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軍事法律論文:多樣化軍事法律制度研究論文

一、軍事租賃的法律特征

軍事租賃具有以下法律特征：一是出租人的廣泛性。出租人是租賃物的所有權人或合法使用權人。具體包括政府部門、企事業單位、集體組織、軍事部門、個人等以民事主體身份參與契約的一切主體。二是承租人的特定性。在軍事租賃中，承租人僅為軍事部門、軍事單位及其代表它們的單位或個人。至于什么級別的軍事部門、軍事單位和個人才有締約權，需要法律加以明確。三是客體具有軍事價值性。軍事租賃的客體必須具備一定的軍事價值，也即可以為軍隊建設和軍事行動所用，不具有軍事價值的物件是不可能成為軍事租賃客體的。四是軍方的優先契約性。軍方的優先契約性是軍事租賃具有軍事屬性的體現，也是保障緊急狀態下國防利益的現實需要。五是等價有償性。等價有償是租賃的基本特征，軍事租賃也不例外，軍方在優先契約權下取得的合同利益，也需要付出對價。比如在抗洪搶險中，村民甲擁有的一艘沖鋒舟同時被連隊乙和村民丙看中，則乙連隊只能在同等價位下優先租得該沖鋒舟。

二、建立多樣化軍事任務中軍事租賃法律制度的現實意義

我國社會主義市場經濟體制的建立，各類物品產權關系的日益明晰，公開平等交易制度的逐步確立，給軍隊執行多樣化軍事任務時的資源籌供帶來巨大影響。發展軍事租賃是開辟資源配置的新渠道、新思路，即以很低的資金代價獲得對一定軍事資源的使用權，從而有效解決我軍執行多樣化軍事任務時的資源短缺問題。實踐呼喚制度，制度保障實踐，只有對軍事租賃立法，才能從制度上保障軍事租賃的健康發展。

（一）軍事租賃立法有利于保障多樣化軍事任務資源需求

近年來，我國自然災害頻發，軍隊在南方雪災、汶川地震、玉樹地震等大災大難中發揮的應急救災作用，成為新時期我軍執行多樣化軍事任務的偉大實踐。隨著我軍遂行多樣化軍事任務常態化、規范化，受軍內外因素的影響，軍事租賃實踐不斷涌現。從內因上看，軍隊內部尋求解決軍費短缺與軍事資源需求量大這一矛盾的有效手段，自然促進了軍事租賃的發展。軍隊執行多樣化軍事任務中對物資需求的臨時性、突發性特點，決定了采用租賃形式將大大提高軍費使用效益。從外因上看，我國市場經濟的發展、民用租賃市場的完善、生產和資本流動頻繁等因素，極大刺激了軍事租賃的需求。然而，在缺乏法律制度保障的情況下，軍事租賃的順利發展客觀上受到阻礙。其原因在于：軍隊是一個高度集權的組織，下級嚴格服從上級意圖，任何另辟蹊徑的做法都有可能不受鼓勵。在軍事租賃領域，如果沒有明確授權，軍事人員將不會輕易嘗試這一資源籌供方式。更為重要的是，軍事單位不是自負盈虧的經營性組織，沒有獨立的財務收支能力，有關人員主動采用租賃方式的可能性很小。

（二）軍事租賃立法是國民經濟動員制度的必要補充

不可否認，軍隊在執行多樣化軍事任務中，作為國民經濟動員制度的軍事采購、軍事征收、軍事征用在資源籌供中各自發揮著不可替代的作用，但這些行政性、命令性色彩較濃的制度，遠不能滿足市場經濟條件下軍隊遂行多樣化軍事任務的需求，這就需要充分發揮軍事租賃制度的補充功能。軍事租賃彌補軍事采購的動員缺陷。軍事采購與軍事租賃相比而言，

首先，二者物權變動形式不同。前者是長期性轉移資源的所有權，后者則是臨時性獲得資源的使用權，期滿即還。物權選擇上的根本性差異，使得二者在制度安排、實踐操作、支付對價和風險轉移上都大相徑庭。

其次，軍費使用上的不同。通過分批次交納租金，可以有效緩解軍方資金緊缺的壓力，運用融資手段達到“融物”的目的，有利于有限軍費的周轉。

再次，合同契約靈活性不同。從我國現行軍事采購制度來看，其具有很強的計劃性，供給主體相對確定，客體主要是軍隊所需的長期性物資，但靈活性遠不及軍事租賃。另外，在軍事租賃中，當事人的地位基本上是平等的，出租方的義務僅在緊急狀態下有所加強。軍事租賃以上優勢，有利于發揮市場機制作用，降低市場交易成本，保障民間資源投入到多樣化軍事任務中來，大大增強國民經濟動員潛力，很大程度上彌補軍事采購的不足。軍事租賃彌補軍事征用的動員缺陷。從區別上看，首先，兩者強制性不同。軍事征用跨越公權與私權兩大領域，是典型的公權對私權的限制和干預，對民間資源采取“拿來主義”。而軍事租賃更多的是關注互利，追求等價有償。其次，兩者性質不同。軍事租賃是一種契約關系，交易主體雙方處于平等地位。軍事征用則是純粹的國家行為，是國家利用自身實行的一種強制性制度安排。

第三，兩者的作用范圍、層次不同。軍事租賃一般是軍民兩方的直接交易，屬于微觀領域內的一種資源配置方式。而軍事征用須由軍方向國防動員機構提出需求，國防動員機構再利用國家與相對方進行交易，其有嚴格的程序性要求。

第四，兩者支付原則不同。軍事租賃的租金是按照市場行情確定的，而軍事征用補償的多少要根據國家財政狀況、當時市場行情、征用相對人的具體情況等來確定。軍事租賃彌補軍事征收的動員缺陷。軍事征用與軍事征收有著本質區別，軍事征收剝奪了物主的所有權。與軍事租賃相比，軍事征收無市場品質可言，談不上主體雙方的平等自愿，物主大多處于被動的地位。而軍事租賃在充分尊重各市場主體的前提下，更富有關注民生的情懷，能夠不斷激勵軍民資源的融合，是實現寓軍于民的重要途徑。在微觀經濟層面，軍事租賃的市場交易品質必然刺激出租方積極追求締約行為，便于更多外部資源參與到多樣化軍事任務中來。可見，在多樣化軍事任務突發性強、緊迫性高的現實環境下，軍隊平時戰備物資不可能滿足多樣化軍事任務需要，靠臨時大量采購也不現實，靠征收征用又必須遵守相關繁瑣程序，靠發動群眾捐獻又十分有限，這就為建立軍事租賃法律制度創造了必要條件。

三、建立多樣化軍事任務中軍事租賃法律制度的構想

結合我國軍事立法實際，應著眼于完善軍隊執行多樣化軍事任務法規體系這一目標，與其他經濟動員制度一道，建立層次鮮明、可操作性強的軍事租賃法律制度。

（一）軍事租賃立法的基本原則

保障軍事利益原則。軍事租賃的國防義務性要求它服從和服務于軍事行動，并以追求軍事效益較大化為目標。但作為承租人的軍方不能利用締約權或發包權從事營利活動。確立這一原則，是軍方在緊急狀態下行使優先締約權的正當性基礎。尊重市場規律原則。軍方要按照市場經濟規律辦事，以平等主體身份參與到租賃合同締約中來。在賦予軍方優先締約權的同時，要約束其特定權利的行使，盡可能降低租賃成本。軍方按級賦權原則。不同級別的軍事單位或部門要量力而行，能履行多大的義務，就享受多大的權利。立法應將租賃決策權和執行權賦予相應的軍事單位或部門，保障軍事租賃實務的可操作性。區分平時狀態與緊急狀態原則。軍事行動與其他政府行為的顯著區別之一，就在于它平時狀態的相對封閉性和緊急狀態的緊迫性。立法一方面要對緊急狀態界定，另一方面要明確軍方在該狀態下享有的優先締約權。

（二）明確平時狀態下軍事租賃主體的權利義務

軍隊在執行多樣化軍事任務過程中，并非時時處處都面臨緊急狀態。在非緊急狀態也就是平時狀態下，軍事租賃合同與民事租賃合同沒有本質區別，此時應重在規范承租人（軍方）的權利義務。承租人（軍方）行為規范。基本設想：一是權限劃分。軍委掌握事關全軍建設大局的軍事租賃決策權，以及大規模租借外軍武器裝備的決定權；各總部、各軍兵種、各大軍區掌握與自身職責相一致的租賃決策權；軍級以下單位主要在后勤物資保障方面擁有租賃決策權，最小單位可至連隊及旅團機關各部。二是決策機構。為保障基層單位一定靈活性，可規定由各級黨委支部決策、軍政主官決定、軍人委員會決議、軍人大會表決等，目的是保障決策的正確性、適時性。三是決策程序。物資租賃需求可由有關單位、部門或人員根據軍事行動需要提出議案，或者直接召開決策會議，必要時采取論證、聽證、表決等形式通過。四是執行機構。由決策機構指派，受決策機構領導并向其報告工作，事關重大的事項應有財務部門負責人參加。五是財務保障。應由財務部門統一負責，采取實時支付、劃撥、報銷等方式予以保障。六是簽訂合同。軍方代表應本著負責、嚴謹的態度與出租人締結租賃合同。七是履行合同。軍方應嚴格按照合同約定，恪守誠實信用原則，維護良好的國家和軍隊信用。八是檢查監督。可由紀委或財務部門進行監督，納入各級審計、監督范圍。

（三）明確緊急狀態下軍事租賃主體的權利義務

出租方義務的加強。為維護國防利益，出租方在緊急狀態下的義務有所加強。表現在同等條件下出租方有讓度與第三方締結合同、保障軍方優先締約的義務。這種義務對出租方而言并沒有經濟上的損失，而是有可能波及第三方經濟和其他利益。當然，這種義務僅限在國內軍事租賃有約束力。承租方權利和義務。權利方面：應注意的是軍方在對待優先締約權時，不可隨便加強這種公權力，要么嚴格平等締約，要么轉化為其他動員方式，比如軍事征收、軍事征用、軍事采購。義務方面：由于緊急狀態下的諸多復雜因素，租賃物在使用過程中極有可能發生毀損滅失，導致軍方不能履行歸還義務，此時應按合同約定處理或按市場行情給予賠償。

（四）建立軍事租賃租金評估與風險預測機制

軍方代表對租金正確評估和對風險的合理預測，是開展軍事租賃業務的基本要求，也是謹慎使用軍費的具體體現。軍事租賃租金評估。租金與租賃物構成軍事租賃的兩個最核心的要素，是締約談判的主題。一般情形下，軍事租賃的租金構成主要包括：租賃物購置成本、締約手續費、利潤。這就要求軍方熟悉租賃市場，從“雙贏”的角度進行評估。軍事租賃風險預測。與其他經濟動員方式相比，軍事租賃的風險持續時間長、不確定性高，軍方加強租賃風險預測更為必要。一是經濟風險。在簽訂具有國防意義的雙邊或多邊租賃合同時，我方要做好相關國家經濟風險的預測，重點關注其產業走向、債務限額、匯率利率、貿易壁壘等因素，防止經濟風險出現造成我方吃虧。二是政治風險。主要是在與他國締結軍事租賃合同時，評估其政局態勢、內閣傾向、民意基礎、執政周期等要素，防止因其政局突變而無法履約造成我方重大損失。三是信用風險。主要指出租方未能按合同約定向軍方交付租賃物所帶來的風險。對此承租方應該選擇那些實力雄厚、誠信良好的出租人。四是技術淘汰風險。關鍵在于對租賃物技術性能的可行性研究和對未來科技進步、戰爭樣式等因素的評估，尤其對技術更新快的租賃設備，租期應確定在合理期限內。

（五）建立軍事租賃權利救濟制度

權利救濟制度是軍事租賃實踐的最終保障，是履行租賃合同的“隱性”約束。現代市場經濟是法制經濟，商貿往來的繁榮，加劇了交易的風險，市場主體需要健全的法制救濟渠道，使守約方的權利得到強有力的保障。建立一般性權利救濟制度。最為常見的有訴訟和仲裁。對軍事租賃糾紛提起的訴訟為一般民事訴訟。應在“按級賦權”的原則下，誰有權締約軍事租賃合同，誰就有權獲得訴訟中當事人的資格，從而主張自己的訴訟請求。對現代民商事仲裁而言，因為其具有自愿性、專業性、靈活性、保密性、快捷性、經濟性等特點而受到人們的青睞。軍事租賃糾紛通過仲裁程序解決，更有利于化解經濟糾紛、融洽軍民關系、維護交易伙伴。借鑒第三人公益訴訟制度。本質上，第三人公益訴訟也屬上述救濟制度中的訴訟制度，但值得重視的是，隨著我國市場經濟的發展，第三人公益訴訟制度在公共利益保護的理論研究中越來越深入，實踐中也不斷涌現。軍事租賃立法應借鑒外國立法實例，加強對居于弱勢地位的第三人的保護力度，建立激勵機制，充分調動社會監督力量，對軍事租賃中違法違規行為形成強有力的外部制約。

作者：袁潤池單位：濟南軍區軍事檢察院

軍事法律論文:唐代軍事法律制度的思想思索

本文作者：黃勇李小歷況臘生工作單位：北京總裝備部

出于維護專制政體下軍事統治的需要，古人認為國家交通本質是軍事交通，基本是為軍事服務，并確立了相關制度。唐人在繼承前人思想和制度基礎上，確立并定型了中國古代驛站軍事化的管理體制和法律制度。但唐人也從實踐中認識到軍事交通能直接推動經濟社會的發展，并通過百姓管理和承擔一定的軍事交通任務，既減輕了國家負擔，實現一定程度的軍民結合，又能促進經濟社會的發展。在此基礎上，唐人又形成了軍民結合性質的驛站軍事交通思想和規范，對后世和現代都有一定的影響。

一、郵驛本備軍國所需

古人認為軍事事關國家生死存亡，“國之大事，在祀與戎”(《左傳?成公十三年》)，又“兵者，國之大事，死生之道，存亡之理，不可不察”(《孫子兵法?計篇》)。而軍事交通則關乎戰爭勝負，所謂“善守者，藏于九地之下;善攻者，動于九天之上，故能自保而全勝也”(《孫子兵法?形篇》)，而要保障戰爭勝利，就必須有高效的軍事交通，所以必須將國家交通置于軍方控制之下，建立國家交通的軍事化管理體制。所以從驛站軍事交通開始出現的時候，古人就逐步建立并完善其軍事化的管理體制，頒布軍事化的交通法律制度。秦始皇統一六國后，為實現“車同軌”政策，加強對諸侯國的軍事統治，因而下令修筑以咸陽為中心的、通往全國各地的馳道，專供皇帝和軍隊使用，并傳遞相關信息和公文。《漢書?賈山傳》載:“秦為馳道于天下，東窮燕齊，南極吳楚，道廣五十步，三丈而樹，厚筑其外，隱以金椎，樹以青松”。“秦馳道是按照一定規格修筑的，道旁種樹，并用金屬錐夯筑厚實，路中間為專供皇帝出巡車行的部分，任何人未經皇帝批準，不得行于馳道中央。馳道還主要供軍隊調動使用，由軍方人員巡查馳道，并對違者處以嚴厲的刑罰”。［1］(P54)從東漢開始，郵驛事務逐步由軍事部門管理，太尉府下的法曹具體負責郵驛事務:“太尉，掾史屬二十四人。法曹主郵驛科程事”(《后漢書》百官志一)。“魏晉南北朝郵驛機構與軍事預警系統成為一體”。［2］此時期各個割據政權相互混戰，地方軍事將領往往兼任地方郡守，或者郡守兼任軍事權，所以其地方交通事務往往也由該軍事將領或郡守負責，“該時期由于戰爭頻繁，道路交通的建設多用于軍事目的，因此基本形成了較高當權者———皇帝和軍事將領主要負責道路交通管理，地方郡守負責轄區內的交通管理”。［3］(P53)從魏晉時期開始，具體管理驛站的負責人被編入軍隊，稱為驛將，下屬則有“驛卒、驛子”等軍卒。南北朝時期沿襲前制，太尉府“法曹主郵驛科程事，尉曹主率徒轉運事”(《宋書?百官志》)。“在南北朝時期驛站更是直接參與到軍事斗爭中，作為軍事據點或擁有軍事力量的機構發揮特殊的戰略作用”，［4］(P15)西晉六曹尚書中開始設駕部曹尚書，歷東晉南朝，“駕部尚書知牛馬騾驢”(《南齊書》卷五十七)，并管理朝廷的交通事務。“《周禮》夏官屬有輿司馬之職，蓋駕部之任也。魏氏始置駕部郎曹，歷晉、宋、齊、後魏、北齊并為駕部郎中，梁、陳為駕部侍郎。後周夏官府有駕部中大夫一人，隋文帝改為駕部侍郎，煬帝曰駕部郎。宋、齊左民尚書領駕部，梁、陳左民部尚書領駕部，後魏、北齊殿中尚書領駕部，隋則兵部領焉”(《唐六典》卷五)。唐人在總結前人的基礎上，認為“郵驛本備軍國所需”(《唐律疏議》第379條)，國家交通就是軍事交通，服務于軍事需要，這從當時驛站軍事化管理體制的定型就可以得到印證。在唐代，駕部歸屬六部之一的兵部領導，負責全國驛站交通事務，兵部下設“駕部郎中一人，從五品上。駕部郎中、員外郎掌邦國之輿輦、車乘，及天下之傳、驛、廄、牧官私馬、牛、雜畜之簿籍，辨其出入闌逸之政令，司其名數”(《唐六典》卷五)。在地方上，有專司軍務的兵曹負責當地驛站事務，“兵曹、司兵參軍掌武官選舉，兵甲器仗，門戶管鑰，烽候傳驛之事”(《唐六典》卷三十)。在邊疆地區，“驛站則和烽、戌等軍事設施合二為一，顯示了邊疆地區驛站的特點”。［5］此外，國家還制定了大量軍事交通性質的驛站法律制度。［1］由此，唐代定型了驛站兵部領導的軍事化管理體制，并一直延續到清末。驛站軍事交通法律制度甚至在明清時期專門編入《兵律》中。可以說“中國古代交通基本上是一種軍事交通，交通機構為軍方所有，主要為軍事服務”，［6］從而確立了軍事性質的國家交通管理體制和法律制度，國家交通由軍方直接管理，這極大方便了封建地主階級的軍事專制統治，有效維護了君主專制政體。現代國家交通的軍事化管理往往存在于戰時。在解放戰爭中，我國交通也經歷了一個軍事化管理的時期。1945年東北解放區成立東北民主聯軍鐵道司令部，并頒布了最早的鐵路軍運法規《鐵道軍事運輸暫行條例》，開始利用鐵路運送部隊進行作戰。后成立軍委鐵道部，統一負責全國各解放區的鐵路管理，此后部隊人員和裝備運輸主要通過鐵路進行，有效保障了渡江作戰和解放大西南等戰役的勝利。新中國成立后，鐵道部才劃歸國務院，但目前在各級鐵路部門和企業設立相應的軍代表機構，監督鐵路企業用較低的運價完成鐵路軍事運輸任務。同樣我國民用航空一開始也隸屬于軍方，時至今天，我國空域和空中交通主要還是空軍管理。國家交通在戰時的軍事化管理是十分必要的，有利于國家集中所有交通力量保障戰爭的勝利，但在平時國家交通除服務于軍事外，主要服務于國家經濟建設，不能實行軍事化管理。軍事發展是建立在國家經濟發展的基礎上的，只有國家交通大發展了，才能帶動軍事交通不斷發展，因此國家交通軍事化管理是不利于交通和經濟發展的，這也是為何最近幾年開始試行低空開放的原因。

二、任重致遠，天下獲其利

古人認為國家交通主要為軍事服務，但也認識到這種軍事化的國家交通能直接促進經濟社會的發展，“刳木為舟，剡木為楫，致遠以利天下”(《周易?系辭》)，“上古圣人，見轉蓬始知為輪，輪行可載，因物知生，復為之輿。輿輪相乘，流運罔極，任重致遠，天下獲其利”(《后漢書?輿服制》)，由此唐人也積極利用驛站軍事交通直接服務于經濟社會發展。唐王朝利用驛站軍事交通直接服務于當時的經濟重建。唐安史之亂后，原有經濟秩序和商品交換遭到了較大的破壞，各地正常來往和交流被阻隔，漕運和稅收不通，糧食和物資無法運到京師，使得京師地區物價飛漲，朝廷陷入財政危機和糧食危機，嚴重影響了國家的安全和穩定，直接威脅到唐王朝的統治。唐代宗任命主管財政的劉晏改革全國驛站軍事交通體系，疏通漕運。劉晏在運河沿岸驛站設立驛防兵，保護沿岸驛站和漕運的安全。“如聞自東都至淮泗，緣汴河州縣，自經寇難，百姓彫殘。地闊人稀，多有盜賊，漕運商旅，不免艱虞。宜委王縉各與本道節度計會商量，夾河兩岸，每兩驛置防援三百人，給側近良沃田，令其營種，分界捉搦”(《全唐文》卷四十六)。這迅速解決了當時糧食問題，江淮通過漕運“每年運米數十一萬石，以實關中”，同時通過驛站軍事交通來傳送各地物價信息，調動物資，平抑物價，“諸道巡院，皆募駛足，置驛相望，四方貨殖低昂及它利害，雖甚遠，不數日即知，是能權萬貨重輕，使天下無甚貴賤而物常平，自言如見錢流地上”(《新唐書》卷一百六十二)。劉晏改革唐代驛站軍事交通體系，利用驛站軍事交通直接服務于國家經濟社會發展，其主要目的是解決當時迫在眉睫的財政危機和糧食危機。當時國家在經歷大動亂之后，原有的經濟秩序遭到嚴重破壞，在這種情況下，國家通過驛站軍事交通直接保障經濟秩序的重構，有效維護了唐王朝的統治。這也說明軍事交通能直接促進經濟的發展，要發展軍民結合的國防交通體系，既服務于部隊，又服務于經濟建設。現代科技的高速發展使軍用和民用的界限日益模糊，客觀上促進了軍民融合型軍事交通的建設。現代高速公路已經廣泛適用于戰斗機起降，民航運送輕裝兵員，我國鐵路既承擔絕大部分軍事運輸任務，也主要承擔國民經濟建設運輸任務，這也適應了信息化戰爭對軍民一體化綜合交通保障的要求。信息化戰爭條件的多維一體、高烈度、短時間、首戰即是決戰、無明顯前后方界限等特點，以及現代軍事交通的巨大投入，如伊爾76軍用運輸機每架3億元人民幣，使得軍事交通單靠軍隊自身是難以保障，也使得其沒有必要也不可能獨立于國家交通而開創“另外一個天地”，所以軍事交通建設必須走軍民結合的道路，這是現代軍事交通的發展方向，不僅能迅速提高我軍的戰略投送能力，也能促進國家交通和經濟社會的發展，也符合“軍民融合式發展路子”的思想。如為確保上海合作組織“和平使命—2010”軍演等活動的軍事要求，2009年總后勤部與鐵道部合作，完成了20多條鐵路的100多項軍事改造任務。軍隊還積極參與中國高鐵的設計和規劃，已經有1000多個火車站配備了軍事運輸設施，從而建立起一個完整的鐵路支援網絡，提升了軍隊戰略投送能力。目前我國民航也積極承擔軍事運輸任務，汶川大地震中，軍用和民航飛機運送了數十萬救災將士。美國《商船法》甚至規定了新船建造必須適用于國防用途，其設計和建造必須經過軍方人員審定批準，同時軍隊承擔全部改造費用和30%的建造費用。

三、取富戶主郵遞，謂之“捉驛”

所謂“捉驛”，就是取富裕的百姓管理驛站軍事交通事務，是一種軍民結合的軍事交通制度。“唐代初期驛站捉驛制度直接源自府兵制度，捉驛制度下驛長的征發原則、地位和身份、征發和使用等都是唐代府兵制度具體內容的體現”。［1］(P191)府兵制度是古代游牧民族“全民皆兵”思想的體現，“唐代府兵制度源于北魏鮮卑族世兵制度，士兵都是從世族(強宗)或重臣的子弟中挑選而來。當選后，遇到機會，仍可以照舊充任官吏，無分文武;還可免除賦役。不過這些軍人的后代，要繼承服兵役的義務。士兵享有均田的權利而免除科役的義務，自有軍籍，但很多軍用物資許需自備。衛士有征發和輪番守衛京師的任務”。［7］(P15－21)府兵制度體現的是游牧民族“全民皆兵”的思想，當時游牧民族居無定所，而且人口不多。為抵御外敵侵入，實行全民皆兵，全體牧民平時放牧，戰時全部參戰，而且自行準備參戰裝備。南北朝時期，由于軍事戰爭頻繁，西魏征兵不再限于鮮卑族，而將漢人也納入其中。北周朝更是“夏人半為兵”。兵源大增，但是百姓大都掛名軍籍而逃避賦役，國家收入大減。隋代以后，政府將府兵編入民籍，軍民不再各自分籍，“開皇十年五月乙巳昭”記載了這個轉變，“凡是軍人，可悉屬州縣，墾田籍帳，一與民同。軍府統領，宜依舊式”(《隋書》卷二)，這樣有利于國家查禁百姓借兵役逃避賦役，增加收入。從南北朝開始，驛站管理人員就是從通過府兵制度征召的衛士中擔任，稱為驛將。唐代初期繼承上述思想和制度，對驛站實行“捉驛”制度，即由當地富戶充當驛站的負責人，所以同時又有驛長之稱，后國家法律正式將驛站的負責人定名為驛長，是軍人身份，其承擔驛站的具體管理工作。當時國家“初，州縣取富人督漕輓，謂之‘船頭’;主郵遞，謂之‘捉驛’”(《新唐書》卷一百四十九)。史料也有富戶捉驛的記載，“先是，胡人康謙以賈富，楊國忠輔政，納其金，授安南都護，領山南東路驛事”(《新唐書》卷二百二十二)。從敦煌文書中也可以看到捉驛的材料。《鳴沙石室古佚書?沙洲圖經》中載:“新井驛、廣顯驛、烏山驛已上驛，瓜州捉。右在州東北二百二十七里二百步，瓜州常樂縣界。同前者奉敕置，遣沙洲百姓越界供奉。……又奉今年二月二十七日敕，第五道中，總置十驛，擬供客使等食，付王孝杰并瓜州、沙洲，審更檢問，令瓜州捉三驛，沙洲捉四驛，件檢瓜州驛數如前”。［8］(P334)“捉驛”制度下驛站的負責人被冠一個全新的稱呼:驛長，吐魯番出土文書有武則天時期關于驛長的記載。武周(?)寧戎驛馬及馬草文書［9］(P97)前缺1、二車2、寧戎驛馬四十二3、得驛長4、飼馬草5、當越九十六后缺“每驛，置驛長一人”(《唐六典》卷五“兵部駕部郎”)，同樣在《廄牧令》十一(開元七年)也規定:諸每驛皆置驛長一人。驛長一經設置，一般要長期擔任，不得在任期內隨意更換。《日本養老廄牧令》第十五條，“凡驛，各置長一人，取驛戶內家口富干事者為之。一置以后，悉令長仕，若有死老病及家貧不堪任者，立替。其替代之日，馬及鞍俱欠闕，并征前人。若緣邊之處，被蕃賊抄掠，不用此令。”日本的《廄牧令》源自唐朝，可以反過來考察唐代的相關情況。《唐會要》對驛長的任期制也有記載:“開元七年六月二十八日敕，專知傳驛官，一差定后，年限未終，所由不得輒回改并別差使”(《唐會要》卷六十一)。這里的專知傳驛官員，就包括驛長在內，一經設定，年限為盡，不能輕易更換。驛長除了是當地富戶外，還需要有一定地位、相當于六品至九品官員的后代。“高宗顯慶初，黃門侍郎劉祥道，以選舉漸弊陳奏:其一曰:吏部比來取人，傷多且濫，每年入流數過千四百是傷多;不簡雜色人即注官是傷濫”(《通典》卷十七)。杜佑注:“雜色解文:三衛、內外行署、內衛番官、親事、帳內、品子、任雜掌伎術、直司書手、兵部品子、兵部勛官、記室及功曹參軍、檢校官、屯副、驛長、校尉、牧長。”在這里，雜色人等中驛長和牧長，牧尉并列在一起。同時《唐六典》卷十七太仆寺上牧監條也記載了牧長的地位:諸牧監掌群牧孳課之事。群有牧長、牧尉。牧長，以六品已下子、白丁、雜色人等為之;牧尉，以散官八品已下子為之。據此可以推測驛長的社會地位大概與牧長相當，是流外雜色人，相當于六品至九品官員的后代。驛長因為承擔軍事交通任務，可被免除賦稅、徭役。日本的《令集解釋義》卷十三《賦役令》規定:凡舍人、史生、伴部、兵衛、仕丁、防人、帳內、資人、事辦、驛長、烽長及內外初位長上，勛位八等以上。雜戶、陵戶、品部、徒人在役，并免課役。這里所引的是日本令，因其淵源是唐令，所以反過來可以證明唐代的情況。安史之亂后，社會動蕩，民眾流離失所，再加上府兵制度被廢除，政府無法繼續施行捉驛制度。為保障國家交通的安全暢通，劉晏廢除捉驛制度，“晏始以官船漕，而吏主驛事，罷無名之斂，正鹽官法，以裨用度”(《新唐書》卷一百四十)，將驛站納入國家行政管理體制中，由驛吏管理驛站，這樣捉驛制度就被廢除了。唐代軍民結合的捉驛制度，其實質是將沉重的軍事交通負擔轉嫁給平民百姓。唐代驛站的管理是一項龐大事務。一方面唐代驛站數目巨大，事務異常繁忙，“凡三十里一驛，天下凡一千六百三十有九所。二百六十所水驛，一千二百九十七所陸驛，八十六所水陸相兼”(《唐六典》卷五)，同時還配備相關人員和馬匹等物資，“每驛皆置驛長一人，量驛之閑要以定其馬數:都亭七十五匹，諸道之及時等減都亭之十五，第二、第三皆以十五為差，第四減十二，第五減六，第六減四，其馬官給。有山阪險峻之處及江南、嶺南暑濕不宜大馬處，兼置蜀馬。凡水驛亦量事閑要以置船，事繁者每驛四只，閑者三只，更閑者二只。凡馬三名給丁一人，船一給丁三人”(《唐六典》卷五)。驛站事務也相當繁忙，“華人夷人往復而授館者，旁午而至，傳吏奉符而閱其數，縣吏執牘而書其物。告至告去之役，不絕于道;寓望迎勞之禮，無曠于日”(柳宗元:《館驛使壁記》，《全唐文》卷五百八十)。另一方面，國家給予的經費遠遠不能滿足驛站的開支，驛站同時也是各級公務出行官員盤剝敲詐的對象，被捉驛的平民受盡沿途官員的勒索。《太平廣記》卷第二百四十三載唐代官員出差住宿館驛的時候，經常盜竊館驛的財物。又《全唐文》卷二十七開元十六年載，“如聞兩京間驛家，緣使命極繁，其中多有妄索供給。宜令御史劉昇往南北兩路簡察，隨事奏聞”。通過這種捉驛制度，國家把大量的軍事交通任務和負擔改有普通民眾承擔，這成為唐代百姓的一項沉重負擔，也成為統治階級剝削平民百姓一種方式，在武后時期，在驛道附近的富戶都賄賂地方權貴、近臣，以降低戶等，逃避捉驛，以至“當道城鎮，無捉驛者”，即使抓到貧苦人家捉驛，結果導致其家破人亡，“役逮小弱，即破其家”(《新唐書》卷一百二十三)。沉重的負擔遠遠超出了平民百姓的承受能力，于是“主郵遞，謂之‘捉驛’，人不勘命，皆去為盜賊”(《新唐書》卷一百四十九)。在信息化戰爭的今天，民用交通主體承擔軍事交通任務，已經是比較普遍的現象了。如美軍強大的軍民融合式國防交通能力已成為其軍事威懾力和戰斗力的重要組成部分，美軍50%以上的空運和85%以上的海運都由商業交通公司完成，商船隊被稱為美“第二海軍”或“第四軍種”。在我國，也存在民用交通主體承擔軍事交通任務的情況，但是軍運價格明顯低于商運價格，民用交通主體負擔沉重。新中國成立時，由于軍費很緊張，而對敵斗爭又異常激烈，軍隊無法全額支付軍運費用，因此由政企一體、不以盈利為目的的交通企業承擔一部分軍運費用，以節約軍費開支，這種狀況雖然有所改善，但低價軍運制度一直延續到現在。根據現行《水路軍事運輸計費付費辦法》和《鐵路軍事運輸付費管理辦法》，軍運費用較商運低20%－50%，而且都是延后給付。如鐵路輸送在我軍戰略投送中占據主導地位，但鐵路軍事運輸費用，都是由總后在年底的時候與鐵道部統一結算，運費很少能分到基層站段，而基層站段又是軍運的核心力量。鐵路交通企業不僅要高質量完成低價軍運任務，還要為鐵路交通軍代表免費提供辦公、生活和學習條件，免費提供住房、醫療、辦公和通信設備，提供有關文件資料，發給免費乘車憑證等。［10］通過該體制，使得鐵路企業間接承擔一部分軍費開支，節約了軍費開支，保障了軍費緊張情況下軍運任務的完成。隨著鐵路交通市場化改革的發展，獨立經營，自負盈虧的鐵路站段成為交通市場主體，并以經濟效益為中心，而低價軍運制度造成了現實中鐵路國防交通動員難度越來越大，鐵路軍運要車難，速度慢已經成為一種普通現象，鐵路軍事輸送每天僅800公里左右，［11］遠遠落后于鐵路客運平均時速超過200公里、鐵路貨運平均時速超過120公里的速度。要真正建立軍民結合型國防交通，發揮民運交通主體在軍事運輸中的主動性和積極性，必須在國防交通動員中貫徹市場原則，維護民運交通主體正當合法權益，保障其正常獲利。一方面要制定多元化國防交通定價機制，由國防交通機構、交通部門和企業共同參與。在國家統一的指導價格下，按照不同主體、不同線路、地區、運輸對象和條件下的浮動價格，以高于商運的價格吸引民用交通。另外，對承擔國防交通的主體實行扶持獎勵政策，如給予減免稅收、實行國防補貼等，鼓勵其參與國防交通。我國的《國防交通條例》中有對國防交通工程設施建設的優惠政策，①《國防法》中也有對承擔國防科研任務的企業的優惠政策，②因此也應該對承擔國防交通任務的企業實施優惠扶持政策。

四、馬匹牧於官而給於民

唐朝奉行馬匹“牧於官而給於民之制”的思想(《文獻通考》卷一百五十九“馬政”)，也就是包括用于驛站軍事交通在內的軍用馬匹主要由太仆寺供養，不夠的時候就取自民間。在國家馬政興盛時期，太仆寺養馬過多，因此國家直接以比較便宜的價格賣馬，“初，用太仆少卿張萬歲領群牧。自貞觀至麟德四十年，馬七十萬六千，……方其時，天下以一縑易一馬，萬歲掌馬久，恩信行於隴右”。馬政荒廢時期，國家買馬，“市馬於六胡州及市關輔馬三萬，實內廄，并置四十八監”(《文獻通考》卷一百五十九“馬政”)。但馬匹在當時屬于戰略資源，馬匹交易有時候比較困難，如貞元元年(公元785年)八月敕“吐蕃率羌、渾之眾犯塞，分遣中官于潼關、蒲關、武關，禁大馬出界”(《唐會要》卷七十二)。所以當時國家主要通過帖馬制度來緩解驛站馬匹危機。帖馬制度，就是當驛馬不夠用的時候，政府征用驛道附近民間私馬用于驛站軍事交通的制度。唐開元《廄牧令》第42條規定:諸公使須乘驛及傳送馬，若不足者，既以私馬充。［12］(P519)唐代史料也記載了帖馬制度，唐高宗時，河南、河北發生旱災。朝廷準備遣御史中丞崔謐等分道存問賑給，侍御史劉思立上疏諫曰:“今麥序方秋，蠶功未畢，三時之務，萬姓所先。敕使撫巡，人皆竦抃……，又無驛之處，其馬稍難。簡擇公私，須預追集。雨后農務，特切常情，暫廢須臾，即虧歲計。每為一馬，遂勞數家，從此相乘，恐更滋甚。望且委州縣賑給，待秋閑時出使褒貶。疏奏，謐等遂不行”(《舊唐書》卷十九)，由此可以看出在無驛馬時，政府征用民間私人馬匹來充當。開元年間，因國家馬政荒廢，為保障軍事用馬需要，朝廷大力鼓勵民間養馬，唐玄宗下詔:“天下之有馬者，州縣皆先以郵遞軍旅之役，定戶復緣以升之。百姓畏苦，乃多不畜馬，故騎射之士減曩時。自今諸州民勿限有無蔭，能家畜十馬以上，免站驛郵遞征行，定戶無以馬為貲”。百姓養馬十匹以上，就可以免于帖馬的征用制度，以此來鼓勵民間養馬。但是一般百姓多不可能養十匹以上的馬，所以還是不免帖馬之勞。王宏治先生在《關于唐初館驛制度的幾個問題》一文中對照唐代律典考證天寶十三載或十四載交河郡郡坊草料帳后認為:帖馬主要是為驛站所需，所需馬匹取自民間，官府支付所需費用及其馬料，有草時候付給一半的料，無草的時候付給全料。［13］(P280)《新疆出土文物》的《草料帳》反映了帖馬制度在西北地區的廣泛存在，池田溫《中國古代籍帳研究》中有帖馬的草料帳單。由于戰爭爆發的不可預測性、牧場的不穩定，再加上當時唐初國家承平已久，不可能也無法長時間維持大規模軍用馬匹的飼養。為了保障軍用馬匹的來源，當馬匹不足時，就征用民間馬匹。這樣可以既減少國家軍費投入，又能保障馬匹的來源。但由于國家征用費用的拖欠，再加上各級官員在征用民間馬匹時，借機用各種方式盤剝百姓財物，帖馬制度后來變成唐代百姓的一項沉重負擔。初唐詩人王梵志在《王梵志詩校輯》五富饒田舍兒記載了政府官員借帖馬制度橫征暴斂的場面，“里正追役來，坐著南廳里。廣設好飲食，多酒勸且醉。追車即與車，須馬即與使。須錢便與錢，和市亦不避。索驢馱送，續后更有雉。官人應須物，當家皆具備”。到唐代后期，專權的宦官憑借權勢公開搶奪路人的馬匹，“中使道路如織，驛馬不足，掠行人馬以繼之，人不敢由驛路行”(《資治通鑒》卷242唐穆宗長慶二年二月甲子條載)。帖馬演變成剝削百姓的一種方式，由此民間畏懼養馬，帖馬制度也名存實亡。目前，許多國家民用運輸工具征用制度中還存在不符合市場等價原則的征用補償制度，這種情況在我國也不通程度存在。2004年的《民用運力國防動員條例》規定了國防動員委員會負責民用運力征用，條例著重強調了國家征用民用運力的權力和民眾服從的義務，如國家不承擔民用運力按照國防交通要求改造的費用，征用民用運力的費用大大低于商業的價格，而且對征用的民眾運力造成損失，國家也僅僅是適當補償，而且還要按照有關規定執行，這實際是回避了國防交通動員的補償問題，違背了市場經濟條件下“充分、有效、及時”的補償原則。適當補償是在以前經濟極度落后，國家沒有足夠的財力的情況下的產物。經過這么多年的發展，我國已經有相應的財力按照市場等價原則對于交通動員期間征收的財物進行相應補償，以充分調動民用運力的積極性，提高交通動員的效率。交通既可以服務于軍事目的，又可以促進經濟發展，由此唐朝在繼承前人基礎上，產生了一些軍民結合的思想和規范。由于封建統治階級的剝削本質，這種相對簡單的民間主體承擔或者參與軍事交通的思想和規范，往往是為了解決統治危機，轉嫁政府負擔、彌補軍費不足或借機盤剝百姓而產生的，所以也注定其不可能得到成功，也遠沒有達到今天我們所說的通過軍民融合來推動軍事交通和國家交通大發展的深度，但對于今天我們所積極倡導的軍民融合式發展路子有積極的借鑒意義。結合社會主義市場經濟的建立和完善、交通市場的興起與發展、信息化戰爭對軍民高度一體化交通的要求，我們必須改變計劃經濟體制下軍事交通的相關思想與規范，樹立市場化、法治化的觀念，尊重交通企業的法律主體地位和權益，遵循企業與國防交通發展的雙贏原則，才能真正實現軍事交通的軍民融合式發展，充分調動交通企業參與國防交通的積極性、主動性和創造性，推動國防交通與國家交通和交通企業的共同持續、穩定、協調發展。

軍事法律論文:中印邊界軍事沖突法律斗爭現狀影響因素分析

一、從全局角度看，國際局勢、兩國關系、印度安全戰略都對邊境軍事沖突法律斗爭現狀具有重要影響

國際局勢對邊境軍事沖突有巨大影響。1954年，印度開始對中印邊境全段實施蠶食，主要是考慮到中國在努力恢復本國在聯合國的合法席位、爭取亞洲國家支持上都需要與印度的合作，對邊界問題則無暇顧及。1962年，印度決定發動對華戰爭，主要是有美、蘇兩個超級大國的公開支持，認為中國在嚴重自然災害和臺灣軍事威脅的情況下，不會冒著與蘇聯決裂的風險與印度進行軍事對抗。20世紀70年代，印度對華態度和邊界談判進展有限，主要是由于美―中―巴與蘇―印兩個軸心在阿富汗問題上的不同利害關系所引起的對抗使然。1998年，印度冒天下之大不韙，借口“中國核威脅論”實施核試驗，主要是以“抗衡中國”為借口，贏取美國對印支持，鞏固瓦杰?帕伊政府來之不易而又極其脆弱的執政地位。當前印度積極強化邊境的軍備建設，與防范和制約我在印度洋、尼泊爾等印度周邊地區利益擴展有密切關系。

邊境軍事沖突解決受制于兩國政治和外交關系。總書記指出：“發展同印度的戰略合作伙伴關系，是中國政府的既定方針和戰略決策，決非權宜之計。”解決邊界劃分和領土爭議必須要考慮雙方合法的歷史依據、地理情況，但主要是放在中印政治關系大格局下解決，邊界談判進展與兩國關系友好程度密切相關。建國后至1958年，在兩國關系友好的黃金期，中印政府基本未討論邊界及領土爭端的問題；1958年至1962年，兩國關系開始惡化，關于邊界爭端的爭吵、抗議甚囂塵上；20世紀70年代至80年代，兩國關系發展停滯，邊界談判沒有任何進展；90年代后，兩國關系逐步趨好，邊界談判才開始向實質發展，并取得成果。

印度國家安全戰略影響印軍邊境蠶食策略。上世紀50年代末到60年代初，印度國防戰略認為要確保喜馬拉雅山脈成為“印度安全線”，切實有效的戰略舉措便是將邊界線不斷向前推進。基于此，印奉行“北進”為主的“有限進攻”軍事戰略，積極推行強硬的“前進政策”，大面積侵占我國領土、不斷在邊境地區挑起軍事沖突。上世紀60年代初到70年代末，印度戰敗受挫，將“北進”調整為“北防”，將“一線設防”調整為“縱深防御”，邊境總體比較平靜；上世紀的80年代，印度提出“攻勢防御”對華軍事戰略，實施第二次“前推政策”，出兵搶占了星峽冰川地區，并于1985年在西中段地區的兵力增至4萬人，首次形成ξ揖植烤事優勢；上世紀的90年代以后，由于國際政治格局的巨大以及國家戰略的中心轉向經濟建設領域，印度國家的傳統軍事理念也產生較大的轉變，進一步明確了“區域性軍事威懾”的軍事戰略，不再力求占領更多爭議領土，而是進一步鞏固在邊境地區的既得利益，控制掌握解決邊界劃分和領土爭議問題的戰略主動。在此指導下，印軍開始加強對中印邊境相鄰領土的非法蠶食。印軍在西段陸續組建了擔負越線偵巡任務的特別巡邏隊，增加越線次數，實施漸進蠶食。因此，對印軍事斗爭準備和邊防斗爭，必須放在國際環境、兩國關系和印度安全戰略的大環境中思考和把握，才能預事在先、把握主動。

二、從對手角度看，民眾思想、黨派對立、司法桎梏都對邊界爭端法律斗爭現狀具有重要影響

邊界問題涉及國家根本利益和民族感情，解決起來難度很大。尤其對印度而言，主要受六個方面因素的制約。一、思想認識的障礙，由于英國殖民統治時期偽造歷史證據，欺騙印度民眾，再加上獨立后的印度政府的錯誤行宣傳和一些強權領袖的錯誤行言論，印度的普通民眾普遍認為：麥線是在1914年，中國、印度和西藏三方簽署有效國際條約形成的，并且中國與緬甸政府在解決邊界劃分時，也基本上承認了此條邊界線。他們認為，中國提出邊界線劃設的爭端，屬于“背信棄義”，“從背后捅了朋友一刀”。在這樣的心態下，中國軍隊主動后撤并沒有被看作誠心談判解決問題的實際表示，而被看作要對印度再次進攻前的一種“詭計”。近年來，雖然印度民眾對于邊界劃分和領土爭議的問題認識上逐漸有所松動和分化，但堅持錯誤認識的公眾依然不少。二、公眾輿論的制約。在錯誤思想認識下，任何有利于印度的邊界調整都會被印度民眾認為是理所當然的，任何不利于印度的調整都會被視為“背叛”。要扭轉這種情況，印度政府必須逐步將邊界問題的真相告訴人民，引導公眾輿論沿著正確軌道發展。不解決這個前提，任何一屆印度政府在解決兩國的邊界劃分和領土爭議問題上都無能為力。三、國內其他政黨的制約。印度的政治體制是多個政黨共同參與下的議會民主代表制，在涉及國家重大利益的問題上，國內其他政黨往往能對印度政府和執政黨派起到巨大的制約作用。對于兩國邊界劃分和領土爭議的問題，印度國內大多數政黨均對印度政府妄圖與中國政府進行談判解決的模式持反對態度。尤其是上世紀的80年代以后，只要印度政府透露出部分可能采取“適當讓步”的可能性，當即可能遭到國內政黨“賣國行為”的抨擊。四、執政黨內的政治分立。印度國內的執政黨，比如國大黨，黨內的政治派系分立明顯，互相基于不同政治觀點長期對立。尤其是在邊界劃分和領土爭議問題上，特別是和中國政府進行談判劃分邊界線的問題上，一直以來就是執政黨內部各派系聚焦關注的重點問題。執政黨的領袖亦即政府首腦如不能妥善處理這一爭端，就會失去各派系的支持，進而造成黨內的分裂，失去執政地位。因此，執政黨的領袖以及政府總理等要員對兩國邊界劃分等容易引發爭議的問題往往都采取謹慎的態度應對。五、法律程序的約束。在1960年的3月，印度國內較高司法機構―較高法院做出了一項司法判決，判決認定印度政府無權將印度的任何領土主權出讓給其他國家。根據此項判決規定，如果印度政府要在邊界爭端上作出讓步，甚至想更改部分邊界的傳統主張，都需要對印度憲法進行修改。但修改憲法又必須能夠獲得印度國家議會代表三分之二以上多數的贊成通過，還需要得到印度國內所有邦的立法議會代表三分之二以上多數的贊成通過，才能生效。

軍事法律論文:美軍軍事法律職業人對伊拉克戰爭的作戰支持

伊拉克戰爭，是以英美軍隊為主的聯合部隊在2003年3月20日對伊拉克發動的軍事行動，美國以伊拉克藏有大規模殺傷性武器并暗中支持恐怖分子為由，繞開聯合國安理會，單方面對伊拉克實施軍事打擊。實質上是借反恐時機，以伊拉克拒絕交出子虛烏有的生化武器為借口，趁機清除反美政權的戰爭。時至當年，二戰后的美軍已經歷了多場局部戰爭，收獲了許多經驗性的軍事成就，亦因違法行為曝光而得到諸多法律教訓。由此，美軍大力發展軍事法律職業人制度，使其于伊拉克戰爭中順暢運行并取得突出效果。

一、 美國戰爭犯罪所引發的反戰浪潮中軍事法律職業人承擔法律性補救工作

美國強大的軍事實力與經濟實力造就了其在國際社會中的囂張態度，在參與一場戰爭時，美國甚至不需要盟友便足以獨立作戰，加之第三方國家并不愿意為了所謂的國際秩序與道德制約將自己置于美國的對立面，因此，即使美軍戰時違法行為不斷，國際譴責輿論不斷，其當局卻從未正視外界的評判。真正引發美國審視戰爭違法行為的是其本國內部的反戰浪潮，還有長期作戰所引發的士兵厭戰情緒。美國功利主義思想根深蒂固，這一思想背景亦體現于實際作戰中。在人道主義與戰爭利益發生沖突時，美國堅決舍棄了所謂的戰爭法原則，摒棄其所簽訂的國際公約，以盡可能快準狠的殘忍方式展開戰爭。然而單純追求戰斗利益并沒有為美國的軍事實力添彩，反而成為羈絆其勃勃野心的絆腳石。大量違反戰爭法的事實經曝光后，美國內部反戰情緒高漲，外界輿論傾斜，為此，美國花費了大量的財力人力與時間精力去彌補違法事實所帶來的不利后果。

伊拉克戰爭中，受虐囚事件影響，美軍官兵士氣空前低落、軍心渙散，普遍產生了頹敗和厭戰情緒，加之伊拉克人頻頻發起偷襲，不能及時輪替的美國士兵疲憊不堪，逃離部隊的人數不斷增加。據沙特《利雅得日報》報道，許多美軍士兵以幾百美元的報酬買通當地人民，在他們的幫助下逃到伊拉克周邊的約旦、敘利亞等國家，再周轉回到美國。當然，疲憊厭戰只是美士兵叛逃的原因之一，還有部分士兵是因為不愿戕害無辜百姓而選擇離開。2006 年3 月8 日，美國五角大樓向外界公布了逃兵記錄：自伊拉克戰爭爆發以來，美軍陸海空和海軍陸戰隊的逃兵總數超過9000人，是陣亡人數的4.5倍。

剖析美軍官兵厭戰原因，虐囚丑聞的負面影響“功不可沒”，這種影響主要體現在：一是親歷虐囚行為，出于人類天性對同類的慈悲而對戰爭產生抵觸，對實施酷刑的軍隊失去歸屬感；二是親見敵方戰斗員受此酷刑，擔心在戰斗中被俘時會遭受同等噩運，從而產生退縮心理；三是戰爭中被俘的伊拉克軍人不僅沒有得到人道主義的庇佑，甚至其為之戰斗的祖國伊拉克也未能及時有效地施以解救，以致慘狀橫生、尸骨無存，美國軍人難免動搖其理想信念。由此，一場美國當局與美國民眾、普通士兵之間的法律戰悄然打響。為降低美國反戰運動的影響力，為冗長的伊拉克爭取更多的民意支持、保持戰士戰斗熱情，軍事法律職業人不得不絞盡腦汁為美軍肆虐的暴行收拾殘局，進行相關法律補救。

在此背景下，保障戰時軍人權利以穩定軍心、提升戰斗力成為了軍事法律職業人面臨的主要挑戰，亦成為伊拉克戰爭后期軍事法律職業人的主要工作內容。包括：對前線部隊及其家屬提供有效的法律援助、切實可行的索賠程序，協助戰士處理遺囑、債務等法律問題，保障其戰時人身權利、財產權利，在其戰斗被俘后提供法律救助。美軍戰時違法行為帶來的國際輿論指責給本國民眾、參戰士兵帶來了相當程度的傷害，但軍事法律職業人對美國軍人及其家庭成員權利的充分保障一定程度上緩和了這種心理創傷，穩定了戰爭格局，為未來戰爭的開展打下了牢固的法律基礎。

二、 虐囚輿論壓力下軍事法律職業人合理處置戰俘工作

戰俘問題的處理在戰爭中顯得至關重要，軍事法律職業人于戰俘營的工作被評價為“防止戰俘營演變為法律和公共關系的噩夢”。戰俘問題作為戰爭中最棘手的難題之一，其敏感性體現于多個方面，如何克服戰爭中積攢的暴虐情緒和報復心理，確實給予戰俘充分的權利保障、利用戰俘進行必要勞作均是戰俘處置工作的具體表象。縱觀近年來美軍參與的局部戰爭，虐囚事件頻現，戰俘問題成為國際輿論環境中極為敏感的紅線，在美軍虐囚丑聞所帶來的巨大輿論壓力下軍事法律職業人何以逆風前行，在伊拉克戰爭中有部分體現。以軍事法律職業人的觀點來看待戰俘相關事項，許多不同尋常的問題便出現了：指揮官可以接受來自敵方戰俘或平民作為美國軍隊的間諜么？可以利用他們的恐懼心理么？可以使用被俘士兵來為敵軍挖墳墓么？在美伊戰爭期間，第22支援司令部負責由美國、英國和法國軍隊所俘戰俘的監禁和治療，其軍事法律職業人在戰俘相關敏感問題上這樣解釋：1949年日內瓦公約第49條和52條規定，允許利用戰俘進行勞動，只要這份工作不是有害健康的、危險的或者有辱人格的即可。因此，使用戰俘中的志愿者進行情報收集、翻譯以及口譯是合法的，而且這樣的服務還能使他們得到合理報酬。同樣的，使用戰俘埋葬死亡敵軍也是合法的，因為戰俘會更努力將美軍的敵人埋葬在一個良好的環境中，并能夠確保不違背伊斯蘭教的信仰，甚至遵循宗教儀式。

三、戰爭利益與人道主義信仰相悖時打擊目標的選擇

美國陸軍軍法顧問延森曾言：“在諸如反恐戰爭這樣的非對稱戰爭中，敵方努力尋找我方的弱點，這種弱點不是軍事上的，而是如何尋找機會煽動暴力以挑起當地民眾的不安和對我方的極度仇恨。好的策略就是不斷渲染直接或間接原因歸咎于我方而造成的平民傷亡事件，獲得國內外民眾的同情和輿論優勢。”事實上，在伊拉克戰爭中，打擊目標的選擇是前線軍事法律職業人所需處理的最棘手的問題之一。伊拉克軍方使用人盾保護軍事目標，甚至故意吸引敵方攻擊平民區域，在這樣的戰爭情形下，其問題的焦點并不在于打擊該目標缺乏法理依據，而是缺乏情理上的可包容度。即使國際法和戰爭法則支持美國攻擊平民掩體，但大量平民的傷亡必然掀起人性的譴責、國際輿論的壓迫，軍事法律職業人的工作價值應體現于，運用法律手段扭轉民眾心中浮于事件表層的片面化認識，為軍事行為尋找人性層面的支撐點。

面對無賴的敵人時，美空軍軍法顧問鄧拉普提議，效仿以色列部隊，為行動部隊配置“作戰確認分隊”，由軍法顧問、作戰參謀、情報參謀和公共事務處置專家組成。攜帶全套攝、錄像設備，全程記錄作戰過程，搜集和固定敵方不法利用武裝沖突法涉嫌構成戰爭罪的現場證據。軍事法律職業人于戰場搜集證據職能帶來的既得利益僅是免受法律規制，卻不足以安撫民心。由此，軍事法律職業人基本職能所衍生出的伴隨性職能對于戰爭局勢起著同樣重要的作用。

在伊拉克戰場上，軍事法律職業人負責的主要工作包括：監督戰俘營的管理工作；阻止為獲取有價值的軍事信息而進行的非人道審訊方式；就本國士兵對伊拉克戰俘所為的殘酷行為提起訴訟；與其他國家及國際組織的法律工作者進行交流，通過法律人內部信息通道向外闡明伊拉克過度消費戰爭法的情況。這些工作的公開能夠向世界證明美國于戰爭中保持著理性的人道主義，一定程度上可減緩外界施加的輿論壓力。

（作者單位：南京政治學院，江蘇 南京 210003）

軍事法律論文:論軍事規范性文件的法律規制

【摘要】目前，軍事規范性文件在制定和實施過程中存在一系列問題，根本原因在于法律規制體系存在重大缺陷，表現為頂層設計、監督制度和責任機制均不同程度存在缺失。為完善軍事規范性文件的法律規制，應出臺《軍事規范性文件管理規定》，建立統一完備的軍事規范性文件審查備案制度，健全多元軍事規范性文件失效制度，完善和嚴格落實責任機制。

【關鍵詞】軍事法學；軍事規范性文件；法律規制；依法治軍

軍事規范性文件，是指軍級以上單位及其機關制定的具有反復適用性和普遍約束力的政策性、制度性文件。隨著我軍領導指揮體制改革的展開，新舊體制進入了轉換期，各類軍事規范性文件也密集出臺，為改革的推進提供了制度支撐。為防止軍事規范性文件的失管失范，《中央軍委關于新形勢下深入推進依法治軍從嚴治軍的決定》（以下簡稱《治軍決定》）提出“完善軍事規范性文件審查和備案制度”，強調從法規制度層面加強對軍事規范性文件的規制。目前，學術界對軍事規范性文件及其法律規制問題關注較少，研究缺乏系統性，成果有限。因此，及時跟進這一問題，推動軍事規范性文件的規范化、法制化具有必要性和緊迫性。

一、軍事規范性文件法律規制的必要性

對軍事規范性文件進行法律規制，主要出于以下三方面的考慮。

及時，軍事規范性文件法律規制是深入推進依法治軍從嚴治軍的客觀要求。在調整軍事關系、規范軍事秩序方面，軍事規范性文件是法律法規的重要補充。相比法律法規，軍事規范性文件的制定靈活、便捷，更具操作性，軍事規范性文件面臨的制度約束也相對寬松，利用軍事規范性文件謀求和濫用權力的情形時有發生。這與深入推進依法治軍從嚴治軍的要求并不相符。因此，應把軍事規范性文件納入法制軌道。

第二，軍事規范性文件法律規制是軍隊保持集中統一的重要保障。軍隊的核心職能是打仗，而軍隊保持集中統一是戰爭制勝的關鍵因素，要求政令軍令統一、通暢，迅速有效地層層落實。軍事規范性文件既可能是政令軍令的直接載體，也可能對政令軍令的傳遞、執行起支持和保障作用，其制定和實施的情況影響軍隊建設全局、關系戰爭勝敗。有鑒于此，應從法律層面加強對軍事規范性文件的管理，實現從制定到實施、從內容到程序的規制。

第三，軍事規范性文件法律規制是維護官兵合法權益的有力舉措。維護官兵合法權益是貫徹現代治軍理念的基本要求，也是激勵官兵矢志服務國防的重要手段。在當前義務本位軍事管理模式下，以各種文件形式為官兵設定義務成為常態。由于規范性文件具有反復適用性，其設定義務的效果也會多次呈現，一旦超出法律法規限制，相比其他非法規類文件，其對官兵合法權益的侵蝕和損害更嚴重，因此有必要加強對軍事規范性文件的法律規制。

二、軍事規范性文件法律規制的缺失

長期以來，軍事規范性文件在制定和實施過程中，存在制定主體混亂、與上位法相抵觸、地位作用被過度抬高等問題，廣受官兵詬病的“土政策”“土規定”等問題也與之密切相關。法律規制的缺失是這些問題的根本原因。目前，軍事規范性文件很少進入各級立法者的視野，法律法規層面對其規制也基本處于空白狀態。

（一）頂層設計缺失

在法律法規層面，有關軍事規范性文件的明文規定僅見于《軍事法規軍事規章條例》第67條：中央軍委、總部、軍兵種、軍區、武警部隊制定、修改和廢止規范性文件的活動，參照該條例的有關規定執行。這一規定的合理性和有效性值得商榷。首先，“參照有關規定”的表述具有雙重不確定性。2002年《軍事法規軍事規章條例》公布施行之前，《解放軍立法程序暫行條例》曾規定軍委各總部的部（局）、國防科工委、各軍兵種、各軍區的大部制定規范性文件可參照該條例執行。雖然由“可參照”變更為“參照”，從文義上看似乎強化了條款的強制性，但“參照”同時包含比照適用和變通實施兩種含義，在解讀“參照”一詞時，兩種含義的比例可能被任意調整，使得歧義叢生。“有關規定”的提法則過于籠統，進一步增加了條款的不確定性，導致適用困難。其次，忽視了軍事規范性文件與軍事法規、軍事規章的差異。制定、修改、廢止軍事規范性文件，履行與軍事法規、軍事規章相同的程序，承受同等的規制強度，不僅混淆了軍事行政和軍事立法的界限，還大幅拉長了軍事規范性文件的制定、修改周期，降低了軍事行政效率。加之《軍事法規軍事規章條例》第67條不適用于軍級單位制定的規范性文件，所以僅通過一個條款就對軍事規范性文件作出系統安排的意圖難以實現，即軍事規范性文件的頂層設計是缺失的。

（二）監督制度缺失

按照監督主體的不同，行政規范性文件監督制度一般分為權力機關監督、行政機關監督、司法機關監督三種方式。基于軍隊權力安排和社會結構的特殊性，軍事規范性文件的監督主體只限于軍事機關，監督的具體手段與行政機關監督相似，主要包括審查、備案與集中清理。

對軍事規范性文件進行審查的要求隱含于《解放軍機關公文處理條例》第23條：收到報送發文機關首長簽發的公文文稿，有關部門應當從下列方面進行審核：是否確需行文；是否符合黨的路線方針政策、法律法規和有關規定，是否完整地體現上級意圖，是否符合起草公文的其他要求；是否符合行文規則；是否符合報批程序。規范性文件本身不是公文，但實踐中一般以通知的公文形式規范性文件，將其納入審查范圍也是第23條應有之義。根據第23條，審查主體為收到公文文稿的有關部門，實際通常為承辦公文的業務部門，此時起草部門和審查部門同一，影響審查效果；審查標準雖兼顧了形式和內容，但未滿足對規范性文件的審查需要，例如“完整地體現上級意圖”不足以概括規范性文件的實質要求，“是否與其他規范性文件相矛盾”未被列入審查標準等等；審查程序方面的制度安排則比較簡陋，未對審查的權限、時限和流程作出明確規定。

統一的軍事規范性文件備案制度尚未建立，與軍事規范性文件備案相關的規定主要體現在《中國共產黨黨內法規和規范性文件備案規定》第16條：中央軍事委員會及其總政治部依照本規定精神開展軍隊黨內法規和規范性文件備案工作。然而，這一條款的效力較為有限：首先，軍隊黨內規范性文件的范疇遠遠小于軍事規范性文件，雖然軍事規范性文件的制定、生效通常由黨委集體討論決定，但只有以黨委和紀委名義制發的規范性文件才屬于軍隊黨內規范性文件；其次，《中國共產黨黨內法規和規范性文件備案規定》第16條不是剛性規定，備案的實際落實情況有賴于中央軍委與總政治部的工作部署，實踐中機關業務部門往往根據上級命令要求和慣有工作模式，決定是否將規范性文件備案，而上級單位即便收到下級單位報備的規范性文件，也未必會啟動審查工作。

軍事規范性文件集中清理的制度化程度較低。每次集中清理因上級機關頒布的清理命令而啟動，以各種形式的數字為考核指標，在給定期限內快速完成規范性文件的批量清理工作，呈現運動式特征。雖然從形式上看效果明顯，但清理的制度化、程序化自我糾錯和日常自凈機制并沒有實質性改進，使得清理的質量難以達到預期效果。集中清理還遵循“誰制定誰清理”的基本模式。這種“自我清理”的設定符合清理主體的權限要求，但缺乏監督主體，為清理主體形式上應付清理任務、實質固化部門利益提供了空間。

（三）責任機制缺失

責任機制是監督制度順暢運行的重要保障，當審查、備案、集中清理等監督手段因人為因素失效時，責任機制通過責令改正、通報批評、紀律處分等措施，重新實現對軍事規范性文件的有效規制。同時，監督制度構成了責任機制的前置要件，在監督制度不夠完備時，責任的劃分與認定不是清晰明確的，責任機制也就無從談起。總體上看，《解放軍紀律條令》第89條、第91條分別規定的工作失職造成損失或者不良影響、違反規章制度操作規程造成事故或者其他損失應當接受的處分措施，可適用于所有涉及軍事規范性文件的個人違紀行為。然而，條款本身過于原則、抽象，存在較大解釋空間，責任機制的啟動并非即時和必定的，缺乏威懾力。在軍事規范性文件從制定到清理的各個具體環節中，責任機制也普遍缺失，法律責任更多地以政治責任的形態存在，而政治責任又容易被諸多因素消解。例如，軍事規范性文件通常經常委會表決通過生效，若常委會決策失誤，會導致文件違反上位法規政策，造成嚴重后果，根據《中國共產黨軍隊委員會工作條例》和《中國共產黨紀律處分條例》，黨委應當接受紀律處分，而現實中對軍以上單位黨委作出紀律處分幾乎沒有可能。

三、積極完善軍事規范性文件的法律規制

擺脫軍事規范性文件的法律規制整體性缺失這一困境，既要完善其頂層設計，也要健全各項具體監督制度，還要完善并有效落實責任機制。

（一）通過制定《軍事規范性文件管理規定》完善頂層設計

完善軍事規范性文件法律規制的頂層設計，有三條可能路徑：一是全國人大或其常委會立法，二是中央軍委出臺軍事法規，三是軍委機關部門、軍兵種、戰區各自制定適用于本單位的軍事規章。本文認為宜采取第二條路徑，即中央軍委出臺《軍事規范性文件管理規定》，構建軍事規范性文件的基本制度框架。理由如下：及時，《立法法》賦予中央軍委相對寬泛的立法權限，且軍事規范性文件不屬于全國人大及其常委會專屬立法事項，中央軍委實際擁有制定《軍事規范性文件管理規定》的具體權限；第二，《立法法》第103條第4款已經將軍事法規、軍事規章制定、修改和廢止辦法的制定權限劃歸中央軍委，而軍事規范性文件的位階和效力低于軍事法規和軍事規章，交由全國人大或其常委會立法的必要性不強；第三，軍委機關各部門、軍兵種、戰區各自制定軍事規章，容易造成制度碎片化和制度沖突，不符合頂層設計的基本目的。

從內容上看，《軍事規范性文件管理規定》的重點在于細化《治軍決定》中的綱領性意見，應涵蓋以下三個方面。一是規范軍事規范性文件的制定環節。應把法制統一原則作為基本指導原則，防止軍事規范性文件與法律法規和上級政策、文件相抵觸；按照單位級別和規范事項確定軍事規范性文件的制定權限，并明確禁止制定軍事規范性文件的單位和事項；區分計劃、起草、審查、印發、備案等環節，規范基本程序。二是建立統一的軍事規范性文件審查備案制度。凡是軍事規范性文件，在起草階段要進行合法性審查，文件印發后還要向上級單位備案。三是加強對軍級以下單位制定制度規定的制度約束。例如，師、旅、團級單位制定的制度規定比照軍事規范性文件接受審查，并報上級備案，基層單位制定具體管理規定報團級以上單位批準。

（二）健全軍事規范性文件的監督制度

健全審查、備案、清理等監督制度，一方面由《軍事規范性文件管理規定》確定一些原則性條款，另一方面由軍委機關部門制定《軍事規范性文件審查備案辦法》和《軍事規范性文件清理辦法》，進一步細化《軍事規范性文件管理規定》的內容，增強操作性。

建立以審查委員會為主導的審查制度。軍事規范性文件涉及軍隊建設各個領域，有些具有很強的技術性和專業性，單個部門不可能全部掌握審查所需的技術專業。即便某一部門被賦予了審查權限，由于與文件起草部門級別相同，在現實中也很難充分行使這一權限。可以在軍級以上單位設立審查委員會，負責本單位軍事規范性文件草案的審查工作。審查委員會由各部門抽調人員組成，不設專職委員，法制工作部門（如法律顧問處、司法辦公室）承擔委員會的日常工作。受領審查任務后，法制工作部門召集委員召開審查會議，會上各委員發表傾向性意見并參與投票，根據委員意見和投票結果確定審查結論。這樣一來，既可以隔離審查機構與文件起草部門的“共同利益紐帶”，減少審查可能遭受的部門阻力，又能增強審查機構的專業性和代表性，提高文件審查質量。

建立“有件必備”的軍事規范性文件備案制度。這一制度的基本指向在于，所有軍事規范性文件印發后必須報上級單位備案，逾期報備、拒不報備的應追究文件制定單位及相關人員的責任。至于是否要設定上級單位對這些文件的二次審查義務，本文持肯定觀點，若只備案不審查，備案制度就形同虛設，難以發揮監督作用。同時為避免上級單位對下級單位的過度干涉，原則上只對文件的形式合法性進行審查。當文件顯著缺乏目的正當性、內容合理性時，可向下級單位提出修改意見。

建立多元軍事規范性文件失效機制。通過設置多種退出機制，確保軍事規范性文件得到及時有效的清理。一是完善集中清理制度。達到集中清理的固定期限或全軍政策、形勢發生重大調整變化時，由軍委統一部署集中清理工作，由軍事規范性文件制定單位負責具體實施。清理工作結束后，制定單位應向上級單位報告清理情況，對需要修改或廢止的文件交由審查委員會審查，并將審查結論報送上級單位，防止清理工作的部門利益化。二是規定即時清理制度。新法新規施行時文件依據的情勢發生變化、文件存在重大問題等情形時，文件制定單位應即時對相關文件進行清理。三是建立文件有效期制度。針對暫行或不適宜長期有效的文件，制定時確定其有效期，有效期臨近屆滿時由制定單位對是否延長有效期進行評估，如無需延長即在有效期滿后自動失效，以降低清理成本。

（三）完善軍事規范性文件的責任機制

完善軍事規范性文件的責任機制，應把握三個方面。一是細化應被追責的行為類型，主要包括以下幾大類：在制定階段，制定單位違法制定軍事規范性文件或制定的文件存在合法性問題，致使文件被撤銷、確認無效的；在備案階段，制定單位未將其制定的文件報送上級備案或拒不執行上級備案委員會審查意見的，上級審查委員會玩忽職守、不認真履行監督職責的；在清理階段，制定單位不認真履行清理工作職責影響清理工作的。二是規范責任形式。在規范軍事規范性文件的法規規章中設立通報批評、限期改正兩種責任形式，適用于違法違規情節較輕的行為，同時做好與《中國共產黨紀律處分條例》《解放軍紀律條令》和《刑法》的銜接；當情節嚴重或責任人員拒不改正時，應將責任形式升格為黨紀處分、紀律處分或刑事責任。三是健全責任追究的工作機制。根據《治軍決定》要求，貫徹重大決策終身責任追究制度和責任倒查機制，確保責任始終得到落實。與此同時，考慮到軍事規范性文件的制定、審查皆以集體形式作出，在進行責任認定時，應考察個人在集體決策中所起的作用，例如文件因合法性問題被撤銷的，在審查階段提出反對意見的委員就無需承擔責任。

四、結語

對軍事規范性文件進行狹義解釋并總結其一系列特征，無疑重新界定了軍事規范性文件法律規制問題的研究范疇。通過法規梳理可以看出，軍事規范性文件始終處于法規所規范的邊緣地帶，缺乏體系性的法律規制，由此引發了構建和完善相關制度的現實需求。隨著依法治軍從嚴治軍的深入推進，隨著國防和軍隊改革的持續深化，軍隊法治建設進入了快車道，為完善軍事規范性文件的法律規制提供了有利契機。因此，繼續關注和深入研究這一問題具有重要理論和現實意義。

軍事法律論文:涉外非戰爭軍事行動法律保障問題研究

摘 要：當前國際形勢下，我軍執行多樣化軍事任務逐漸增多，涉外非戰爭軍事行動也越來越多，但隨之而來的法律保障卻未能與行動同步，抓緊制定和完善有關法律法規，真正做到兵馬未動、法律先行，兵馬出動、法律同行，我軍依法出境，外軍循規入境，我出境人員有法律保護，軍事行動有法律依據。

關鍵詞：涉外非戰爭軍事行動；法律保障；軍事立法

一、涉外非戰爭軍事行動法律保障的必要性

（一）完善軍事法律體系的要求

涉外非戰爭軍事行動的立法，是完善我國社會主義軍事法律體系的工作重要組成部分，其標志著社會主義軍事法律體系在涉外法律方面的重要突破，也是我國軍事法隨著部隊走向國外、走向世界的重要標志。從目前的立法實踐來看，據不統計，我國現已制定軍事法律和法律規范17件，軍事行政法規60余件，軍事法規200多件，軍事規章3000多件，形成了一個以憲法為母法，以《國防法》為龍頭，條令條例為主體，的社會主義軍事法律體系。但是軍事法律體系的完善依然任重而道遠。尤其當前國際形勢之下，在我軍執行多樣化軍事任務的過程中，涉外非戰爭軍事行動的立法顯得尤為重要和緊迫。

（二）依法治軍、從嚴治軍的要求

十八屆三中全會上提出：“要深入推進依法治軍、從嚴治軍，緊緊圍繞黨在新形勢下的強軍目標，構建完善的中國特色軍事法治體系，提高國防和軍隊建設法治化水平。”依法治軍、從嚴治軍的前提是“有法可依”，在目前我軍參與的涉外非戰爭軍事行動，例如：海外護航、維和行動、反恐行動、撤僑行動等，這些非戰爭軍事行動具有一定的政治性，也具有復雜性以及法律保障的緊迫性。這些行動會涉及到后勤保障、官兵權益、國家形象等重要問題，都需要法律的支撐。軍隊代表我們國家對外開展的這些行動，其戰斗力跟素養的好表現就是“文明之師、紀律之師”。

（三）參與國際立法，牢牢把握主動權的要求

如今，世界和平遭受了多樣化的威脅，例如，恐怖主義、索馬里海盜、核威脅等，這些都不是一個國家的問題，而是全世界人民都面臨的威脅，因此國際社會必須真誠協商，通力合作，不斷完善國際性軍事法律才有望解決這些問題，并將其納入法制軌道。參與國際立法，牢牢把握主動權。①涉外非戰爭軍事行動涉及到的法律規范，很大部分需要國際合作，甚至部分規定可以在國內規定的基礎上，被國際上其他國家廣泛實踐，從而形成國際條約或者國際習慣。當今世界，國際法在維護世界和平與規范國家間關系方面發揮著重要作用，我們應該運用好國際法，應把國家利益的實現、拓展和維護的方式，從被動實施轉變為積極參與，從規則的被動執行者向主動制定者轉變，積極參與國際立法活動，掌握主動權。也為我軍執行涉外非戰爭軍事行動任務創造一個良好的國際法環境。

（四）維護廣大官兵權益的要求

涉外非戰爭軍事行動是我軍參與的各類大型的軍事行動，每年都有大量的官兵參與這些活動，例如，每年參與維和行動的官兵就在20000名左右，事實上，由于他們執行任務的特殊性與危險性以及身處環境的復雜性，都決定了他們要比在國內執行多樣化軍事任務面臨更多的人身、生命安全的危險，因此更加需要通過法律來保障他們的合法權益，也要通過法律來增加他們的自信心。如：執行維穩任務時，面對窮兇極惡的暴徒，如何利用武器進行有效而合法的反擊；參與國際維和等涉外非戰爭軍事行動時，官兵如何依法享有相應的權利與義務等。這些問題都急需要法律保障。

二、涉外非戰爭軍事行動法律保障的現狀

（一）涉外非戰爭軍事行動具有多樣性、復雜性

涉外非戰爭軍事行動非戰爭軍事行動具有任務的多樣性，復雜性。我軍已經實施或可能實施的涉外非戰爭軍事行動包括：聯合國維持和平行動、聯合軍事演習及訓練、國際反恐行動、打擊國際犯罪行動、國際人道救援、海上維權行動、國際性安全保衛行動、國際海空區域的武器裝備試驗，其他應對涉外突發事件的行動，包括邊境突發事件的應對、海空突發事件的應對、核生化等事件的預防、海外撤僑（駐外人員）等。②其復雜性主要表現在：行動主體需要多種力量聯合行動，既有由軍隊內部各部隊、軍區、兵種參加的行動，也有需要與地方力量（如民兵預備役、公安等）聯合行動，甚至還可能與其他國家武裝力量聯合行動。行動指揮存在總領指揮與自身指揮并存，這樣很容易使得指揮層面出現復雜的情況。參與人員而言，軍隊進入到新的環境執行任務，難免會出現環境不適應、與當地居民溝通交流困難、長期執行任務會出現自身心理上的問題，甚至出現違法犯罪等情況。就行動過程而言，關于使用武力的問題，非戰爭軍事行動對進攻性武力手段的使用有著嚴格的控制。③

（二）涉外非戰爭軍事行動法律保障對比

軍事行動種類目前已有的法律、法規國外法律、國際條約擬制定法律

聯合國維持和平行動1、2004年8月28日《關于加入

聯合軍事演習1、2005年8月《中華人民共和國和俄羅斯聯邦關于舉行聯合軍事演習期間其部隊臨時處于對方領土的地位的協定》2、《上海合作組織成員國關于舉行聯合軍事演習的協定》3、《上海合作組織成員國國防部合作協定》4、2007年6月《上海合作組織成員國關于舉行聯合軍事演習的協定是我國簽訂的及時部關于軍隊地位的國際多邊協定。1、美國《海軍作戰條例》《非戰爭軍事行動條例》2、美國與印度《防務合作協議》《北大西洋公約締約國關于其軍隊地位的協定》 《北大西洋公約締約國與和平伙伴關系計劃參與國關于其部隊地位的協定》 《獨聯體集體安全條約》等《中國人民解放軍參加中外聯合軍事演習條例》

國際反恐行動1、2001年《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》2、2011年4月《上海合作組織成員國關于地區反恐機制的協定》3、《上海合作組織成員國打擊恐怖主義、分裂主義、極端主義的構想》4、《關于在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》、《反對劫持人質國際公約》等《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《制止核恐怖行為國際公約》兩部專門反對恐怖主義的國際公約1、1944年《芝加哥公約》2、1976年《東京公約》3、1971年《蒙特利爾公約》4、1997年《制止恐怖主義爆炸的國際公約》5、1999年《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》6、美國2006年《軍事委員會條例》7、美國2002年《國土安全條例》《中國人民解放軍參加國際反恐怖軍事行動條例》

國際救援1、《1949年8月12日改善戰地武裝部隊傷者病者境遇之日內瓦公約》 2、《1949年8月12日關于戰時保護平民之日內瓦公約 》 3、《1949年8月12日改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇之日內瓦公約 》4、《1949年8月12日關于戰俘待遇之日內瓦公約 》5、《1949年8月12日日內瓦四公約關于保護國際性武裝沖突受難者的附加議定書（及時議定書）》6、《戰爭罪及危害人類罪不適用法定時效公約 》1、美國2009年3月《對外人道主義救援》2、日本《國際緊急援助隊派遣法》3、美國2012年7月《對外救援》《中國人民解放軍參加國際救援行動條例》

國際性安全保衛行動還是會借鑒反恐方面的相關法律，同時不同的安保活動會制定不同的安保方案、手冊等。例如《博鰲亞洲論壇勤務工作手冊》《海南總隊擔負博鰲亞洲論壇安保勤務方案》《中國人民解放軍參加國際性安保行動條例》；

打擊國際犯罪例如打擊國際性的走私、販毒、海盜、劫機、販賣人口、非法廣播等嚴重的國際罪行，目前都沒有統一的法律規范。1、日本2009年7月《海盜對策法》2、美國《對外災害援助法》《中國人民解放軍參加打擊國際犯罪行動條例》；

其他1、海外撤僑行動，一般都是臨時的撤僑方案，沒有統一的法律規范。2、海軍維權，維權依據、維權過程都沒有法律詳細的規范。3、海外駐軍1、加拿大《外國駐軍法》；2、德國《議會參與決定向境外派遣武裝力量法》；3、蒙古國制定了《外國軍隊駐扎和過境法》4、獨聯體國家之間簽署了《集體安全條約》、《軍事觀察員和集體力量集團在獨聯體維持和平的協定》；《菲律賓共和國和美利堅合眾國訪問部隊協定》1、《中國人民解放軍參加涉外突發事件應急處置行動條例》；2、《中國人民解放軍參加維護國家海洋權益行動條例》；3、《中國人民解放軍參加重大武器試驗活動條例》。

（三）聯合軍演的法律保障作用突出

我國目前成功的實踐是在聯合軍演方面制定的雙邊協定，2005年8月《中華人民共和國和俄羅斯聯邦關于舉行聯合軍事演習期間其部隊臨時處于對方領土的地位的協定》、《上海合作組織成員國關于舉行聯合軍事演習的協定》、《上海合作組織成員國國防部合作協定》，這些協定是我國在涉外非戰爭軍事行動中的重要實踐，也是很成功的實踐。

自2005年8月以來，我軍先后參加了“和平使命―2005”中俄聯合軍事演習、“和平使命―2007”上海合作組織成員國聯合反恐軍事演習和“和平使命―2009”中俄聯合反恐軍事演習。④在這些已有協議的指導下，與我軍近年來舉行的其他聯合軍事演習和聯合訓練相比，這三次演習的較大區別在于演習自始至終都是在雙邊條約或者多邊條約的法律框架內進行的，演習涉及的幾乎所有的法律問題都得到依法解決。兩部條約為三次聯合軍演提供了的法律依據、完備的法律保障和法律服務。

三、涉外非戰爭軍事行動法律保障的建議

（一）梳理現有法律

及早開展現行軍事條約協定清理匯編工作。近30年來，我軍在對外軍事交往與軍事合作中，陸續簽訂了不少的協定、協議、紀要和備忘錄。⑤涉外非戰爭軍事行動法律保障最基礎的工作就在于梳理目前我國國內制定的關于軍事行動或者軍隊執行多樣化軍事任務的相關法律規范，還包括我國參與的國際性雙邊或多邊條約，梳理清楚的基礎上，才可在立法規范上形成框架。這個框架應包括：需要修改的法律，主要是修訂完善、具體細化的問題；制定新的法律，一是制定一部綜合性較強的涉外軍事行動法，二是分門別類，分別制定聯合軍演法、國際維和法、國際人道主義救援法等。⑥同時要做好涉外軍事立法的統一規劃和部署工作。不僅要做好涉外雙邊和多邊軍事立法的規劃和部署工作，而且要加強國內配套軍事立法的規劃和部署工作。

（二）完善立法

首先，補充和完善《憲法》、《國防法》以及相關法律中有關軍隊參加非戰爭軍事行動的規定，非戰爭軍事行動立法應當以多樣化軍事任務立法應當以《憲法》和《國防法》等相關法律為基本依據。其次，在《憲法》、《國防法》基本原則的指導下制定基本法規，基本法規可以規范非戰爭軍事行動的基本范圍、行動目的、領導指揮體制、內部管理、后勤保障、官兵權益保護等各方面。基本法規可以作為任何一項非戰爭軍事行動在沒有專項法規的情況下最主要的法律依據。再次，由于非戰爭軍事行動的多樣性與復雜性，尤其是涉外非戰爭行動涉外因素中還代表一定的政治性，代表國家形象，因此專業化的軍隊需要專門的法律規范來保駕護航，⑦因此還需要制定專項法規，例如，已有的《中國人民解放軍參加聯合國維持和平行動條例》，可以相繼制定《中國人民解放軍參加國際救援行動條例》、《中國人民解放軍參加國際反恐怖軍事行動條例》以及打擊國際犯罪行動、涉外突發事件應急處置行動、維護國家海洋權益軍事行動、重大武器試驗活動等方面的條例。

（三）借鑒國外有益經驗

如上圖表分析可知，目前國外已經在涉外的軍事行動上有了完備的法律規范，既有具有指導性的綜合規范，又有專門規定某一行動的專項法規，而且注重法律規范與社會實踐情況的匹配與更新，例如，美國在開展國際救援方面，2009年3月頒布《對外人道主義救援》，2012年7月又頒布《對外救援》，對于軍隊參與的國際救援有了詳細的規范，并根據目前國際救援的實踐情況進行了相關法規的更新。尤其是涉外非戰爭軍事行動所具有的涉外特征，要求我們必須在法律上實現國際化，這樣才能真正發揮法律在涉外非戰爭軍事行動中發揮自己的作用，也才能讓參與涉外非戰爭軍事行動的軍隊有法可依、依法行動。

（四）注重人才培養

十八屆四中全會指出：要“推進法治專門隊伍正規化、專業化、職業化”，無論是法規的梳理，還是立法的完善，以及軍隊在外適用法律的指導，都離不開專業的法律人才，需要智力支持。安排軍隊律師或者軍隊法律顧問是當代國家的通行做法，軍事法律顧問在軍事外交活動中發揮著具體適用法律的參謀、咨詢與操作的作用。法律服務在軍事外交有的時候甚至起到“四兩撥千斤”的作用。⑧因此，培育專業化的人才也是長久之計。健全的法律人才隊伍是涉外非戰爭軍事行動重要因素。（作者單位：華東政法大學）

軍事法律論文:以反恐法律合作促兩岸軍事互信

摘 要：兩岸建構軍事互信，可以以反恐合作為突破口。以反恐法律合作促兩岸軍事互信，具有必要性、重要性及可行性。啟動兩岸反恐戰略的協調，推動兩岸反恐組織的溝通，開展兩岸反恐人員的交流，力促兩岸反恐情報的合作，嘗試兩岸反恐裝備的購銷，探索兩岸反恐訓練的協同，均可以為建構兩岸軍事互信機制創造條件。

關鍵詞：反恐法律合作；兩岸軍事互信

一、反恐法律合作與兩岸軍事互信

2012年1月臺灣舉行領導人大選，國民黨籍候選人馬英九先生成功連任，這也是“九二共識”對“臺灣共識”的勝利，未來四年兩岸關系的和平發展，應可審慎樂觀。兩岸經濟關系已經大步朝著正常化的方向發展，并逐步進行一體化的制度性安排，而處于兩岸關系“深水區”的政治互信與軍事互信問題，亦應提上議事日程。依筆者看來，兩岸建構軍事互信，可以以反恐合作為突破口。

2011年10月29日第十一屆全國人大常委會第二十三次會議通過了《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》，明確規定“恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者以脅迫國家機關、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協助實施上述活動的行為”，宣示打擊一切恐怖主義犯罪。值得注意的是，當前國際恐怖主義犯罪愈演愈烈，并表現出新的發展趨勢，諸如犯罪動機復雜化；侵犯對象的不加選擇性，涉及的領域不斷擴大；“國際”、“國內”恐怖主義一體化；極端宗教色彩更加強烈，由民族分離主義者和種族主義者發動的恐怖襲擊急劇上升；利用現代高科技手段，制造并使用具有大規模殺傷力武器的危險性進一步增大等。[1]海峽兩岸地理毗鄰，人員往來頻繁，貿易和投資關系密切，客觀上有開展反恐合作的必要。

兩岸雖然同屬一個中國，但又屬不同的法域。為確保兩岸反恐合作的確定性和穩定性，為促成兩岸反恐合作的規范化和制度化，必須依托兩岸區際性質的立法協調、執法合作及司法互助。兩岸兩會簽署區際協議，已成為現階段兩岸區際立法主要的方式。“兩岸協議雖然具有民間性的特質，但是，由于兩岸在簽訂協議時均有各自公權力機構的授權，且協議內容被各自公權力機構以各自的法律程序予以確認，因而在兩岸均具有法律效力” 。[2]但不可諱言的是，兩岸兩會所簽協議并非具有官方正式法律文件的性質，存在某種模糊性。筆者贊同兩岸業務主管機關直接協商并簽署協議的做法，畢竟它操作便捷，所簽協議的法律性質更加明確，并且也不損及“一個中國”的政治原則。2009年11月，大陸銀監會、證監會、保監會就曾與臺灣“金管會”直接協商，換文簽署銀行、證券及期貨、保險業等三項監管合作備忘錄，當時是以大陸、臺灣金融主管部門負責人名稱簽約，落款分別是大陸方面銀行業（保險業、證券業）監督管理機構代表和臺灣方面金融監督管理機構代表，相當務實高效。兩岸開展反恐法律合作，必然更多更深地涉及公權力問題，更宜采行此一務實高效的做法。

兩岸的反恐合作，不僅是法律意義上的合作，也是具有軍事性質的合作。我國《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》明確要求：“中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊和民兵組織依照法律、行政法規、軍事法規以及國務院、中央軍事委員會的命令，防范和打擊恐怖活動。”各國為了有效打擊恐怖主義犯罪，紛紛組建了精干、專業化的反恐怖特種部隊。

“從結束兩岸六十多年敵對狀態的角度，可以把兩岸軍事安全互信機制理解為海峽兩岸的政權及其領導下的武裝力量，為緩和兩岸軍事敵對、促進兩岸關系和平發展，最終化解兩岸政治分歧、實現國家和平統一，通過平等協商而訂立的一整套主要作用于兩岸軍事安全領域行為的基本原則、規范、規則和決策程序。”建構兩岸軍事互信機制，實質上就是停止兩岸軍事敵對行動，為兩岸關系的和平發展提供制度化的保障。它是一項復雜、系統的工程，絕不可能一蹴而就。但是，兩岸的反恐法律合作，由于內含的軍事性質，加之牽涉面甚廣，可以從組織、人員、情報、裝備、技術、訓練等各方面推進兩岸軍事互信，從而為建構兩岸軍事互信機制創造條件。

二、以反恐法律合作促兩岸軍事互信的必要性、重要性及可行性

近年來，“東突”勢力為實現建立所謂“東突厥斯坦國”的目的，在新疆乃至國外策劃、組織、實施了一系列爆炸、暗殺、縱火、投毒等恐怖主義暴力事件，危及人民群眾生命財產安全、社會公共安全乃至國家安全。臺灣位于亞太區域中心，高雄等大型港口是重要的國際性海運樞紐，桃園機場等亦是重要的國際性空運樞紐，加之政治上親美、親西方，可能成為國際恐怖主義勢力滲透、融資、發展甚至實施恐怖活動的場所。

以反恐法律合作促兩岸軍事互信，亦有其重要性。冷戰結束后，包括反恐在內的非傳統安全議題日益為世界各國各地區所關注，海峽兩岸概莫能外。自2008年馬英九上臺以來，一直強調軍隊建設除了以傳統軍事安全為內容外，還重點突出反恐的重要性。馬英九曾多次對外公開表示，由于兩岸關系大幅改善，臺灣需要將更多的軍力投入到防震救災、反恐維安等非傳統安全領域，以保障民生。隨著兩岸社會互動與人員往來的日益熱絡，兩岸加強反恐法律合作也是客觀情勢使然。上海合作組織的成功經驗表明，反恐法律合作是推進區域軍事互信的重要利器。考慮到反恐法律合作涉及戰略、組織、人員、情報、裝備、訓練等諸多要素，勢必會從多個方面推進兩岸的政治互信與軍事互信。

以反恐法律合作促兩岸軍事互信，還有其可行性。兩岸關系的發展，遵循的是“循序漸進，先經后政”的原則，但“先經后政”不等于“有經無政”，兩岸也不宜長期回避政治、軍事議題。馬英九既已連任，則其沒有選舉壓力，反而會有追求歷史評價的動力，實是兩岸開展政治、軍事議題協商的契機。反恐法律合作是敏感度低、認知相近的低階軍事議題，可以成為建構兩岸軍事互信的路徑。記得國民黨元老戴季陶曾言“共信不立，互信不生”，兩岸可以“立”反恐的共信，“生”軍事的互信。即使存在分歧，也可先以聯合國安理會認定之恐怖組織、恐怖分子為突破口，或以國際反恐公約為藍本，逐步擴大共識。在實際操作的過程中，充分發揮法律與政治、軍事的聯動效果，寓實質層面的軍事合作于形式意義上的法律合作之中。

三、加強反恐法律合作、促進兩岸軍事互信的對策與措施

（一）啟動兩岸反恐戰略的協調。兩岸的安保官員甚至高階軍事將領，可以借助兩岸兩會的平臺，以兩會的特邀顧問身份舉辦反恐安全論壇，達成反恐共識，發表聯合反恐宣言，共同界定恐怖活動、恐怖活動組織、恐怖活動人員等基礎性概念，甚至可以以宣言附件的形式，共同認定恐怖活動組織和人員名單。名單上的組織和人員將受兩岸司法機關的打擊，組織將被取締，人員將被追究刑事責任，被限制或者剝奪人身自由，被限制入境或者驅逐出境。兩岸兩會可在過去《海峽兩岸金融合作協議》的基礎上，新訂《海丙兩岸金融監管協議》，增設金融反恐的內容，合作凍結涉恐融資交易。不僅凍結已經立案的刑事案件的涉恐資金，也應凍結尚未立案的涉恐資金，且應明確涉恐資金的范圍。關于金融機構的免責和追責問題，亦應有所規范。“應當免除金融機構和非金融機構因為凍結涉恐資金行為而可能引起的對客戶的法律責任。但是，如果凍結機構因為玩忽職守、濫用職權而凍結錯誤的，還是要承擔責任”。對于金融機構不履行冰結義務的，兩岸可協調有關的懲罰措施。兩岸兩會亦可在過去《海峽兩岸包機會談紀要》、《海峽兩岸空運補充協議》的基礎上，新訂《海峽兩岸空運安全協議》，增設航空反恐的內容，加強兩岸航空的安全保護。鑒于兩岸都在大力發展海洋經濟，海洋、大陸架平臺的安全防護以及對海上恐怖主義的強力出擊，應是兩岸反恐軍事戰略的精進方向。

（二）推動兩岸反恐組織的溝通。目前中國大陸在中央層面上成立了國家反恐怖工作協調小組，在公安部成立了反恐怖局，各地也陸續成立了反恐怖工作協調小組及其辦公室，組建了反恐專門力量。反觀臺灣方面，在“行政院”層級上設“國土安全辦公室”，“國家安全局”則負責統合協調反恐怖情報信息之搜集及處理，“國防部”負責兵力的編組整備，“憲兵特勤隊”，“海巡署特勤隊”以及“警政署維安特勤隊”均有反恐職責。一俟臺灣當局將全臺所有反恐部隊的指揮權統一由“ 內政部警政署”指揮調度之后，中國大陸的公安部與臺灣的“內政部”，可以繞過兩岸兩會的中轉，以中國大陸的“中國警察學會”和臺灣的“刑事偵防協會”名義建立直接、快速、高效的聯絡熱線，以兩岸警方的交流兼容兩岸軍方的交流。

（三）力促兩岸反恐情報的合作。綜觀世界各國各地區的反恐措施，莫不把對外開展反恐情報合作列為優先方向。法國為加強對外情報交換，由法國打擊恐怖主義斗爭有關機構與他方同等機構保持經常聯系，交換的情報范圍涵蓋在法國或外國預謀或實施恐怖主義行動、參加這些行動的有關人員、行動方式、謀殺活動使用的技術手段、恐怖主義集團、恐怖主義分子的戰略和目標、招聘和組織狀況、后勤支援網絡（物資、武器、資金提供、訓練）等方面的情況，此外還有有關武器、炸藥或敏感物質的非法買賣以及信息技術利用乃至大規模殺傷性武器的情報。意大利既與美歐國家加強情報合作，也鞏固與埃及、巴勒斯坦等阿拉伯國家情報組織的工作聯系，并選派外語水平好、綜合素質高的人員組成“行動小分隊”，在國際范圍內廣泛活動，與外國外地區同行互通情資。兩岸開展反恐情報合作，應立足實際需要，逐步拓展范圍。目前可鎖定東亞、東南亞、南太平洋地區，交換可能破壞上述地區安寧的恐怖主義或其它犯罪行為的情報，提供有關恐怖分子、武裝人員、激進組織的資料。長期相互敵對的兩岸軍情界，“度盡劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”，可以依托“中國警察學會”和“刑事偵防協會”的溝通平臺，深入細致地開展反恐軍事情報業務交流。

（四）探索兩岸反恐訓練的協同。臺灣迄今為止，尚未有專門的反恐訓練場所，臺軍的反恐訓練水平亦遜于大陸。大陸可以在反恐訓練方面為臺灣提供真誠的幫助，訓練的內容可以包括心理戰、情報收集、炸彈及爆炸物的探測、爆炸后的調查、機場安全、護照的安全和檢查等，機動處置的軍事訓練尤為重要。為了威懾國際恐怖分子和兩岸刑事犯罪分子，同時也為了給兩岸民眾及全球華人增強反恐的意識和樹立反恐的信心，兩岸應該攜手開展反恐軍事演練，并通過反恐軍事演練來探索提升反恐效果的新路。這種反恐軍事演練，初期可由兩岸的海岸巡防部隊參演，并在廈金海域舉行。經由彼此的熟悉與經驗交流，為未來海峽兩岸在其它海域的海空軍聯合軍演累積互信，創造條件。

軍事法律論文:提高我軍非戰爭軍事行動法律保障水平的思考

摘 要 在新的歷史條件下，隨著國際國內形勢的發展變化，我軍執行非戰爭軍事行動日益增多。積極采取措施，解決目前我軍法律工作與非戰爭軍事行動不相適應的問題，提高我軍非戰爭軍事行動的法律保障水平，是當前我軍建設的一項重要任務。

關鍵詞 非戰爭軍事行動 法律 保障 思考

1完善法律法規，為非戰爭軍事行動提供法律依據

目前我國現行國內法包括《憲法》、《國防法》、《突發事件應對法》、《軍隊參加搶險救災條例》、《戒嚴法》、《中國人民解放軍防暴條令》、《中國人民武裝警察部隊處置突發事件規定》等對有關非戰爭軍事行動的法律規定存在簡單、籠統、針對性和有效性較差的問題；在國際法方面，存在著締結或參加的雙多邊國際法公約較少、適用面不夠以及國內法與國際條約銜接不夠緊密等問題。所有這些立法方面的問題，直接制約著我軍執行非戰爭軍事行動的開展和實際效果。

為解決上述問題，國家應組織軍內外各學科專業方向的法律專業人員、非戰爭軍事行動工作經驗豐富的軍內外專家，會同立法部門，積極開展相關立法研究。一方面在完善國內立法過程中，既要及時總結我軍執行非戰爭軍事行動的實踐經驗，補充修改完善相關法律，提高相關法律的可操作性和適用性，又要積極學習借鑒其他國家的成功做法和有益經驗，填補相關法律領域的空白，加快完善我國涉外非戰爭軍事行動法律體系，為軍隊從事非戰爭軍事行動提供法律依據。另一方面，在完善國際法方面，可以參照國際慣例和其他國家的做法，認真研究和解決有關的國際性法律規范本國適用化的問題，通過簽訂有關國際協議和制定法規條例等方式，對我軍赴境外參與涉外非戰爭軍事行動的法律地位、武器裝備使用、行動中涉及的各種法律關系的處理等問題作出詳細的規定，確保我軍“師出有名”，正確處理各種法律關系，有效遂行任務，維護國家和軍隊的良好形象。

2健全制度機制，為涉外非戰爭軍事行動提供制度保障

從我軍執行非戰爭軍事行動的實際情況來看，目前應重點研究以下幾個方面的問題：關于非戰爭軍事行動中使用武力的限制問題、非戰爭軍事行動涉及對象的處理問題；關于非戰爭軍事行動中軍地關系的協調、各軍種之間的配合協同、指揮權限、物資供給、交通管制、出境入境等問題；關于非戰爭軍事行動的區域管控問題，包括如何使事態保持平穩、人員保持克制，最終防止事態擴大、順利平息事件等；關于非戰爭軍事行動結束階段相關問題的處理，包括行動中的法律責任、軍隊物質保障等；關于非戰爭軍事行動國際法律的適用問題，包括熱點區域相關國家的法律法規的研究，熱點問題的國際法律規定，行動過程中可能遇到的法律問題，在國際法框架內我國法律法規的使用程度、適用程序等。

對于上述法律問題，應組織法律專家和軍隊主要指揮人員進行深入系統的研究，在掌握其規律的基礎上，制定決策依據，為解決各種復雜的法律問題提供科學的指導。同時，應積極學習和借鑒其他國家和軍隊成功的經驗和做法，在遵守憲法和尊重國際法的前提下，通過立法的方式，明確相關部門機構包括與相關國家的職能部門機構之間的職責權限，理順關系，形成高效協同的運行機制，為我軍有效執行非戰爭軍事行動提供制度機制保障。

3培養法律人才，為涉外非戰爭軍事行動提供智力支持

法律專業人才緊缺是目前我軍非戰爭軍事行動面臨的一個突出問題。非戰爭軍事行動政治性、敏感性強，要求在行動中配備和使用專門法律人才。然而目前我軍的專門法律人才集中于政治機關保衛部門、軍事法院和軍事檢察院，基層部隊沒有軍隊律師編制，也幾乎沒有法律專業人才，無法為非戰爭軍事行動提供咨詢服務，及時解決行動中遇到的涉法問題，這就嚴重影響到非戰爭軍事行動的依法開展，也與依法治軍、從嚴治軍的要求不相符合。加強軍隊非戰爭軍事行動法律專門人才的培養，需要多管齊下。一是可以考慮在有條件的軍隊院校增設法學專業，培養部隊急需的法律專業人才；二是調整國防生培養計劃，適當增加法學專業的比例；三是可以直接招收地方大學法律專業畢業生入伍，以緩解部隊法律人才緊缺的局面；四是可以借鑒外軍經驗，增加軍法官的編制，特別是基層部隊的軍法官編制。也可以考慮在不增加基層干部編制的前提下，對任職的政治主官的知識結構提出相應的要求，比如可以考慮一定級別的基層部隊政治主官必須由一定比例的法律專業的干部擔任，如明確規定，一個團級單位的三名正營職政治主官必須有一名由法律專業畢業生充任，一個營級單位的三名正連職政治主官必須有一名由法律專業畢業生充任。這樣，既可以避免編制的增加，又可以確保基層各級別部隊中有專業法律人員隨時解決部隊日常工作和非戰爭軍事行動中的涉法問題。此外，還可以考慮在執行重大涉外非戰爭軍事行動中，從機關和其他部門抽調精通國際法和任務區所在國家（地區）法律的法律專業人員隨部隊履行保障義務，包括組織法律專家研究與行動密切相關的各種法律法規，編寫簡明扼要的法律手冊，為官兵提供行動指南；分析、預測可能遇到的法律問題，擬制處置辦法，及時解決行動中遇到的涉法問題，確保部隊履行涉外非戰爭軍事行動的效果。

軍事法律論文:我軍涉外非戰爭軍事行動法律保障問題初探

摘 要：新世紀新階段，隨著我軍使命任務的拓展，涉外非戰爭軍事行動日益成為國家運用軍事力量的重要方式。因此，必須加強涉外非戰爭軍事行動中法律保障問題研究，使其在法律框架下進行。加強對我軍涉外非戰爭軍事行動的法律保障，有助于為軍隊遂行多樣化軍事任務提供有力的法律支持和保障。

關鍵詞：涉外非戰爭軍事行動；面臨挑戰；法律保障

2012年3月22日，軍委胡主席簽署命令，《中國人民解放軍參加聯合國維持和平行動條例（試行）》，標志著我國涉外非戰爭軍事行動逐步向法制化、規范化邁進。近年來，隨著國家海外利益的日益拓展，我軍遂行遠洋護航、國際維和、撤僑反恐和跨國聯合軍演等涉外非戰爭軍事行動逐步增多，但約束這些行動的法律法規則是少之又少。因此，涉外非戰爭軍事行動的法律保障需求日益迫切，與之相關的法律問題成為軍隊必須要解決的新課題。

一、法律對涉外非戰爭軍事行動的保障作用

新世紀以來，我國的國家安全戰略已經從以往維護生存利益，轉變為維護國家的發展利益。為配合國家整體戰略的需要，軍隊承擔的涉外非戰爭軍事行動不斷增多。這些行動牽涉國家多，法律關系復雜，行動的人員、裝備等與國家主權利益緊密相連，只有相關的法律給予明確的地位，行動才能合法地進行。而制定法律、法規來規范涉外非戰爭軍事行動是各國的通例。聯合國出臺的《維持和平行動部隊地位協定范本》、《聯合國人員和有關人員安全公約》對維和部隊有完善的法律保障。我軍與俄羅斯軍隊聯合軍演也是首先由雙方簽訂“部隊地位協定”，解決參演部隊法律地位以后演習才得以展開。同樣，如果我們在海外的非戰爭軍事行動中沒有法律依據，或者對方不接受我方以軍事人員身份進入遂行任務，其結果必然不利于我軍事行動的展開。為此，迫切需要完善相關國際、國內法律制度，為我軍事行動提供完善的法律保障。

由于軍人與外交人員不同，不能享有《維也納公約》中規定的外交人員的特殊權利。我軍事人員在境外的軍事行動，必須有相應的國際法對其權利與義務做出規定，否則履行涉外軍事任務的官兵將無法保障自身的合法權益。這里的“權益”一方面是指軍隊駐地、交通工具不受侵犯，駐地內的營房、設備財產免受搜查、征用、扣押和強制執行等等。另一方面是指司法管轄權。上述問題需要通過與他國進行協商與交流，簽署相應的協定確定軍隊在執行任務所在國享有的權利與義務，以此作為維權的依據。

二、我軍涉外非戰爭軍事行動面臨的主要法律挑戰

我軍非戰爭軍事行動理論提出時間較晚，涉外非戰爭軍事行動實踐經驗相對匱乏，對相關法律問題的研究不夠深入，在涉外非戰爭軍事行動法律保障方面還面臨諸多亟待解決的問題。

（一）國內法相關內容缺失

盡管我國《憲法》、《國防法》、《刑法》、《突發事件應對法》和《軍隊參加搶險救災條例》等現行法律法規為我軍遂行非戰爭軍事行動提供了一定的法律依據，但法律適用基本上僅限于國內行動，有關涉外非戰爭軍事行動的條款很少，在專門立法方面還相對滯后。例如，我國自1992年開始參與聯合國維和行動，直到今年才頒布專門法規（《中國人民解放軍參加聯合國維持和平行動條例》）；海軍在亞丁灣護航已超三年，但至今都沒有專門立法予以規范。同時，在現有的法律法規中，涉及非戰爭軍事行動的內容比較零亂，不系統不成體系，國內法與國際條約、協定銜接不夠緊密的問題也比較突出。

（二）簽訂的相關國際條約范圍過窄

軍隊離開本土遂行涉外非戰爭軍事行動，首先要解決部隊地位問題。2002年10月，我國與上海合作組織成員國吉爾吉斯斯坦開展了及時次跨國聯合軍事演習，但是直到2007年，我國才簽訂及時部關于涉外聯合軍演的多邊協定和雙邊協定：《上海合作組織成員國關于舉行聯合軍事演習的協定》和《中華人民共和國和俄羅斯聯邦關于舉行聯合軍事演習期間其部隊臨時處于對方領土的地位的協定》。近年來，我國廣泛參與多國聯合軍事演習，參與國早就不限于上海合作組織成員國，部隊地位協定的缺乏，已嚴重制約我軍涉外非戰爭軍事行動的范圍。

（三）尚未建立順暢高效的涉法問題協調處置機制

軍隊遂行涉外非戰爭軍事行動中，一旦發生刑事案件和民事法律糾紛，處理起來十分復雜，需要軍隊政治機關、地方司法機關、外交和交通部門多方通力合作，才能予以妥善解決。目前，對于涉外非戰爭軍事行動中出入境管理、稅收豁免、損害賠償、刑事管轄等諸多法律問題，我國尚未建立結構合理、運轉順暢的協調機制。

（四）官兵國際法素養普遍不高

目前，軍隊對國際法的學習重視不夠，專門法律人才特別是武裝沖突法人才匱乏，演習中法律戰內容涉及不多，官兵武裝沖突教育培訓不足等問題凸顯，已成為官兵遂行涉外非戰爭軍事行動的短板。

三、逐步完善我軍涉外非戰爭軍事行動的法律保障體系

隨著我軍涉外非戰爭軍事行動日趨常態化和任務范圍日益拓展，迫切需要克服上述不足，逐步完善涉外非戰爭軍事行動的法律保障體系，建議主要從以下幾個方面下功夫見實效：

（一）補充和完善國內立法中有關涉外非戰爭軍事行動的規定

從我國立法現狀出發，可以考慮從三個立法層面及渠道，推進涉外非戰爭軍事行動的國內立法。一是修訂《國防法》，增加涉外非戰爭軍事行動的相關內容，如海上護航、海外維和等，使之成為國防事務的組成部分，拓展國防外延，為有關涉外非戰爭軍事行動提供法律依據。二是適時制定《涉外非戰爭軍事行動法》，對行動的目的、職責和內容等進行界定，對軍隊與政府部門之間的組織、指揮、協調及相應的軍需保障機制予以明確。三是由中央軍委針對具體涉外非戰爭軍事行動，制定專門軍事法規，規范涉外非戰爭軍事行動中涉及的國防動員、軍事征用等具體事項，以及與《聯合國憲章》及其他國際條約、國際慣例等相銜接的法律問題。

（二）積極訂立和加入相關的國際條約

關注涉外非戰爭軍事行動國際法層級的法律構架，是涉外非戰爭軍事行動法律保障體系的關鍵所在。就目前而言，我國應務求在制定規則和實際運用領域及時轉化成果。一是建立強大的國際法律事務支撐體系。可以借鑒美軍的做法，動員軍內外力量，加強國際法律事務研究，于相關國際條約、國際慣例有針對性地進行分類研究，充分發揮軍事智庫的輔助決策作用。二是在規則制定上把握主動。除了對既有規則的遵守外，部分行動還要根據國家對外軍事交往的需要，事先與其他國家簽訂條約。如美國先后與多個國家簽訂了“長期部隊地位協定”，就我軍而言，應當在尊重其他國家主權和領土完整的前提下，在遵循既有國際準則的基礎上，熟練運用國際法知識，充分預見可能發生的各類問題，就國際協作及可能發生的問題與其他國家進行事先交流磋商，并牢牢把握規則制定的主動權。三是注重研究成果的實際應用。對于國際法律事務的研究成果，可以采用分層轉化的方式加以有效運用。對于涉及國家安全和利益的重大問題，及時提供給中央軍委和國務院，為立法、外交和戰略部署提供決策支持；對于特定軍種、特定地區、特定行動方式的研究，應直接服務于具體的軍事行動，為其戰術安排進行具體的法律指導；對于一些通用的國際規則、具體的行為規范和需要特別注意的問題，可以編寫成相應的行動手冊，為教育訓練做出法律指引。

（三）健全涉外非戰爭軍事行動涉法問題處置機制

在這方面，美英等國的成熟經驗值得我們借鑒。美國通過與多個國家簽訂長期部隊地位協定，對美軍人員在別國的法律地位、出入境管理、稅收豁免、損害賠償、刑事管轄等內容進行了詳細規范；建立了以軍官法組織、聯合法律組織、多國部隊法律組織為主體的法律支援體系；將軍法官編入各軍兵種和部隊各級，為指揮官提供法律咨詢；通過整合制度、機構、人員，形成了完備的海外行動法律保障體系與案件處置機制。相比之下，我軍涉外法律問題處置機制亟待完善。一方面，應明確涉法問題管轄權。涉外非戰爭軍事行動中涉法問題由軍隊司法機關管轄，還是地方司法機關管轄，具體哪一級管轄還不明確，建議在《刑事訴訟法》、《辦理軍隊和地方互涉刑事案件規定》等法律法規中增加相關條款，對管轄權予以明確。另一方面，應建立軍地合作機制。軍隊政治部門、軍隊司法機關、地方司法機關、外交和交通部門通過協商，建立合作機制，形成合力，高效妥善處理涉外非戰爭軍事行動中的涉法問題。

（四）加強軍隊專門法律人才的培養和配備

目前，我軍專門法律人才大都集中在政治機關保衛部門、軍事法院和軍事檢察院，基層分隊沒有軍事律師編制，也少有專門法律人才。由于涉外非戰爭軍事行動政治性和敏感性強，需要在行動中配備和使用專門法律人才，為指揮員決策提供咨詢，及時解決行動中遇到的涉法問題。對此，筆者建議，一方面，加大軍隊法律人才的培養力度。建議在部分軍隊院校增設軍事法學系，為軍隊培養法律專業軍官或士官，也可通過開設相關課程在學員中廣泛普及國際法和軍事法知識。鑒于軍隊院校培養專業法律人才周期較長，建議酌情增加專門法律人才橫向進入的規模，直接招收地方大學法學專業畢業生入伍，充實部隊法律人才庫，緩解部隊法律人才緊缺的局面。另一方面，推進軍隊法律人才的優化配置。對于航空兵、海軍艦艇部隊和維和部隊等易擔負涉外非戰爭軍事行動的部隊，增加專業法律人才崗位編制。例如，在任務分隊的數名軍官中，至少配備一名以上具備相關法律行業從業資格的軍官。在遂行重大涉外非戰爭軍事行動中，應增派具備相應語言優勢和精通國際法的人員隨隊履行法律保障任務，及時解決行動中遇到的涉法問題。

軍事法律論文:淺論唐代前期維護國家軍事利益的刑事法律

內容提要：國家軍事利益作為國家利益的重要組成部分，歷來為法律，尤其是刑事法律所著重保護，在這方面，我國古代法律有很多經驗值得借鑒，唐代前期的情況就很典型。本文作者從刑事立法的角度分析了唐代法律維護軍事利益的做法、特點及其原因。

國家軍事利益指國家在防御來自內外部敵人的武力威脅，保護自身安全活動中的利益，一般包括戰時的動員、戒嚴、軍隊組建、作戰指揮、后勤保障及平時的軍事訓練、物資儲備、武器研制、重要目標保護、民眾國防教育以及對外軍事效等活動中的國家利益。國家軍事利益作為國家利益的重要組成部分，歷來為法律尤其是刑事法律所著重保護。法律維護軍事利益的關鍵點是處理好對武裝力量的高速。武裝力量（主要是軍隊）是一柄劍，法律要保障其鋒利、堅韌，以戰勝敵人；法律又要保障對它的牢牢控制，不要讓劍傷害自己人。處理好這種保障與控制的關系就可以實現國家安全、法制穩定的目的。在這方面，我國古代法律有很多經驗值得借鑒，唐代前期的情況就很典型。唐朝前期（指618年李淵建唐至755年安史之亂之前）是中國封建社會的成熟時期。它軍力強盛、版圖遼闊、經濟發達、法制統一，當時的唐朝是世界上最發達的國家之一。本文擬從刑事立法的角度分析唐法律維護軍事利益的做法、特點及其原因。

一、各種法律形式協調一致

唐代前期軍事刑法主要有三種形式，即律典、軍令和詔敕。[1]“律以正刑定罪”，是國家刑法典。[2]它以“常法”的形式， 刑法諸形式中占居主導地位。軍令是軍隊的某一方面的統帥的、適用于某部分軍隊內部的強制性規定，有時也適用于全軍，內容包括行政措施、軍紀、獎懲辦法等，其中有大量刑法規范。其名稱有多種，太子、親王領兵在外，其令稱“教”，其他將領者稱“令”，統稱“軍中號令”。李靖軍令是這類軍令的代表。[3]制敕是皇帝針對特殊情況的指令，可以突破“常法”規定，“臨時處分”，有較高的法律效力。唐朝立法者巧妙地將這幾種法律形式結合在一起，與其他各種法律形成一致的整體，有效地維護了國家軍事利益。

（一）在外部，刑法與行政法相協調

唐代行政性法規用令、格、式的形式，涉及軍事方面的主要文件有軍防令、公式令、兵部格、兵部式等。它們從積極方面規定國防和軍事行政的各種制度和工作程序，違反這些規定，都要追究刑事法律責任，這些責任明確規定在律典中。

例1，違令之罰？擅發兵。《軍防令》：“差兵十人以上，并須銅魚敕書勘同，始合差發。若急須兵處，準程不得奏聞者，聽便差發，即須言上。”發兵人數、手續、緊急情況下的處理都很清楚。擅興224條：“擅發兵十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞。”在急須兵不容得先言上時，“若不即調發及不即給與者，準所須人數，并與擅發罪同，其不即言上者亦準所發人數，減罪一等。”違令的刑事責任也很明確。具體發兵手續，《公式令》、《監門式》有規定，違令式給發兵符另罪處理。

例2，違令之罰？鎮戍官司役使防人不以理。《軍防令》：“防人在防，守固之外，唯得修理軍器、城隍、公廨、屋宇。各量防人多少，于當處側近給空閑地，逐水陸所宜，斟酌營種，并雜蔬菜，以充糧貯及充防人等食。”擅興239條：“若鎮戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”疏議說明令中規定的雜活“非正役，不責全功，自須苦樂均平，量力驅使。”“若使不以理，而防人雖不逃走，仍從‘違令’科斷。”

例3，違式之罰？烽侯不警。《職方式》：“放烽訖而前烽不舉者，即差腳力往告之。”衛禁90：“諸烽侯不警，令寇賊犯邊；及應舉烽燧而不舉，應放多烽而放少烽者；各徒三年；若放烽已訖，而前烽不舉，不即往告者，罪亦如之。以故陷敗戶口、軍人、城鎮者，絞。”

為防止因罪名設置不足而使令式規定落空，雜律449條規定：“諸違令者，笞五十（注：謂令有禁制而律無罪名者）；另式，減一等。”如此則做到凡違行政法規的行為皆有刑事責任可究。唐律在進行這種處罰時，還根據軍事活動注意保密的特殊性，對懲罰辦法做出靈活規定。如放烽違式。衛禁90條疏議引《職方式》規定“望見煙塵，即舉烽燧”后說：“放烽多少，具在式文，其事隱秘，不可具引，如有犯者，臨時據式科斷。”因為放烽數量不能公開，因此律也不能確定具體罪的數量界限，而授權司法者據式科斷，這樣做比較合理。

（二）在內部，律、軍令、敕三種法律形式協調統一

先看律與軍令的關系。律是普遍性、穩定性的規范，軍令則有權宜性和靈活性并只適用于軍內。律對軍令起指導作用，表現在兩個方面。及時，律確定某些主要罪的處罰原則，軍令則據此化為具體數罪。如擅興235條：“諸主將以下，臨陣先退；若寇賊對陣，舍杖投軍及棄賊來降，而輒殺者斬。”這是兩罪，臨陣先退和殺降。軍令中則有陣定或輒進退致亂行、弓弩已注矢而回顧、干行失位、守圍不固、友軍危急而不救等多種罪，都含有臨陣退縮的意思，皆可致斬。第二個方面是主要的，即對于作戰中可能出現的各種犯罪情況，律不做規定，而授權將領以軍令的形式去規定，律承認軍令在軍中有較高的法律效力，為維護法制統一，軍還以后，軍令的效力自然消失。根據《軍防令》，大將出征，要由皇帝授以節鉞，表示授以便宜從事和軍中專殺的權力。律對此作出相應規定。前引擅興231條規定征人稽留和臨軍征討而稽期可致絞、斬，同時又規定：“若用舍從權，不拘此律。”疏議闡發律文精神為：“推轂寄重，義資英略，閫外之事，見可即為。軍中號令，理在機速，用舍從權，務在成濟。故注云或應期赴難，違期即斬，舍罪求功，雖怠不戮者，謂或違于軍令，別求異功，或隨即愆期，擬收后效，或戮或舍，隨事處斷，如此之類，不拘常律。”擅興235條規定：“即違犯軍令，軍還以后，在律有條者，依律斷；無條者，勿論”，即違犯軍令的行為在律無條，軍還以后不論。

唐律中規定軍中作戰時的犯罪數量不多，只有稽期、失守、告密、戰敗、臨陣先退、殺降、逃亡、巧詐避役等幾種，大量的軍人危害作戰利益的犯罪在軍令中規定。李靖軍令所載的軍中犯罪卻有幾十種（詳見下文）。從眾的軍中犯罪規定雖然大多是律中所沒有的或二者不一致，但與律典處罰戰時從重和軍中從重的基本精神又是一致的。律適用于任何軍民侵犯國防利益和軍事利益的犯罪行為，軍令則只適用于在軍人中侵犯國家作戰利益的犯罪行為，二者適用范圍很清楚。律不可能把軍中和戰時一切犯罪都規定下來，因此確定下基本處罰原則，授權軍令去具體規定，并把軍令的效力限制在軍內。這樣處理二者關系，既維護國家法制統一，又適應了軍隊和軍事活動的特殊性，是比較合理的。

再看律與詔敕的關系。律具穩定性，在較長時間內對大多數人都適用。唐律自武德初年制訂，后經貞觀、永徽兩代修訂，刑罰有所減輕，基本原則和主要罪

名變化不大，因此成為前期刑事法律的主體部分。詔敕在特殊時期、針對特殊的人和事可以做出一些基本符合律典精神的立法規定，并具有更高的法律效力。二者的協調一致，可以從兩方面說明。就形式方面而言，律與敕的制定者是同一機關。律是皇帝授意下由宰相領銜制訂自不待言，詔敕雖以皇帝名義，一般也反映較高領導層的共同意志。唐制，詔敕由中書省起草，門下省審核，再經宰相集議后才出去，因此并不只是反映皇帝個人意志。這套制度在唐初執行得比較好，貞觀時就曾發生因門下侍中魏征不簽署意見而發不出去詔旨的事。[4]另外，律典還規定詔敕未經編訂成格只有臨時性效力。這也是為了盡量保持二者的一致性，因為修格也要經過嚴密的程序。就內容方面而言，詔敕內容一般都符合律的基本精神。武德初年，李淵曾有詔以太原元謀立功秦王李世民及裴寂、劉文靜特恕二死，長孫順德、劉弘基等十四人恕一死，[5]這與唐律“議功”原則一致。又如高宗時對外作戰頻繁，用兵量大，又因多種原因，國內農民不情愿也無力服兵役，紛紛逃匿。為此，高宗詔敕規定：“征邊遼軍人逃亡限內不首及更有逃亡者，身并處斬，家口沒官”，這是特殊時期的特別規定，不久就廢除了。[6]唐律規定征名已定及從軍征討而亡、臨對寇賊而亡較高刑為絞斬，不連帶親屬。高宗詔敕規定顯然重于律典之罰，但在從嚴懲處軍人逃亡這一點上，二者又是一致的。

二、刑事立法維護國家軍事利益的主要作法

唐朝立法者用刑事法律來保護國防和軍事利益的指導思想很明確，它表現為這樣一句話：“大事在于軍戎，設法須為重防”。這句話雖出自擅興篇首，但綜察全部律文，它也可以說是全部刑事立法的共同指導思想。唐代軍事刑事立法采用了這樣一些作法來貫徹這種指導思想：

（一）專立篇章，多設條款

唐律共十二篇，其中名例、職制、捕亡、斷獄四篇的內容主要是總則和程序方面的規定，在另外規定實體內容的八篇中，專門規定國防和軍事方面內容即有三篇，約占總量的40％。擅興篇明確指出該篇是“軍戎”大事的規定，衛禁篇為“申警屯衛”之事，廄庫篇則為“馬牛之所聚，兵甲財帛之所藏”的保護。其他篇中也有維護國防軍事利益的內容。

唐律共502條，其中直接有關國防和軍事利益者即有101條，約占總條數的20％（若在總條數里除去總則和程序方面的條數，則所占比例還要更高）。專立篇章，多設條款從立法數量上突出了對于國防和軍事利益的重點保護。

（二）罪名設置周密詳盡，條使不留空隙

這一點首先表現為罪名的“全”，即侵犯各方面國防和軍事利益的行為皆有罪可定。在唐律中，侵害宮衛方面有闌入、擅開閉宮殿門、宿衛冒名、上番不到、兵杖遠身及別處宿，宿衛誤拔兵器等罪；侵害軍權統一方面有擅發兵和擅不發兵、揀點衛士征人取舍不平、擅出給戎杖等罪；妨害作戰方面有乏軍興、稽期、泄密、失守城池、戰敗、臨陣先退、殺降、逃亡等罪；妨害兵役征集方面有冒名相代、稽留不赴、巧詐以避征役等罪；妨害軍事物資的管理和供應方面有死失牲畜、故殺官私馬牛、私馱物過限、乘官馬脊破領穿、私有禁兵器、拾遺不輸官等罪；妨害其他軍政管理制度的罪名也有許多。由于唐律中維護國防和軍事利益的條款數量大，而且每條中不止一個罪名，因此它可以將各個方面的犯罪行為都覆蓋過來。

其次表現為罪名的“細”，即對侵害不同客體的同一行為劃分為基本相近的幾種罪，定罪更加。如泄密罪：職制109條有“漏泄大事應密”罪和“非大事應密”罪，擅興232條有“密有征討而告賊消息”、“非征討而作間諜”和“或傳消息與化內人”等罪的劃分；刑罰各不同。又如軍亡罪：捕亡457條有“征名已定及從軍征討而亡”、“臨對寇賊而亡”、“軍還而逃亡”，458條有“防人向防及在防未滿而亡（鎮人亦同）”。460條有“宿衛人在直而亡和從駕而亡”等罪，刑罰也各不同。

唐律還把注、疏作為立法解釋，附于條文之后一起頒布，也具有法律效力。這樣就使條文中的罪名內容更加周密細致。條文規定罪與刑，注解釋條文用語的含義，疏再說明條文和注所指的具體問題、可能引起的歧義及執行中的問題。如擅興230條“不憂軍事罪”。律文是：“不憂軍事者，杖一百”；注說明不憂軍事罪的客觀方面要件是：“臨軍征討，缺乏細小之物”，刑罰使用方法為“一事不充，即杖一百”；還說明“臨軍征討（在別條中已說明過這個詞的含義），亦據臨戰，不可別求。若未從軍，尚容求覓，即從‘違式’法。”這里附帶規定了同一行為在平時的處理根據。疏有時引用令、格、式或其他篇中的有關規定（如擅興226條“給發兵符”和235條“私放征防人還”）來說明犯罪行為所違之法和比照定罪的根據。疏有時直接規定某種行為比照某罪處理。如擅興270條“乏軍興”罪規定：“若充使命，告報軍期，而違限廢事者，亦是‘乏軍興’，故失罪等”，這就超出了本條注的范圍，擴大了乏軍興罪的外延。

（三）重軍官之罰

唐律于軍事性犯罪主體中重軍官之罰表現在這樣幾個方面：首先，律典中規定的各種軍事犯罪中，大多數罪的行為主體只能是負有特定職責的官員，僅舉擅興律為例：全篇共24條，其中擅發兵、擅發兵符、乏軍興、私使兵防等十四條，犯罪主體都只能是官員，不可能是普通百姓和軍人。其次在犯同等罪的情況下，軍官的刑事責任要重一些。如衛禁76條：“諸宿衛者，兵杖不得遠身，違者杖六十；……主帥以上，各加二等”（主帥以上謂隊副以上至大將軍以下）。擅興229條：“諸大集校閱而違期不到者，杖一百，三日加一等；主帥犯者，加二等。”第三，部署有犯，均要追究主管官員刑事責任。如擅興228條：“衛士征人冒名相代”，本人徒，里正、縣州典或隊官、旅帥、樣尉等均節級從坐治罪。第四，嚴罰失職。官員的職責在令式中規定得很清楚，故意或過失地不履行職責，其刑事責任與擅權行事是一樣的。擅興224條擅發兵罪指“無警急，又不先言上而輒擅發兵者，雖即言上，而不待報，猶為擅發。”同時規定在警急情況下“急須兵者，得便調發。雖非所屬，比部官司亦得調發給與，并即言上。若不即調發及不即給予者，準所須人數，并與擅發罪同。其不即言上者，亦準所須人數，減罪一等。”與此類似者還有擅發軍資雜物等規定。唐律把負有特定職責的官員做為自己的主要治理對象，有利于督促各級官員認真履行自己的職責，從而建立良好的工作秩序。

（四）戰時從重處罰

它表現為兩個方面：及時，戰時構成的犯罪法定刑重，較高刑多為死刑。例如，主將失守城池、戰敗、臨陣先退和殺降、乏軍興等罪，均可處斬。戰時，小的過、失也處重刑，如前引擅興230條的“不憂軍事”罪，臨軍征討所需細小之物一事不充，即杖一百，可謂重矣。第二，同罪平居則輕，戰時則重。例如“稽留”罪，擅興231條：“諸征人稽留者，一日杖一百，二日加一等，二十日絞；即臨軍征討而稽期者，流三千里，三日斬。”職制123條：“諸驛使稽程者，一日杖八十，二日加一等，罪止徒二年。若軍務要速，加三等；有所廢缺者，違一日，加役流；以故陷敗戶口、軍人、城戍者，絞。”又如“逃亡”罪。捕亡457條：衛士“在家逃亡”，“一日笞四十，十日加一等，罪止流二千里”：“征名已定及從軍征討而亡，一日徒一年，一日加一等，十五日絞；臨對寇賊而亡者，斬。”這些規定體現了戰時從重原則。

（五）軍中從重處罰

這一點首先表現為律與軍令在同樣犯罪行為的處罰上，軍令處罰往往重于律。例如“拾遺不送官”罪。擅興243條：“即得闌遺（禁兵器），過二十日不送官者，同私有法”（私有禁兵器如甲弩等，較高刑絞）。雜律448條：“諸得闌遺物，滿五日不送官者，各以亡失罪論。贓重者坐贓論（罪止徒三年）私物坐贓論減二等（罪止徒二年）。”而在李靖軍令中規定：“諸拾得闌遺物……，三日內不送納官者，后殿見而不收者，收而不申軍司者并重罪，三日外者斬。”7：“諸有人拾得闌物隱不送虞候，旁人能糾告者，賞物二十段，知而不糾告者杖六十，其隱物人斬。”又如“棄擲虐待傷病員”罪。雜律407條：“（從征）若傷病醫食有缺者，杖六十，因而致死者，徒一年。”軍令1則規定：“棄擲病兒不收拾者，不養飼者及病兒傔人各杖一百

，未死而埋者斬。”從以上二例可見軍令的處罰尺度明顯嚴于律。

其次，軍中犯罪的罪名多和刑罰重，遠過于常律。這在李靖軍令中可以看得很清楚。

及時，罪名的條數有種類多。在六十條軍令中，受賞的規定只有七條，直接規定可斬之罪者即有38條，其他規定“重罪”、“重科”、“違律”等，皆可致斬。可斬之罪名數量之多，幾乎數不勝數，下面僅簡單列舉數例：

妨害作戰：背軍逃走、后期、行列不齊旌旗不正金革不明、無故驚軍奔走呼叫謬言煙塵、不戰而降敵、布陣旗亂、陣定輒進退、守圍不固、臨陣回顧、不齊力同戰救助友軍、戰敵失主將、為敵所乘失旗鼓節鉞等；

妨害軍資武器管理：隱瞞拾得闌失物、敗損營壘、盜軍資雜物、貨易官物、棄擲軍糧、非警急輒騎雜畜、非警急輒奔走官馬，致馬汗及打脊破領穿、盜他營六畜、非理誤死雜畜、乘官馬游獵等；

侵害戰斗人員利益：棄擲病兒及未死而埋、強欺傲火人、減截兵馬糧料、官典取兵士錢絹、違令不收恤戰死者等；

泄密：漏泄軍事、與敵私交通、獲敵或有來降，不領見主帥而輒問敵中事并因而漏泄等；

侵害戰區平民利益：于所經歷因便侵掠、奸人妻女及將婦女入營、雖破敵而濫行殺戮，發冢墓，焚廬室、踐稼穡、伐樹木等；

其他不利作戰的行為：欺隱破敵所獲及吏士身死欺隱其資物、戰陣報私仇、或說道釋、祈禱鬼神陰陽、卜筮災祥、訛言以動眾心、凡言覘侯或更相推托謬說事宜、軍中博戲以及其他“違律”行為。

第二，處罰嚴厲，株連廣泛。軍中處罰多為死刑，只有兩條極少數規定為杖刑。許多行為在常法中均不構成犯罪或不應重罰，而在軍令中卻可處斬。如7條：“拾得闌物隱不送官者斬”；18條：“拾得闌遺畜生擅取者，借不送官者并翦破印及毛尾者斬”以及54條：“違總帥一時之令者斬之”。軍中處罰重視追究連帶責任。首先是同伍株連，戰場犯罪運用最多。如第44條：“遇敵攻圍危急，若前后左右部隊不救致陷者，全部隊皆斬之”；47條：“戰敵，旗頭被敵殺爭得尸首者免坐；不得者一旗皆斬之”；43條：“守圍不固，一火及主吏并斬之”等等。其次是親屬株連。如39條：“不戰而降敵沒其家”。廣泛株殺的特點還表現在對軍中共同犯罪之認定上的簡單化。如前引軍內行偽、軍中博戲等罪條都規定，“無首從同罪”、“同坐”等刑事責任。

與軍中從重緊密相聯的是軍中從快、從簡。如8條：“諸有功合賞不得逾時，有罪合罰限三日內。”戰斗中執刑更加快速，有犯者即時斬首。43條：“或有弓弩已注矢而回顧者，或干行失位者，后行斬前行，不動行斬干失之行”。這樣嚴厲斷然的處置，才能保障全軍一致，拼命作戰。

（六）對危害重要軍事利益的犯罪行為從重處罰

國防與軍事利益是國家重要利益，但這種利益內部還有重要性的層次劃分，同一種行為危害客體不同，處罰也不同。例如擅權罪。擅興225條：“擅發軍資雜物，徒一年”；238條：“擅出給戎杖兵器，徒二年”；224條：“（擅發兵）十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞。”擅發兵危害統治秩序，處罰自然重于前二罪。又如泄密罪。擅興232條：“諸密有征討而告賊消息者，斬，妻子流兩千里。”職制109條：“諸漏泄大事應密者絞（注：大事謂潛謀討襲及收捕謀叛之類）。非大事應密者徒一年半，漏泄于蕃國使者，加一等。”將作戰計劃密告敵國的危害性大大重于漏泄一般消息于非敵國，因此處罰大重于后者。

從重處罰危害核心重要軍事利益的犯罪行為體現這樣一個原則，叫做“大事雖失不減，小事雖故不重”。保障作戰勝利是大事，要從嚴、從重。擅興230條：“諸乏軍興者斬，故失等。”疏議曰：“興軍征討，國之大事。調發征行，有所稽廢者，名‘乏軍興’。犯者合斬，故失罪等；為其事大，雖失不減。”保衛皇帝人身安全，也是一件大事，所謂“敬上防非，于事尤重”。衛禁73條：“宿衛人于御在所誤拔刀子者絞；左右并立之人不即執捉者，流三千里。”立法明言其為“誤拔”仍處絞刑，也表現雖失不減的精神。與此成鮮明對照，法對于統治者不認為是大事的犯罪，即使是故意，懲罰也輕。擅興239條：“若鎮戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”雜律396條：“諸丁夫在役及防人在防，若官戶奴婢疾病，主司不為請給醫藥救療者笞四十，以故致死者，徒一年。”虐待部署逃走甚至死亡，不計人數多少，僅徒一年或一年半，與前相比，輕重頓殊。這種規定鮮明體現出對核心重要軍事權益的特殊保護，同時也暴露出唐代法律保護封建壓迫者，輕視普通農民利益的剝削階級本質。

唐代前期維護國家軍事利益的刑法在法律形式和內容上的上述特點與當時的法律制度和軍事制度有著直接的關系。

依《唐六典》所載，唐的常法形式有四種，律、令、格、式。其中“令以設范立制”、“格以禁違止邪”、“式以軌物程式”，主要是行政管理法規（格也包含一些刑法內容），“違令有罪則入律”（違格式在律中也有罰）。在這樣的制度下，刑法是做為行政法規的總罰則而設立的。行政法規的內容是關于各級各類官吏的工作職責的規定，違法則有罰，因此律典中的犯罪主體自然就多為各級官吏，而且越權和失職都構成犯罪，都要受刑法處罰。擅興、職制、衛禁、廄庫諸律中的主要軍事犯罪，如擅發兵、乏軍興、泄密、失守等罪的規定就反映了這個特點。同時，也是因為這樣的法律制度，治將與治兵成為不同層次的事情。令格式的內容多是負有各種行政管理職能的官吏的責任，也規定普通府兵、課戶的義務。軍隊內部管理和作戰指揮等活動，帶有較大的特殊性和靈活性，常法無法規定得具體而確定，只能授權領軍將領依照法律基本精神進行管理，而普通府兵、課戶、下級官吏和其他各色人等一入軍中，就成為社會的特殊成員，成為將領行政管理的對象，因此形成這種現象：律治將，軍令治兵。士兵和下級軍官在軍中只對將領負責，受軍令追究，只有當他離開軍隊，成為普通平民時，才又受律的管理。律與軍令中的罪名內容的特點及二者效力劃分都是由這種法律制度所決定的。

唐代前期實行府兵制。府兵是名隸軍府的均田農民。他們依令受田，平時從事農業生產，但不納租調，而按照一定的時間規定，輪番執行宿衛中央和鎮守邊地防鎮的軍事任務。有大作戰時，皇帝臨時任命文官或武官充當行軍總管率領臨時征集的府兵或募兵出戰，戰罷兵散于野，將歸于朝。在這樣的軍事制度下，文武和兵農的界限并不十分嚴格和鮮明，軍人的職業化程度還很低，還沒有必要和可能作為一類特殊主體規定在刑律中。另外，罪名設置比例和軍令效力也來源于府兵制下軍事活動的特點。府兵的任務是宿衛戍邊，武器衣糧均要自備，刑律中的大多數罪名設置就是為了保障府兵的來源、質量，自備武器資裝以及按時宿衛和戍邊，規定大多細致具體。征人的身份可能是府兵，也可能是其他色人。征人的任務是作戰，因此不光要自備一些簡單武器，還要有比較復雜和厲害的作戰兵器，即甲弩矛槊等“禁兵器”，這些武器平時由國家管制，戰時分發給部隊，戰后收回。為了管理和使用好這些臨時組建的部隊，唐律中僅規定了違反征人的揀擇標準、禁兵器的管制與使用方法、逃亡、避役、臨陣先退等簡單的少數罪名，而把軍中和戰場上的大量犯罪及處罰辦法交給將領用軍令去。這樣做既保障了將領有充分的權力，又控制了其專兵干政的可能，在唐初收到了較好的效果。

張少瑜

軍事法律論文:軍事運用民用衛星的法律挑戰

一、軍事利用民用衛星的現狀

軍事利用衛星是利用衛星的圖像偵察、電子偵察、海洋檢測、預警、通信、導航、氣象和測量等各種功能,支持和增強以地球為基地的武器系統和陸、海、空的作戰效能[1](P?295)。外層空間活動始于1957年前蘇聯發射人造衛星。當時國際社會普遍意識到衛星具有重要的軍事意義,將廣泛應用于軍事領域。越南戰爭中美國已使用衛星提供的數據和圖像,現今衛星協助軍事活動已成事實,但其中大多為民用衛星卻并非廣為人知。據估計,75%的民用衛星都肩負著軍事使命。①對于一些國家,民用衛星是惟一選擇,但美國也將民用衛星用于軍事目的。根本原因在于民用衛星是指為非軍事政府機構、私營機構、非政府組織或國際組織所有或運營的衛星[2](P?162、163),而所有權和運營權不能決定也無法完整說明其用途。

可用于軍事目的的民用衛星主要有遙感衛星、通信衛星和導航衛星。自1972年美國發射及時顆遙感衛星后,其他國家陸續發展了自己的遙感系統,②近年來遙感成像逐漸商業化。其軍事應用主要是通過拍攝戰略性目標進行軍事偵察和情報搜集,核實軍備控制條約履行等。通訊衛星在戰時可傳遞聲音、圖像和數據。例如,國際通信衛星組織曾為在沙特阿拉伯的美軍提供通訊,為聯合國維持和平行動提供免費服務。③聯合國索馬里維和行動中頻繁使用國際海事衛星組織的移動衛星服務。④導航衛星對在偏遠地區運作的部隊非常重要。地區沖突通常發生在交通不便區域,及時獲取和交流信息是有效運作和取得勝利的根本。如聯合國部隊在阿拉伯沙漠中的戰士、坦克、導彈、甚至給養都需要導航衛星確定位置和速度等。導航衛星還可提高偵察能力,協助搜索和援救行動,保障作戰單元不在各自的射程之內,增加攻擊性,減少平民傷亡。①空間技術的發展使得衛星對軍事行動的意義逐漸增強。美國軍事活動對民用衛星依賴程度較高。

海灣戰爭中超過半數的信息和情報來自民用衛星,美國前空軍參謀長MerrillA.Mcpeak將其認定為“及時場空間戰”,②民用衛星的作用不容小覷。2001年,美國空間管理和組織委員會表示,空間商業部門提供的關鍵服務對國家安全至關重要。③美國大力推動其深入發展。④在伊拉克戰爭中,美國動用了100多顆衛星,大部分為民用衛星。⑤目前,美軍90%左右的通信,將近90%的情報,幾乎全部氣象、戰略、戰術武器制導定位均由民用衛星提供。近年的局部戰爭中,衛星通過提供戰場態勢感知、目標定位、攻擊引導等直接參與到作戰行動中,成為重要支援系統。從這一意義上說,外空軍事化已成事實,并帶來武器化和戰場化的危險。空間技術進步和多樣化,市場力量和空間工業的政治關聯性,軍事和民用空間系統的相互依賴成為全球普遍現象。軍事利用民用衛星在一定程度上加劇了空間軍事化問題的復雜性。空間活動商業化,空間活動主體多樣化使這個問題愈加復雜。而未來信息戰中,衛星是獲取空間信息,實施全天候、全天時、多方位作戰支援的主要手段。因此,研究軍事利用民用衛星帶來的法律問題及對策具有重要戰略和實踐意義。

二、軍事利用民用衛星的國際法規則

國際空間法主要是聯合國制定的條約和大會決議,與本文有關的包括《外空條約》、《責任公約》、《登記公約》、《營救協定》、《關于從外層空間遙感地球的原則》等。其中大部分規范調整平時的空間活動,有關空間軍事活動的規則較為模糊,存在缺陷和不足,僅為外空非軍事化奠定了不穩固的法律基礎。《外空條約》第3條規定探索和利用外層空間的活動應遵照國際法。但一般國際法規則,如《聯合國憲章》、《日內瓦公約》、《反彈道導彈條約》、《禁止為軍事或其它敵對目的使用改變環境的技術的公約》(簡稱《改變環境公約》)等多有局限性,未能給軍事利用民用衛星提供完整、確定和有效的規范。

(一)軍事利用民用衛星的合法性

1967年《外空條約》是國際空間法憲章。當時美國和前蘇聯已將外空用于軍事,爭霸兩國坐到談判桌前的首要目標是為此制訂規則,但并未實現。關于外空非軍事化的規定主要體現在第4條。第1款禁止在環繞地球運行的衛星放置核武器和其他大規模殺傷性武器。一般認為其他大規模殺傷性武器包括生物武器和化學武器。⑥第2款規定,所有締約國應專為和平目的使用月球和其他天體,禁止在天體上建立軍事基地,軍事設施和工事,設置任何類型的武器和進行軍事演習。僅從文字表面涵義出發,該條規定并未給利用衛星搜集軍事情報,協助軍事行動設置障礙[3](P?281、282)。1972年《反彈道導彈條約》承認衛星監視系統的合法性,并作為國際控制武器的重要手段,⑦但提及衛星協助軍事活動的合法性。一般認為國際法沒有明確禁止的行為,就是國際法允許的行為。鑒于此,多數國家用實際行動表明其立場:軍事利用民用衛星不違反《外空條約》,這也得到了多數國際法學者的支持。①理解第4條的關鍵在于解釋“和平目的”,但對其適用范圍和確切涵義無統一的觀點。②狹義解釋認為這僅適用于月球和其他天體,外空的其他區域可用于軍事目的;廣義解釋主張根據《外空條約》其他條款、③《聯合國憲章》和大會決議,所有外層空間均必須用于和平目的。因此在地球或天體軌道中運行的衛星是否應專用于和平目的眾說紛紜。前蘇聯等國認為“和平”的涵義是非軍事,外空禁止一切軍事活動,用于和平目的。美國等國認為“和平目的”是非侵略,即禁止將衛星用于協助武裝侵略,其他軍事活動合法。因此,軍事利用衛星是否“非和平”,也莫衷一是。涵義分歧的根本原因在于關于武力使用的國際法文件《聯合國憲章》在禁止使用武力或者武力威脅的同時,留下了兩個例外情形:經安理會決議授權和自衛權。④若依廣義解釋,衛星協助軍事行動的合法性取決于該行動的合法性。也就是說,如果軍事行動合法,為此利用衛星亦合法。比如支持聯合國維和行動,監測軍控裁軍條約和協定實施情況,這些有助于促進和保障和平,其合法性毋庸置疑。但無論適用范圍,若其內涵為“非侵略”,軍事利用衛星就是合法的。這與各國做法相符,即“非侵略性”觀點在實踐中占有優勢。⑤因此,利用衛星搜集情報和支持保障作戰,只要不違反其他國際法規則,通常被認定為合法。

(二)有關的戰爭法規則

戰爭中扮演重要角色的民用衛星可能遭受武裝進攻。民用衛星是合法的攻擊目標嗎?誰有權進攻?應當遵守哪些規則?

1?訴諸戰爭權

《聯合國憲章》第42條規定,為維持或恢復國際和平及安全,安理會可授權采取必要的海陸空行動。從文字理解,該規定為窮盡式列舉,不包括外層空間。但合理解釋應為起草者無法預見外空活動的可能性,因為《憲章》生效12年后衛星才發射成功。因此,安理會可授權在外空使用武力。但具體實施還有障礙。一是民用衛星對日常生活具有重要意義,如1998年一顆衛星失靈,造成了全球傳呼系統、電視和廣播中斷。若武力打擊衛星,損失難以估量。安理會必慎重對待。二是五個常任理事國在授權軍事打擊上通常難以達成一致,常任理事國也是空間大國,可能是該衛星的登記國或相關國家,勢必會投反對票。因此安理會授權打擊的機會渺茫,除非是極端情況。第51條規定自衛權是國家固有的權利。國家在遭受武力攻擊時,可以行使單獨或集體自衛的自然權利。包括中國在內的大部分國家主張可以在外空行使自衛權。⑥學者也大多表示贊同,主要依據有:外層空間適用國際法就應理解為可行使自衛權;⑦《外空條約》未明確禁止自衛權;⑧《海洋法公約》宗旨之一為促進海洋的和平用途,《南極條約》也指出南極只用于和平目的,但都沒有限制在公海和南極這些不屬于任何國家管轄的區域行使自衛權,因此沒有理由排出外層自衛權。①但貿然在外空采取敵對武力措施可致使地面沖突迅速升級,各國勢必對此持謹慎態度,衛星受到攻擊的可能性小,行使自衛權的幾率相應降低。但一些危險信號,特別是預防性自衛值得警惕和關注。根據《憲章》行使自衛權須符合必要性要求,即受到武力攻擊時。但“911”后,美國認為恐怖分子和流氓國家通過非傳統的方式威脅國家安全,2002年提出“先發制人”安全戰略,據此于2003年發動伊拉克戰爭。近年來多次提議恢復預防性自衛的國際習慣法地位。②主張隨著現代武器的快速發展和大規模殺傷能力不斷提升,更現實的辦法是承認國家在預見武裝攻擊的威脅時,不待實際攻擊就做出自衛反應。可見,美國主張的“先發制人”自衛不等同于傳統的預防性自衛,不僅在敵人準備進攻時發動攻擊,還包括在缺少敵方進攻的切實證據時做出武力反應。③多國對此表示擔憂,西班牙、穆斯林外交會議和中國等強烈反對。認為是否受到武力威脅取決于主觀判斷,易被濫用;若適用于國家,必將“珍珠港”類型軍事行動合法化,即在非戰爭情況下對潛在的敵國發動大規模突襲,嚴重破壞國際和平。在國際法學者中亦引發廣泛爭論,有的表示贊同,④為美國搖旗吶喊:反恐應成為繼人道主義干涉之后的又一個使用武力的例外;⑤個別觀點主張應具體分析;⑥多數對此持批評和否定的態度,⑦認為這嚴重違反了《憲章》規定,不符合行使自衛權應遵守的必要性和相稱性原則。這也不符合國際法法院的一貫主張:行使自衛權應嚴格依照《憲章》要求。⑧安理會過去多次譴責先發制人自衛,但對美國新政策的立場不明朗。⑨值得關注的是,聯合國秘書長任命的高級別“威脅、挑戰與變革”小組主張恢復了傳統預防性自衛的國際習慣法地位,將迫在眉睫的進攻納入《憲章》“武力攻擊”的范疇,但明確先發制人自衛不合法。10這部分滿足了美國的要求,也廓清了有關爭議。雖然奧巴馬政府的單邊主義政策有所收縮(顯見于對北朝鮮和伊朗的策略),但這一策略改變的目的并非出于遵守國際法。鑒于美國的一貫作風,不應抱有幻想。①因此極端情況下,負有軍事任務的商業衛星可能受到敵國攻擊。

2?軍事目標打擊原則

《海牙公約》和《日內瓦公約》及其議定書等戰爭法中適用于外空武力行為的原則主要有區分、軍事需要和相稱等。首先,軍事行動應區分民用物體和軍事目標,禁止攻擊或報復民用物體。軍事目標是性質、位置、目的或用途對軍事行動有實際貢獻,在當時情況下全部或部分毀壞、繳獲或失去效用能提供明確的軍事利益的物體。其次,禁止摧毀和奪取敵方財產的任何行動,除非為戰爭所必需。紐倫堡審判進一步解釋為“以摧毀為目的實施摧毀是對國際法的違反,摧毀財產和征服地方部隊之間須得存在某種合理的聯系。,攻擊方必須在預期的破壞和所能獲得的軍事優勢之間保持平衡,凡對平民或者財產造成過度或災難性損害的行動均屬非法。現代戰爭的顯著特點是軍民目標界限趨于模糊,軍民兩用目標大幅增加,特別是衛星。為軍事行動提供通訊、情報等重要協助的民用衛星符合軍事目標定義要求,對其進行打擊也符合軍事需要原則。但摧毀衛星可被視為“過度或災難性的”,從而違反相稱原則。一是打擊衛星可能嚴重影響民眾生活,例如攻擊通訊衛星會影響金融和貿易,擾亂世界經濟;二是可能產生大量碎片,對其他空間物體安全造成嚴重威脅。

3?其他

軍事打擊衛星還有一些操作層面的問題。首先,哪些國家可對衛星行使自衛權。根據《外空條約》第8條規定,登記國對衛星保有管轄權和控制權。《登記公約》第2條規定,空間物體的登記國必須是發射國。聯合發射,由各國協議決定確定登記國。一般來說,衛星的發射國、登記國和控制國是一致的,若該衛星遭到武力攻擊,登記國可以行使自衛權。其次,在外空中軍事打擊衛星的手段,一是地基武器,特別是導彈,如2007年中國的彈道導彈擊落一顆報廢的氣象衛星,2008年美國的戰術導彈摧毀一顆失控的偵察衛星;二是天基武器反衛星衛星,又稱截擊衛星。②在外層空間使用武力和設置武器是有爭議的。③但一些觀點認為現有法律并沒有禁止反衛星武器,可部署常規武器用于空間自衛。④

(三)軍事利用民用衛星的國際責任

《責任公約》是規范空間活動國際責任的主要文件。主要規定有:發射國應對其發射的空間物體造成的損害承擔賠償責任,不論該空間物體的實際所有者是政府、非政府實體或個人。發射國包括發射或促使發射空間物體的國家;從其領土或設備發射空間物體的國家。共同發射國應承擔共同及分別責任。參與發射的政府間國際組織,應承擔發射國義務,如果其聲明接受《責任公約》規定,且一半成員為《責任公約》和《外空條約》締約國。如果發射國的空間物體在地球表面以外的其他地方,對另一國的空間物體造成損害,并因此對第三國或其自然人/法人造成損害,前兩國應當承當責任。這些規定無法應對復雜態勢下軍事打擊商業衛星的國際責任承擔。假設A國某企業發射的衛星,在A國對B國的戰爭中被用于軍事偵察,B國的反衛星衛星將其摧毀,產生的碎片擊中C國的導航衛星,致使服務中斷,造成巨大損失,A國與B國之間的爭端或許還可以根據《責任公約》以及國際法的有關規定解決,這取決于A國行為的正當性。但是C國應當向A國還是B國求償呢?如果根據碎片的來源判定可能有失偏頗,且不管技術上的可能性;根據《責任公約》由兩國承擔連帶責任,但如果B國的自衛行為合法,又當如何論斷呢?如果A國利用的是X通訊衛星組織的衛星,而X組織不是政府間國際組織,①這種情況下又當如何處理呢?X組織的衛星損失由誰承擔,A國還是B國,還是因為用于軍事目的只能自己承擔?C國可以要求X組織、A國和B國承擔連帶責任嗎,X組織的成員國是否也要承擔責任呢?

(四)空間環境保護

由于缺乏自我恢復能力,外太空環境最為脆弱。較大問題是地球軌道中日益增多的空間碎片,太空垃圾猶如“達摩利斯之劍”,給空間活動帶來安全隱患,危害衛星運行,損害各國外空利益,污染宇宙空間(比如核動力發動機脫落),更危險的是有些衛星攜帶小衛星和武器。而這些碎片多是太空武器實驗造成的。如衛星因為協助軍事活動遭到攻擊,會產生數量驚人的空間碎片。美國的一種反衛星武器就是利用自身攜帶的探測裝置跟蹤并靠近目標衛星,引爆高能炸藥產生大量碎片以擊毀目標[4](P?39)。即便有關國家承擔國際責任,罪魁禍首依然存在。國際空間法關于環境保護僅寥寥數語,多為倡議性,責任規定缺位造成約束力有限。《外空條約》第9條規定各締約國研究和探索外層空間應避免有害污染,必要時采取適當措施。從來沒有國家因污染外空被追究國際責任。可見,國際空間法的關注點是探索和利用外層空間,絕非保護空間環境。②自聯合國和平利用空間委員會1999年《關于空間碎片的技術報告》以來,各國逐漸認識到空間碎片的危害性。機構間空間碎片協調委員會于2002年10月15日了《緩解空間碎片問題指導方針》,但該文件不具有法律拘束力,也不適用于非通過空間機構框架實施的國家活動,例如軍事空間活動[5](P?274)。2007年外空委通過了《空間碎片減緩指南》,遺憾的是僅要求減少和限制而非避免或者消除空間碎片。1977年《改變環境公約》限制使用新的戰爭手段,并適用于外層空間。締約國承允不為軍事或敵對目的使用具有廣泛、持久或嚴重后果的改變環境的技術。改變環境的技術是指通過蓄意操縱自然過程,大規模的,持久的或嚴重的改變地球或外層空間的動態、組成或結構的技術。[6](P?36)“大規模的”包括一塊達幾百平方公里的面積;“持久的”指長達數月或數年;“嚴重的”是對人們生活和財產(包括自然和經濟資源等)的嚴重損害。③無論是地基武器還是反衛星武器,攻擊衛星后產生的碎片會大面積的彌散,可能在地球軌道中運行相當長一段時間,甚至幾十年,給其他衛星的安全運行帶來威脅和隱患,從而危害人民的生活,因此在條約禁止之列。但鑒于《公約》僅設立了專家協商委員會,難以發揮切實有效的監督和約束作用。總之,目前碎片問題缺乏完善的國際法規則,這是極端危險的。為保障外空環境的可持續發展和代際平衡,迫切需要完善、嚴格和有效的國際保護,特別需要禁止在外空使用武力。

(五)其他

《登記公約》中的法律空白是衛星軍民雙重性的制度源頭。空間物體登記制度提高了空間活動的公開性和透明性,對防止和抑制外空軍事化有積極作用。但該制度存在致命缺陷。如:第4條第1款要求登記國向聯合國秘書長“盡速”提供信息,卻未明確時限,為發射國遲延登記提供了空間;要求提供的是“空間物體的一般功能”,這種表達非常含糊,締約國通常不提供完整的空間物體活動情報[5](P?31)。當空間物體執行“雙重”使用功能時,遲延登記或隱瞞軍事用途是不可避免的。2007年聯合國大會《關于加強國家和政府間國際組織登記空間物體的做法的建議》改變對登記時限的要求,雖建議除一般功能外,各國應提供與空間物體功能有關的任何實用資料,但不足以成為登記時隱瞞軍事用途的障礙。《營救協定》規定締約國如果在轄區內發現空間物體或其組成部分時,應根據發射當局的要求,采取切實可行的措施尋獲并返還。但如果空間物體裝載的物體或資料等涉及地面國家的安全或軍事利益,即使在發射當局的要求下,有關締約國是否有返還義務,還是有爭議的[1](P?303)。

三、結論

當今空間技術進步的速度和廣度已超乎想象,空間活動的重要性與日劇增,國際空間法日益捉襟見肘。現實表明當代戰爭和沖突越來越依賴各種衛星功能,軍事化利用商業衛星已成為不容忽視的現象。國際法未禁止在外空使用武力,民用衛星亦可能成為合法的攻擊目標。一旦武力打擊,摧毀其軍事能力的同時也損害民用功能,產生巨大的經濟損失和后果,給外空環境帶來災難。還會引發地球動蕩,加劇地面沖突,嚴重威脅國際和平與安全,后果不堪設想。禁止各國為軍事目的利用衛星是不現實的,但可以禁止對衛星使用武力或者武力威脅。因此,國際空間法正處于十字路口,國際社會決不能掩耳盜鈴,應順勢抓住這個歷史機遇,更好的維持國際和平與安全。關于具體路徑,首先值得關注的是,為維護外空和平,中國與俄羅斯在日內瓦裁軍談判會議積極推進防止外空武器化和外空軍備競賽,并于2008年2月12日向裁軍全體會議提交的《防止在外空放置武器,對外空物體使用或威脅使用武力條約》草案,條約主旨是禁止任何國家在外層空間以任何方式放置任何種類的武器。①遺憾的是,該條約不禁止在地面使用武力攻擊空間物體,未消除在外空使用武力的可能性。且因缺少美國的支持,前途未卜。其次,盡管有缺點,國際空間法規則經過了時間的考驗,取得了國際社會的廣泛認可。切實可行的完善辦法是通過聯合國大會決議、議定書等形式改進和完善條約的規定,填補法律空白。既可有效利用和維持現有規則已經取得的地位,也不需要大費周章談判起草新條約。例如可通過大會決議解釋“和平目的”的涵義,加強和平利用外空委員會和安理會的監管力度,嚴格登記義務和時限,監督和規范雙重技術等。,除了各國的政治立場差異,法律、軍事和技術方面的專家對于軍事利用商業衛星亦缺乏有效的溝通。應加強溝通,如舉辦國際研討會,明確和化解分歧,形成合力影響政府立場。

軍事法律論文:中印邊境軍事沖突我國法律斗爭的策略及措施研究

針對印度將實際控制范圍從傳統習慣邊界線逐步向北推進，最終非法侵占 “實際控制邊界線”以南我國9萬多平方公里領土的實際，我國政府始終堅持以實際控制邊界線作為解決邊境爭議和邊界爭端的前提，以傳統習慣邊界線為基礎，以法律為重要斗爭武器，采取有理、有利、有節的政治、軍事、外交、法律等多方位斗爭，深入揭批印度侵占我領土的侵略性、非法性和反動性，但研究發現我方的反擊更加側重于理論維度斗爭。

一、我國堅決主張 “殖民邊界線”缺乏法律效力

我方主要依據：一、西藏地方行政當局并不具有國際法合法的締約主體資格。依據國際條約法的相關規定，合法的條約必須由國際法公認的合法有效的的主體之間締結，即締約國具有國際法合法的締約主體資格。從國際法公認的合法有效的的締約主體資格來看，主要分為三部分：一是享有主權的國家；二是國際上普遍承認的政府間的國際組織；三是國際上普遍認可的特定的民族解放機構或組織。根據通行的國際習慣法，特定的民族解放機構或組織是指在殖民地爭取民族獨立的過程中，作為未來民族國家的過渡性實體。而西藏自13世紀從分裂格局狀態并入元朝中央政府以來，一直作為我國的一級地方行政區域而存在，受到歷代中央政府的有效管轄，與中央政府不存在殖民關系。因此，西藏既不屬于主權國家和獲得普遍承認的政府間的國際組織，也不屬于獲得普遍認可的特定民族解放機構或組織，西藏地方行政當局并不符合締結有效國際條約的締約主體要求。二、西藏地方行政當局不具有締結國際條約的能力。根據通行的國際法的相關規定，國家政府組成范圍內的行政單位、地方當局政府一般情況下不能與其他主權國家締結國際條約，除非可以得到國家中央政府的授權。在西姆拉會議期間，民國政府曾向英國嚴正指出：西藏地方行政當局的代表不具備與中英代表平等的資格，不能獨立在條約上簽字，中國中央政府絕不承認西藏地方當局具有訂立國際條約的權力。所以在西姆拉會議上，西藏地方行政當局一沒有締結國際條約的能力，二沒有締結國際條約的資格，其私自簽定的任何國際性條約均無效。三、西姆拉會議上條約的簽約行為違背了自由同意原則。自由同意原則是指締約國自由地同意是構成條約有效的基本條件之一。而在錯誤、欺詐、賄賂和強迫下所表示的同意都不能被認為是自由同意，所簽定的條約也無效。西姆拉會議上，英方對民國政府處處威迫，并對西藏代表施以威逼利誘，西藏地方代表才在條約上簽字。所以西姆拉會議上條約的簽約行為違背了自由同意原則，不具有法律效力。四、《西姆拉條約》上的行（草簽）不符合條約生效程序。條約的締結程序一般包括：約文的議定、約文的論證和表示同意受條約約束。草簽通常用于約文議定后須經過一段時間才進行條約簽署的情況。因此，民國政府代表在《西姆拉條約》上的畫行（草簽）不具備條約生效的法律效力。英國代表和西藏地方行政當局代表背著中國中央政府以秘密換文的方式，就兩國合法邊界線的劃分炮制的“麥線”是非法的。

二、我國堅決主張“實際控制線”不是兩國間的合法邊界線

印度不惜公然違背聯合國公約和國際武裝沖突法等關于禁止非法使用武力的基本原則，武裝侵占我國領土，其目的除了在軍事上欲把邊界從戰略上暴露的山麓提升到喜馬拉雅山山頂之外，還有企圖通過國際法關于先占和時效的規定而最終占有我國領土的險惡用心，但其所謂的國際法依據卻違背了國際法本質。主要依據：一、印度非法占領“實際控制邊界線”以南我國領土不符合國際法規定的有效的先占原則。先占是指國家有意識取得不在其他任何國家主權下土地的行為。但先占原則行使的對象必須是無主權的領土。而“麥線”南側十一萬多平方公里土地作為西藏的一部分自13世紀以來就一直是我國領土。1938年，英國殖民者向西藏地方行政當局提出領土要求，當時西藏地方行政當局并未置理，仍繼續派官員到“麥線”南側我國領土進行管理和征收稅款。因此，印度非法侵占的我領土并不符合國際法規定的有效的先占原則。二、印度不能依據時效原則占領“實際控制邊界線”以南我國領土。時效取得土地是一般國際法規定的關于國家領土的取得方式之一，是指由于國家通過公開地、無受干預地、長時間連續地占有其他國家的領土，進而獲取該范圍領土的有效主權。但時效取得原則一直以來就存在較大的爭議，在現代國際社會一般不具備適用的意義。國際法庭和仲裁庭也從未將時效作為一項單獨適用的法律原則。自印度非法占領我9萬多平方公里領土以來，我國從未予以認可。所以，印度不可能以時效原則取得“實際控制邊界線”以南我國領土。

三、我國堅決主張以“傳統習慣線”為基礎進行合理的邊界劃分

國家邊界包括傳統習慣邊界、繼承邊界和條約邊界。傳統習慣邊界是通過相鄰國之間相互默視承認的。繼承邊界主要是指新國家的邊界。條約邊界往往以傳統習慣邊界為基礎，只有在尚未形成具體的傳統習慣邊界線的情況下，才考慮其他劃界方法。由于中印傳統習慣邊界線形成已久，所以傳統習慣邊界線是我國與印度以條約劃定兩國邊界的基礎。主要依據為：元朝統一西藏后，即在西藏派駐軍隊，以盡鎮戍邊疆之責。明朝采取“因其故俗”的政策，致使西藏朝貢使團不絕于途，密切了西藏上層與中央的往來關系。而此時，受元、明冊封的甲瓦萬戶已管轄至中印傳統習慣邊界線向北的珞瑜和門隅等地區。清朝政府先后冊封了五世達賴、五世班禪，強化了對西藏的統治。五世達賴統一門隅地區后，將門隅地區劃分為三十二“錯”和“定”。十三世達賴按照舊規定，每隔12年就要到珞瑜等地收租一次。傳統習慣邊界線向北居民以門巴族、珞巴族、登族和藏族為主，并歷來只在西藏內部同各地藏民進行貿易往來。而六世達賴的出生地更是位于門隅地區的吳間嶺。這說明，中印東段傳統習慣邊界線自元朝就已形成，其以北地區，歷來是我國領土。19世紀以前，我國與印度便一直以傳統習慣邊界線為邊界。

軍事法律論文:從傳統法律服務到軍事行動的法律保障

在世界軍事變革中，軍事與法律逐漸有了更為緊密的結合。以軍事法律顧問為基礎構建軍事行動法律保障力量，為軍事行動提供及時有力的法律支持，已經成為世界主要國家通行做法。美國、英國、俄羅斯、澳大利亞等國家的軍事法律顧問制度經過戰爭實踐和改革調整，適應軍事力量運用的需要，先后完成職能轉變，其任務從傳統的“為軍人及其家屬提供法律咨詢服務”，逐漸轉變并提升到“為部隊建設和軍事行動提供法律保障”。軍事法律顧問已經成為軍隊提升戰斗力、有效應對各種挑戰的重要力量，極大提高了軍事行動能力和戰場作戰能力，在局部戰爭和非戰爭軍事行動中發揮了重要的法律保障作用。此外，《日內瓦公約》及時附加議定書也明確規定在發生武裝沖突時各國軍隊應保障有法律顧問向相當等級的軍事司令官提供意見。從而使法律顧問為軍事行動提供法律保障也有了國際法依據。

戰爭形態變化和軍事變革 催生軍事法律顧問職能轉變

戰爭是牽引推動軍事各領域各要素轉型發展的主要動力。第二次世界大戰結束后戰爭形態發生了深刻變化，體系和體系的對抗、一體化聯合作戰加快了向信息化戰爭的演變。軍事行動快速多樣，戰場環境公開透明，政治性、政策性不斷增強，法律因素更加突出。美軍《聯合反恐行動綱要》指出“幾乎每項軍事決策和行動都涉及潛在的法律因素，每項動用軍事力量的決策都必須具有法律基礎。”軍事行動迫切需要強有力的法律保障力量，這就要求軍事法律顧問必須適應軍事領域的深刻變革，融入軍事決策和軍事行動，從參與軍事訴訟、撰寫法律文書、提供法律援助和法律咨詢等傳統的主要為軍人及其家屬合法權益提供保障的領域，向保障軍隊軍事行動和提升部隊戰斗力轉型。

美國是發動和參加現代局部戰爭最多的國家，其軍事法律顧問根據作戰需要率先進行了職能轉變的探索。自上世紀五十年代以來美軍參加的歷次戰爭性質上模糊不清且政治上爭議巨大，在作戰行動中面臨的法律問題尤其是國際法問題日益增多，涉及武力運用的合法性、作戰方法和手段的選擇、攻擊目標識別、戰俘處理，以及與東道國、國際組織和宗教組織的關系等諸多方面，極大影響和制約了指揮決策、作戰計劃和行動的組織實施。從越南戰爭和格林納達“暴怒”行動開始，美軍軍事法律顧問直接介入軍事行動。隨后的海灣戰爭、伊拉克戰爭、阿富汗戰爭以及索馬里、海地維和行動中，美軍軍事法律顧問既要為指揮官決策提供法律意見，指導官兵學習和運用交戰規則、駐軍守則，又要擔任軍地公共關系聯絡員和對外事務協調員，依法處理一些涉及政治、外交、宗教的重大問題和部隊涉法問題。無論是《部隊地位協定》的協商制定還是《陸戰法》的具體實施都需要軍事法律顧問的大量工作。美國國防部高層普遍認為“像美軍這樣一支越來越以應急作戰為主的軍隊，需要軍事法律顧問的事務遠遠超出了所謂‘傳統’的法律范疇。”

俄羅斯、英國、加拿大、澳大利亞等國軍隊紛紛借鑒美軍經驗，為各級部隊增配軍事法律顧問，確保軍事行動得到及時有效的法律保障。蘇聯解體后，其原有的國防部法律勤務部門改為俄羅斯武裝力量軍事司法勤務部門，是軍事執法和護法的專業部門，下設各級法律咨詢處，具有更加廣泛的法律職責，制定了《俄羅斯聯邦武裝力量司法勤務條例》并作為俄羅斯軍事司法勤務部門的主要活動準則。在車臣戰爭、格魯吉亞戰爭中俄羅斯軍隊軍事法律顧問在司法勤務部門的指導下，直接為各級指揮官作戰指揮提供法律支持。戰爭的實踐促進了軍事法律顧問角色的轉變，把軍事法律顧問推向了行動的及時線。二十世紀七十年代以來英國軍隊軍事法律顧問也有了全新的地位與作用，已有傳統的法律服務上升到為軍隊建設、作戰行動提供法律保障的高度。

向戰斗力聚焦是軍事法律顧問 職能轉變的重要標志

世界主要國家軍事法律顧問的職能轉變經過60多年的發展演進，不斷向戰斗力聚焦，逐步成為提升戰斗力的直接重要因素。

一方面，軍事法律顧問在傳統法律服務領域中繼續履行軍事司法輔助和法律咨詢服務職能，擔任軍事法庭的公訴律師、辯護律師，保障軍事指揮權和軍事訴訟權的正確有效行使，并為軍人及其家屬提供各方面法律服務和法律援助。另一方面，軍事法律顧問更加注重在軍事行動中發揮法律保障作用，參與籌劃軍事行動計劃并進行法律評估，制定交戰規則和武力使用規則，草擬指揮官指令和作戰部署命令，多方位融入各級指揮系統和指揮活動。

美國、英國、俄羅斯等國的軍事法律顧問直接擔任各級指揮官的法律參謀，與作戰參謀、情報參謀、通信參謀、保障支援參謀一起，籌劃軍事行動計劃并做出法律評估，依法維護占領區的秩序，管理戰俘的甄別、轉運及善后事務，全程融入各級指揮系統，指導戰爭法的組織實施。海灣戰爭中，戰場上活躍著多國部隊數以千計的軍事法律顧問，大到參與指揮決策、起草作戰命令、制定交戰規則，小到為官兵遺囑和離婚及債務協議。軍事法律顧問的職能轉向為軍事行動提供法律支持，逐步體現到各國軍隊的作戰條令中。比如2003年美國《陸軍野戰條令》規定：軍事法律顧問提供的法律支援“旨在對軍事行動提供各種法律法規方面的支持（包括軍事司法、國際法、民法、合同法、財政法、環境法、所有權和法律服務），這一支持有助于作戰的指揮控制、指揮持續以及人力資源支持。”《俄羅斯聯邦武裝力量國際人道主義法條令》明確規定“指揮官法律事務助理參加司令部的戰斗行動組織工作。”英國《陸軍條令》也規定陸軍現役軍事法律顧問是其所在部隊司令部門的參謀軍官，其首要職責是為軍事行動提供軍事法和戰爭法的意見。

原美國陸軍參謀長蘇利文上將談到“軍事行動必須依法行事。這一觀念如今已深入人心。它使軍事法律顧問成為軍事指揮官關鍵而得力的法律參謀，是指揮官最重要的智囊團成員之一。軍事行動從計劃制定到任務執行的全過程，自始至終都融入了法律的內容，離不開軍事法律顧問的身影。”事實證明緊貼軍事行動、融入戰斗力建設，是軍隊軍事法律顧問職能轉變的必然趨勢。

軍事法律顧問已經成為 提升軍事行動能力的重要力量

目前，美國、英國、俄羅斯等主要軍事大國已形成了一整套制度完善、機構健全、運行高效的軍事法律顧問工作體系和編配合理、作用突出，具有較高專業素質的軍事法律顧問隊伍，有效提高了部隊遂行軍事任務的能力。他們在軍隊各級指揮機構中已經處于“無可爭辯”、“不可缺少”的地位，成為參與重大軍事決策“當然的成員”。

美軍現有現役軍事法律顧問4600多名，約占美軍編制總員額千分之三。此外美軍還編有文職法律顧問1100多名、法律顧問助理4500多名，法律顧問管理人員200多名，國民警衛隊、預備役部隊法律顧問4600多名。美軍在全球20多個國家和地區派駐近900多名軍事法律顧問，其中僅阿富汗、中東地區就有近300名軍事法律顧問執行海外軍事任務。實戰中，美軍根據不同類型軍事行動和軍事行動不同階段的需要，對軍事法律顧問力量適時進行調配整合、靈活運用。伊拉克戰爭中，僅美軍第3機械化步兵師就配有42名軍事法律顧問，并在戰前緊急征召了3名預備役法律顧問。

在英國軍隊，取得律師資格是成為軍事法律顧問的前提條件，因此，英軍的軍事法律顧問既是現役軍官，也是合格的律師，并且是英國律師協會的會員，具有兩年以上執業律師的經驗。英國軍法署的成員，都是具有豐富執業經驗的大律師或高級律師。

俄羅斯武裝力量的軍事法律顧問由俄羅斯軍隊各級軍事司法勤務部門領導，業務上隸屬俄羅斯國防部軍事司法勤務局。近年來，俄羅斯在軍隊大幅度精簡人員的情況下，旅、團以上部隊和軍事院校卻設立了軍事司法勤務部門，并保留了軍事法律顧問辦公室，編有受過高等法律教育的軍事法律顧問2000多名，約占俄軍編制總員額的千分之一點七。

澳大利亞軍隊總共5萬多人，卻編有軍事法律顧問600多人，約占澳軍編制總員額的千分之十一。澳軍軍事法律顧問組織結構上下貫通、網絡健全。國防部設有法律服務司，該司轄下文職人員法律顧問管理局、辯護律師服務局、對外法律服務局等11個局。陸、海、空軍分設法律服務辦公室，軍隊法律顧問編配到旅以上單位及海外獨立執行軍事任務的營級部隊。

針對軍事法律顧問的重要作用，2014年時任美國陸軍軍法署副署長的埃瑞斯少將曾說“半個世紀以來，軍隊法律顧問已經成為軍隊提升戰斗力、有效應對挑戰的重要力量。所有軍事行動都事先有軍事法律顧問的法律建議進行書面備案、事后有法律評估。哪里有軍事行動，哪里有潛在軍事沖突，哪里就有軍事法律顧問。”

軍事法律論文:非戰爭軍事行動中軍隊律師的法律事務初探

[摘 要]當前我軍非戰爭軍事行動涉法事務日益增多，法律法規保障日益完善，熟練掌握法律事務處理技能的軍隊律師的作用日益凸顯。軍隊律師應當緊密結合非戰爭軍事行動的特點，主動提供專業、高效的法律服務，維護國家軍事利益和部隊官兵合法權益。

[關鍵詞]非戰爭軍事行動；軍隊律師；法律事務

[作者簡介]郭向軍（1974—），男，陜西洛南人。理論軍法教研室講師，法學碩士，主要研究方向：法學理論、軍事法、軍隊律師學。

作為維護國家安全的重要武裝力量，我軍在新的歷史條件下維護國家利益和社會穩定的職能不斷拓展，應對非傳統安全威脅，執行非戰爭軍事行動，完成多樣化軍事任務，是新世紀新階段我軍的重要職能之一。協助部隊各級領導和官兵在法律框架內實施非戰爭軍事行動，依法正確履行職責，維護國家軍事利益和官兵合法權益，是軍隊律師法律服務拓展的基本要求。

一、軍隊律師維護國家軍事利益方面的法律事務

（一）提前制定法律預案——參與決策保障依法介入

預先設置法律應對方案是我軍實施非戰爭軍事行動的內在需要。軍隊律師必須站在法制建設的前沿，協助軍事立法機關不斷完善相關法律法規，制定應急預案和程序機制，明確我軍實施非戰爭軍事行動的指導原則、任務類型、行動樣式、實施程序、針對性訓練等內容，使我軍師出有名、依法介入、行動合法、目標明確、訓練有素；必須提前熟悉相關情況和涉法問題，根據各個部隊擔負的不同任務和具體情況，協助領導和機關提前制定具體的應急預案，力求經久實用，做到快速反應、有效應對；針對情況和任務的不斷變化以及上級領導機關的部署，定期修訂法律處置預案，使預案處于動態發展之中，保障關鍵時刻不墨守成規，靈活應對。

（二）妥善處理涉法糾紛——現場指導保障行動合法

非戰爭軍事行動涉及政治、經濟、軍事、外交、社會、民族、宗教等多個領域，陸海空軍、二炮、武警等諸多參與力量，由此產生的涉法問題涉及國際國內、軍內軍外、刑事民事等多種法律關系。同時還要與地方政府、企業、單位甚至人民群眾進行合作，多種矛盾交織，不同利益并存，政治、社會、民族敏感性強，政策要求高，既是國內民眾的關切點，也是國內外輿論的關注點。在現代法治社會，軍隊的行動不能因為目的動機合法就不注重行為程序的合法，否則極易造成被動，引起負面影響。一些地方、機關、單位、團體因為經濟利益驅使，可能有自己的考慮和選擇，容易和部隊發生矛盾和糾紛。軍隊律師要在提前預防的基礎上，對出現的各種涉法糾紛，現場進行指導，主動糾錯，妥善處理，協助部隊依法妥善處置，保障部隊的行動有序開展。

（三）規范引導目標明確——依法保障任務完成

非作戰爭軍事行動最突出的特點就是目標任務隨時變動，突發性強，應對時間極為短暫。軍隊律師必須區分不同對象采取不同的法律斗爭策略，區分行動中不同時節突出不同的法律斗爭重點，區分不同情況針對性的做好行動中的涉訴工作。一方面要注意依法規范參與官兵的行動，使其目標明確，手段合法；另一方面一旦出現阻礙，要迅速排除，引導官兵依法處理各種突發事件。如在搶險救災過程中，遇到交通堵塞、需要租用民用設施設備、通過私人通道、拆除阻礙設施、人身財產損害責任承擔和賠償等各種突發事件時，軍隊律師都必須積極出謀劃策，既保障軍事行動順利開展，也要維護群眾合法利益，依法妥善進行處理。一旦有可能出現法律訴訟，應積極協助相關人員固定證據，保護現場，為以后進行協商調解和法律訴訟提前做好準備。

（四）教育官兵自覺訓練——綜合演練保障訓練有素

非戰爭軍事行動既有國內的涉法事務，又有國外的涉法事務；既有軍隊人員，又有地方人員；既有政治因素，又有社會矛盾因素，各種因素交織在一起，處理起來政策性專業性十分強，不經過專門的訓練和培訓很難有效應對。非戰爭軍事行動突發性、時效性、激烈性、綜合性、協同性特征等都十分明顯，對于參戰官兵各方面的素質和能力要求很高，如果平時不積極進行綜合演練，注重各軍種、兵種、人員的協同作戰，實戰進行時就可能會因為一個小小的疏漏造成大的損失或者追悔莫及的后果。軍隊律師應當組織官兵學習理解相關法律法規，針對性的搞好法律知識教育，同時指導部隊進行各種綜合演練，使廣大官兵熟悉各種突發情況的法律處置方法，保障平時有訓練，用時有對策，處置有方案，行動有依據，使依法行動成為我軍官兵一種自覺、一種意識、一種常態。只有注重平時的自覺訓練，對于各種突發情況依法處置了然于胸，才會在具體實施時有條不紊，妥善處置。

（五）及時處理損害補償——國家人民利益互相兼顧

一是在軍事行動前要根據法律規定對可能產生的損害制定預防和補償預案。必要時可以事先與當地政府或相關單位協商，取得支持，達成協議，明確補償責任。在確保完成任務的前提下，采取有效措施盡可能地避免或減輕損害；二是要掌握補償的法規政策界限。損壞群眾財物，一種情況是是依據法律法規授權和國務院、中央軍委命令采取的軍事行動。對于因這類行動而必然導致的群眾財產損失，原則上應該由國家和地方人民政府按照相關規定補償，執行軍事任務的部隊不承擔補償責任；另一種情況是部隊在執行任務時，由于自身原因造成的損失，應當根據我軍群眾紀律和民法相關規定給予補償。對于個人不法行為造成的損害，應當根據情節，追究相關法律責任；三是應當依據國家法律和黨的政策、軍隊紀律正確處理損害補償。應及時與當地政府有關部門、相關單位及個人進行協調溝通，避免激化矛盾、產生對立情緒。在補償范圍和金額上，既要考慮雙方應承擔的責任，也要適當考慮當地群眾的經濟狀況。在國家沒有相關法律明確規定的情況下，對損害給予適當補償，但是不能一味遷就，盲目承擔責任，國家人民利益互相兼顧。

二、軍隊律師維護部隊和官兵合法權益方面的法律事務

（一）維護部隊合法權益

1.維護部隊作戰利益

軍隊執行非戰爭軍事任務，實質上也是另一種作戰，雖然還不是完整意義上的戰時狀態，但和執行戰爭軍事任務是有巨大區別的。軍隊參與非戰爭軍事行動，涉及《國防法》、《防震減災法》、《現役軍官法》、《人民武裝警察法》、《突發事件應對法》、《軍隊參加搶險救災條例》等多部法律法規，為維護部隊作戰利益提供了法律保障，軍隊律師應當嚴格依據上述法律法規保障部隊的作戰利益。如果出現對軍隊執行非戰爭軍事行動的作戰利益實施侵害的行為時，如阻撓、破壞、攻擊、拒不配合、保障非戰爭軍事行動的實施，軍隊律師應及時協助軍隊指揮機關依法進行現場處置，并代表部隊與地方執法機關共同處理善后事宜，維護好部隊作戰利益。

2.維護部隊訓練利益

部隊在進行非戰爭軍事任務演練過程中，多數情況下都需要與地方相關單位和人員進行協助和配合，有時還需要地方單位提供各種便利設施來進行。由于受市場經濟的影響，一些地方單位和人員出于部門利益、地區利益或者個人利益擠占部隊訓練場地、占用部隊訓練設施、干擾部隊訓練活動，這時候都需要軍隊律師代表部隊與其進行交涉，以維護部隊合法的訓練利益，保障部隊訓練活動的開展和正常的訓練秩序。必要時軍隊律師可以通過法律途徑主張權利，特別是對于一些態度惡劣，拒不配合部隊進行軍事訓練的單位和個人必須訴諸法律訴訟才能保障權益，這也符合軍隊法治化建設的要求。

3.維護部隊財產利益

在軍隊執行非戰爭軍事任務時，按照國家和軍隊相關法律法規的規定，中央和地方人民政府負有一部分裝備物資保障職責和后勤協助與費用的承擔。如按照《軍隊參加搶險救災條例》的規定，軍隊參加國務院組織的搶險救災所耗費用由中央財政負擔，參加地方人民政府組織的搶險救災所耗費用由地方財政負擔。在相關費用的保障方面軍隊律師應依法協助中央和地方人民政府及時按照法律分工各負其責，確保這些費用的及時供應和保障。另一方面在完成任務過程中有可能對地方單位或者個人的財產進行征用或者租借，軍隊律師應及時與相關人員簽訂法律手續，保障依法進行，不留后患。

4.維護部隊安全利益

軍隊執行非戰爭軍事任務，部隊安全是前提和基礎。安全利益主要包括政治安全、思想安全、人員安全、信息安全、車輛安全、財產安全、保密安全、技術安全、裝備安全、食品安全等方面，安全利益牽一發而動全身，如果出現疏漏，就會發生安全事故，影響部隊任務的完成。軍隊律師應時刻關注各種不安全隱患、不穩定因素，協助相關部門維護部隊的安全利益，既要進行安全教育、安全培訓、安全訓練，更要用各種法律途徑保障部隊的安全，協助指揮機關結合國家和軍隊相關法律規定制定各種安全法規、安全預案、安全措施并保障貫徹落實。只有部隊安全有保障，非戰爭軍事任務才能順利完成，人民群眾的根本利益才會有保障。

（二）維護官兵合法權益

1.維護官兵的人身權

軍隊官兵參加非戰爭軍事任務和戰爭軍事任務一樣，同樣要面對各種危及人身權利的各種傷害。這些傷害有的是環境造成的，如地質災害、意外侵害、交通事故、空難等；有的是人為造成的，如歹徒襲擊、爆炸、火災等，都對參戰官兵的人身權利造成一定程度的危險，甚至直接造成官兵的致傷、致殘、致死等等。軍隊律師在參戰官兵人身權益受到侵犯時，一定要及時運用法律途徑維護他們的合法權益，確保廣大官兵不因此喪失信心，始終保持昂揚的斗志。

2.維護官兵的財產權

參加非戰爭軍事行動，廣大官兵不計報酬、默默奉獻，風險和獲利十分不平衡，甚至可能犧牲自己的健康和生命。軍隊律師要幫助維護他們的財產權益，對于現役官兵，財產權益的保護主要應以軍隊保障為主，包括各種傷亡保險、醫療保險、補助津貼等權益，軍隊律師要注意根據國家和軍隊的法律法規督促相關部門及時予以保障。對于參戰的預備役人員和民兵，軍隊律師要依法積極協調他們的工作單位，按照相關法律規定，保障他們執行非戰爭軍事任務期間工資、獎金、福利、職位等各項待遇不變，以保護他們的合法財產權益。

3.維護官兵的優撫權

軍隊律師應依法主動配合地方黨委政府督促各項優撫政策及時落實到位，督促地方民政部門，落實軍人撫恤政策，積極做好傷病殘軍人的接收和安置工作，落實相應待遇，對有突出表現的官兵，給予表彰和獎勵；依法主動協調地方相關部門出臺并實施特別優撫政策，本著對官兵負責的態度，依托各級雙擁工作領導小組，協調地方民政、勞動人事、社會保險等部門出臺特別優撫政策，在政治、經濟、社會待遇等方面對官兵及其家庭給予照顧和傾斜。

4.維護官兵的救濟權

一是社會救濟權。軍隊律師應積極協助相關部門在全社會開展幫助官兵個人及家庭排憂解難活動，發動社會開展鄰里互助活動，通過社會力量幫助解決官兵家庭在生產、生活等方面的困難和問題，協助他們申領生活困難救濟費和各種福利補助；二是行政救濟權，在參戰官兵權益受到侵犯時，軍隊律師要協助他們通過行政途徑進行救濟，尋求軍隊機關和地方行政機關的保障；三是司法救濟權，不管是官兵人身權還是財產權、優撫權受到侵犯，軍隊律師都應積極協助他們通過相應司法機關提起刑事訴訟或者民事訴訟和行政訴訟進行救濟。

5.維護官兵的榮譽權

軍人在非戰爭軍事任務中舍生忘死、無私奉獻的行為和精神依照我國和軍隊相關法律法規是應受到表彰和獎勵的，這是他們應享受的合法權益。軍隊律師要配合其他部門依法搜集廣大官兵的先進事跡和經驗，大力宣揚官兵執行任務中的英勇壯舉以及人民群眾幫助官兵及家庭解決實際困難的感人事跡，為以后進行表彰獎勵提供證據，增強參戰官兵及其家庭的自豪感、榮譽感，激發官兵完成任務的持久動力。〔責任編輯：王 珍〕

軍事法律論文:古羅馬軍事法中軍人權益保障法律制度述評

摘要：維護軍人權益，作為激勵軍人士氣、提高軍隊戰斗力和維護統治階級統治的一個重要手段，無疑是古今中外軍事法的一個重要內容。以《民法大全》為代表的古羅馬軍事法極其注重軍人權益保障，本文從有關軍人權益保障的軍事法條款入手，分析了其特點，總結了對當代軍人權益保障的一點啟示。

關鍵詞：《民法大全》 軍人權益 法律制度

西方著名軍事家約米尼說過：“假如在一個國家里面，那些犧牲生命、健康、幸福去保衛國家的勇士們，其社會地位反而不如大腹便便的商賈，那么這個國家的滅亡，就一點都不冤枉。”維護軍人權益，作為激勵軍人士氣、提高軍隊戰斗力和維護統治階級統治的一個重要手段，無疑是古今中外軍事法的一個重要內容。正是基于軍人特殊主體的法律地位，《民法大全》就如何有效地維護軍人權益，不僅給我們描繪了符合當時社會、政治、經濟和文化發展情況的軍人權益保障法律制度的歷史畫卷，更給我們展現了除其民法法律思想之外的另一個軍事法思想亮點。

一、《民法大全》中軍人權利保障法律制度主要內容

針對軍人特殊主體法律地位，《民法大全》對于維護軍人權益做出了比較、系統、細致的規定。一方面，對于軍隊本身內部關系而言，必須要有嚴格的軍事法律制度規范軍人之間的權利與義務關系，以保障和保障正常的作戰、戰備、訓練和生活秩序。就這部分軍事法律制度而言，主要體現在軍事刑法中，強調軍人的義務，軍人權利更多地是受到限制或剝奪。另一方面，對于軍隊對外關系或者軍人單個主體對外關系來說，其不僅僅是特殊的軍事意義上的主體，更是社會關系的有機組成部分，不可避免與非軍事主體發生各種人身和財產關系，由此產生了以維護軍人的各項權利為基礎的法律制度甚至產生了軍人特權，以維護軍人權益和促進軍隊的鞏固發展。《民法大全》維護軍人權益的法律制度主要體現在此部分中。

（一）關于軍人遺囑，D.29，1，1pr[1]、D.29，1，6、D.29，1，21等等條款依據軍人職業的特殊性，比如隨時面臨死亡，“給予軍人可以不拘于任何方式訂立有效遺囑的特權”[2]，對軍人遺囑出現的不同特殊情形，進行了而又細致的規定，以保障軍人遺囑權利的實現。

（二）關于軍役特有產，D.49，17，4pr、D.49，17，11、D.49，17，15pr等等條款中，對“家父”[3]權進行了一些限制，雖然兵役的產生并不能使家子脫離家父權[4]，但對家子的軍役特有產范圍進行明確的界定，并依法保護家子對軍役特有產享有的占有權、處分權和訴權。

（三）于擔任軍事第二輔助大隊的醫生免于民事役務，C.10，53（52），1規定了為軍隊服務的醫生在軍營內服役時，可以免除民事役務。

（四）關于復境權，D.49，15，5pr、D.49，15，5，1、D.49，15，19pr和D.49，15，19，4規定了復境權的概念、適用對象和應復境權帶來的權利恢復及其時效，充分體現了當時立法者超前的思維觀念和高超的立法技巧。

（五）關于軍人刑罰的例外，D.49，16，3，1規定：“針對軍人實施的刑罰是體罰、支付特有產罰金、被責令從事勞役、改變其所屬軍隊、降低軍職、破廉恥，因為他們不能被判處在礦井從事苦役、從事礦工苦役、也不得對其施于酷刑折磨（礦井苦役僅指的是在礦井內進行的苦役，而礦工苦役則指一切在礦場進行的苦投。—譯者注）。”由此可見，雖然軍事犯罪懲戒極為嚴酷，但同時在一定程度上顧忌軍隊榮譽與尊嚴。

（六）退伍軍人特權，C.12，46（47），1，3、D.49，18，1、D.49，18，3、D.49，18，5pr和D.49，18，15，1規定了退伍軍人享有的刑罰、免稅、不得判處公共勞役、不受鞭刑等等方面特權，充分顯示當時軍人的崇高榮譽和優越社會地位。

二、《民法大全》中軍人權利保障法律制度的特點

通過對《民法大全》軍事法條進行分析，可以總結出其所反映的軍人權益保障特點，歸納起來有以下三點：

（一）維護軍人權益的本質仍是維護其統治階級的統治。換句話說，維護軍人權益是統治階級實現其對軍隊控制的重要手段。古今中外，國家統治階級對軍隊實施有效控制的手段最常見最管用的莫過于對軍人權益的保障，對軍人給予較高的社會地位，以保障其在社會上擁有較高的社會地位。古羅馬時期，軍隊的控制始終是統治者最為關心的話題，有時是決定了其興亡存敗的關鍵因素。所以，對軍隊給予良好的軍人待遇和提高其在社會上的地位，這些舉措最終的本質目的是維護其統治的需要。

（二）在維護軍人權益的目標選擇上，傾向于對軍人與非軍人主體之間的人身和財產關系的保護。通過分析《民法大全》中軍事法條款可以看出，古羅馬軍事法對軍人權益的保障，更多傾向于與軍隊外主體發生聯系或發生利益沖突時的保護。一方面，對于軍隊本身內部關系而言，必須要有嚴格的軍事制度規范，以保障和保障正常的作戰、戰備、訓練和生活。對于涉及軍隊內部管理、訓練和作戰時，由于需要維護隊軍隊控制的需要，此方面內容并沒有成為軍事法條款的重點。另一方面，對于軍隊對外關系或者軍人單個主體對外關系來說，其不僅僅是特殊的軍事意義上的主體，更是社會關系的有機組成部分，不可避免牽涉與非軍事主體的發生各種人身和財產關系，由此產生了軍人的各項權利及撫恤優待制度規范甚至特權，以維護軍人權益和促進軍隊的鞏固發展。基于軍人特殊的法律地位和社會作用，這成為軍事法條款保護軍人權益的重點。

（三）在維護軍人權益的方法途徑上，更多地突出對軍人經濟權益的維護。在軍人權益保護目標選擇上，古羅馬軍事法選擇了軍人與非軍人主體之間權益保護作為其重點，而在實現這一目標方法途徑上，古羅馬軍事法選擇的對軍人切實利益相關的軍人經濟權益的保護。軍人是穿著制服的公民。軍人無法回避其自然生存和社會發展的需要，經濟基礎決定上層建筑，如果沒有較好的經濟作為保障，軍人權予以保障將會是一句空話。通過分析《民法大全》中軍人權益保護的條款發現，大多數軍人權益保障條款給予或就是有關此方面的目的而制定的。

三、對當前我國軍人權益保障的幾點啟示

《民法大全》中軍事法雖然產生于一千多年前的古羅馬時期，但其中一些軍人權益保障思想直至今天仍閃耀著智慧的光芒。

一是通觀《民法大全》軍事法軍人權益保障條款，體現出軍隊的最終目標是能打仗、打勝仗。在《民法大全》中，嚴格規定了軍隊禁止參加各類經濟活動和非軍事活動，禁止軍事指揮官讓屬下從事以工換酬的活動；在充分給予軍人權利特別是退伍軍人特權時，更基于軍人的特殊法律地位和在社會生活中的關鍵作用，對現役軍人相關權利進行了較為嚴格的限制；在涉及危害軍事利益的軍事犯罪時，多以死刑懲處。這都充分保障了軍隊能夠完成其軍事任務和實現其軍事使命，也就是確保了軍隊平時的中心工作就是開展軍事訓練，最終在戰場上能打仗、打勝仗。

二是通觀《民法大全》軍事法軍人權益保障條款，突出了對軍人享有的特殊權益的一定限制的保護。古羅馬時期，軍人特別是退伍軍人享有各類特權，提高軍人社會地位，促進了軍隊戰斗力的鞏固提高，有利于軍隊的發展。但是，必須認識到軍隊雖然基于其特殊的存在價值和社會作用，歷來都是一個特殊集體；軍人也基于其特殊的職業特質和法律地位，歷來也是一個特殊群體。而對軍隊和軍人而言，享受特殊權益的同時也必然做出特殊的貢獻和發揮特殊的作用，特別是為維護軍事利益而對軍人的一些權利做出的限制。《民法大全》相關軍事法條款也體現出這樣立法意圖，對現役軍人的權利限制較多。

三是通觀《民法大全》軍事法軍人權益保障條款，體現出軍隊等級分明但在紀律面前人人平等。古羅馬時期，軍隊的等級制度是極其嚴格的，在規定指揮官指揮管理軍隊權利和依據不同權限享有的制裁權時，并嚴格規定指揮官“不僅僅表現為命令而且表現為遵守紀律”[5]。可以看出，軍事指揮官地位重要但必須帶頭遵章守紀以身作則。由此可見，等級制度對部隊正規化建設、制度化管理、調整軍內各種人員的利益關系、調動廣大官兵的積極性具有重要作用[6]，是提高戰斗力的重要保障。但這些只是表明軍人在軍隊內部的分工和所履行的職責不同而已，不能成為劃分享有權利與承擔義務多寡的標準，更不能成為紀律面前人人平等的攔路虎。

軍事法律論文:淺議我軍禮儀制度在軍事法律文化中的體現

一、師出以律---軍隊禮儀制度在軍事法律文化中的歷史淵源

我國作為具有悠久歷史的文明古國，禮儀是中華文明的重要標志。在中國古代，我國傳統禮儀自成體系，是人們生活交往的基本方式。歷代統治階級都推崇“禮治”，禮儀也成為他們治國平天下的重要手段。

軍隊禮儀早在古代社會就有所體現，出征、祭祀、誓師動員、勒功、振旅、刑賞、授權儀式等等都是軍隊的重要禮儀。孟德斯鳩在《論法的精神》中，對中國古代軍隊里的授權儀式這一象征性活動，賦予了重大意義：“這個帝國的構成，是以儒家的思想為基礎的。如果你削減親權，甚至只是刪除對親權表示尊重的禮儀的話，那么就等于削減人們對于視同父母的官吏的尊敬了。只要削減掉這些習慣中的一種，你便動搖了國家。一個兒媳婦是否能夠每天早晨為婆婆盡這個或那個義務，這事的本身是無關緊要的。但是如果我們想到，這些日常習慣不斷地喚起一種必須銘刻在人們心中的感情，而且正是因為人人都具有這種感情才構成了這一帝國的統治精神，那么我們便將了解，這一個或那一個特殊的義務是有履行的必要的。”授權儀式中的許多細節，一方面強化軍隊統帥效命君主的決心，另一方面，又給其他將士灌輸誓死效命的信念。

浸潤于禮文化之中的中國軍隊，在軍事實踐中篩選、過濾著禮文化的有效成分，逐漸形成了獨具特色的近現代軍隊禮儀。一般意義上講，現代軍人禮儀，就是軍隊各級組織和每個軍人按照條令條例的規定，在各種場合時機所要表現的禮節禮貌以及對外交往中正確的言行舉止。它是軍人形象和素質的外在表現，是軍人道德行為的基本方式。

二、制度性---軍隊禮儀制度在軍事法律文化中的表層體現

軍事法律文化包括制度形態的軍事法律制度、軍事法律規范、軍事法律組織機構、軍事法律設施和觀念形態的軍事法律心理、軍事法律意識、軍事法律思想體系等。我軍現代禮儀制度是通過條令、條例規定下來，必須嚴格遵照執行的。因此，我軍禮儀制度從屬于軍事法律文化制度形態的軍事行政管理法律制度范疇。作為《內務條令》、《隊列條令》、《紀律條令》，是軍事行政管理法律制度的重要組成部分，由中央軍委頒布實施的。是軍隊實施軍事行政管理的基本法律依據。對于我軍正規化建設、提高部隊戰斗力，具有重要的作用。2002年之前的《內務條令》中規定了“軍人禮節”、“國旗、軍旗、軍徽的使用和國歌、軍歌的奏唱”。2002年3月頒布的《隊列條令》中，專門規定了“國旗的掌持、升降和軍旗的掌持、授予與迎送”以及“閱兵”儀式的內容。2007年10月，總政治部下發《關于制作頒發軍官軍銜命令狀等有關問題的通知》。2010年近期修訂頒布的《隊列條令》中，新增加了《紀念儀式》一章。這些法定的禮儀，使軍事活動中的所有軍人都做同樣的事，協調一致、緊密配合。這種高度的統一性構成一種強大的群體壓力，對軍人心理產生強烈暗示和影響，放大從眾心理，產生服從或從眾行為，成為軍人精神行為中的“規矩”，促使軍人對執行紀律具有高度自覺的服從意識。

三、秩序性---軍隊禮儀在軍事法律文化當中的深層體現

軍隊禮儀具有其嚴肅性和秩序性的特征。一方面，軍隊禮儀的時間、地點、服飾、角色、動作都有嚴格的要求，要求組織流暢、嚴謹有序、士氣高昂。違背程序或規定，就被視為禁忌。禮儀的人文意義不在結果而在過程之中。如在升國旗儀式中，有人竊竊私語或打鬧嬉戲，就會受到群體的指責，認為是對國旗的不尊重；在緬懷革命烈士儀式中，軍人就要神情莊重嚴肅；即使在活潑輕松的慶典儀式中，也要注意軍人形象，不能做不符合軍人身份、不符合軍人紀律的事。另一方面，軍事法律文化不斷的強化著軍隊禮儀制度的秩序性。以海軍的禮儀為例，在《艦艇條令》中明確規定了我海軍艦艇的各種禮儀，如我軍船艦與外軍船艦在公海上相遇時的禮節，海軍禮炮，迎接外船艦來訪時的禮儀，我軍艦艇或代表團出訪時的禮儀。尤其明確了軍艦在外國港口時，艦艇停放、軍人儀容儀表，表明艦隊禮儀代表一國軍隊的秩序與形象。