約》等一系列公約的變化，使基金的運行更加復雜。〔12〕及時，非持久性油類物質所發生的事故對海洋環境所造成的污染是巨大的，其影響已經顯現出來了，尤其是在淺水等特定情形下。第二，對其他公約、機制的影響不應當成為阻礙非持久性油類被納入CLC的理由，應當在同時考慮對所有的公約予以調整，使其符合時代的發展，而不是阻礙時代的發展。第三，美國的《油污法》也沒有區分持久性油類和非持久性油類，〔13〕英國法中也是同樣的做法，〔14〕這是國際立法的趨勢。所以《油污保險實施辦法》將載運非持久性油類物質的船舶納入其調整范圍是合理的。其次，對于載運非持久性油類物質的船舶，區分1000總噸以上與以下而規定不同的保險標的，應是因為1000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶所載燃油相較于其所載非持久性油類較少，因此不需要其單獨為可能發生的燃油事故投保保險，而只需為非持久性油類的污染投保。(2)其他油污損害賠償民事責任法律規范關于油類的范圍應當保持一致《較高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》所針對的油污損害案件只包括油輪裝載持久性油類造成的油污損害，油輪裝載的非持久性燃油或者非油輪裝載的燃油造成的油污損害，而不包括油輪裝載非持久性油類所造成的油污損害。〔15〕較高人民法院制定該規定時的考量是，《規定》所適用的油類僅限于《油污公約》和《燃油公約》規定的油類，而不包括非持久性貨油，是由于1996年國際海上運輸有毒有害物質損害責任和賠償公約調整包括非持久性貨油等有毒有害物質造成的污染，但是該公約未生效，我國也未加入，若《規定》將非持久性貨油納入適用范圍，將來我國加入1996年HNS公約后國內的相關規定需要做出必要的調整，無法保障《規定》的穩定性。〔16〕較高人民法院的考慮主要是從法律的穩定性方面進行，是為了與中國現行加入的公約規定相一致;針對船載非持久性油的油污損害案件，適用海洋環境保護法和海商法的規定。《規定》不對載運非持久性油的船舶的油污損害案件做出規定，則法院在審理相關案件時對于案件的管轄權、賠償范圍、責任限額等方面將無具體規定可依。并且，在《保險實施辦法》對載運非持久性油的船舶規定了強制保險的情況下，《規定》中沒有相對應的規定會導致強制保險制度存在的意義大大減損。《防止船舶污染管理條例》規定船舶油污損害強制保險的保險額度應當不低于船舶污染事故的賠償限額，所以船舶油污損害民事賠償與強制保險應當是相一致的。因此，船舶油污損害的民事賠償法律規范應當與強制保險法律規范保持一致，這樣才能形成完整的、統一的、合理的船舶油污損害賠償民事責任保險法律制度。

2．適用的對象之船舶

1992年CLC公約的適用對象為:2000總噸以上載運散裝持久性貨油的船舶;2001年燃油公約的適用對象為:1000總噸以上的船舶可能造成的燃油污染;而《油污保險實施辦法》的適用對象為:所有載運貨油的船舶和1000總噸以上載運非油類物質的船舶。(1)國內法將油輪和非油輪一并納入根據油輪與載運非油類物質的船舶進行區分主要是由于CLC92公約的制定是由當時歐洲兩起非常嚴重的油輪污染事故而催生的，有一定的時代局限性，因此并未納入燃油。在20世紀末，全球相繼發生了幾起較大的燃油污染事故，由此產生了關于燃油損害賠償的問題，《2001年燃油公約》也由此產生。中國的《油污保險實施辦法》將油輪和載運非油類物質的船舶均納入投保范圍，符合國際發展趨勢。(2)載運油類的船舶不區分噸位統一要求投保在CLC公約的起草會議上關于持久性油類2000總噸的標準產生過爭議，但是之所以選擇2000總噸是為了排除大量的沿海貿易，以及那些偶爾在其深艙中載運2000總噸油的干貨船。〔17〕但是中國進行沿海貿易的船舶數目巨大，沒有同公約一樣的考慮，并且公約制定的時間是在1969年，時代已發生了翻天覆地的變化。中國規定所有載運油類物質的船舶均需投保油污險主要是考慮到近年來船舶漏油事故對海洋造成的污染日趨嚴重，若船舶載運的是貨油，則發生漏油事故所造成的損害較載運非貨油的船舶造成的損害大得多，如“閩燃供2號”溢油事件中閩燃供2號297總噸，但是溢油589．7噸，造成約4000多萬元的損失，全國2500多艘油輪中80%以上是1000總噸以下的小船，但是造成的損失卻是巨大的，因此中國要求所有載運貨油的船舶投保油污強制險具有其合理性。另外，這也符合淘汰落后、凈化沿海油運市場，促使油輪公司向高標準、規范化的方向發展，符合我國加入CLC92公約的履約保障。〔18〕(3)根據噸位劃分保險標的《油污保險實施辦法》第四條規定了各種船舶需要投保的油污損害民事責任保險標的:載運散裝持久性油類物質的船舶保險標的為持久性油類物質造成的污染損害，1000總噸以上載運非持久性油類物質的船舶為非持久性油類物質造成的污染損害以及燃油造成的污染損害，1000總噸以上載運非持久性油類物質的船舶為非持久性油類物質造成的污染損害，1000總噸以上載運非油類物質的船舶則為燃油造成的污染損害。除了對載運持久性油類物質的船舶是不論噸位均要求投保，對于其他船舶則是根據船舶的噸位確定其保險標的，這主要是考慮到中國的船舶等級劃分、污染事故級別劃分、所需配備船員標準以及航道劃分等均是依據1000總噸、300總噸等噸位進行劃分，這樣做有利于統一標準。雖不能說這樣的標準是符合實際的，但是根據噸位劃分保險標的能夠減輕船東的負擔，其只需投保相應項目的保險即可。(4)應當進一步降低燃油污染投保的門檻公約和中國法均不要求1000總噸以下載運非油類物質的船舶投保油污強制險，有一定的不足。美國關于投保的船舶規定的是300總噸以上的船舶，〔19〕日本在《改正船舶油污損害賠償保障法》中將強制保險的門檻設定在100總噸的船舶。〔20〕根據英國船東互保協會的統計，燃油污染索賠事故占全部污染事故的1/2以上，因此，即使是載運非油類物質，發生燃油漏油事故的頻率也是非常高的。1000總噸的門檻過高，我國仍有大部分1000總噸以下的中小型船舶在營運中且燃油泄漏事故經常發生，中國有必要借鑒美國和日本的做法，適當降低燃油污染投保的門檻，確保賠償不以船東破產或逃逸告終。筆者建議應當將噸位標準限定在300噸，其一是由于我國的船舶等級劃分、《海商法》中關于損害賠償限額的規定等均以300噸為限進行劃分，其二是300噸的標準不會對航運業造成過大的不利影響。

3．保險額度層次化規定

要加強船舶油污損害強制保險制度是為了保障船舶在發生油污事故后，能夠具備與其賠償責任限額相匹配的賠付能力。因此，油污損害強制保險的保險額度與法律所規定的油污損害事故的責任限額是一致的。《油污保險實施辦法》中關于保險額度的規定區分了載運持久性油類物質的船舶和載運其他油類及非油類物質的船舶，前者的計算標準與CLC92公約2000年修正后的的規定在數額上一致。后者的保險額度標準則與《中華人民共和國海商法》關于非人身傷亡的賠償限額的規定以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》中的規定相一致。

(1)關于保險額度的分級應當切合中國實際《油污保險實施辦法》確定了各種類型船舶保險額度的具體數額，為司法實際操作提供了較確切的依據。但是，關于載運持久性油類物質船舶的劃分標準5000總噸雖與CLC92公約一致，卻缺乏對中國國情的考慮。中國目前中小型油輪居多，沿海油輪中約有70%的油輪是1000總噸以下的小油輪，而5000總噸以下油輪則占到了90%。目前《油污保險實施辦法》對于5000總噸以下載運持久性油類物質的船舶規定統一保險額度為451萬SDR，這一規定要求所有船東按照5000總噸油輪的責任限額進行投保有失公允，而對于某些1000總噸以下的小油輪來說更是難以承受的，會導致小油輪由于無法承擔過高的保險費用而退出市場或鋌而走險。中國不應當僅僅急于與國際公約相結合而一味采用國際公約的劃分標準。對于1000總噸以下的小油輪更應當根據他們不同的船舶資金能力及可能造成的污染損害賠償來確定不同的保險額度。具體來說，可以根據噸位和所運物資不同決定保險額度。國際公約的制定國畢竟是少數國家，而且國際公約一般是各個國家妥協的產物，其制定的標準會更傾向于采用強勢的國家的標準，中國航運業的發展水平卻不一定與國際社會的普遍水平相一致，例如很多1000總噸以下的小型油輪即不能承擔高達451萬SDR的保險額度。我們不能根據公約已有的模式僵化地調整，而是要針對中國不同噸位的船舶的層次進行充分調查，確定各種賠償所能承受的范圍并進行歸類，使不同噸位的船舶能夠在其所能接受的范圍內被覆蓋進油污強制保險的范圍中，避免對中國的航運企業造成過大的沖擊。

(2)關于國內沿海航行船舶的保險額度優惠符合中國國情《油污保險實施辦法》針對國內沿海航行船舶特別規定:除載運持久性油類物質的船舶外，其他船舶保險低額度可以減半。這是根據中國的國情適當支持國內航運業的一種手段。因為過高的保險額度可能導致一部分事故風險高而且管理水平較低的小型船舶由于過高的保險費用而被迫退出沿海市場。載運持久性油類物質的小噸位船舶的保險額度不能減半，依舊較高是因為:載運持久性油類物質的小噸位船舶絕大部分屬于船舶油料供給船舶，根據船舶污染事故調查處理統計，船舶油料供受作業是船舶污染事故高發階段，存在造成嚴重后果的風險，且油料供給公司規模差別很大，一些公司只有少數甚至一條加油船舶，缺少對較大規模污染事故進行賠付的能力;強制這類船舶投保有無保險，可以有效提高小型油料供給單位的賠付能力，并且加速船況差的船舶退出市場競爭，有利于船舶加油行業的健康發展和我國海洋環境的保護。但是對于載運非持久油類物質的船舶，同樣是載運油類物質，這些船舶的保險更低，且國內沿海航行會受到減半的優惠。原因在于載運非持久性油類物質的船舶即使發生船舶油污事故，污染的后果也較載運持久性油類物質船舶的污染后果小，且其發生事故的風險也更小一些。

二、船舶油污損害賠償中受害人對保險人的直接訴訟

(一)受害人的直接請求權

1．國際公約關于受害人直接請求權的規定《2001年燃油公約》與CLC92基本一致:“對污染損害的任何索賠，可向保險人或提供財務擔保的其他人直接提出，被告人可以進一步提出損害所有人本人有權援引的答辯。除此以外，被告人可以提出抗辯，說明污染損害是由于船舶所有人的故意的不當行為所造成，但不得援用在船舶所有人向其提出的訴訟中可援引的抗辯。在任何情況下，被告有權要求船舶所有人參加訴訟。”

2．中國國內法的規定《海事訴訟特別程序法》九十七條:“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保障的其他人提出。油污損害責任的保險人或者提供財務保障的其他人被起訴的，有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟。”

3．直接訴訟在實踐中的運用首先，在船舶油污損害賠償中，直接訴訟制度是非常重要的，在國際海事組織的大會上，法國及其他國家的代表曾形容如果缺少了直接請求權，那么保險會喪失其最基本的存在價值。〔24〕雖然《海事訴訟特別程序法》賦予了受害人在油污損害中直接訴訟的權利，但是在司法實踐中卻鮮有法院依次作出相應的判決，這一規定在相當程度上被“束之高閣”。原因主要在于:及時，《海事訴訟特別程序法》作為一部程序法，對實體性權利規定的效力引發了廣泛的爭議;第二，該規定在其適用范圍方面語焉不詳，在解釋上的模糊性妨礙了法律的適用。

(1)《海事訴訟特別程序法》關于直接請求權的規定的性質一種觀點認為，《海事訴訟特別程序法》關于直接請求權的規定是賦予了當事人程序意義上的訴權，但是沒有實體意義上的訴權，所以受害人的直接起訴權應當理解為程序性權利。〔26〕另一種觀點認為，雖然該條款明確賦予了受害人的直接訴訟請求權，但是該規定本身存在問題，作為受害人實體法上權利的直接請求權不應當在作為程序法的《海事訴訟特別程序法》中對其作出規定。〔27〕筆者認為，首先，船舶油污損害賠償中受害人的直接訴訟請求權應當是實體性權利;其次，《海事訴訟特別程序法》是關于法院刑事海事審判權，對當事人訴至法院的關于海事權利爭議進行審理的規程的一般性規定的法律。但是對《海事訴訟特別程序法》第九十七條來說，它是綜合性規定，其及時款是從實體規范的角度順應國際立法趨勢確立直接訴訟的實體法制度，第二款從程序法的角度對此項制度予以規范。雖然學界對于在程序法中規定實體性權利的做法予以詬病，但是問題并不在于《海事訴訟特別程序法》這一程序性部門法中是否能夠規定實體性權利，問題在于第九十七條僅賦予了受害人提起給付之訴的權利，《海商法》等實體法中不存在相應的更為詳細的規定，如保險人或財務保障人的抗辯事由等。因此第九十七條的規定有孤掌難鳴之意，受害人雖然享有提起給付之訴的權利，但是不享有勝訴的權利，直接訴訟請求權不能使受害人真正獲益。

(2)受害人直接請求權的適用范圍《海事訴訟特別程序法》關于油污損害中受害人直接請求權的規定無疑是為了配合CLC公約的實施和當事人實體權利的實現，協調各方利益，而將CLC69的內容轉化為《海事訴訟特別程序法》第九十七條。也由此存在關于受害人直接請求權適用范圍的爭議，學理上存在三種不同的觀點:其一，既然《海事訴訟特別程序法》第九十七條的規定是參照和配合CLC公約中的規定，那么其適用范圍應當做限制性解釋，與CLC的適用范圍一致，即僅適用于載運持久性油類物質的船舶;〔28〕其二，在《海商法》沒有直接訴訟的相關規定的情況下，直接訴訟也應適用于2001年燃油公約;〔29〕其三，根據法律解釋相關規則，應做出一般性解釋，即適用于所有船舶造成污染后的油污責任保險索賠。筆者的觀點與上述三種觀點有所不同:CLC92公約、2001年燃油公約規定的油污損害，以及載運非持久性油類物質的船舶所造成的油污損害的受害人均應當享有直接起訴保險人的權利，但是又不擴大到所有船舶造成的油污損害。擴大保護油污受害人的范圍，加強保護油污受害人的力度，是國際油污立法的趨勢。對于受害人的直接請求權，首先，其適用范圍應限定在實施強制保險的船舶造成的油污損害案件中，這是由于普通的自愿責任保險中雙方當事人很有可能不約定油污責任風險，若強制適用直接訴訟制度可能損害保險市場的穩定性。其次，應當與中國的油污強制保險制度法律規定相匹配。目前《防止船舶污染海洋環境管理條例》以及《油污保險實施辦法》均規定應繳納強制保險的船舶范圍為:載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶。筆者認為，我國國內立法應當將海上油污強制保險制度與海上油污直接訴訟制度緊密結合起來，作出統一規定。這樣做有利于保障國內油污損害強制保險法律制度的有效實施。

(二)船舶所有人在受害人直接訴訟中地位

《海事訴訟特別程序法》僅規定在受害人向保險人的直接訴訟中保險人有權要求造成污染損害的船舶所有人參加訴訟，但是沒有明確船舶所有人參加訴訟時的身份。學界存在兩種觀點，一是作為無獨立請求權第三人，一是船舶所有人與保險人作為共同被告參加訴訟。《海事訴訟特別程序法司法解釋》第六十九條規定，海事法院根據油污損害的保險人或者提供財務保障的其他人的請求，可以通知船舶所有人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。司法解釋采取的是及時種觀點。首先，受害人向保險人提起的訴訟中，訴訟標的是受害人基于法律規定而取得的與保險人之間的權利義務關系，但是第三人對被保險人的訴訟中，訴訟標的則是基于被保險人的侵權行為而形成的侵權法律關系，兩者的訴訟標的不是共同的，也不是同一種類的，所以船舶所有人不能作為共同被告參加訴訟。其次，在受害人對保險人直接提起的訴訟中，被保險人對該訴訟標的沒有獨立的請求權，但是與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而只能作為無獨立請求權的第三人。筆者比較支持司法解釋所采納的無獨立請求權的第三人這一觀點。無獨立請求權第三人與共同訴訟人的最主要區別在于，共同訴訟人對同一訴訟標的或同類訴訟標的具有相同的權利和義務，而訴訟第三人既非與原告有共同的權利義務客體，也非與被告就同一訴訟標的共享權利和義務。〔30〕雖然受害人直接起訴責任保險人的依據也是油污損害這一侵權事實，但是受害人起訴保險人的訴訟標的與受害人起訴船舶所有人的訴訟標的是不一樣的:前者是基于法律明文規定，訴訟標的是法律規定的債務關系，后者是基于侵權行為，訴訟標的是侵權法律關系。兩者的訴訟標的不同，也不是同一種類的，在直接訴訟中船舶所有人對受害人與保險人之間的訴訟標的沒有獨立的請求權，但是其又與案件的處理結果有法律上的利害關系，法院可能判決其承擔民事責任，如受害人不能在保險人賠償責任限額范圍內得到賠償時，他可能就不足的部分向船舶所有人索賠，因此船舶所有人的地位應當是無獨立請求權的第三人。需要注意的是，實踐中一般受害人起訴時會選擇直接將船舶所有人與保險人作為共同被告進行起訴。這是由于九十七條實際上為受害人提供了三種選擇:選擇船舶所有人、保險人之一為被告，或者選擇將二者作為共同被告進行起訴。實踐中的做法只能說明受害人更傾向于選擇后者，而不愿意行使其對保險人的直接請求權，當然這與我國直接請求權制度不完善的事實是離不開的。

(三)船舶所有人與保險人是否承擔連帶責任

受害人既可以行使其對保險人的法定直接請求權，又可以向被保險人主張因侵權造成損失的賠償請求權，所以針對保險人和被保險人對受害人承擔責任的形式存在三種不同的看法:一種認為保險人與被保險人對受害人不承擔連帶責任，〔32〕第二種認為兩者之間承擔連帶責任，〔33〕另一種觀點則認為兩者承擔不真正的連帶責任。我國海商法和國際條約均未明確規定船舶所有人與保險人是否承擔連帶責任。首先，認為保險人與船舶所有人不承擔連帶責任主要有以下兩個原因:一是連帶責任法定原則，即法律沒有明文規定的，不能裁判兩者承擔連帶責任;二是不滿足連帶責任的成立條件。連帶責任的成立要滿足:(1)給予法律規定或者合同約定產生;(2)連帶責任通常基于共同原因產生，如基于合同約定或某種共同的侵權行為;(3)連帶責任下各當事人之間按照一定分擔關系共同承擔一個債。〔34〕保險人與船舶所有人對受害人產生的責任不是基于共同原因，前者基于法律的明確規定，屬于法定之債;后者基于侵權行為，是侵權之債，兩者對受害人不存在共同之債。其次，認為保險人與船舶所有人承擔連帶責任的原因主要是:法律規定受害人可以直接起訴責任保險人，請求給付保險賠償金，實際在于肯定保險人和被保險人應當對受害人負連帶賠償責任。〔35〕，認為兩者承擔不真正連帶責任〔36〕的理由是:在海上油污直接訴訟制度中保險人按照法律的規定對油污受害人承擔給付賠償金的義務，船舶所有人則是由于侵權行為向油污受害人承擔損害賠償義務，兩者的給付內容是一致的，都是賠付船舶所有人的海上侵權行為所造成的油污損害，只是責任發生的原因不同，發生的原因之間有牽連關系，并且造成損害的船舶所有人是終局責任人，因此兩者承擔不真正的連帶責任。〔37〕司法實踐中一般直接判決兩者承擔連帶責任。如青島海事法院2008年審理的一起案件〔38〕中的判決如下:被告一是造成本次污染事故船舶“山姆”輪的有人、被告二是“山姆”輪油污責任保險人，故兩被告在本案中有連帶賠償責任。其他類似判決如山東省海洋與漁業廳與聯合遠洋運輸公司、西英船東互保協會船舶油污損害賠償糾紛案;〔39〕廣東省海洋與漁業局訴南通天順船務有限公司、揚州育洋海運有限公司、天神國際海運有限公司、中國船東互保協會油污損害賠償糾紛案〔40〕中均有相同的描述，但是均未對此作出解釋。也有案件判決認定船舶所有人與保險人不承擔連帶責任，如中華人民共和國煙臺海事局訴延成海運公司等船舶油污污染損害賠償確權訴訟案〔41〕中，合議庭認為《海事訴訟特別程序法》第九十七條以及CLC公約只是規定了油污損害案件中“被告”的三種情形，并沒有規定二者的責任承擔形式，所以依據“連帶責任法定”原則不能裁判船舶所有人與保險人承擔連帶責任。筆者認為:船舶所有人與保險人之間不承擔連帶責任。及時，連帶責任屬于加重責任，取法定主義，非基于法定原因即法律的明文規定債務人不承擔連帶責任。〔42〕此處的法律規定應當僅指民事實體法，而不包括程序法。《海事訴訟特別程序法》第九十七條的規定不應當成為船舶所有人與保險人承擔連帶責任的法律根據，這超出了該條規定的范圍。第二，保險人與船舶所有人對第三人產生的責任不是基于共同原因，前者基于法律明確規定，屬法定之債;后者基于侵權行為，是侵權之債，兩者對第三人不存在共同之債。而針對兩者承擔不真正連帶責任的觀點，筆者認為根據德國法學家Eisele的定義，不真正連帶是指債務人基于不同的原因事實分別對于債權人負擔數個債務，因一債務人之給付，他債務人的債務亦因此消滅，但是各債務之間無內在關聯。〔43〕不真正連帶責任并非法律或當事人為擔保債權的實現而有意設立的〔44〕，其數個債務沒有共同的目的，但是保險人和船舶所有人對受害人的債務都是以保障第三人利益為共同目的的。并且，一般而言不真正連帶責任的發生具有偶然性因素，是由于某些偶然事實的發生將兩個獨立的責任聯系在一起，而油污保險人對受害人的責任與船舶所有人對受害人的責任則是由于責任保險合同而牽連在一起，并不是偶然發生。

(四)我國船舶油污損害受害人向保險人直接訴訟制度的完善

雖然海上強制責任保險中受害人的“直接訴訟”制度已經在一定范圍內被法律所接受，但是由于法律規定的模糊性，對國際公約直接移植造成的技術性“缺失”，以及實體法規定的缺失使得《海事訴訟特別程序法》第97條有“無源之水”之嫌，受害人無法切實運用該條規定保護自己的利益。中國應主要從以下幾個方面著手對受害人直接訴訟制度的完善:及時，對受害人向保險人的直接請求權在實體法中予以完善，如可以修改《海商法》單列出船舶油污損害賠償一章，或者制定中國海上船舶油污損害賠償條例，將保險、基金、直接請求權等均納入該條例，提升其效力等級。在交通部立項、大連海事大學于2002年完成的“關于修改《中華人民共和國海商法》的研究”課題的研究報告中———《中華人民共和國海商法》修改建議稿第十三章“船舶污染損害賠償”中的第二百八十八和二百八十九條中，便詳細規定了強制船東參加保險和受損害人直訴保險人時保險人具有的限制責任的權利和可以援引的抗辯理由等。〔45〕2008年第十一屆全國人民代表大會及時次會議代表議案第108號便是關于制定船舶油污損害賠償專門法的議案，〔46〕我國應引起足夠的重視，加快修訂《海商法》的步伐，或者盡快出臺中國海上船舶油污損害賠償條例。第二，在進行相關立法時需要注意的是要以傳統大陸法系的話語體系為基準將公約的內容加以本土化，而不是簡單的移植。

三、船舶油污損害賠償中保險人的責任限額

首先，依據《海商法》第二百零六條，被保險人依照本章規定可以限制賠償責任的，對該海事賠償請求承擔責任的保險人有權依照本章規定享受相同的賠償責任限制。其次，《海商法》第二百三十八條規定，保險人賠償保險事故造成的損失，以保險金額為限。即保險人可以援用被保險人的賠償限額，并且其賠償責任不超過其保險額度，享受雙重的限額。

(一)國際公約關于油污損害賠償責任限額的規定

1．《CLC92公約》中的規定:“船舶所有人有權按本公約將其對任一事件的賠償責任限于按下列方法算出的總額:(a)不超過5000總噸單位的船舶為451萬SDR;(b)超過此噸位的船舶，除第(a)項所述的數額外，每增加一噸位單位，增加631SDR，但是此總額在任何情況下不超過8977萬SDR。”2．《2001年燃油公約》中的規定:“本公約的任何條款不得影響船舶所有人與提供保險和經濟擔保的人在任何可以適用的內國或國際法律制度中，諸如經修訂的《1976年海事賠償責任限制公約》的情況下，享受責任限制的權利。”“保險人承擔責任在任何情況下不得超過修改后的《1976年海事賠償責任限制公約》中所規定的數額。”

(二)中國國內法的規定

1．《防止船舶污染海洋環境管理條例》第五十二條:“船舶污染事故的賠償限額依照《海商法》關于海事賠償責任限制的規定執行，但是船舶載運的散裝持久性油類物質造成中華人民共和國管轄海域污染的，賠償限額依照《責任公約》、《燃油公約》的規定執行。”2．《較高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》第五條:“油輪裝載的持久性油類造成油污損害的，應依照《防止船舶污染海洋環境管理條例》、《1992年國際油污損害民事責任公約》的規定確定賠償限額。油輪裝載的非持久性燃油或者非油輪裝載的燃油造成油污損害的，應依照海商法關于海事賠償責任限制的規定確定賠償限額。”3．《海商法》第二百一十條第二款:該款規定了300噸以上船舶關于非人身傷亡的賠償限額。〔47〕4．《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》該決定規定了不滿300總噸船舶關于非人身傷亡的賠償限額，〔48〕以及從事中華人民共和國港口之間貨物運輸或沿海作業的船舶，其海事賠償限額按照《海商法》以及本規定的50%計算。

(三)油污損害賠償責任限額執行單軌制做法

在《防污條例》和《較高人民法院的規定》出臺之前，因為《海商法》概括性地規定了一般船舶事故的非人身傷亡賠償責任限額，CLC92公約專門針對載運散裝持久性油類物質的船舶規定了責任限額，因此關于沿海載運散裝持久性油類物質船舶油污損害賠償的責任限制問題應當適用CLC92公約還是適用《海商法》在學界以及司法實踐中存在極大的爭議。如廈門海事法院“閩油1”輪案〔49〕和“秦油3”輪案〔50〕中均認為沿海油船應適用《海商法》，而廣州海事法院在“閩燃供2”輪案〔51〕中認為應當適用CLC92公約。較高人民法院在《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第141條以及《關于非航行國際航線的我國船舶在我國海域造成油污損害的民事賠償責任適用法律問題的請求的答復》中支持了適用《海商法》的觀點。這種做法是雙軌制做法，對涉外案件和非涉外案件采取不同的標準。但是《防污條例》的規定廢除了舊的雙軌制做法，即對載運散裝持久性油類物質的船舶，不再區分國際、國內航線，不區分涉外、非涉外因素統一執行公約規定的賠償限額。公約規定的賠償限額比海商法規定的賠償限額高出4倍之多，〔52〕這對于國內1000總噸以下，甚至5000總噸以下載運持久性油類物質的船舶是一個極大的挑戰，對保險公司、船東互保協會也是一個挑戰，因為保險人執行的是相同的限額規定，可能導致很多保險公司不愿意承保此類風險。但是這也是從我國經濟社會的長遠發展出發，有利于海洋環境的保護，也有利于航運業的更新換代。〔53〕筆者認為對于保險人的責任限額，不能依照公約的規定，而是要分層級適當降低其責任限額，單純以5000總噸位分界線對于中國的現狀是不太現實的。結論首先，《油污保險實施辦法》在油污損害賠償強制保險制度的適用范圍上的規定是比較的，其將持久性油類、非持久性油類和燃油共同納入規定;它要求所有油輪進行投保，針對其他類型的船舶則根據船舶的噸位大小進行區分;另外，保險額度上對國內沿海航行船舶提供優惠，這些做法比較合理。但是對于載運非油類的船舶1000總噸的劃分標準以及保險額度5000總噸的劃分標準則沒有考慮中國的實際情況，而是根據國際社會的通行做法進行照搬。我們應當進行層次化規定，加強對船舶油污損害受害方的保護力度，同時也不能過度加大船方的責任，抑制航運業的發展。其次，雖然《海事訴訟特別程序法》規定了船舶油污損害賠償中受害人對保險人的直接請求權，但是缺乏對直接請求權性質和其適用范圍的界定，對船舶所有人在直接訴訟中的地位、以及船舶所有人和保險人之間的責任承擔規定不明晰，必須有相關的實體規定對這些問題做出明確的解釋，完善船舶油污損害強制保險制度直接請求權部分的規定。再次，責任限額規定方面，現行單軌制做法比較合理，但是與保險額度的問題一樣，我們需要針對不同層級設定不同的責任限額。，還需要注意的是關于船舶油污損害賠償強制保險制度的各項法律規范應當彼此保持一致，構建完整的、合理的船舶油污損害賠償強制保險法律制度。

作者：趙蒙蒙 單位：中國政法大學國際法學院

保險法律論文:農業保險法律論文

一、明確農業保險的經營主體問題

我國農業保險的經營主體問題，在很長時間里都存有爭議，有人認為應該像美國那樣，政府扶持下的商業性保險為主;有人認為應該像日本、法國那樣，合作保險組織或者相互保險組織作為主要的農業保險經營主體。《農業保險條例》確立了以保險公司為主，互助合作組織為輔的農業保險經營模式。農業保險的專業性、復雜性，投保人和保險標的的分散性、廣泛性，決定了并不是所有的主體都可以經營農業保險，商業保險公司借助其人才的專業性、保險業務的經驗性和組織機構的廣泛性，可以在農業保險中作為主要的經營主體。同時，互助合作保險組織也具有組織的基層性、信息的對稱性和業務的便捷性等特點和優勢，與我國目前分散化的農業生產格局相適應。但是互助合作保險具有規模小、覆蓋面窄的問題，商業保險的“營利性”目標與農業保險的“政策性”屬性可能存在沖突，而且在目前我國尚無有效的再保險機制的情況下，高風險性和高賠付率使得保險公司經營農業保險的積極性和主動性不高。因此，從長遠來看，應當考慮成立政策性的“中國農業保險公司”。中國農業保險公司在性質上應當是國家政策性農業保險公司，由政府出資、直接經營，作為我國整個農業保險體系的核心機構，承擔主要的政策性農業保險業務，保障國家農業保險政策得以貫徹落實。在組織建制上，應由財政部、農業部、人民銀行、保監會等部門共同參與組建，在行政上隸屬于國務院，在各省可以設置分公司，在農業生產規模較大的縣可以根據需要設立基層業務機構。立法建議二:在《農業保險條例》中增設一條“國家鼓勵多元化的農業保險經營主體，籌建政策性農業保險公司，逐步形成政策性農業保險為核心，商業性農業保險為基礎，互助合作保險為補充的農業保險經營主體格局。”

二、政府在農業保險發展中的定位問題

農業風險的不確定性、復雜性、區域性和系統性，決定了農業風險的弱可保性，各國政府在農業保險的發展中都扮演著不可或缺的角色。明確政府在農業保險發展中的定位和職責，合理界定政府與市場的行為邊界，是農業保險有序發展的關鍵要素。首先，立法建議三:修改《農業保險條例》第4條，明確農業保險的監管機構是國務院保險監督機構，而與農業保險相關的部門，如財政部門、林業部門、民政部門、國土資源部門、稅務部門等，則應當按照各自的職責分工，負責農業保險的推進工作，建立農業保險相關信息共享機制。這里需要注意，政府對農業保險(除了國務院保險監督機構外)主要是政策引導和政策支持，是推進而不是管理職責。其次，政府對農業保險實行財政補貼。從農業保險的高風險性和準公共產品的特征，政府應當對農業保險進行補貼。但是，實際操作中，應當注意兩個問題:一是財政補貼的分擔主體問題。《農業保險條例》第7條，明確財政部對農業保險標的予以保險費補貼，但對地方政府的保費補貼是“鼓勵”，而根據2012年1月財政部頒布的《關于進一步加大支持力度做好農業保險保費補貼工作的通知》，農業保險保費財政補貼的分擔主體應當是中央、省、地市縣三級政府。這不僅使立法內容沖突，而且實踐中，一些農業生產比重較高的地區，政府財政負擔較重。因此，立法建議四:修改《農業保險條例》第7條。“農民或者農業生產經營組織投保的農業保險標的屬于財政給予保險費補貼范圍的，由財政部和省級政府按照規定給予保險費補貼，具體辦法由國務院財政部門商國務院農業、林業主管部門和保險監督管理機構制定。國家鼓勵地方人民政府采取由地方財政給予保險費補貼等措施，支持發展特色農業保險。”同時，應當通過頒布《實施細則》，明確保費補貼的具體對象，是補貼投保人還是補貼經營農業保險的保險機構?明確保費補貼的內容是基于毛保費還是基于純保費?經營農業保險業務的保險機構的經營費用和再保險費用是否在保費補貼的范圍之內?

三、農業保險的原則問題

我國《農業法》第46條明確農業保險實行自愿原則，《農業保險條例》第3條第二款也規定了農業保險“政府引導、市場運作、自主自愿、協同推進”的原則。雖然自愿投保符合我國財政負擔能力和保險機構的承保能力，但作者認為，鑒于農業保險的重要性，同時考慮到我國農民文化水平、風險意識和保險意識普遍較低的狀況，若實行自愿原則，很可能發生農民拒不投保或不愿投保的現象。立法建議五:可以考慮將農業保險按照保險標的分為基本險種和非基本險種，基本險種實行強制保險，主要針對農業生產比重較大、關系國計民生的種植業。基本險種的強制保險可以保障農民最基本的經濟收益，維護主要農產品的穩定和安全問題。而對于非基本險種，如養殖業和畜牧業等，可以實行自愿保險。并采取適當的措施，如加大宣傳、提高保費補貼、信貸投放與參加保險與否掛鉤等，增強農民投保積極性。自愿投保與強制投保相結合的原則，既考慮到了我國財政和保險機構的可承受能力，也考慮到了農業保險風險保障的范圍和有效性。

四、農業保險合同的特殊性問題

《農業保險條例》在“農業保險合同”一章，對農業保險與商業保險進行了區分:1．考慮到農戶分散性、單個農戶投保成本較高的實際情況，《農業保險條例》第10條對投保人的參保形式進行了靈活規定，除了可以自行投保，還可以由農業生產經營組織、村民委員會等單位組織農民投保。對集體參保的，對其參保程序和理賠環節進行了規范，強化信息公開的要求。2．農業保險合同雙方當事人權利義務的特殊性。農業保險具有政策性的特征，因此，《農業保險條例》第11條至第15條規定了農業保險合同的特殊性，更強調農業保險機構的義務和投保人的權利。第11條規定了農業保險合同當事人在合同有效期內，不得因保險標的危險程度的變化而增加、減少保險費或者解除保險合同;第12條規定了農業保險事故發生后，保險機構的及時勘察、及時定損義務，為了簡化理賠程序，允許保險機構和投保人約定定損方式，包括抽樣定損和其他方式;第13條明確除保險合同另有約定外，保險機構不得主張對受損的保險標的剩余價值的權利;第14條和第15條規定了保險機構的如約及時賠償義務和如約足額賠償義務。通過權利義務的傾斜配置，實現農業保險的政策性。

五、農業保險經營管理制度的特殊性

《農業保險條例》第三章“經營規則”，第17條至第24條規定了保險機構經營農業保險應當遵循的特殊經營規則。主要包括:第17條經營農業保險的市場準入制度，明確經營農業保險的資質需要經過國務院保險監督管理機構的批準和條件認定;第18條規定了保險機構自主經營、自負盈虧的經營規則以及農業保險業務與其他業務分開管理、單獨核算的基本原則;第19條規定了對保險機構擬定的農業保險條款和保險費率的規范以及保險監督管理機構的審批或備案管理機制;第20條規定了農業保險業務的準備金評估、償付能力報告編制、相關的財務管理和會計核算，應當符合國務院保險監督管理機構的規定或相關部門制定的具體規則;第21條賦予保險機構委托基層機構協助辦理農業保險業務的權利以及委托規范;第22條規定了保險機構妥善保存農業保險查勘定損原始資料的義務和禁止性規定;第23條規定了保險費補貼取得和使用的相應規范;第24條規定了對被保險人保險金的保護。立法建議六:應當對農業保險監管管理制度予以立法規范，具體規定農業保險監督管理機構的法定職責，比如審查經營農業保險業務的保險機構的市場準入，保險政策的制定和執行，審查農業保險合同條款和保險費率，監督農業保險經營者的農業保險活動，籌集、管理和使用巨災準備基金等，使農業保險監督管理活動有法可依。

六、農業保險責任制度的特殊性

《農業保險條例》第26條至第30條規定了違反條例規定行為的行政責任和刑事責任制度，但欠缺民事責任制度的規定。而對于投保人來說，保險合同能否如約履行、保險事故能夠如約賠付是他們最關心的問題，民事責任制度的規定就顯得尤為重要。而《農業保險條例》第31條規定保險機構違反本條例規定的法律責任，本條例未作規定的，適用《中華人民共和國保險法》的有關規定。但是，《保險法》作為調整商業性保險活動的基本法，是否能夠調整農業保險活動，值得質疑。因此，從立法的完整性和農業保險的特殊性來看，農業保險責任制度的規定應當包括民事責任。立法建議七:增加農業保險機構未及時、如約、足額賠付或者違法違規經營給投保人造成損失時，應當承擔的違約責任和侵權責任;增加投保人因欺詐或者虛假理賠，應當向保險機構承擔的民事責任，使農業保險責任制度更加完整。農業保險對于法律制度具有強烈的依賴性，《農業保險條例》是我國農業保險立法上的一個重要里程碑，在運行的過程中也面臨著理論和實踐上的一些問題，以此為契機，提出相關立法建議，推動我國農業保險法律制度的進一步完善和具有中國特色農業保險法律制度框架的形成。

作者：姜慶丹 趙研 單位：遼寧中醫藥大學 遼寧大學

保險法律論文:船舶油污責任保險法律論文

一、海上油污強制責任保險及其存在必要性

船舶油污強制責任保險有其存在的必要性。其一，建立船舶油污強制責任保險有利于進一步保護我國海洋環境，發展海洋經濟。其二，一旦發生船舶油污事故，便會帶來了巨額的索賠，在我國船舶技術水平較低，老齡船所占比例較高且船舶企業規模較小的環境下，大多數船舶所有人都無法獨立承擔如此巨大的索賠。船舶油污強制責任保險可以在這種情況下充分賠償受害人。其三，船舶油污強制責任保險也可以緩解承運人的資金壓力，避免船公司在巨額賠償款下遭遇破產的威脅，從而促進航運事業的健康穩定發展。此外，船舶油污強制責任保險提高了船公司的營運成本，市場準入條件也隨之提高，以此迫使那些無足夠經濟實力的船舶運營公司和航運風險較大的老齡船退出船舶市場。

二、我國船舶油污強制責任保險立法現狀

既然是強制責任保險，就需要有相關的法律法規等強制性規定為其依據，建立一個完善的法律體系。我國船舶油污強制責任保險的相關立法主要包括國際公約和國內立法兩大部分。我國已經加入的國際公約有《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》。國內立法包括《民法通則》、《海商法》、《海洋環境保護法》以及《海事訴訟法》等，這幾部法律主要是對于船舶油污強制責任保險進行了原則性的規定，且相關規定分布較為零散，不成系統。為了進一步詳細地規范我國船舶油污強制責任保險，國務院及交通部于2010年先后頒布了《中華人民共和國防治船舶污染海洋環境管理條例》(下文簡稱《管理條例》）以及《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》（下文簡稱《實施辦法》）。《管理條例》首次以行政法規的形式就我國船舶油污損害強制責任保險和損害賠償基金予以了明確的規定，該條例第53條第1款規定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的船舶，其所有人應當按照國務院交通運輸主管部門的規定，投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。但是1000總噸以下載運非油類物質的船舶除外。”《實施辦法》也就強制責任保險制度予以了更為具體的規定。

該辦法第二條規定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶和1000總噸以上載運非油類物質的船舶，其所有人應當按照本辦法的規定投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。”《實施辦法》就船舶油污損害民事責任保險的投保范圍及額度、承保的保險機構的條件、保險證書以及法律責任等方面均給予了相應規定，是目前實施我國船舶油污損害賠償強制保險制度的一個較為具體的法律依據。此外，這兩部行政法規從立法角度進一步完善了我國船舶油污強制責任保險制度。其一，船舶油污強制責任保險制度的適用范圍得以擴大。根據《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》之規定，船舶油污強制責任保險適用范圍僅包含2000總噸以上載運油類物質的船舶所造成的油類損害以及1000總噸以上載運非油類物質船舶所造成的燃油損害。但依據《管理條例》以及《實施辦法》之規定，載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶均需投保（1000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶除外）。即我國國內法將強制責任保險的適用范圍擴大至2000總噸以下載運持久性油類物質的船舶投保持久性油類損害、2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保非持久性油類損害以及1000總噸以上2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保燃油損害。其二，船舶油污損害民事責任保險額度得以進一步規范。我國船舶油污損害民事責任限額制度的主要依據是《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》等，但這些規定分布分散，因而在時間適用上較為混亂。對此，《實施辦法》依據現有規定對不同船舶的油污損害民事責任限額加以梳理：（1）載運持久性油類物質的船舶，其責任限額應適用《1992年責任公約》之規定；（2）載運非持久性油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶和300總噸以上的船舶其額度應適用《海商法》關于非人身傷亡的賠償限額規定；不滿300總噸的和從事我國港口之間貨物運輸或沿海作業的船舶，應依照《海商法》關于非人身傷亡賠償限額的50%計算。這樣方便了相關規定在實踐中的運用。

三、我國船舶油污強制責任保險相關立法存在的問題及其完善建議

（一）負有投保義務的責任方定義過于狹隘

《實施辦法》中規定，負有投保義務的責任方是船舶所有人，但是此處的船舶所有人是否可以廣義地理解為既包括船舶的登記所有人亦包括船舶的經營人？依據《海商法》第7條的規定：“船舶所有權，是指船舶所有人依法對其船舶享有占有、使用、收益和處分的權利。”此處所有人是與船舶所有權一起定義的，據此我們可以理解為這里的船舶所有人應當狹義地理解為船舶登記所有人而不包括經營人。即我國國內立法中僅僅將投保船舶油污強制責任保險的投保義務方狹隘的限定為船舶的登記所有人并不包括船舶經營人。但是，船舶的經營人對燃油具有實際的控制能力，其應當對于燃油負有一定的照料義務。此外，盡管相對于船舶的登記所有人而言，船舶經營人并不是固定不變的，但是在一次運輸中也絕不會出現多次更換船舶經營人的情況，所以讓船舶經營人承擔投保義務未嘗不可，具有必要性及可行性。對于在立法中將負有投保義務的責任方定義得過于狹隘這一點，筆者認為可以參照國外某些國家的相關立法情況以及國際公約中的相關規定予以改善。美國的1990OPA（美國1990年油污染法案）就規定船舶經營人在某些（例如發生燃油事故）的情形下責令其與船舶所有人承擔連帶賠償責任，視其為污染責任人。再或者可以參照國際公約的做法，對燃油損害事故的責任人分不同船舶不同情況予以特定的規定。

（二）責任限額過低，有損于受害人利益

我國船舶油污損害民事責任限額制度主要建立在《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》基礎之上，2010年實施的《實施辦法》也僅是將分散于以上國際公約和國內規章中的內容加以系統梳理，換言之，本質上還是適用了十幾年前的責任限額制度，這過于保守。在經濟快速發展的當下適用過低的責任限額是極其不利公平而充分地保護受害人利益的。對于責任限額過低這一問題，筆者認為最直接的改善方案是出臺相應司法解釋直接提高責任限額。此外，還可以通過擴大船東不得享受責任限制的情形來達到保護受害人利益的目的。美國1990OPA就采取了此種做法。美國的有些州甚至規定船方不得享有責任限制。

（三）對于1000總噸一下的小型船舶，我國尚未建立強制責任保險制度

依據《管理條例》以及《實施辦法》，在中國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶的船舶所有人應當依法投保船舶油污強制責任保險或者取得相應的財產擔保。即1000總噸一下載運非油類物質的船舶的船舶所有人無需投保船舶油污強制責任保險。筆者認為小型船舶油污強制責任保險的缺失是不利于保護我國海洋環境，保障受害方利益。對此，我們應當盡快通過立法將這一部分小型船舶的污染損害納入強制保險制度，倘若小型船舶的油污污染得不到有效控制，僅僅只對大型船舶進行強制保險，海洋污染的治理是得不到改善的，并且受害方的利益也不會得到充分的保障。

（四）直接訴訟制度的不

一直以來，我國船舶油污強制責任保險中的直接訴訟制度在立法上一直規定模糊，2010年先后出臺《管理條例》以及《實施辦法》也并未解決該問題。我國船舶油污強制責任保險中的直接訴訟制度依然是不完整的，不具有實踐操作性。根據《1992年責任公約》，直接訴訟的范圍限定于2000總噸以上的油輪。其一，筆者認為公約限定的此范圍較小，大部分的受害方并無權采取直接訴訟維護自身利益。其二，如果國內沒有相關更加具體的規定加以支持，直接訴訟制度在實踐中是很難落實的。對此，國內法中雖對直接訴訟有所提及，但是相關規定極不完善。《海商法》中的海上保險合同一章僅就海上保險合同雙方當事人之間的法律關系予以規定，并未提及與保險合同之外的第三人之間的法律關系問題，即《海商法》并未賦予第三人直接訴訟的實體權利。《保險法》第65條及時款規定“:保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損失,可以依照法律的規定或者合同的約定,直接向該第三者賠償保險金。”即亦可理解為可以依據合同的約定不向第三方支付保險賠償金。此外，該條第二款規定：“被保險人對第三者的賠償責任確定的,根據被保險人的請求,保險人應當直接向該第三者賠償保險金。”此時，如果被保險人對第三者的賠償責任不確定，直接訴訟中的保險人必定會提出先訴抗辯，要求第三人要先行通過訴訟、仲裁等來確定被保險人應承擔的賠償責任。故此規定貌似賦予了油污受害者實體請求權，實質上是給受害者設置了障礙。我國直接訴訟的主要法律依據是《海事訴訟特別程序法》第97條的規定，但該條僅僅是在程序法上明確規定了船舶油污強制責任保險中的直接訴訟制度，實體法上卻無法可依，這將會導致受害方向保險人提起訴訟后因無實體法律依據而敗訴。由此可見，我國船舶油污強制責任保險的直接訴訟制度存在實體法上的缺失，相關立法極其不完整，難以保障受害第三方的利益。對此，我們應當盡快通過修改《海商法》、《保險法》或者出臺新的法規以及相應的司法解釋從實體法上明確規定保險人與油污受害方之間的權利義務關系。使得直接訴訟制度在實體與程序上均有法可依。

作者：秦雪晴 單位：上海海事大學

保險法律論文:現行職工社會保險法律論文

一、《社會保險法》的立法目的與核心目的

《社會保險法》第1條規定了立法目的，按法條敘述順序分解來說：一是規范社會保險關系；二是維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益；三是使公民共享發展成果；四是促進社會和諧穩定。《社會保險法》是權利保障法，公民個人是具體的保障對象即最終的權利主體，因此，無論是從法理、邏輯關系、因果關系，還是從社會現實和發展的需要看，第二點理所當然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一國法律體系）的出發點和歸宿，表征該法的價值取向。與立法目的相對應，就是手段或方法了。手段為目的服務，目的與手段應當相適應。在法律領域，立法目的是“良法”與“惡法”標志。凡保護民眾，有利于社會進步的法是“良法”；反之是“惡法”。當然事物并不是由極端對立的兩方構成的，其中或有“中間地帶”。在“良法”與“惡法”之間，還存在著雖然“目的”良好但效果不佳，或“目的”雖不“惡”但也未必“良”的法，權且稱之為“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社會保險法》的目的無疑是良好的、進步的，但它的效果并不佳，因此，還不能稱之為“良法”，可稱之為“待完善之法”。所謂“不佳”及“待完善”，表現為該法的一些重要條款沒有切實體現目的，又突出地表現在有關職工社會保險方面。因此“完善”的關鍵，是解決好職工社會保險制度方面的問題，從而使該法成為“良法”。

二、現行職工社會保險制度存在的主要問題

（一）對職工的參保登記、繳費權保護不力

《社會保險法》所規定的維護參保人利益是從“維護公民參加社會保險”開始的，即參保本身就是公民的權利。參保是公民個人參保，首先需登記，繼而繳費，養老保險計入個人賬戶。但該法似乎并未將“個人參保”作為首要環節，而是側重于用人單位繳納保險費。如第57條、58條規定了用人單位申請單位社保登記和為職工進行社保登記的事項，但對于用人單位不為職工登記的處理，只是“按照該單位上月繳費額的110%確定應當繳納數額”，然后“由社會保險費征收機構按照規定結算”，至于職工是否獲得登記和繳費，未作相應規定。登記、如實繳費的事項不落實，職工的社保權利無從談起。

（二）重要事項的管理機構未確定或不統一

對保險費征收機構未作明確規定。現在仍是根據1999年國務院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》，由省級政府規定由稅務機關征收或社會保險經辦機構征收。目前“征收”主要發生在職工參保方面，職工參保從登記到繳費（征收）、核實繳費、強制繳費等經常性管理本應聯系在一起，依現行法，經辦機構負責經常性的管理，但征收事項卻不一定由它負責，假定是由稅務機關負責，勢必發生征收業務在經辦機構和稅務機關之間翻來轉去的情況，造成在管理上的嚴重脫節，不利于職工參保權的保護。處理社保違法的機構未確定或未統一。《社會保險法》中有幾處提到“由有關行政部門”對社保違法行為進行處罰或采取強制措施，但未規定具體部門。

（三）處理違法的程序繁雜

按照《社會保險法》，處理社會保險投訴、舉報、違法事項的國家機關（機構）主要是人社部門、社保經辦機構（或加上稅務機關），這些機構本是同一系統，在同一統籌區互為上下級，但在處理事項的范圍上，兩機構的職能在性質上重疊，在程序上彎來轉去，處理周期長。職工參保是基于勞動關系，由于勞資雙方均可以單方解除勞動關系，勞動關系具有易變性，待投訴處理完畢少說也要半年以上，此時勞動者很難留在原單位。

（四）參保權法律救濟規定混亂

《社會保險法》第61條規定：個人認為社會保險費征收機構、經辦機構侵害其社會保險權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。第83條規定：個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。這些法律救濟的規定，看似考慮得很，卻很難有效執行。個人社保權是一個有機的整體，卻人為制造了救濟上的分割：登記、核定、支付保險待遇的救濟對著經辦機構，征收救濟對著征收機構即經辦機構或稅務機關，對征收處理不服的對著那個未明確的“有關行政部門”，并加上“用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求人社部門處理”，如對處理（包括不作為）不服，依法可以申請復議或起訴，而這些機關、機構都由他們的本級政府或上級機關作為復議機關，這樣一來，復議機關大概有十個之多。

（五）與勞動仲裁的關系糾纏不清

根據《社會保險法》，職工不能自行參保，即不能自行申請登記也不能自行繳費，而是由用人單位申請登記，保險費由用人單位代扣代繳。可見，職工參保的前提是該職工與一個用人單位存在著勞動關系并且該單位承認這一關系。社保關系與勞動關系是聯系在一起的；如發生爭議，這兩項爭議也聯系在一起。這就產生了兩種不同的法律關系混合在一起，在司法程序上牽扯不清的問題：社保關系是行政法律關系，而勞動關系卻不是。依現行法，發生社保爭議按行政復議、行政訴訟程序處理；發生勞動爭議按申請仲裁、民事訴訟程序處理。根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，社保爭議屬于勞動爭議仲裁的受案范圍。如果發生勞動爭議，實際上也一定包含有社保爭議的內容，這時的社保爭議須以勞動爭議的處理為前提，具有附帶性，仲裁機構應一并裁決；對勞動關系爭議裁決不服，可向法院起訴；但對社保爭議裁決不服是否可向法院起訴？理論和實踐上都存在著很大爭議。依現行法，在一個按民事訴訟法審理的勞動關系爭議案件中夾雜著一個本屬于行政法律關系的社保爭議，對社保爭議一并審理確實于法無據。問題還不僅如此———如果職工一方僅提出社保爭議（包括投訴），可以要求人社部門或者保險費征收機構處理。但此時如果用人單位提出存在勞動爭議，則人社部門和征收機構則無權處理，而應由仲裁機構處理。如此，案件就回到前述的申請勞動（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁起訴—一審判決—不服一審判決上訴—二審裁判的漫漫程序，期間或最終，社保爭議部分又因“社保爭議”不屬法院受理民事案件的受理范圍而無果，還得回到行政程序，但行政程序又因無權處理勞動爭議而把案件推給勞動仲裁。

三、改革完善職工社會保險法律制度的思路和建議

（一）以保障參保人利益為根本目的，對相關條款作調整、明確

主要是明確職工是社會保險行政法律關系的相對人，職工自與用人單位發生勞動關系之日起，即與行政機關成立了社會保險行政法律關系。社保法律關系的制度設計和實際處理，應遵循行政法律關系的原則和重要規則，明確規定在社保關系存續期間，職工享有申請登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利。一是明確規定在用人單位不為職工申請辦理社保登記的情況下，職工有權自己到經辦機構申請登記，經辦機構查實勞動關系存在后予以登記，并通知用人單位履行繳納義務；逾期未履行的，由社保經辦機構處以罰款；收到罰款決定后仍不履行的，按月處罰款，直至繳交。用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是明確規定職工有權要求經辦機構對用人單位不履行義務，侵犯自己社保權利的行為進行查處，而不必經勞動仲裁裁決。處罰方式為警告或罰款，收到罰款決定后仍不履行義務的，按月處罰款；仍不履行的，強制執行；用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。三是明確將職工的社保登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利均納入社保行政法律關系保護范圍。個人對于行政機關對這些權利有侵犯或怠于保護的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。

（二）調整、明確社保行政管理權的劃分，改變“龍多不治水”的狀況

一是明確征繳機構一律由經辦機構擔當。社保登記、繳費、支付保險待遇屬同一事項的不同環節，由不同的機構管理，實際上是制造矛盾，橫生枝節，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相對人行使權利，還嚴重影響有關機關、單位和個人監督。二是將人社部門對社會保險事項的直接管理權原則上一并交給經辦機構，包括調查權、處罰權、強制措施實施權，同時加強經辦機構的力量。人社部門作為經辦機構的上級機關主要負責制定規章、政策，指導、監督，如處理行政復議、受理、查處對經辦機構及其人員的投訴、舉報等。三是經辦機構直接對本級政府負責，有權協調衛生、民政、財政、工商等行政管理部門所涉及的社會保險事項。

（三）協調社保管理與勞動監察的關系

將勞動監察機構職能中的社保監察事項交由社保經辦機構行使，勞動監察的職能應重新定位。主要理由是該兩機構的該項職能重疊且勞動監察機構對社保事項的監管實際上是不到位的。

（四）對勞動仲裁制度進行修改，協調社會保險管理與勞動仲裁的關系

將勞動仲裁定性為行政行為，仲裁機構仍對勞動關系和社保關系的爭議進行仲裁，但明確規定當事人不服勞動關系仲裁、不服社保關系仲裁的，均可以向人社部門申請復議或直接向法院提起行政訴訟。主要理由是：一是勞動關系是社保法律關系發生的原因且勞動法（廣義）本身就具有大量的行政法內容和強烈的行政法色彩；二是社保法律關系是行政法律關系；三是該兩法關系緊密，定為不同性質人為制造沖突且沖突時時發生，定為同一性質則解除沖突，這樣才能有效實現《社會保險法》的目的。

作者： 陳凡 單位：廣西警官高等專科學校

保險法律論文:文化產業的商業保險法律論文

一、文化產業促進法律中的商業保險法律制度現狀與問題

（一）文化產業促進法律中的商業保險法律制度現狀我國商業保險法律制度在文化產業促進法律中體現：首先，國家立法上，僅有《中國保險監督管理委員會、文化部關于保險業支持文化產業發展有關工作的通知》（以下簡稱《通知》）部門規章，其在文化產業保險市場、文化產業保險產品、文化產業保險服務、文化產業投融資上著墨，回應了《中央宣傳部、中國人民銀行、財政部等關于金融支持文化產業振興和發展繁榮的指導意見》（以下簡稱《意見》）。其次，在地方立法層面，《深圳市文化產業促進條例》第十八條、《太原市促進文化產業發展條例》第四十五條均規定本市人民政府應對文化企業給予金融保險方面支持；安徽省《關于金融支持文化產業發展的若干政策意見》強調結合地方實際，發展文化產業保險市場。這成為未來文化產業促進法律融合商業保險法律制度的現實探索。

（二）文化產業促進法律中的商業保險法律制度現存問題1.暫缺文化產業無形資產保費定價機制。2011年，故宮博物院因7件臨時展品失竊而震驚全國，其僅可獲賠30余萬元，這與文物的實際價值相去甚遠，引發了民眾對文物保險價值的爭論；與之相同，文化企業的無形資產同樣難以計算。在商品交易過程中，合理的保費價格有助于降低無形資產的交易風險。但是，每個人對同一文化創意可能估價不同，這在著作財產權交易和藝術品交易市場尤為明顯。因此，法律可以建立專業文化保險機構準入制度，構建商業保險法律定價機制，推動無形資產保費定價機制形成。2.難對文化產業侵權行為提供保險服務。商業保險能使受到侵害的文化創意、文化商品相關權益得到經濟層面的補償，但因對其的侵權行為難以估算實際損失金額且難以取證，導致保險公司不愿受理其投保請求。也有學者認為在旅游觀光、出版印刷等文化產業領域中較為便于計算侵權損失額度，因為其以履行合同的給付行為或者書稿實物為內容，其計算方式更為直觀。[2]這都需要在文化產業促進法律中制定更為詳細的商業保險侵權賠償額度賠付規則，并在具體實踐中出臺相應的保險賠付標準。

二、完善文化產業促進法律中的商業保險法律制度

（一）建立文化企業無形資產評估體系商業保險公司具有融資功能，其通過投資文化企業的債券、股權和參與文化產業投資基金來實現運營。《意見》提出“建立文化企業無形資產評估體系，為金融機構處置文化類無形資產提供保障”，為保險公司充分發揮資金供給和投融資優勢提供制度依據。因此，商業保險公司可攜手第三方的文化資產分析公司，在符合市場規律的基礎上估算文化企業無形資產的市場價值，然后提供其相應的保險服務，最終推動文化企業無形資產評估體系的建立。

（二）設立文化創意商業保險費率標準面對侵犯文化創意的行為，法律需要通過設立保險救濟途徑來實現對受侵犯權益的復歸。其可以通過部門規章的形式設立貼近市場經濟規律的費率規則，建立文化產業保險風險數據庫，依照收益覆蓋風險的原則確定合理的費率，專門應對易受侵權的文化產業領域的風險。

（三）擴寬商業保險法律制度適用范圍《通知》規定，文化產業保險市場由人保財險公司、太平洋財保公司、出口信用保險公司三家保險公司進行試點。人保財險公司鑒于故宮博物院文物失竊案，適時推出了包括藝術品綜合保險、文化活動公共安全綜合保險及涉及演藝、動漫領域的多類險種。這類擔保能力強、經營規模大的綜合性保險公司可依據《目錄》所鼓勵發展的文化產業類型增加保險險種，拓寬至網絡文化業、文化休閑娛樂服務業、文化科技服務業等領域，豐富其險種類型和拓寬其影響范圍。

作者：蔡鎮陽單位：西南大學法學院

保險法律論文:保障保險法律論文

一、本文結論：保障保險為保險

根據對上述學說的分析，我們不難發現，他們大多是從保障保險的表象進行分析論證，對比保障保險與保障制度或保險制度的相似性或相異性，從而給出保障保險的定性。我們知道，在界定一項制度的法律屬性時，應當從其制度本質入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。在制度個性中，保障保險最特有的個性當屬其有效解決信用風險的機制，這一機制來源于保險制度。信用風險是在信貸消費中普遍存在的，存在大量同質風險，風險的發生不具有必然性，而且不履行義務造成風險損失也是可測定的，這些都表明此類風險是一種可保風險，即可以運用保險機制進行匯集和分散來解決的風險。保險公司制定經營策略吸引有該類風險的潛在投保人投保，雙方簽訂保障保險合同，依據商業經營原則，收取保險費建立保險基金，按照合同約定的責任范圍給予受損失的被保險人以經濟補償，從而實現保險基金積聚的根本目的即補償損失。這樣的運行機制，使得所有投保人基于保險基金形成了互濟共助的關系，把風險分散給所有投保人，使風險在所有投保人之間分攤，讓本應由少數人承受的風險變成多數人來承擔，從而有效地解決了消費信貸中的信用風險。

為了更好地理解保障保險的法律性質，我們還要回答以下兩個問題：問題一：保障保險中保險人所收取的保費并非依據保險中大數法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風險這一將來可能需要賠付的業務，其必然要經過精密計算以及調查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業務的盈利。若保費僅為手續費，那么費用的高低如何確定，依據是什么？若保費僅為手續費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經營此項簡單的業務，這與現實相矛盾。問題二：保障保險中保險人在承擔責任后有權向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權的存在。在責任保險中，責任人造成保險事故發生的，保險人在承擔保險責任后有權向責任人追償。保障保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務，才使保險事故發生，投保人即為保險事故的責任人。同時，由于在保障保險中保險事故的發生與投保人存在如此緊密聯系，雖然我國《保險法》明確規定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風險。其次，保障保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責任人因被保險人享有保險賠償而不承擔賠償責任，實際上使得責任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權，則債權人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當合理。根據上述分析，保障保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風險，使其區別于其他解決此類信用風險的制度。而由于保障保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風險的制度核心追求相一致，所以其應當歸屬在保險制度項下。由此，保障保險的法律定性應當為保險。

二、保障保險的法律適用

（一）保障保險法律適用現狀基于多年來保障保險在我國發展的這一嚴峻現狀，使得關于保障保險存在諸多亟待解決的問題，具體如下：及時，不存在一個具有普遍說服力的的理論觀點，致使理論界對該問題不存在統一的認識，理論的滯后影響到保障保險制度的進一步應用和發展。這一問題是保障保險在實踐運用中出現問題的根本原因所在。第二，立法缺位。盡管保障保險業務在我國興起已有一段時間，但我國現行法律對該項業務的法律規范屈指可數。我國對2002年的《保險法》進行了一次修訂，但修訂后的《保險法》并沒有涉及到保障保險，隨后在2005年修訂的《保險公司管理規定》中僅僅是提到保障保險這一名詞，接下來2009年修訂的《保險法》也未對提到的保障保險的概念和具體內容以及法律適用進行明確規定。這種立法現狀是造成保障保險業務在實際開展的過程中無法可依以及在司法實踐中裁判不一的直接原因。第三，現行銀保合作關系存在障礙。銀行和保險公司作為市場經濟中重要的兩類重要的兩類金融機構，他們在保障保險法律關系中處于至關重要的地位。但是，在進行保障保險業務的實踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現象。比如由于保障保險合同使銀行錯誤的認識到有保險公司為其債權實現提供保障。所以其在借貸活動中放松了對借貸人的審查，間接地增加了保險公司的風險。而保險公司為搶奪市場，放寬對客戶的要求，最終導致保險事故經常發生，不利于保障保險這一制度的健康發展。

（二）保障保險法律適用問題的解決對策通過以上對我國保障保險的法律適用的現狀分析，為了使這一新生險種得以在我國得到健康的發展，我們認為可以從以下幾個方面進行解決。首先，加強對這一理論問題研究的投入，期待盡快形成統一的理論認識。其次，健全立法。針對現行保險法中對保障保險的規定只是提及該名詞的現狀，立法者應當考慮對這一規定進行豐富與完善，同時行政機關或行業協會應當出臺具體的實施細則，人民法院應出臺針對保障保險實踐當中具體問題爭議解決的司法解釋。，銀行和保險公司應當建立互相信任的關系，在保障利益的前提下進行互相協調，優化合作質量，在不減少保險公司占有市場份額的前提下，加強對投保人代償能力的審查，最終實現共贏。

作者：田金花郭笑凝云濤蔣偉華尹吉利單位：佳木斯大學

保險法律論文:強制責任保險法律制度研究

摘 要

當前社會各行業中危險行業比例不斷增加，而這些行業又在經濟活動中必不可少，易受侵害的第三人的利益亟待保護。和其他國家相比，強制責任保險在我國還是一個新興的領域，無論是從理論上,還是從實務上都還有很多問題處于研究階段，相關立法和制度建構起步較晚。文將通過對強制責任保險制度的研究，以期探求強制保險制度的立法目的，并將目前經驗推廣到其他強制責任保險領域。

【關鍵詞】 強制 責任保險 政府干預

一、 強制責任保險概述

在對強制責任保險法律制度進行研究前，我們必須明確強制責任保險的法律內涵，以及是對誰強制、如何強制；強制責任保險的特點和與一般保險的區別；強制責任保險的基本種類等問題。

通觀我國相關立法和論文專著，我國學術界尚未對強制責任保險達成統一的定義。首先可以明確的是，我國《保險法》第49條第2款對強制責任保險的上位概念作出了規定，強制保險則又稱為法定保險，是由法律規定的股和條件的當事人必須參加的保險，其最主要特征是強制性。其次，在一些具體險種上規定了強制責任保險。我國《機動車交通事故責任強制保險條例》第3條規定了交強險，在被保險機動車發生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡和財產損失時，保險公司在責任限額內對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強制責任保險的定義：強制責任保險是指法律法規規定的，在某些特殊的群體或行業對其可能承擔的風險責任,不管當事人愿意與否,都必須參加的責任保險。在我國，強制責任保險主要有機動車交通事故責任強制保險、環境責任強制保險、雇主責任強制保險和旅游業

二、國強制責任保險制度的現狀

（一）我國強制責任保險制度的立法現狀

雖然我國責任保險起步較晚，但國家隊責任保險的發展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費者權益保護法》之外，1995年國務院辦公廳（國辦發1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規定》中都已明確規定，“重要企業、易燃易爆危險品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災和公眾責任保險”。 但是，由于中國長期受計劃經濟的影響，社會不重視保險，以致中國的強制保險在立法、覆蓋范圍、險種開發、監管制度等方面相對較為落后。依據中國保險法規定，只有法律、行政法規有權規定強制保險。

（二）我國強制責任保險的立法缺陷

法律是責任保險來意存在的基礎，如果沒有法律規定和約束，責任保險所承保的法律責任就無從談起。從法律環境來看，目前我國責任保險發展滯后的重要原因在與國家保護民事責任受害方合法權益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責任的法律界定也有待進一步完善。

1、立法數量少，規則不夠細化

我國的強制責任保險在社會生活的很多領域還沒有相應的法律法規，造成實際生活中許多損害責任認定不清，責任保險的開展尚不具備必要的法制條件。責任保險保障的是被保險人由于自身的疏忽、過失行為而導致他人人身傷亡或財產損失，根據法律應成安的經濟賠償責任。而在我國，截至目前為止有關強制責任保險的法律法規相當有限，已有法律法規涉及的責任保險覆蓋面窄，從投保到監管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業和公民來說，當法律么有明確界定什么樣的情況下應該承擔多大責任時，當然不會向保險公司需求尋求責任風險的轉嫁，也不可能產生對責任保險的需求。[3]盡管我國《保險法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責任保險提供了法律框架，但是其他的法律中，對強制責任保險的界定仍不夠清晰、充分，內容也多為籠統性規定，，未對具體操作進行進一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領域未納入強制責任保險范圍

如雇主責任強制保險僅適用于井下作業的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業的勞動者考慮在內，這明顯是不合理的；同時，涉及各行業的相關行業法律法規也還很不完善，雖然有些行業通過立法部門本部了航路也的法律法規，但其處罰力度和執法水平相當地下；一些傷亡重大、易損害巨大公共利益的事故如公共場所的火災事故也危納入強制責任保險范疇；在國外受到普遍強烈重視的醫療責任保險未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關系我國民生的重大問題，建立醫療責任強制保險有利于緩解醫療糾紛、解決看病難問題，有助于社會和諧，應得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險法》第11條第2款規定：“除法律行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同”。這一規定限制了強制責任保險的立法主體即只能是法律和行政法規才可以制定強制責任保險的有關法律。但存在著地方政府根據當地特點出臺相應的地方法規或振幅規章 指定強制責任保險種類的情況，雖然對強制責任保險的推廣和實施具有積極作用，但因違反上位法《保險法》第11條的規定而無效。《保險法》第11條的規定使大部分關于強制責任保險的規則失去法律依據，限制了它的發展，擾亂了它的立法。

二、強制責任保險法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險法第11條第2款規定，除法律、行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。這一規定明確了只有法律、行政法規有權確定強制保險。該規定出臺的背景是，當時中國經濟市場化程度不高，全國保險業只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險公司不注重市場營銷和提高服務質量，而是通過公關和利益分配，由政府部門和地方政府發文以行政手段推銷商業保險，以至于有些地方將保險列為變相亂攤派、亂收費的一種，予以清理。正是針對這種現象，保險法嚴格限制了強制保險的權限，這對抑制利用行政手段推銷商業保險起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險業發生了巨大變化，現有中外資保險公司約100家，保險市場競爭激烈，特別是隨著保險在處理突發事件、穩定社會和促進構建和諧社會作用越來越突出，僅法律、行政法規有權確定強制保險顯得過于嚴格，而且在具體的運作中已經被突破。鑒于中國目前各地和各行業發展不平衡的實際情況，可以考慮把確定強制保險權授予保險監管部門和地方政府或政府部門聯合規章。[6]

（二）理順監管體制

由于一些法規沒有得到及時修改，社會對有的強制保險存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執行的鐵路旅客意外傷害強制保險，火車票中含有 2%的強制保險費，其依據是1951年4月24日政務院財經委的《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》，保險金額為2萬元。依據保險法規定，只有行政法規有權確定強制保險，強制保險的條款和費率由保險監管部門審批。據鐵道部介紹，由于人身損害賠償標準的提高，2萬元的保險金額已遠遠達不到受害人的賠償要求，這一強制保險的條款、費率、保險金額等應盡快作修改。此外，有的地方法規和政府規章越權規定了強制保險，有的是在辦事程序中通過必須出具保險憑證，形成了事實上的強制保險。對此，應加強研究分析，及時清理和修改。

（三）加強監管

加強對強制保險條款和費率的審批。中國保險法規定，保險監管機構在審批強制保險時，應遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭原則。因此，在審批強制保險條款和費率時，應當特別注重條款的公正性，非盈利性，保護被保險人的合法權益。因為在強制保險中，投保人和被保險人處于被動地位，對條款的公正、費率的高低等均無選擇權和談判權，特別是強制保險中的被保險人往往是不特定的第三人，在保險事故發生前，沒有特定的利益主體關心被保險人的權益。20__年3月國務院的《機動車交通事故責任強制保險條例》規定，保監會按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險費率。

這一規定為以后審批強制保險費率樹立了典范。推動強制保險的目的，是利用保險的市場手段幫助政府處理事故和突發事件，維護社會穩定，從而服務構建和諧社會，而并非幫助保險公司擴大業務范圍或盈利。因此，在審批費率時，應當扣除盈利因素和部分展業成本，要特別注意程序公開，原則上應召開聽證會，聘請有關專家參加，將精算數據公開，支持媒體報道，來年再對強制保險業務情況進行核查，用程序的公正保障實體的公正.

保險法律論文:對我國社會保險法律責任制度初探

關鍵字:我國社會保險法律責任制度初探摘要社會保險法律責任制度是社會保險制度落實的關鍵環節。目前我國社會保險法律責任制度還存在缺陷,已阻礙了實踐工作的開展,新的《社會保險法》也正在積極的起草之中。本文以社會保險法律責任問題作為切入點,通過對社會保險法律責任的類型、內容以及現行規定中存在的缺陷進行闡述,并試圖提出具有針對性的立法建議。

關鍵詞社會保險法律責任立法建議社會保險法律責任是指在社會保險費的稽核、征繳、運行、發放過程中,行為主體違法行為引起所要承擔的不利的法律后果。其目的在于保障社會保險法律關系良性運轉,保障法律上的權利、義務、權力得以生效,實現社會保險法的法律價值。對國家而言,重要的不僅是制定法律,更在于實施法律。若無有效的實施和遵守,再好的法律也不能發揮應有作用。因此,建立科學嚴格的社會保險法律責任體系,不僅是完善社會保險法律制度的內在要求,更是保障法律正確實施,遏制違法行為的必然需要。

保險法律論文:我國農民工工傷保險法律制度的研究

隨著我國經濟的迅速發展,農民工這一特殊的社會現象產生。作為“城市里的農村人”,農民工在我國的經濟建設和社會發展中起著重要的作用,然而特殊的身份帶給農民工的卻是歧視、傷害和不公平的待遇。

由于客觀條件的限制,農民工大多從事著礦山、建筑等高風險行業,急需工傷保險制度的保護,但是現實中農民工卻面臨著參保率低、生產環境惡劣以及維權成本高等問題。工傷事故發生后,農民工往往以部分權利的犧牲換回低額的補償,法律知識的薄弱以及有效指導的缺乏,讓農民工放棄權利的爭取或者走上非法維權的道路。

因此,加快農民工工傷保險法律制度的建立與完善,促進農民工合法權益的維護是目前亟待解決的問題,也是推進社會主義經濟建設、構建和諧社會的必然要求。

我國目前的農民工工傷保險法律制度中存在著法律法規內容不合理、工傷保險執法工作力度不足、農民工維權程序復雜等問題。建立和完善農民工工傷保險法律制度,應從法制建設、政府責任和制度完善等多個角度進行。

首先,要加快農民工工傷保險相關法律法規的完善,修改不合理內容,填補法律漏洞,增強法律法規的可操作性;其次,要加大執法力度,強化政府職能,建立高水平的執法隊伍,杜絕執法不嚴、違法不究的現象;再次,還要進一步簡化農民工工傷維權程序,降低農民工維權成本,改良農民工工傷處理體制;,重視工傷預防和工傷康復等工作也是完善農民工工傷保險法律制度的重要內容。

另外,要大力推進法律援助工作,增強農民工的法律意識,保障和促進農民工依法維權。

保險法律論文:論改善保險法律環境

當保險業隨著市場經濟體制的建立逐步發展并越來越發揮重要作用的時候,我們不得不面對這樣一個現實,保險人面對的法律環境存在著市場經濟起步初期的諸多不完善的問題。這些問題,已影響著保險業的健康發展。我們保險人在過去研究內部管理和如何發展業務方面作了不少探索,但對外部環境,特別是法律環境研究得甚少,更多的是教育職工依法辦事,而沒有很好地研究如何爭取一個好的法律環境來保護自己的合法權益,來為我們業務的發展爭取一個公正的法律環境。

一、改善保險法律環境具有客觀必然性

1、這是社會主義市場經濟體制建設不斷深入的要求。保險業作為市場經濟的有機組成部分,滲透到市場經濟的各個領域,對整個市場經濟有著越來越重要的影響,保險業必須在一個公正的法律環境中健康地發展,才能對整個市場經濟的發展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經濟的健康發展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業同國際慣例接軌。世界貿易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環境作保障。也只有這樣,保險業才可能在一個公正的環境中健康地發展。

2、這是我國保險業不斷向縱深發展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務范圍和內容也越來越廣泛,中國保險業在繼續向縱深發展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復雜。保險市場多主體、競爭行為和業務多樣化以及中介人活動、業務創新活動等都需進一步完善的法律環境來作保障,也只有在更完善的法律環境中,才能使保險業管理理性化、規范化、科學化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設,出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內的一系列法律法規,整個法律環境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發展,特別是經濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經營實踐提出的要求。在具體保險經營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經濟交往十分頻繁,同社會有關職能部門有著千絲萬縷的聯系,產生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業務活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預、違規競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環境不完善有著直接關系。因此,保險經營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環境是當前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和新時期的法制建設,為創造良好的保險法律環境,提供了良好的基礎,加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經驗。因而,我認為,改善保險法律環境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當前保險法律環境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經濟要求的條文,影響保險市場的正常發育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現象形成的執法不力的問題,出現正不壓邪的現象。

三、保險人爭取良好法律環境的對策

1、對有關保險法律條文進行專門的研究,通過有關組織,爭取立法部門對有關不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權利義務不平等的條文進行修改,從法律上為保險業創造一個良好環境,也使保險監管部門更好地依法監督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業發達國家的經驗。(3)通過人大代表、保監會等渠道向國家立法機關提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關保險法規的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關規定,利用法律這把利劍,威懾和預防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時間內,在及時現場就取得具有法律效力的證據。實踐證明,不少案件的舉證不足,關鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規定辦事,及到訴訟舉證時,環境、條件已被破壞,給詐騙活動留下了漏洞。因此保險人目前一要在職工中進行普及法律教育,提高整個職工隊伍的懂法、執法水平;二是建立相對專業的律師隊伍,為保險人護航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規定,力爭把好及時關。

4、承保簽單慎之又慎,謹慎嚴密。保險承保簽單是合同的起始,如有疏忽大意,會造成不可彌補的重大損失,在當前的實踐中不乏其例。目前投保單詢問簡單,驗險把關不嚴,職工風險意識未同社會風險行為同步,買方市場條件下的收費心切等都是導致目前承保屢屢出現問題的原因。雖然目前許多問題可通過雙方協商解決,但隨著法制的健全,人們會把訴訟看成經常使用的手段,來維護自己的合法權益。因而核保、嚴把承保關這一問題,如同把住“病從口入”關一樣,須慎之又慎,嚴之又嚴。比如建立驗險、簽單、核保責任制,同 經濟掛勾;積極推行核保師制度等。

5、配合社會有關部門,特別是司法部門宣傳和呼喚司法公正。目前國家正在嚴厲打擊司法腐敗,應該說是一個良好的開端,我們要以各種形式支持司法公正。同時要加強有關保險案件的宣傳,特別是勝訴案件的宣傳。要據法據理力爭,爭取輿論的支持和同情。要突出保險是合同行為的宣傳,突出保險基金特殊性的宣傳。

保險法律論文:城鄉統籌中的農業保險法律制度初探

[摘 要] 在經濟快速發展的新時期,我國提出“城鄉統籌發展”的新思路,并在國內首次建立了重慶市和成都市統籌城鄉綜合改革試驗區,以解決城鄉經濟、社會的可持續協調發展問題。城鄉統籌發展中的農業發展問題,是我國經濟發展的基礎問題。在城鄉統籌的農業發展中,需要強有力的金融支持。科學、合理地建立農業保險法律制度,是以金融支撐促進農業經濟發展的重要方面。

[關鍵詞] 城鄉統籌; 農業保險;法律制度

我國歷來重視農業發展問題,歷屆政府都將“三農問題”作為政府工作的重中之重,并在全國范圍內先后采取了農村費改稅、免除農業稅、聯合醫療保險等惠民措施,切實減輕農民負擔、增加農民收入。但是,在我國工業經濟飛速發展并取得舉世矚目的成就的同時,由于我國農地面積廣闊、農業就業人員基數大、農業技術發展水平不高,導致農業發展舉步維艱,城鄉經濟、文化差距進一步擴大,農業仍然是制約我國國民經濟發展的瓶頸。

在解決“三農”問題上,“統籌城鄉經濟社會發展,推進現代農業建設,深化農村改革,大力發展農村公共事業,千方百計增加農民收入”,已被寫入了 “十一五”規劃。我國農業問題有了良好的政策環境,必將迎來高速、穩定、健康發展的新時期。統籌城鄉發展,必然要求以工促農、以城帶鄉的發展模式,要讓更多的優惠措施、更多的公共服務進入農村,建立地位平等、開放互通、互補互促、共同進步、平等和諧的城鄉經濟社會發展新格局。農業在具備良好的政策環境的前提下,要積極、穩健地搞活農村經濟,必須建立強有力的金融支持。為此,必須通過建立和完善農業信貸,加大對農業的經濟投入力度。通過建立農業保險法律制度、積極有效地在廣大農村開展農業保險,分散農業生產、經營風險,增強農民防災、抗災能力, 促進農業經濟發展。農業保險法律制度的建立,對我國農業發展有重大的促進意義。我國應在分析城鄉統籌發展與農村金融體系支撐的基礎上,結合我國農業發展的實際情況,構建我國的農業保險法律制度。

一、城鄉統籌發展與我國農業生產的基本國情

城鄉統籌發展的目標,就是要逐步調整城鄉二元結構、改革城鄉二元體制,完善支農政策體系,加大財政對農村的投入、加快農村基礎設施和社會事業建設、加強合作經濟組織建設和農村社會化服務體系建設[1]。城鄉統籌發展,應結合我國農村實際,重點解決農業和農村發展的薄弱環節。我國農業生產的基本國情體現于以下方面:

首先,我國農業生產經營分散、個體農戶生產經營規模小、抗災能力差。我國是一個傳統的農業國家,人口多,人均占有耕地不足,小農經濟的發展歷史悠久,以家庭為單位的農業生產一直占據農業經濟發展的主導地位,農戶生產經營規模小,難以形成農業的規模化經營。由于我國的地理狀況、氣候條件等自然原因,農業災害頻頻發生,農民的抗災能力較弱。我國農業自然災害發生的頻率、用于保護農業生產自然環境的成本、農業生態恢復成本分別高出世界平均水平的18%、27%和36% [2]。

其次,由于長期小農經濟意識的影響,我國大多數農民的現代經濟、生態農業觀念不強、農業生產技術落后。由于經營分散、規模小,部分農民至今仍“守著自家一畝三分地過日子”;由于許多農民缺乏突破傳統農業生產而轉向經營現代農業的理念,經濟型的綠色農產品生產不足;在農業生產技術方面,牛耕火種的情況在我國農村仍然存在。

農業災害歷來是我國農業發展的障礙,必須發揮全社會的力量來克服這一問題。因此,從立法的角度建立有效的農業風險分散機制,建立和完善農業保險制度,從減輕農民損失的角度間接增加農民收入,也是城鄉統籌發展的重點之一[3]。

二、城鄉統籌發展與農業保險支撐

城鄉統籌發展不是一個單一的概念,具有豐富的內涵:一方面,從思想上要改變過去重工業、重城市而輕農業、輕農村的觀念,將工業促農業、城市帶鄉村、城鄉協調共同發展作為指導思想;另一方面,要通過農村體制改革和農村政策調整打破城鄉界限,加大公共政策對農村的扶持力度,將基礎設施建設更多地向農村轉移,加強農村金融體系建設,減少城鄉分割、縮小城鄉差距。由于我國工業化發展水平迅猛,城鄉矛盾日益突出,城鄉統籌發展的提出,有利于緩解和逐步解決這一矛盾。建立農業保險法律制度,是推進農村金融改革和創新的重要組成部分,對現代農業的發展,為統籌城鄉協調發展,具有以下重要的意義:

首先,我國傳統農業單一經營模式的改變,是農業經營與農村金融協調發展的需要。我國農民素有依靠勤勞的雙手創造財富的優良傳統,但是,這種傳統的生產方式也容易禁錮農民的思維:在農業經濟的發展上主要是依賴于氣候、地理、水文等

自然條件和農民的辛勤勞作,而忽視金融運作對農村經濟發展的快速促進作用。農業金融的運作和對農業發展的支持,有利于農村水利、交通等基礎設施的建設,有利于更多的農副產品走進城市,更有利于農民經濟思維的形成,農村經濟的繁榮有賴于農村金融的拉動。

其次,農業保險法律制度的建立,農業保險的運營,是深化農村改革,統籌城鄉經濟發展的必然要求。農業金融體系的建立,是城鄉統籌建設、促進農村經濟發展的重要措施之一,而農業保險又是農業金融體系的重要組成部分。國家采取的種種增加農民收入的措施,僅僅能從外因的角度有利于農業發展,但是,農業的發展僅僅靠政府的扶持并非長久之計,也不能從根本上解決我國三農問題。現階段,我國農業的發展不是缺政策環境,而是缺少分散農業經營風險的法律機制。統籌城鄉經濟協調發展過程中,必須深入農村內部,從內因的角度增強農村經濟發展的動力。農業保險法律制度的建立,能夠規范農業保險的運行,為農業的發展建立金融支撐。

第三,農業保險可為農業生產經營保駕護航。城鄉統籌發展,側重于圍繞如何促進現代農業發展這一主題,而現代農業的發展缺少農業保險,則是不完善的。發達的保險業是商品經濟發展高級階段的產物,在市場經濟高速發展的過程中,任何行業的經營者,都面臨著不同程度的經營風險,采取將風險由特定的一個主體轉向由不特定的眾多主體承擔的保險經營模式,有利于生產經營者長期穩定發展,農業生產經營也不例外。因此,農業保險對農業生產經營風險的分散和保障作用有利于農業的長期穩定發展。

三、我國當前農業保險的立法以及運作狀況

(一)我國農業保險的立法概況

農業保險具有不同于普通商業保險的特殊性,其發展對國家的政策、法律具有很強的依賴性,而我國在農業保險方面的立法幾乎為空白

[4]。 同時現行相關立法也缺乏可操作性。20世紀80年代至今農業保險運作狀況不佳,在很大程度上是因為缺乏規范的法律、法規的正確引導,我國農業保險要有長遠的發展,必須納入法治建設的軌道。

我國《保險法》在附則及時百五十五條中規定:“國家支持發展為農業生產服務的保險事業,農業保險由法律、行政法規另行規定。”這種附則規定在于彌補法律條文的不足,是在重點考慮之外而為法律的完善而增加的,本身在《保險法》中仍處于邊緣地位。從1995年以來,《保險法》已經實施了13年,但是“由法律、行政法規另行規定”的農業保險法卻未見蹤影。現行《農業法》第四十六條規定:“國家建立和完善農業保險制度。國家逐步建立和完善政策性農業保險制度。鼓勵和扶持農民和農業生產經營組織建立為農業生產經營活動服務的互助合作保險組織,鼓勵商業性保險公司開展農業保險業務。農業保險實行自愿原則。任何組織和個人不得強制農民和農業生產經營組織參加農業保險。”根據該條,一方面,我國當前對農業保險投保實行自愿原則,并不仿照美國、印度等國家在一定程度上實行強制保險,并鼓勵建立民間互助合作保險組織和商業保險公司經營政策性保險[5];另一方面,這一法條規定也過于原則,并沒有涉及如何建立民間互助合作保險組織等方面,在實際操作中難度較大。

在國家政策方面,2004年《中共中央國務院關于促進農民增加收入若干政策意見》明確規定:“加快建立政策性農業保險制度,選擇部分產品和部分地區率先試點,有條件的地方可對參加種養業保險的農戶給予一定的保費補貼”,2006年《國務院關于保險業改革發展的若干意見》規定:“積極穩妥推進試點,發展多形式、多渠道的農業保險”,“認真總結試點經驗,研究制定支持政策,探索建立適合我國國情的農業保險發展模式,將農業保險作為支農方式的創新,納入農業支持保護體系”。這些政策的先后出臺,顯示了政府對農業保險重視、明確了當前政府積極發展農業保險的態度,但是,其與《保險法》、《農業法》的上述規定一樣,都有可操作性不強的弱點,難以有效實施。

(二)當前我國農業保險的運作情況

我國的農業保險起步較晚,20世紀80年代初,我國才開始推出真正意義上的農業保險。經過將近30年的發展,在農業保險運作方面既有經驗也有教訓,主要體現于以下方面:

1.經營環境

此處的經營環境主要是指農業保險的基礎環境——農業生產狀況和農民參加農業保險的意識狀況,這一基礎環境狀況不佳是導致我國農業保險實施不力的直接原因。20世紀80年代初,農村勞動力充足,農民外出務工的意識還未形成,因此農業發展迅猛,并扮演著為工業發展提供支撐的基礎角色。農民在良好的政策環境下,努力使農地增產、家庭增收。1982年推出的農業保險政策,以分散農業經營風險、增強農民抗災能力為優勢,在全國廣大農村迅速鋪開,并取得積極的效果。

進入20世紀90年代中期,農民在市場經濟浪潮的沖擊下,其心理愿望已經不再停留在80年代吃飽飯、穿暖衣的水平上,考慮得更多的是如何以自己的勞動力投入為家庭創造更多的財富。因此,他們開始進行投入與產出的比較,得出了進城務工比在農村種地合算的結論,民工潮開始了,西部地區大量的青壯年勞動力涌向東南沿海城市,開始將財富夢付諸實踐,有資料顯示,我國農民工數量已經超過2億人

[6]。這批人幾乎都是農村中的主要勞動力。農民正在對農業生產失去興趣,農業保險處于停滯狀態。

2.經營主體

我國農業保險政策剛剛推出時,由于其新穎性而受廣大農民的歡迎,因此發展迅猛。此時,國內的大部分農業保險業務都由中國人民保險公司經營,同時,在局部地區由地方保險公司經營地區性農業保險,如原新疆建設兵團財產保險公司(后更名為:中華聯合財險公司),這兩家企業在我國國內經營農業保險業務的時間最長,經驗也較為豐富。2004年后,保監會先后批準在國內成立幾家地區性農業保險公司,它們包括上海安信農業保險公司、黑龍江陽光農業相互保險公司、吉林安華農業保險公司、法國安盟財產保險公司成都分公司等[7]。從經營農業保險的主體的角度來看,商業保險公司數量在增多,這表明我國農業保險由獨家經營轉向多家經營并存的階段。

3.經營狀況

1982年,中國人民保險公司首先在國內推出農業保險產品,并廣受農民歡迎。在此后近十年時間里,我國農業保險經營狀況良好。這一時期是我國農業保險發展的黃金時期。1992年后,我國農業保險經營每況愈下,截至2004年,農業保險發展每年平均負增長5.9%[8],保費收入跌入谷底,我國農業 保險實施面臨失敗的危險。這種情況引起了國家的高度重視,2004年《國務院關于促進農民增加收入若干政策意見》明確指出,要加快我國農業保險制度的創建和實施。

4.農業保險市場供求狀況

一方面,我國農業保險設計存在缺陷,農業保險產品的種類、覆蓋面有限,特別是自然災害嚴重的地區,農業保險更為薄弱;另一方面,農民年均收入低,承擔農業保險費用的能力較差。在過去的近30年里,我國農業保險采取商業保險公司運作的模式,由于商業保險公司趨利避害的本性所決定,其偏向于在自然災害較輕的地區開展保險服務,但受災較輕地區的農民參與農業保險的熱情并不高,而在重災區,農民即使有愿望,也很難購買到稱心如意的農業保險產品,現有農業保險的商業經營模式難以調和供需矛盾。

四、立足我國實際情況,在城鄉統籌發展中構建我國農業保險法律制度

基于以上農業生產經營的具體國情、農業保險立法以及運作狀況,在城鄉統籌發展的大環境下構建我國農業保險法律制度,必須著力克服以上問題,使我國農業保險法律制度能夠切實地減輕農民農業生產的風險負擔。目前我國構建農業保險法律制度應當解決以下方面的主要問題。

(一)農業保險法律形式

我國現行《保險法》是規范我國保險業規范經營運作、調整保險法律關系的基本法律,但是,其立法精神主要是為適應我國市場經濟的發展、分散各行業經營風險為目的,其采取的是商業化保險模式[9]。這一立法精神并不適合我國農業保險法律制度的構建。這是因為:首先,我國農業保險主要體現政府對農民、農業的扶持,應當采取政策性保險的模式。經過20世紀80年代至今的商業保險公司經營農業保險的實踐證明,我國不能單一地采取農業保險商業化經營的模式,而應在農業保險領域更多地引入政府的干預和引導、監督和管理。其次,如果將農業保險納入現行《保險法》的框架予以構建,不僅在法律規范上難以調和政策性保險與商業保險的矛盾,也難以使商業保險與農業保險在法律規范中做到和諧一致。

因此,我國的農業保險法律制度應采用新的立法模式,即制定以政策性保險為基礎的農業保險專門立法。構建農業保險法律制度應循序漸進。由于我國制定《農業保險法》的立法精神、立法原則等基本問題尚處于法理探討階段,且在學術界并未形成統一意見,制定《農業保險法》較為困難。目前,可以通過先制定一部《農業保險條例》,待運作成熟、并經實踐證明切實可行之際,再考慮制定《農業保險法》。

(二)農業保險立法的基本原則

1.自愿保險原則

是指農民在投保時間、地點、投保對象、投保標的物種類等方面享有自由選擇的權利。農業保險自愿原則已經由我國《農業法》明確規定, 2002年修訂《農業法》時保留這一原則是經過慎重考慮的,是符合我國實際情況的。一方面,我國農業人口眾多,自然災害發生頻率較高,影響范圍較大,若實行農業保險強制原則,則政府在保費補貼以及保險金補貼方面負擔過重,雖然在市場經濟高速發展的今天,我國政府也難以承擔巨大的農業保險費用開支;另一方面,我國經營農業保險的保險公司至今還沒有承受農業巨災風險的能力,1998年的特大洪水、2006年四川、重慶的旱災,均造成上千億元的農業損失,若實行強制保險,國內還沒有一家保險公司有如此巨大的財力為此善后。所以,實行自愿原則,還是我國當前農業保險的較挑選擇。

2.政府引導原則

是指政府通過采取種種措施,諸如保費補貼、農業生產小額貸款等方式,激發廣大農民參與農業保險的熱情,讓更多的農民參與其中。由于我國政府財力有限,不得不放棄強制保險的模式,故必須采取有效的措施,盡量使農業保險的覆蓋范圍更廣、受益農民更多。采取這一原則,實際就是政府對參加了農業保險的農戶一方面補貼其保費支出,另一方面采取其他如農業災害防范技術指導、農業生產小額貸款等配套措施,吸引農民參加農業保險。這一點與美國的實際強制保險原則具有相似之處,美國采取的模式是:農民若不參加特定的農業保險項目,即不能獲得政府對農戶特定的扶持[10]。

3.獨立經營核算原則

是指經營農業保險的保險公司,對其農業保險業務和其他財產保險業務分開經營、獨立核算。這一原則是由我國農業保險當前面臨的實際情況決定的,即農業保險不應納入普通商業保險運作的模式中。首先,我國的農業保險應定位為政策性保險,“惠民”的本性決定其由政府主導開展;其次,商業保險公司經營農業保險業務,除管理費等運作費用的支出以外,在政府農業保險基金的扶持下,商業風險小;保險公司開展農業保險業務,同樣可以在災害發生較少的年份賺取利潤。應當指出的是,不納入普通財產保險運作模式,是指不像其他財產保險一樣,保險公司以賺取利潤為及時要務。

4.政府補貼原則

就是指政府補貼參保農民的部分保費支出以及發生巨大農業災害時補貼保險公司部分保險金,是我國農業保險得以順利運營的重要保障[11],實質上就是指政府對參保農戶以及保險公司進行補貼。

(三)農業保險的經營模式

農業保險的經營模式是以政策性保險為基礎的政府主導的保險公司經營模式。政府主導下的保險公司經營模式,是指全國的農業保險業務由商業保險公司經營,但是商業保險公司經營的農業保險業務必須接受政府的監督、管理和審查[12]。由于農民的部分保費以及發生嚴重自然災害后賠償的部分保險金來源于政府,故政府監督、審查商業保險公司農業保險經營情況具有很強的可實施性。同時,我國的一些保險公司,如中國人民保險公司、中華聯合財產保險公司等具有經營農業保險業務的經驗,且配備有農業保險理賠、核算等專業技術人員,讓其繼續開展農業保險業務可以節約政府的管理、培訓等成本。此外,還應逐步探索、積極穩妥推進試點,發展多形式、多渠道的農業保險,特別是鼓勵和扶持農民和農業生產經營組織建立為農業生產經營活動服務的互助合作保險組織,并開展農業保險活動。

(四)農業保險基金和政府補貼

建立農業保險基金。基金來源于政府財政,在每年的政府財政預算中保障農業保險基金的及時到位,并專款專用。對農業保險基金的管理、使用在農業保險法中規定嚴格的程序,防止該基金在農業保險開展過程中流失。農業保險基金的管理和使用由農業主管部門負責,通過政府審查合法的方式支出。農業保險基金的使用有兩個方向:及時,用于補貼農民繳納的保費,具體補貼比例應視財政能力和投保農民數量而定;第二,用于補貼商業保險公司在發生嚴重自然災害后的保險金支出。農業保險基金來源于政府財政預算,并通過劃撥的方式,獨立建賬、管理。至于農業保險基金的管理,建議由國務院授權農業主管部門進行。政府補貼,主要內容包括補貼的對象、補貼的數量、補貼的范圍以及補貼的方式等。

有學者認為,再保險應當是我國農業保險立法應當重點考慮的內容之一[13]。再保險從國外立法來看主要是指由政府成立農業保險公司,專門為在國內提供農業保險服務的商業保險公司提供再保險支持,如美國通過聯邦農作物保險公司為各商業保險公司提供再保險[10]。日本也采取由中央統一向國內共濟會提供再保險。

然而,在我國已經建立了“農業保險基金”的情況下,再建立農業再保險機制將成為多余。因為,一方面,農業保險基金與農業再保險都是由政府組建,在為商業保險公司提供救助這一點上具有共性,若二者同時建立,難免重復;另一方面,農業再保險的建立需要創建一套新的機制,即使像中國再保險(集團)公司這樣的國有企業也不具有經營農業再保險的經驗。因此,在現階段以不設農業再保險為宜。

(五)保險合同及保險理賠

在保險合同部分,可以參照《 合同法》規定保險合同原則上應該具備的條款,以及合同生效、變更、解除、效力終止細節。保險合同部分應著力體現當事人間的意思自治,尊重農民靈活地選擇適合自身的保險產品,允許雙方當事人約定保險范圍以及其他具體事宜。同時,規定投保人,即農民,有權隨時解除合同,但是應扣除其相應的手續費和已經承保期間的保費;保險人不得享有隨意解除合同的權利,除非農民具有欺詐、虛假理賠等情節。

在理賠部分,建立集中理賠模式,避免農民單獨理賠帶來的諸多不便,即靈活地劃定某一轄區的農戶集體提出理賠要求,并由保險公司的理賠技術人員統一評估、集中賠付;規定農民理賠請求的期限以及保險公司調查、核算以及賠付的期限,以體現農業保險的效率。

總之,在我國城鄉統籌發展過程中,將金融支持引入農村,必將極大地激發廣大農民獻身農業、積極發展現代農業的熱情,農業保險法律制度的建立,必將對我國農村經濟產生巨大的影響。城鄉統籌發展,必定要圍繞如何增加農民收入這一問題,農業保險法律制度的建立,對規范性地分散農民的經營風險具有重大的作用。這一法律制度的構建和完善需要在實踐中不斷探索,以建立適合我國國情的農村保險法律制度。

保險法律論文:論改善保險法律環境

論改善保險法律環境

彭怡元

當保險業隨著市場經濟體制的建立逐步發展并越來越發揮重要作用的時候,我們不得不面對這樣一個現實,保險人面對的法律環境存在著市場經濟起步初期的諸多不完善的問題。這些問題,已影響著保險業的健康發展。我們保險人在過去研究內部管理和如何發展業務方面作了不少探索,但對外部環境,特別是法律環境研究得甚少,更多的是教育職工依法辦事,而沒有很好地研究如何爭取一個好的法律環境來保護自己的合法權益,來為我們業務的發展爭取一個公正的法律環境。

一、改善保險法律環境具有客觀必然性

1、這是社會主義市場經濟體制建設不斷深入的要求。保險業作為市場經濟的有機組成部分,滲透到市場經濟的各個領域,對整個市場經濟有著越來越重要的影響,保險業必須在一個公正的法律環境中健康地發展,才能對整個市場經濟的發展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經濟的健康發展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業同國際慣例接軌。世界貿易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環境作保障。也只有這樣,保險業才可能在一個公正的環境中健康地發展。

2、這是我國保險業不斷向縱深發展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務范圍和內容也越來越廣泛,中國保險業在繼續向縱深發展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復雜。保險市場多主體、競爭行為和業務多樣化以及中介人活動、業務創新活動等都需進一步完善的法律環境來作保障,也只有在更完善的法律環境中,才能使保險業管理理性化、規范化、科學化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設,出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內的一系列法律法規,整個法律環境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發展,特別是經濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經營實踐提出的要求。在具體保險經營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經濟交往十分頻繁,同社會有關職能部門有著千絲萬縷的聯系,產生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業務活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預、違規競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環境不完善有著直接關系。因此,保險經營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環境是當前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和新時期的法制建設,為創造良好的保險法律環境,提供了良好的基礎,加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經驗。因而,我認為,改善保險法律環境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當前保險法律環境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經濟要求的條文,影響保險市場的正常發育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現象形成的執法不力的問題,出現正不壓邪的現象。

三、保險人爭取良好法律環境的對策

1、對有關保險法律條文進行專門的研究,通過有關組織,爭取立法部門對有關不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權利義務不平等的條文進行修改,從法律上為保險業創造一個良好環境,也使保險監管部門更好地依法監督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業發達國家的經驗。(3)通過人大代表、保監會等渠道向國家立法機關提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關保險法規的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關規定,利用法律這把利劍,威懾和預防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時間內,在及時現場就取得具有法律效力的證據。實踐證明,不少案件的舉證不足,關鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規定辦事,及到訴訟舉證時,環境、條件已被破壞,給詐騙活動留下了漏洞。因此保險人目前一要在職工中進行普及法律教育,提高整個職工隊伍的懂法、執法水平;二是建立相對專業的律師隊伍,為保險人護航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規定,力爭把好及時關。

4、承保簽單慎之又慎,謹慎嚴密。保險承保簽單是合同的起始,如有疏忽大意,會造成不可彌補的重大損失,在當前的實踐中不乏其例。目前投保單詢問簡單,驗險把關不嚴,職工風險意識未同社會風險行為同步,買方市場條件下的收費心切等都是導致目前承保屢屢出現問題的原因。雖然目前許多問題可通過雙方協商解決,

但隨著法制的健全,人們會把訴訟看成經常使用的手段,來維護自己的合法權益。因而核保、嚴把承保關這一問題,如同把住“病從口入”關一樣,須慎之又慎,嚴之又嚴。比如建立驗險、簽單、核保責任制,同經濟掛勾;積極推行核保師制度等。5、配合社會有關部門,特別是司法部門宣傳和呼喚司法公正。目前國家正在嚴厲打擊司法腐敗,應該說是一個良好的開端,我們要以各種形式支持司法公正。同時要加強有關保險案件的宣傳,特別是勝訴案件的宣傳。要據法據理力爭,爭取輿論的支持和同情。要突出保險是合同行為的宣傳,突出保險基金特殊性的宣傳。

保險法律論文:分析海上保險法中違法施救義務的法律后果

主要方向:海商法 對于海上保險中施救費用的基本含義為:在承保危險發生時,被保險人應當采取合理措施,避免或減少其據保險合同可以得到賠償的損失,保險人對被保險人因此而支出的合理費用有義務進行保險補償。本文主要討

論的是有關違反施救義務的法律后果是什么?

1.被保險人的過失不影響保險索賠的原則

ピ贛alcolm A.Clarke所編著的《保險合同法》一書中:“被保險人及其人、受雇人的過失不影響某承保危險被確認為近因,并且不論該過失是出現在危險發生之前,還是危險作用期間,除非該過失本身被約定為除外事由。”但如被保險人違反此項義務,其法律后果是什么呢?雖法條沒有明示,按本法理因過錯違反義務理應產生對其不利的法律后果。那么如因被保險人的過錯而未采取一切合理措施防止或減少損失的情況下,較合乎邏輯的法律后果是:保險人將被相應地免除或減輕保險賠償責任。但按這樣的推理,不難發現此法律后果似乎又與“被保險人的過失不影響保險賠償”產生了無法調和的矛盾。

2.違反施救義務的后果

ノシ戳聳┚紉邐衿浞律后果是什么?不論是在我國的法律,還是英國的法律或保單條款,都沒有對被保險人違反此項義務所產生的法律后果做出任何規定。Eveleign法官在The ICS案件的判決中指出:“被保險人未按施救條款的規定,履行義務,被保險人是否會因此而承擔不利的后果,盡管到目前尚無定論,但如經證明被保險人該作為而不作為的,毫無疑問被保險人要求損失的賠償,就會有全部或部分被拒絕的風險。” 被保險人違反此義務一般有兩種情況:一是被保險人本人的過錯;二是船長或船員未能采取防止或減少損失的措施。

2.1被保險人的過失

ケO帳鹿史⑸后,據當時的情況,很明顯理應采取施救措施,而被保險人卻指示雇傭人員或人不采取,這應該被認為此種行為被保險人的過失。在此種情況發生下采取什么樣的標準去判斷,被保險人能否得到賠償,英國法院的判例中有兩種觀點:

ヒ皇薔荼槐O杖說男形是否為“輕率或惡意”來判斷。此觀點來自Franser v.B.N.Furman(Productions)Ltd.該案判決評論:只有當被保險人未能履行施救義務的過錯行為達到“輕率或惡意”的程度時,保險人才能減輕或免除賠償責任

赥he Talisman一案中,按合同約定,被保險人應“采取一切合理的努力救助船舶”防止其滅失或損壞。船長發現機艙底部有積水,他本有兩種處置方法,一是關閉海底閥,二是開啟海底閥并用水泵將水排出,船長選擇了后者,但在排水過程中船卻沉了。保險人提供的專家證言表明,如閥門關閉,損失將被避免。上議院認為,此證言并不能證明被保險人違反了施救義務,因為施救義務的標準應是“一個通常合格的船長在其所處的情形之下,是否可被合理地期望采取關閉閥門的行動”,而專家證言證明的卻是“一個具有更多知識的個體,冷靜地審視情勢”才可能意識到關閉閥門將產生船舶獲救的更大希望。有學者認為,英國此案否定了“輕率或惡意說”。但筆者認為,這個案子沒有否定 “輕率或惡意”的說法。“輕率”或“惡意”的標準是什么?“輕率”基本含義是沒有正當理由的冒險。所冒之險是否正當,取決于行為人所實施的行為的社會價值與可能引起的危害的嚴重性程度;在法庭上,其檢驗標準是客觀的,而不能概之地說對于危害后果發生的可能性預見到達什么程度便可構成輕率。對于“惡意”而言,《牛津法律大辭典》認為:“惡意是用于行為人不誠實心理狀態的一種術語,即其明知缺乏權利,或者相反,不相信他的行為具有合法正當的理由。”但船長的行為并不能構成“輕率或惡意”,因此也就沒有否定此種觀點。另一種觀點是據損失的直接原因是什么來判斷被保險人是否能得到賠償。在Arnould’s一書中提到了“因果關系中斷”的說法,即被保險人違反施救義務是否影響保險人的賠償責任,取決于被保險人的該種過錯行為是否構成了損失的近因。可能產生中斷近因聯系的效果的情形有兩種情況:一是被保險人的惡意行為,如發生海上危險,應進行施救而故意不施救造成了保險標的的損失。二是危險已經消失后,不采取措施防止損失的擴大,如貨物在濕損后卻不采取任何措施任其腐爛。

收囈顯尥此觀點,相對于“輕率或惡意說,此觀點更合理地調節了施救義務與被保險人的過失不影響保險索賠的原則。 2.2船員的過失 ピ贛IA1906中第55條中以及ITCH(95)第6條都有如此規定:倘若沒有船長或船員的惡意行為或疏忽就不會發生的損失,除保險單另有約定外,保險人仍應負賠償責任;船長、高級船員、船員或引航員的過失&rdquo

;造成的保險標的損失或損害,保險人負責賠償。這樣的條款是否與MIA1906中第78條第4款產生矛盾?在英國司法實踐中已經遇到了這樣的難題,也出現了不同的觀點。

ヒ恢止鄣閽醋雜贏strovlanis Compania Naviera S.A.v.Linard(The Gold Sky)案中,即“施救義務主體說”,在該案中Mocatta法官指出,要使第78條和第55條不矛盾,應當限制施救義務的主體,使之局限于“被保險人本人及其人”,而不包括被保險人的船長、船員或其他受雇人。船長、船員不積極進行救助或者救助措施不當,不影響保險人的賠償責任,船長、船員的行為受第55條第2款(a)項的調整。此觀點很多學者都表示了異議,原因在于:按航運的慣例,船長一直都被認為是被保險人的人,并且關于施救義務的主體,以往判例從未在船長、船員、被保險人的其他受雇人與人之間進行區分。并且,因為此案的出現,ITCH中已經明確了規定施救義務的主體是“被保險人及其雇員和人”,因此,此種觀點已經沒有任何的適用空間了。

サ詼種觀點就比較模糊,在The Gaunt Case案件中,Summer勛爵表達了其觀點:“第78條第4款不可能被理解為,被保險人的人在運輸過程中沒有盡到合理謹慎的義務,被保險人就因此得不到任何賠償。”但此觀點并沒有給出具體判斷如何調解第78條和第55條之間的矛盾的標準。

3.結語

プ凵希筆者認為盡管有被保險人的過失不影響保險人賠償的原則,但在遵循公平原則下,如被保險人違反了施救義務,保險人可依此進行抗辯拒賠全部或部分損失,但并非對被保險人實行嚴格的判斷標準,并非被保險人一旦違反了施救義務即喪失了索賠的權利,適用一個合理的標準進行判斷較為理智。筆者較贊同使用“因果關系中斷”的觀點。

保險法律論文:試析保險法律法規存在的問題

我國1995年制定的《保險法》，帶有明顯計劃經濟體制烙印，存在一些法律空白和缺陷，無論在內容上，還是在范圍上，都已越來越不適應保險業自身發展和保險經營環境的變化。本文約5000余字，試從保險立法中“近因”原則的缺失；不利解釋原則適用上的模糊；合同陷阱的隱藏；不易把握的明確說明義務及滯后的保障保險立法等五個方面分析了我國保險法律法規存在的問題及缺陷；并從完善保險活動的基本原則、規范保險人義務，加大對投保人合法權益的保護、強化監管機構職能，提高監管水平等方面提出了對建立與國際慣例相一致的現代化保險法律法規體系的建議，以求拋磚引玉。

《中華人民共和國保險法》第二條規定：“保險是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保障金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡，期承擔給付保險金責任的商業保險行為。”投保人為了預防危險，將一定的保險費支付給保險人，如果危險事故發生或出現合同約定的條件，保險人則須按合同約定向被保險人或者保險受益人支付賠償金或保險金；作為保險人的保險公司則通過建立保險基金來分散危險，消化損失。由此可見，保險是為了分散危險、消化損失的一種商業活動，其目的是通過合同法律行為來實現的。保險合同具有“較大善意”、“雙務、有償”、“射幸”等特征。

我國自1980年恢復國內保險業務以來，保險立法經歷了以無到有，由粗到細的過程，逐步完善了相關法規：1983年實施《財產保險合同條例》，1985年《保險企業管理暫行條例》，1992年通過《海商法》，1995年通過了《保險法》。為了更好地貫徹實施《保險法》，中國人民銀行于1996年、1997年、1998年分別了《保險管理暫行規定》、《保險人管理規定（試行）》、《保險經紀人暫行規定（試行）》。這些法律法規對保護當事人的合法權益，促進保險事業的發生，解決保險爭議，完善商事法制建設，都具有重要意義。但也還有許多不成熟和不規范的地方，對比世界其他國家特別是發達國家完善的保險體系還存在著相當的差距。主要表現為保險活動的基本原則不夠，規范保險新業務的立法相對滯后等方面，以下筆者試從“近因”原則缺失、條款文字歧義等方面分析我國保險法律體系中存在的缺陷和不足，以求拋磚引玉：

一、“近因”原則的缺失

《保險法》規定保險活動的基本原則有：自愿原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規的原則。而“近因原則”這一被國際保險業普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責任范圍承擔責任時，其所承保危險的發生與保險標的的損害之間必須存在因果關系。在近因原則中造成保險標的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因屬于保險責任，保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人，尤其是投保人產生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償的想法的根源，從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規定，不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。

二、不利解釋原則適用上的模糊

投保人和保險人之間的權利義務關系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經過深思熟慮，反復推敲，內容多對自己有利，且已經基本實現了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現了合同術語的專業化，保險合同所用術語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累發展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋。”保險法第三十條也規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。”我國關于保險合同條款解釋的規定，已經實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（經濟上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。

但在司法實踐中，由于缺乏統一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經不同的法院解釋，關于該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統一的標準，究竟何種條款能適用

該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機關核定的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結果。而我國保險法律法規中對此既沒有相應規定，關于這方面的案例和研究也鮮見于眾。

依照我國保險法及時百零六條規定。商業保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標的；保險責任和責任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監督管理部門制訂。基本保險條款是運用于主要商業保險險種的保險條款；商業保險的主要險種，由金融監督管理部門核定；凡金融監督管理部門核定為商業保險的主要險種的，金融監督管理部門應當制訂基本保險條款。國家的基本保險條款，各保險公司應當執行。此類條款所使用的語言被保險管理機構依法規定核準，理應不存在歧義，但實際生活中，保險人根據其自己的認識水平和為了謀取較大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以知曉保險合同的性質和內容，根本就無從知曉哪些條款屬于基本條款，就更別提理解了，例如對“現金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保障現金價值、所有繳清增值保險的現金價值以及累計紅利之和。”有的保險公司則干脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實際上“現金價值”一詞的定義應該是責任準備金扣除退保費用后的金額，而責任保障金指的是保險公司從保戶累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發生的費用再加上利息計算后所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統一的認知標準而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業信譽，也會給國家法制的統一和法院裁判的性帶來不利的影響。

三、合同陷阱的隱藏

根據《保險法》的規定，保險人與投保人應各自依約履行義務，承擔責任，其中投保人的主要義務和責任有：告知義務、維護義務（包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務）、繳納保險費的義務；保險人的主要義務和責任則是：說明義務、及時賠償、解約限制和承擔費用等。可以看出，在交付保險費與賠償方面，投保人的交付保險費的義務與責任，與保險人承擔賠償的義務與責任，兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務，便要承擔與該項義務相應的責任。但雙方的義務與責任之間不具有此消彼長的對應性，投保人交付保險費義務的違反，并不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產保險公司）在使用格式合同與投保人協商財產保險費的交付與賠償方式時，作出了如下約定：經雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費的，保險合同不生效，發生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費的，發生保險責任范圍內保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任：1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額；2、按實交保費計算保險期限，過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例，來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務的責任，規定為減輕或免除保險人賠償義務的依據。通過保險人制定解釋格式條款的優勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償的主要權利，加重了投保人的責任，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經留意難以發現的合同陷阱。如按第1種方法，當投保人交付了及時期保險費后，在第二期交費義務履行期限未至時，如發生保險事故，盡管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實際上賦予了保險人根據投保人交費情況而單方變更保險期限的權利，甚至免責，對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設置了能使自己規避應盡的部分或全部義務而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分說明保險人在擬制這種格式合同時，已經嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現代社會民事法律關系中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應受到保險監管部門依職權的主動干涉。

四、不易把握的明確說明義務

《保險法》第十六條詳細規定了投保人對保險標的或者被保險人情況的說明義務以及保險人對保險條款的說明義務，第十七條則規定了保險人對免責條款的明確說明義務。上述兩款雖對投保人履行“如實告知”義務和違背義務的責任，作了詳細明確的描述和規定，但對保險人的“明確說明”義務的履行卻沒有規定相應的形式，使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實，不履行或因過失未履行如實告知義務的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責任則未作任何規定，而保險人對其責任免除條款未作明確說明的后果也僅是導致該有關條款不產生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任，有違民事主體雙方權利義務平等原則之嫌。作為素有“較大善意和較大誠信合同”之稱的保險合同，在現實生活中，卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務的規定太過寵統有著一定的關系。此外，因《保險法》對有關保險中介組織規定不完善，以及國內保險行業體系的不成熟，目前國內還沒有一家專業化的保險公司或經紀公司，一些保險公司大量聘用（嚴格意義上來說，只能算是使用，因保險公司與個人人員之間并未建立勞動關系）個人從業人員，此類人員數量雖多，素質卻差次不齊，而且流動性極大，他們為了獲取傭金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行說明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導致爭議的發生也就無足為奇了。

五、滯后的保障保險立法

隨著社會主義市場經濟的日趨活躍，在商品流通過程中出現了許多新的交易方式，建立在信用基礎上的交易方式日漸增多，特別是隨著分期付款這一現代消費方式的出現，涉及到保障保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業務，但《保險法》除在第九十一條確定財產保險業務范圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保障保險。作為一種特殊的財產保險合同，保障保險合同是保險人為被保障人（債務人）向被保險人（債權人）提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費，在被保險人因債務人不履行債務等原因遭受損失時，由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當于保障合同中的保障人，所以也可以說保障保險合同實際上屬于保障合同的范疇，只不過采用了保險的形式。在保障保險合同中，保險利益是債權人的債權，而債權屬于財產權，因此，保障保險在性質上仍屬于財產保險，原則上法律對于財產保險的規定也可適用于保障保險，但其與一般的財產保險又存在著顯著區別，保障保險承保的危險是針對被保障人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由于保障保險是從擔保法中的保障制度演變而來，同時兼具二者的特征，是保障制度同保險制度的融合，其當事人（關系人）在法律上具有多重身份，使之難以同保障合同截然分開。

由于《保險法》未對保障保險合同作出明確的規定，對保障保險的性質及保障保險和保障的關系也存在爭議，所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費外，常常在保障保險合同中訂立很多的免責條款，而被保險人卻以為一經投保即可萬事大吉，糾紛的產生也就不足為奇了。由于保障保險既涉及保障又

涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由于保障保險合同往往與另一合同相關，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同，因而發生糾紛時，涉及兩個合同、三方當事人，債權人或被保險人如何起訴就存在著爭議。在司法實踐中也極易將保障保險合同糾紛定性為保障合同糾紛，從而導致適用法律的混亂和失誤。

綜上所述，由于我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷，現行的帶有明顯計劃經濟體制烙印的《保險法》無論在內容上，還是在范圍上，都已越來越不適應保險業自身發展和保險經營環境的變化，不能滿足社會發展的實際需要。特別是在我國加入wto后，中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底，占全球金融服務貿易95%以上的70個wto成員國在《服務貿易總協定》基礎上又達成《金融服務協議》。其中，有六個基本準則適用于發展中國家保險業的開放問題：1、最惠國待遇準則；2、透明度準則；3、發展中國家更多參與準則；4、國民待遇準則；5、市場準入準則；6、逐步自由化準則。這些基本準則中任何一項準則都會對我國現行的計劃保險制度提出明確的挑戰，任何一項準則的實施都將沖擊我國現行的保險制度。如何抓住保險業面臨的機遇和挑戰，加強保險立法建設，盡快調整、修改、制定出符合wto要求的保險法律法規，優化保險市場的法制環境，以引導并保障我國還處于初步階段的保險業健康發展，使其在規范軌道上運行，就顯得尤為迫切。在此，筆者僅就如何完善我國保險法律法規發表一下個人的淺見。

一是完善保險活動的基本原則。要在進一步完善自愿、較大誠信和遵守法律和行政法規原則的基礎上，在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業普遍運用的原則作明文規定，以充分發揮保險合同“較大善意”、“較大誠信”的作用。此外，還應根據wto成員國約定的協議與保險市場發展的趨勢，將考慮市場準入政策、取消外資優待、實行國民待遇，逐步自由化等問題的規范化納入立法的視界，盡快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度，促進國內保險業的規范化發展，以更好地參與競爭，迎接挑戰。

二是規范保險人義務，加大對投保人合法權益的保護。主要是要強化保險人在訂立保險合同時應履行的解釋、告知等義務和責任，對超額保險、重復保險等規定應載入保險合同的專項備注條款，并盡善意提配和說明的義務，當保險人未盡上述義務時，賦予投保人變更或者解除合同的權力，使保險合同雙方當事人的權利義務平等，以保護弱勢地位的投保人合法權益。此外，還可推行《確認書》制度，對于雙方應履行的告知和說明義務，由雙方逐項簽署一式兩份確認書來作為雙方已盡各自義務的證明，以把保險合同的較大誠信原則落到實處。既可維護保險合同的穩定性，又可避免雙方在發生糾紛時各執一詞卻又無法提供證據。

三是強化監管機構職能，提高監管水平。保險業監督管理機關要在檢查保險公司的義務狀況、財務狀況、資金運用狀況和對保險公司償付能力進行監督管理的同時，加強對商業保險合同中非主要條款和保險費率的監管，對存在合同陷阱，規避法律法規和加重對方義務責任等情況的合同條款要依職權主動進行查處，責令限期改正，并予以一定經濟處罰。同時對一些應用廣泛，易引起歧義如“現金價值”一類的保險專業詞匯，實行統一的標準化解釋，并作為強行標準載入相關合同條款，以避免一些不必要紛爭的出現，促進保險業的健康發展。

四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規體系。通過借鑒發達國家保險業制度的先進之處，結合我國保險業發展的實際情況，進一步完善保險投資的相關法規，通過立法，據展投資領域，控制投資比例，細化保險資金運用的規范，提高保險投資的盈利能力，為保險公司提高投資回報率創造條件；完善有關保險中介組織的法律法規，加強對保險人、保險經紀人及其相關組織的管理，規范保險中介行業及其從業人員的責、權、利；加快保險精算報告、保險機構資產管理及保險機構的接管等配套法律法規的建設，以建立起一整套既具有中國特色，又能與國際慣例接軌的保險法律體系。

保險法律論文:論和諧社會進程中構建農村養老保險法律制度的思考

論文關鍵詞：農村養老保險 法律制度 思考

論文摘要：建立健全與經濟發展水平相適應的多種形式的農村養老保險體制，已經成為構建和諧社會建設社會主義新農村的重要內容。建立農村社會養老保險法律制度的關鍵是要根據我國農村的現狀建立適合國情的農村社會養老保險法律體制。

農村社會養老保險是指農民為使年老不能再從事勞動時的生活有保障，在法律規定的勞動時間內繳納部分保險金，在他們達到一定年齡后，有權向國家或有關保險機構申請養老金的社會保障制度。建立健全與經濟發展水平相適應的多種形式的農村養老保險法律制度，已經成為構建和諧社會建設社會主義新農村的重要內容。

一、現階段我國農村養老保險法律制度存在問題

目前，農村社會養老保險適用的仍然是根據1992年由民政部頒布的((縣級農村社會養老保險基本方案(試行)。經過十多年的運行，現行農村養老保險方案在制度設計方面的缺陷也已逐漸顯露出來，具體而言，農村養老保險工作中的問題主要集中在以下幾個方面：

1．農村養老保險建設缺乏法律的有力支撐

實踐中的主要依據，一是1992年頒布實施的《方案和1995年頒布實施的通知》，以及一些相關法律中關于應該重視建立農村社會養老保險制度的原則性條款。二是相關文件內容： 2000年6月中共中央、國務院關于促進小城鎮健康發展的若干意見中“要積極探索適合小城鎮特點的社會保障制度”；十六大報告中的要“建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障體系”、“有條件的地方，探索建立農村養老、醫療保險和低生活保障制度”等等。三是有關領導關于重視“三農”問題和農村保障問題的講話。由于沒有關于建立農村社會養老保險制度的專門法規，在實踐中存在許多困惑，各地在制定本地農村社會養老保險辦法時找不到比較有力的立法依據，只好各自為政，把辦法確定為暫行辦法，大大降低了地方立法的規范性和長期性、穩定性。另外，由于農村的社會保障基金管理缺乏法律保障，基金的流失現象嚴重，嚴重影響了基金的正常運轉。

2．農村養老保險資金來源結構錯位

農村養老保險運行多年的實踐表明：資金來源問題是養老保險的核心問題，缺乏政府財政支持是我國農村養老保險發展緩慢的根本原因。縣級農村社會養老保險基本方案(試行)》只規定了國家應對保險資金的籌集給予政策扶持，而沒有明確規定政府在農村養老保險體系建立和運行過程中應承擔相應的財政責任，在集體經濟日益薄弱的情況下，這樣的“軟約束”必然導致絕大多數地區的農村參保者繳費負擔重，保障水平低且參保人數不斷下降。據測算，在199071999年期間，我國農村養老保險參保者人均累計農村養老保險費僅230元，月均養老金僅3．5元，根本無法保障農村老年人口的基本生活。農村養老保險資金來源結構錯位是導致農民參保積極性不高的根本性制度原因，我國應逐步建立以政府為主體的多渠道籌資機制。

3．管理體制不順，監管不力，流失嚴重

其一是管理體制不順。我國農村社會保障管理部門存在條塊分割的現實：民政部門管一塊、衛生部門管一塊、社保部門管一塊、這種條塊分割的現實造成了政策協調、資源共享等諸方面的人為矛盾，不利于農村社會保障工作的推動和開展。其二是養老保障基金管理和增值問題較多。按國際上通行的做法，社會保障基金應該遵循征繳、管理和使用三分離的原則，互相制衡，從而保障養老保險基金的安全性、流動性與收益性(即保值增值)。在中國，大多數地方的養老保險基金是由當地的民政部門獨立管理的征繳、管理和使用三權集于一身，缺乏有效的監控監督，而地方的民政部門又受當地政府的管理，所以，當地民政部門或政府擠占、挪用甚至貪污、揮霍農村養老保險基金的情況便時有發生，使農民的養老錢失去了保障。

二、重構我國農村養老保險法津制度的設想

建立農村社會養老保險法律制度的關鍵是要根據我國農村的現狀建立適合國情的農村社會養老保險法律體制。

1．合理構建農村養老保險法律體系

完善的法律法規體系是農民社會保險事業的保障，是農民社會保險制度的核心。同時，有沒有完備的法律規范，也是一個國家社會保障制度是否成熟的重要標志。從國際上其他國家的發展來看，實施社會保障制度最重要的特征是以國家立法為基本前提，并依靠法治來保障實施。借鑒其他國家和地區的先進經驗，結合我國的具體國情，我國農民的社會保險法律框架應包括以下內容：

首先，修改憲法。列寧說“憲法就是一張寫著人民權利的紙”。憲法對農民這一弱勢群體負有義不容辭的保護責任。雖然憲法規定了公民的基本權利，但也只是一些原則性的規定。縱觀憲法條文的規定，涉及社會保障方面的只有退休制度和公民獲得物質保障的制度，但退休制度將農民排除在外，而物質保障是針對全體公中的困難群體。鑒于農民的生存狀況和我國法治建設的現狀，應當通過修改憲法，增加保護包括農民在內的弱勢群體的根本性原則，使憲法真正成為農民的“權利保障法”，使憲法成為農民社會保險的母法，從而使農民的社會保險制度有較高的法律起點，通過加強農民社會保險上位法的保護，使農民社會保險立法有足夠的法律。

其次，盡快出臺社會保險法》。對于社會保險問題，我國現在已經有了初步的法律框架，包括國務院的決定和省一級落實國務院決定的法律，但還沒有出臺國家層次的專門法律。在我國農民保險制度建立和完善過程中，立法者必須提供適當的制度保障，宏觀上應盡快出臺一部專門的法律，對該制度的實施作出明確規定和統一籌劃，使之有法可依，規范操作，克服隨意性，使城鄉社會保險在宏觀上達到統一。

第三，制定保護農民權益的綜合性法律。我國在立法實踐中一直非常重視和強調對弱勢群體的權益保護，如全國人大頒布了《未成年人保護法》、《殘疾人保障法、《婦女權益保護法》、老年人權益保障法》等多部特殊保護的法律。但由于城鄉差距的存在和受教育的程度不同，農民在就業競爭、基本生活保障、養老保險、醫療保險等方面面臨著許多突出的問題，明顯處于弱者的位置。因此，要盡快制定和出臺保護我國全體農民的法律《中華人民共和國農民權益保護法》，用法律確定農民的基本權利，規定包括社會保險在內的農民社會保障問題。

，制定專門的農民社會保險法》。西方發達國家的農村保障都是通過國家立法形式實行的一種強制性社會保險。如德國在19世紀80年代就頒布了世界上及時部社會保障法，并在1957年擴大到全體農民。日本在1971年，丹麥、芬蘭在1977年，美國在1990年也都建立了農民社會保險制度，并以立法的形式予以確定。而我國的農村養老保險工作基本上是本著自愿、量力的原則，并不具備法律上的強制性。所以應當就農民的社會保險專門立法制定有針對性的農民社會保險法》，從法律上確認保險制度在農村的地位和作用，明確其性質、對象和標準，規范權利義務和責任，使農民的社會保險工作開展有法可依。

2．建立以政府為主體的多渠道籌資機制

在社會保障制度的建設上，我國走的是一條“城鄉分割保障”的道路，國家承擔了城鎮社會保障制度的大部分建制成本，卻忽略了農村社會保障制度建設的資金需要。有學者說得好，“國有資產是全國人民所有的資產，不是城里人獨有的資產，更不是國有企業職工獨有的資產”。作為一個農業人口占大多數的發展中國家，我國政府雖不可能像西方發達國家那樣為農民提供的、高標準的養老保險待遇，但國家應從公平的角度為廣大農民提供最基本的養老保險待遇，建立起“低水平、廣覆蓋”的農村養老保障體系，這是政府義不容辭的責任。從世界已建立社會養老保險制度國家和地區看，很多國家和地區的社會養老保險涵蓋農村地區，其保障對象包括全部農村人口，其中有相當數量是與中國經濟發展水平相當的發展中國家和地區。

另一方面，相對于城鎮居民，我國農村居民的收人水平普遍較低，所以政府理應承擔起更多的責任，尤其是中央政府不僅應該制定各項法規和政策，對農村養老保險制度的建立加以規范和引導，更應該承擔必要的財政責任，加大對農村養老保障的資金投人。實際上，從世界各國社會保障運行的情況來看，各國中央財政通常會投人很大比例的社會保障資金。據資料顯示，1991年瑞典、英國、加拿大、美國的社會保障總支出中，中央財政支出的比重分別占~1J56．4％、31．8％、36．4％、28．7％1994年歐盟國家社會保障資金來源有36％來自國家財政，而我國2000年即使在中央大幅度增加社會保障支出的情況下，這一比重還只有4．5％，而且其中大部分還投到了城鎮，對于農村養老保險的扶持很少。政府可采用各級政府財政按比例分擔的方式加大對農村養老保險的財政扶持。

3．加強農村社會養老保險基金的管理

其一，出臺基金運營優惠政策，拓寬基金運營渠道。如中央發行國債明確一定的農村社會養老保險基金優惠量，銀行設立農村社會養老保險儲蓄補貼利率，政府特許農村社會養老保險基金投資一些風險小、收益高的基礎設施建設項目等。其二，加大基金的監管力度。可設立由繳費人、受益人以及社會公益組織共同組成的非官方監督機構相結合的政府、社會、事業經辦機構之間相互監督、相互制約、監督的養老保險監督的機構。此外，要完善審計、監察、財政等有關部門聯合組成的外部監督制度，以保障基金安全。其三，提高基金的保值增值能力。這是一個非常棘手的問題，因為投資本身就是一門相當復雜的學問，可以通過法律程序，在保障資金安全的前提下，推行投資制，將部分養老保險基金交由專業投資公司進行投資，以提高積累資金的增值率也可以規定，不能保障適當增值率的投資主體，要在一定期限內放棄投資權，將養老保險基金全部或部分上繳，由省級部門負責保值增值并承擔責任。省級部門不能實現保值增值的，可以將基金交由國家有關機構管理。