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刑法論文:網絡言論規制刑法論文
一、刑法對網絡言論規制的必要性
我國憲法明確賦予了中華人民共和國公民的言論自由權，公民的言論自由是每個公民都依法享有的權力。網絡時代的到來，顛覆了傳統的結社、報刊發表、公眾演講等言論自由，網絡言論與傳統言論有天翻地覆的區別，且具有一些傳統媒體所不具備的典型特征。如網絡言論的傳播速度非常快，得益于互聯網的網狀結構和信息傳輸的高速效率，網絡言論在網絡上后可以被所有在網絡上的終端設備查閱，同時其它終端設備可以自由編輯、，并且以幾何分布的速度在網絡上蔓延。因此網絡言論中，一旦了不實言論或對某人的造謠中傷可能會引起十分嚴重的后果。例如網絡紅人“立二拆四”通過微博不實言論，給一些單位團體或個人帶來了嚴重后果，甚至被人肉被搜索，網絡世界的影響直接影響到現實社會，公民的個人隱私和個人安全都受到了威脅。其次，網絡言論還具有網絡面前人人平等的原則，網絡世界沒有現實世界的身份、地位、財富等區別，只要在網絡上的一個ID就可以隨意發號施令，可以隨意自己對時間的看法。一些在現實世界中微不足道的小人物在網絡世界卻成為了可以隨意發號施令具有強大影響力的人。例如故事中的“帶頭大哥777”在網絡上具有眾多追隨者，他在博客上的一些股市信息和預測被廣大股民追捧，“帶頭大哥777”開始依次為謀利的資本，通過繳納會費，購買書籍資料、光盤等行為騙取了網友的大量錢財。可見網絡言論規制對于保護公民的利益有重要意義。網絡言論較大的特征就是互動性好，網友可以在網絡上實時互動，這是傳統的電視、報紙、雜志所不具備的特點。網絡的互動性提高了網絡言論的溝通效果，也給不法分子帶來了可乘之機，許多不法分子與受害人通過網絡互動，獲取網友信任，最終實時網絡詐騙等犯罪行為。此外，網絡的匿名性給不負責任的網絡言論提供了空間，許多網友認為反正也不用為自己所說的話負責，因此可以隨便說，可以造謠，可以編造謊言，由此帶來了社會的不穩定。
二、完善網絡言論刑法規制的措施
(一)通過刑法規制網絡言論煽動罪
針對當前網絡言論的諸多不規范、不法行為，可以對網絡言論中的煽動行為進行專項立法。當前許多網絡網民在論壇、及時通訊的交流群中非法傳播謠言，煽動民眾對立情緒，很大程度上引起了社會恐慌、對政府的不滿情緒蔓延等，造成了惡劣的社會影響和嚴重的后果。例如近年來發生的多起群體性事件中，一些不法分子以政府拆遷為民，煽動不明真相的群眾聚眾鬧事，打砸商店，攻擊無故群眾等不法行為。通過幸福規則網絡行為，制定煽動罪嚴厲大家蓄意通過網絡煽動行為打擊破壞社會秩序的不法行為。
(二)通過刑法規則網絡散播虛假信息罪
網絡為散播虛假信息提供了便利的平臺，由于網絡行為制約手段不完善，從而使不法分子大量散步虛假信息，對社會造成了不利影響。通過刑法制定散播虛假信息罪，打擊主觀對社會可能造成危害或已經對社會造成危害的虛假言論。同時虛假信息還有通過網絡誹謗或侮辱他人，并對他人造成不良影響的行為。但在確定散播虛假信息罪時應當結合人的主觀意圖和事實，避免將主觀意圖無意對社會造成不良影響或無意對它人侮辱誹謗的不知情者納入罪名進行區別對待。
三、結論
總之，網絡給社會帶來便利和快捷高效的同時，也給失范言論提供了便利，失范言論對社會、民眾造成了信息困擾、身心傷害或名譽損失，不利于社會秩序的穩定，因此通過法律制度規范網絡言行，制約不法行為，提高網絡誠信和凈化網絡環境利國利民。
作者：賈福德 楊寶軍 劉長生 單位：陜西省渭南市澄城縣人民法院
刑法論文:案例教學法刑法論文
1案例教學法在刑法教學中的重要性分析
無論從法學教育目標的改革，還是從人類認識事物的一般規律來看，案例教學法在法學教育中都發揮著重要作用。人類的認識習慣總是遵從先關注現象，然后分析本質，案例恰恰給了學生認識的場景，通過對案例的分析，從中找出內在的法律關系，舉一反三，從而形成對法律關系穩定性的掌握。我們的法學教育改革也將側重點放在了法律職業教育的培養，也就是說要培養一大批能在實踐中應用法律的人才。而法律實踐就是不斷的處理大量的實際案件的過程，因此，通過案例分析，掌握內在規律性有助于解決現實問題。當然，案例教學法的廣泛應用，對學生學習法學也有著非常積極的作用。變被動接受為主動學習。傳統的教學方法中，教師是主體，普遍采用的教學方法是填鴨式，學生是被動地接受，學生學習沒有積極性，學習效率不高。隨著現代教育理念的不斷深入，教師開始關注教育模式與方法，也不斷地研究如何發揮學生在教學中的主體地位，教師在教學中主要起導向作用。此時如果選擇一些與學生生活實際密切相關的案例，讓學生自己進行分析，學生會有相當高的學習熱情，教師與學生的良性互動才會有機展開。變重理論為重實踐。案例教學法的應用，將刑法教學的側重點放在了分析問題解決問題。通過典型案例，給學生提供了實踐的機會，通過在對案例分析的過程中，不斷將所學理論知識與實踐對接，提升學生的實踐能力。變一言堂為互動式學習。如果今天的刑法學教師仍然堅持一言堂式的教學模式，仍然是在給學生將純粹的理論，學生會感到非常的枯燥乏味。但如果我們講案例教學應用于課堂，通過學生之間以及學生與老師之間的討論，將抽象的理論通過淺顯的案例來呈現，整個教學過程會比較生動，學生更容易接受。變靜態為動態學習過程。案例教學法的應用，要求教師不僅要具備豐富的理論知識，還需熟練的分析問題解決問題的能力，教師要做大量有組織、有準備的工作，能將理論與實踐進行融合與貫通。與此同時，教師要對學生中可能出現的討論結果有一定的預判，并做到心中有數，這就要求教師不斷提升自己的教學與科研水平。變低效為高校的保障。傳統的法學教育模式呈現出低效狀態，教學效果不明顯。通過將案例引入課堂，并不時向學生提出問題，引導學生跟緊教師，跟緊討論的節奏，通過學生自己的分析回答，能在較短時間內到達教學效果的較大化，并能檢驗教學的效果。
2案例教學法的應用現狀及常見誤區
盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用，我們也早在20世紀90年代就將其引入中國，我們很多刑法學教師都會在課堂上應用這種教學方法，但是受傳統教學模式的影響，案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學中出現了比較常見的誤區。
2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明
在刑法學教學過程中，由于受傳統教學模式和教學理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應用，將案例當做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調教師或學生要提前準備案例，在課堂上討論分析，引導學生學會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學生對知識的應用能力。
2.2拋開教材，將案例當做教材
我們在實踐中總是會出現矯枉過正的現象，前面的教師不重視案例教學法，而又有部分教師將案例的功能擴大化，拋開了教材的內容，課講得很吸引學生，但學生不能從中學到相應的理論知識。教材是教學的基礎，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進行案例教學的，比如刑法學總論的很多內容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的，如果機械地將這種教學方法進行應用，起不到應有的教學效果，反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關，又要與學生的實際接受能力相對應。因此，教師應避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值，則背離了案例教學法應用的初衷和目標。
2.3將案例教學法當做教學方法
每種教學方法都有其存在的價值，對教學方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發現各種教學方法的相互關聯性。案例教學法的優點不言而喻，能培養學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學生對案例的分析與討論，是以學生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足，它欠缺系統性、體系性，這就要求教師在刑法教學過程中根據教學內容的不同選擇合適的教學方法。
3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效
3.1選擇適合教學的案例
案例的選擇對案例教學法來說至關重要，如何選擇適合教學的案例，我想遵從以下標準，我們就能選出合適的案例。
3.1.1案例選擇要有針對性
在選擇案例時，要結合教學目標和教學內容的需要，好能用來解決教學過程中的重點和難點，通過學生討論學習案例，加深對課程重點和難點的理解，并學會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。
3.1.2案例選擇要典型
刑法教學過程中，案例的選擇應確保典型性，能突出反映相關的法律關系，通過對案例的分析，學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內在的關聯性，而不是案件所產生的社會影響，否則我們的案例教學會適得其反。
3.1.3案例選擇要保持新穎性
也就是說我們在選取教學案例時，要具有時代感，能反映出當代社會的法律現象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學生，從而提高學生理論聯系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學也就失去了意義。
3.1.4案例選擇要與學生能力相適應
這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復雜，難度又高，學生現有的知識水平不能理解，則學生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學生的學習興趣。
3.1.5案例的選擇應能啟發學生思考
案例的選擇要能啟發學生不斷深入思考，這就要求案例本身應有一定的拓展空間，既能進行有效分析，又保持一定的疑難度，為學生留下討論學習的空間。比如，對于安樂死相關案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。
3.2多途徑、寬領域的案例教學模式的構建
案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種，但如何達到這種教學方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創新課題案例教學方式對于案例教學，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學生分組討論，進行小組對抗，利用多媒體技術進行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身，學會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關聯性。只有不斷地創新教學方式，才能增強學生的學習興趣。
3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外
我們可以有目的、有針對性地選擇請相關的法律專家來學校做法律前沿報告，提升學生專業方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現在學生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學生的學習更具實效。
3.2.3不局限課堂教學，鼓勵學生參與社會實踐
將學生從課堂引向課外，鼓勵學生積極參與校內外的法律實踐活動，能有效激發學生的學習自豪感，比如，在校內為其他專業的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應法律知識普及，鼓勵學生到公檢法等部門調研、實習，這些都能極大的提升學生理論知識應用能力。
3.3在總結中培養學生的法律思維
盡管案例教學只是教學的一個環節，但如果能對案例教學方法的應用狀況進行及時有效的總結，發現問題，及時改進，有助于學生法律思維的培養。通過實踐分析，我們刑法學教師有一種普遍的感覺就是，每當遇到學生分析案例，他們往往是這樣，要么過多地關注情感而忽視法理，要么用大白話而不懂得應用法律語言，這就是學生的法律意識不強，缺乏相應的法律思維。因此，在案例教學過程中，我們要有針對性的訓練學生，使其逐步學會從法理上分析案件本身、學會用法律的語言表達想說的話。
作者：沈宇靖 單位：黑龍江省政法管理干部學院
刑法論文:分則教學刑法論文
一、教學內容要突出重點
罪名取舍作為刑法分則教學重點，教師授課中要選擇一些具有代表性、實踐中較為常見、事發適用中分歧較大的罪名案例做重點解析，結合當前刑法司法現狀與學生掌握情況，針對性地展開教學。刑法分則教學重點主要包括以下幾個方面。
（一）重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名
在罪名取舍方面，應重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名。目前，從我國高校司法專業刑法授課課時對比刑法罪名數量來看，要全部梳理一遍相關內容是不可能的。因此，需要教師把典型罪名、分歧較大罪名歸類，引導學生進行解析實踐，對簡單或不常見罪名簡單釋義即可。同時，教師需要善于利用課下時間，通過布置作業等方式完成罪名分析。目前，罪名分析數量60~70個最為合適。針對目前刑法類案件比例分配情況，要著重加強對危害公共安全罪、侵犯財產罪、侵犯公民人身權利罪、貪污受賄罪等進行深入分析，對理解簡單、分歧不大的罪名可適當縮減課時，對瀆職罪、濫用職權罪等分歧較大的罪名則要重點解析。
（二）合理把握個案罪名重點，避免浪費時間
對個案罪名的分析要合理把握側重點，避免面面俱到浪費時間。個罪分析重點要放在犯罪構成要件上，對其刑法量刑定罪則可適當縮減。但若是現行法律存在不足或缺陷，則要引導學生進行分析討論。個罪的構成要件分析重點放在犯罪的客觀方面，即個罪行為模式與特征。刑事犯罪作為一種典型的違法行為，把握罪犯行為特征與模式能更好理解其罪行，并繼續定罪與量刑。對于其他犯罪要件，可根據案例情況進行具體分析，一般不將其作為必須解析的重難點，只有犯罪要件情形較為特殊時才進行專門解析。
（三）近似罪名區別作為刑法分則教學的重點貫穿教學始終
近似罪名區別作為刑法分則教學的重點貫穿教學始終。近似罪名區別是目前刑事犯罪定性量刑的一大難點，公檢法機關之間對刑事案件的分歧多數都是因為近似罪名確定所導致的。因此，作為刑法分則教學的難點，教師在授課過程中要專門加強對近似罪名的區別解析。目前，刑法分則規定的四百多個罪名中，構成要件上相似的罪名有很多，要在不斷分析與探索中明確近似罪名的劃分界限，并貫穿教學活動始終。要抓好區分關鍵點，對容易混淆或重合的部分進行重點解析。比如，較容易混淆、不易區分的危險物品肇事罪與重大責任事故罪的界限區分，刑法分則教材在區分兩種近似罪名時，主要是通過界定犯罪主體、違法規章制度、犯罪行為發生時間與場合三個關鍵點進行區分。危險物品肇事罪則為生產運輸存儲等作業過程中應用危險物品的工作人員，違法規章制度是各類爆炸性、放射性、易燃易爆性、腐蝕性、毒害性等危險品的管理規定，一般犯罪行為的發生主要集中在生產運輸存儲等作業過程中；重大責任事故罪犯罪主體為一般主體，違法的規章制度是事業單位、廠礦企業等有關安全生產的規章制度，犯罪行為的發生主要集中在生產作業活動中。以上這種界限區分模式相對簡單，關鍵是抓住區分點，二者雖然在犯罪主體上有重合之處，但結合案例具體情況，多數能夠完成定罪區分。對某些特殊情況下的特殊案例，則要做到個案具體分析。
二、采用方法培養式教學方法
結論提供式是以往刑法分則教學較常使用的教學方法與理念。教師授課中，通常只將個罪構成、近似罪名界限的最終結論提供給學生，在引導他們掌握解析方法與技巧方面則稍顯薄弱，不利于學生領會結論的獲取過程。因此，要轉變教學觀念與方法，從結論提供式轉變為方法培養式，著重養成學生解析問題的思維、掌握區分界限的要點與技巧。方法培養式教學理念是從尋找解決問題的切入點、能力入手，關注學生最終得出結論的過程，通過模擬推演過程讓學生領會得出結論的思維與方法，這對解決近似罪名問題、更好地了解個罪構成有積極意義，適宜在多個學科中加以應用，尤其是事關學生以后就業中解決刑事案件定性量刑能力的刑法分則教學，要著重突出方法培養式理念與教學模式的應用。實際教學中，可采用以下策略培養學生解決問題的方法。
（一）積極引導學生正確認識并掌握各類刑法分則條文的性質與特征
教師在刑法分則教學過程中，要積極引導學生正確認識并掌握各類刑法分則條文的性質與特征。雖然分則條文結構較簡單，但通過對案例的具體分析，可充分感受不同范圍行為特征描述的復雜信息，如不能把握個罪構成要件特征就無法解決問題。教師要將正確認識刑法分則條文的方法傳授給學生，讓學生嘗試應用自己的思維方式科學分析并解決問題，從而提升學生的個罪構成要件分析能力。
（二）注意引導學生學會正確區分擬制規定與注意規定之間的差別
教師在分則教學中要注意引導學生學會正確區分擬制規定與注意規定之間的差別，正確理解規定性質，更好地對刑事案件進行定罪量刑。方法培養式教學要注意強化學生對犯罪本質的把握，以便正確理解個罪構成要件。對犯罪本質的把握包括對個罪本質的理解、對犯罪共同本質的理解，犯罪共同本質，即社會危害性，只有把握這個本質，才能對各種范圍行為進行界定、區分。如合同詐騙罪本質是詐騙合同標的的財務，與普通詐騙罪存在一定區別，若無法把握其本質，就容易誤定罪為詐騙罪。
（三）逐步引導學生掌握刑法分則的正確解釋方法
教師要逐步引導學生掌握刑法分則的正確解釋方法，從文理解釋、論理解釋兩個角度引導他們進行實踐，對不同解釋方法的側重點、性質、特征等進行明確規定，結合多個個罪案例進行分析探討，了解不同解釋方法對同一刑法條文解釋結論的影響，了解不同情況下如何選擇正確的解釋方法，并做到運用自如、融會貫通，保障解釋結論的科學性與正確性，督促學生在掌握正確解釋方法的前提下更好地進行個罪構成要素分析、近似罪名的界限區分、特殊案件的定罪量刑。
三、采用互動式課堂教學方法
所謂互動式教學方法，是在課堂上強調學生的主體地位，引導學生相互交流、探討、爭論，活躍課堂氣氛，充分調動學生積極性，注重學生的思維能力、解決問題能力與創造能力，從而提升教學成效。在刑法分則教學中，可采用以下兩種方式開展互動教學：（1）以案例分析形式。教師可選取兩個類似案情，但涉及區分兩種罪的關鍵點存在差異的案例，給予學生足夠時間，自由分組討論案情，并對案件中的犯罪行為定罪，然后由每組學生代表闡述己方結論。教師應鼓勵學生發表自己的看法，對判斷偏差的學生進行針對性講解，指出他們忽略的問題，加深學生的認識和理解。（2）以學生授課形式進行。在實際教學中，教師可與學生進行角色互換，由學生站在講臺上授課，結束后教師給予點評、補充與總結。這種方法不僅能給予學生一定壓力與動力，還能培養學生思考問題、解決問題的能力。
四、結語
刑法分則教學要把握好教學重難點，積極轉變教學理念與教學模式，推動教學實踐創新、改善當前課堂教學的尷尬現狀，提升教學效果與質量，更好地培養、鍛煉、提升學生解決刑法個案定罪量刑問題的能力，為實現高素質專業司法人才培養目標提供支持。
作者：楊超杰 單位：廣西壯族自治區警官學校
刑法論文:學生法律思維能力刑法論文
一、使學生增強法律思維能力意義
1.法律學習的根本目標是法律思維能力：法學教育的核心價值觀就是能夠通過專業法學訓練以及學習，能夠使學習者具備基本的從業資質以及從業技能，在對相關理論知識熟練掌握的基礎上，能夠以法律相關的職業要求作為基本標準來對學生能力和素質進行具體培養。法律知識只是法律從業者需具備的基本內容之一，是相關法律工作的理論基礎，通過法律知識能夠對相關問題作出更加明確的定位和判斷，在此基礎上，通過對事物的具體認知與思考，并通過系統地對問題的分析，透視出事物的本質，并在法律體系中做出最終的定位，這種能力就是所謂的法律思維能力。在法律的相關工作過程中，需要以法律知識為基礎，并通過嚴密的邏輯思維能力，對事情進行法理分析，根據不同的實際狀況，做出有針對性的不同的判斷，在這種情況下，只有具備這一專業能力，才能夠應對相關的法律工作。
2.思維能力是法律專業必備素質：與法律相關的職業屬性特殊，首先，特殊的工作對象，在絕大多數法律案件中，人是勾連起整個案件的核心內容，而且關系錯綜復雜，在這種情況下，法官只有通過自身的直覺與經驗才能夠做出最真實的判斷。其次，特殊的活動，總體來講，職業活動不僅需要理論更需要時實踐，同時還需要抽象思維與經驗結合，不僅需要過硬的專業水準，還需要豐富的社會經驗以及社會認識。，就是需要具備完備系統的法律儲備，不僅是知識、素養，還有技能。
二、刑法特點與思維方式
作為法律體系中的重要部分，刑法特點極為鮮明，其已經涵蓋了所有的法學原理以及基本知識，法律的所有構成以及特征在刑法中都能夠體現出來。而且這項法律是建立在實踐基礎上，需要通過科學嚴謹的實際行動過程，才能夠使這項法律發揮作用，以理論指導實踐，通過實踐執行理論。不僅如此，刑法的法學原理構成最為系統，同時也最為完備，而且覆蓋面積極為廣泛，涉及到了國家建設以及日常生活中的方方面面，并且所有執行標準基本都已成熟，而且形成量化標準。這樣看來，刑法自身的種種特質和屬性，使得學生能夠在刑法的學習過程中，能夠培養出更加科學嚴謹的做事以及思考態度，同時還能夠形成完整系統的思維邏輯。在這種情況下，學生就能夠以這幾項基本素質為基礎，形成更加豐富更加法律思維能力。
三、利用刑法促進學生形成法律思維的方式
1.確立正確的刑法觀念首先，要引導學生能夠正確認識刑罰。在我國長久的歷史發展過程中，已經形成了系統完備的刑法體系，并且確定了刑罰的御民作用，而且這種刑罰觀念流傳至今，使得學生在具體的法律學習過程中，形成了以刑法為核心的錯誤觀念。刑罰是刑法的主要方式，從罰金到限制人身自由，從剝奪人身自由到剝奪生命，毋庸置疑，刑法是最為嚴厲的。但是學生們應該從法學的形而上學原理出發對法律展開系統的思考，認識到法律的本質意義，刑罰不是法律的最終目的，其最終目的是打擊犯罪，保護人民人身安全。其次，明確罪刑法定的觀念。具體是指，沒有明確的法律規定不定罪、不處罰，所有的犯罪定性，以及刑罰標準都必須以法律為依據、為準繩，只有法律中有明文規定才能夠進行具體的定罪和處罰。但是在這一原則的具體學習過程中，學生很難對其進行充分的理解，思維一直處于僵化狀態，從而造成理解上的偏差。具體來講，對于單位領導慫恿員工偷竊別單位財務應作出何種判斷時，學生普遍認為不能夠定為盜竊罪，因為刑法中沒有針對單位作出規定。
2.創新刑法教學方式刑罰所涵蓋的內容繁復龐雜，照本宣科式的知識講解，很難避免學生昏昏欲睡，因為這種方式會使得課堂變得枯燥，對于抽象的刑法知識內容，學生很難通過填鴨式講學對知識充分吸收。總體來講，在整個教授過程中，教師與學生之間一直處于單一灌輸的狀態，幾乎沒有顧及到學生的理解狀態和真實感受，在這種被動的狀態下，學生很難將法律范疇內所涵蓋的原理概念、知識技能全部消化理解，更加難以通過這種刻板形式形成過硬專業能力。在這種情況下，針對刑法的教學形式進行創新與改革勢在必行，在教學中應盡量加入案例講學，這樣才能使學生深刻領會刑法知識，并形成成熟的專業思想和能力。刑法使整個法律系統的一個縮影，通過對刑法的學習能夠接觸法律概念中的所有內涵，在這種情況下，學生將能夠通過對于刑法的具體學習，逐漸形成法律思維能力。
作者：鄭緒誠
刑法論文:海洋環境污染刑法論文
一、我國涉及海洋環境保護的立法現狀與缺陷
1.立法思想存在偏差從我國刑法立法方面可看出，只有在公民財產、身體等受到嚴重侵害時才適用刑法，即只有當侵害發生后，才能受到刑法的調整。而我國刑法對人類未來權益的保護，比如說環境遭受的持續性侵害或者對未來有重大影響的違法行為缺乏必要的調整。立法只注重對已知結果的懲罰，忽略了行為對未來的影響，對未來造成的不可預知的后果無法調整。只有將環境法益的損害作為評判的起點，才能體現對公民在環境中所享有的權益保護。相關環境保護法中缺乏具體實施細則現存法律中關于犯罪行為程度的界定較為模糊，配套法規長期得不到補充完善，比如說，造成“重大事故”、“重大損失”等字眼經常在有關環境污染案例中出現，而在環境污染，特別是海洋環境污染中“重大事故”、“重大損失”該如何去界定呢?當污染物排放到海洋中，可能現階段所能看到的災害只是冰山一角，對應目前狀況所作出的處罰是否對未來損失缺乏評價，這種模糊的、主觀的、難以量化的處罰標準難以真正保護海洋環境。
3.法律體系不完整首先是處罰力度過輕，在各類海洋污染犯罪中，無論罪行大小，所造成后果嚴重程度，均用行政法或者民法來調整，但是以罰金為主顯然力度不夠。現行刑法中，雖然實行雙罰制，但是法定刑較高也不過7年，這樣的處罰配置對海洋污染犯罪行為很難起到震懾作用。其次，刑罰種類太過單一，僅依照《環境保護法》第91調第三款，以及刑法338、339條對污染后果進行量刑法律依據太過單薄，既使確定污染后果適用刑罰，也只能靠自由刑和財產刑來調整，這樣的法律體系面對越來越多的海洋環境污染行為日漸乏力，缺乏像俄羅斯、英國、日本、新加坡等海洋大國刑法種類多樣的特點。
二、國外海洋污染刑法建設分析
設立污染海洋罪。作為海洋大國，俄羅斯向來注重海洋環境的保護，從前蘇聯時期就對海洋污染行為作出了較為有針對性的規定。后來隨著社會的發展，其對海洋污染的相關立法愈加嚴厲，例如1974年蘇聯較高蘇維埃主席團了關于“以有害人們健康和有害于海洋動物資源的物質污染海水要加重責任的”的通令，對海洋污染犯罪行為從重處罰。而后時代變遷，《俄羅斯民法典》第252條對海洋環境污染的方式、處罰方式都有詳細的規定。同時設立污染海洋罪，刑罰種類多樣且有針對性。設立專門資格刑。《俄羅斯民法典》中將污染海洋單獨定罪，在多種多樣的處罰方式中，包括剝奪行為人擔任一定職務或者從事某種活動的權利，這在全世界刑法中是少有的，這一刑罰能更深一層的對海洋污染犯罪行為進行處罰，起到了良好的二次預防作用，將刑法的特殊功能展現出來。英美法系以新加坡為例立法有針對性。之所以用新加坡作為案例，是因為其特殊的地理位置，特殊的地理位置迫使新加坡加重對海洋污染犯罪的處罰力度。其中，新加坡的《防止海洋污染法令》特別詳細地列舉了可能造成海洋污染的污染物種類，對不同的污染行為根據具體情況追究不同責任，行政責任和刑事責任并存。對污染海洋的犯罪行為規定為行為犯。在1971年《防止海洋污染法令》等新加坡相關立法的具體法條來看，新加坡對污染海洋的犯罪行為規定為行為犯，只要是實施了法律禁止行為，對海洋環境安全造成威脅即構成犯罪，且處罰力度連年加重，特別是排污方面的量刑。
三、從刑法視角看我國海洋污染法制體系完善
1.突破傳統刑法立法觀念反觀從前，人們對犯罪的普遍觀念是造成他人或社會的人身、財產損失，并且這些損失有明確性和即時性，大多數為已經發生的行為。而環境污染特別是海洋環境的污染具有特殊性，單純的污染行為可能對整個海洋生態環境系統的危害是巨大且有隱蔽性的，其危害在現階段所適用處罰也僅僅限制在已造成的破壞。但是，污染行為對海洋環境生態系統后續造成的損害難以量化，因此，海洋污染犯罪是一種特殊的犯罪行為。人們在處理海洋污染犯罪時，不能僅考慮明確即時的損害后果，應認識到對人類共同利益帶來的后續損害，所以，應擺脫傳統的刑法立法觀念，對后續損害后果有一個科學的預測，對海洋污染犯罪行為施行持續性的懲罰措施，直至災害消除，從源頭上對海洋污染犯罪行為進行防范。
2.調整刑罰結構從刑罰結構這一角度來看，西方國家刑罰結構的變遷生動地體現了海洋刑法的不斷進步和完善，對我國有很高的借鑒價值。從以前的只有自由刑，到自由刑與財產刑并重，再到以財產刑為中心，資格刑等多種其他刑罰措施相互配合。立足現實，很好地適應了時代的發展，對海洋環境的保護提供了法律支撐。我國在海洋環境保護方面仍然以自由刑為主，財產刑并沒有得到重視，資格刑等其他刑罰基本處于空白狀態。在海洋經濟高速發展的今天，這樣落后的法制建設使我國海洋發展處于極為不利的狀態。因此，調整我國海洋環境的刑罰結構，是完善我國海洋立法的重要一步。首先，以自由刑為主，雖然海洋環境污染帶來的危害較大，但筆者認為仍不適用死刑，因為死刑會使從事海洋經濟活動的風險成倍擴大，不利于海洋經濟的發展。其次，將財產刑大規模引入海洋污染犯罪的刑罰中，提高懲罰力度，擴大財產刑的使用范圍，特別是對主觀過失的量刑。，建立多種刑罰相互配合的刑罰體系，學習西方國家立法經驗，立足我國實際情況，辨證的將資格刑等刑罰引入我國海洋環境刑罰體系。
3.對海洋污染犯罪適用嚴格責任原則雖然說嚴格責任原則是一項規則原則，只存在于大陸法系中的民法與行政法領域，刑法一般不承認嚴格責任原則的存在，而英美法系的刑法中嚴格責任原則的存在卻有現實意義。嚴格責任原則概念。《布萊克法律辭典》解釋為:“因違反維護某種案例的義務而應承擔的責任，這種責任并不以傷害的故意或重大過失為條件，通常應用于高度危險作業致人損害或產品責任的案件中，又可以稱為責任(ab-soluteliability)或無過錯責任(liabilitywithouttfault)”;《牛津法律指南》解釋為:“實際上是一種高于通常的合理注意的責任標準，責任產生于應該避免的傷害事件發生之外，不論當事人采取了怎樣的注意和謹慎，只要發生損害就承擔責任，但它不是由某些制定法設定標準的責任，即使承擔嚴格責任，當事人仍然可以進行某些有限的責任抗辯，不過己經盡到合理注意不在其列”。
4.適用嚴格責任原則的背景。在危害海洋環境的犯罪行為中，大多數所造成的后果對公眾有很大影響。但是如果要證明責任人是否處于故意是很困難的，因此，如果以犯罪意圖做為犯罪的構成要件，則不能使責任人受到應得的法律懲罰，許多虛假的辯護也會因此成立。目前，我國關于海洋環境保護的相關法律以及刑事立法中并沒有對環境犯罪適用嚴格責任原則。而在實踐中，要證明責任人對行為后果有過失的確有很大困難，我國追究刑事責任有適用的過錯原則，法律實際產生效果達不到立法期待效果，導致很多污染行為逃脫法律制裁。適用嚴格責任原則的理由。我國法學界對于嚴格責任原則的爭議大體分為兩種，一種是側重行為人的主觀心理，另一種則是側重行為后果。筆者更傾向于后者，因為無論行為人主觀心理是否處于故意，其后果已經造成，刑法側重的是結果的危害性，所以，行為人主觀心理是過失還是故意，都不影響海洋已遭受污染事實的形成。在我國刑事立法中考慮引入嚴格責任原則，借鑒了西方國家的立法模式，主要理由如下:一是出于目的論，符合刑法目的，可以對海洋環境安全起到保護和預防作用。二是符合刑法中罪刑相適應原則，如果說難以確定行為人主觀方面就不追究刑事責任，那就違背了刑法的基本原則，使公眾利益難以保障。三是有助于司法機關解決實際問題，嚴格責任原則的引用，使處理污染犯罪行為人難以確定的因素方面有了處理依據。四是有利于提高涉海企業或個人的責任心，使其從保護自身、避免刑罰出發減少海洋污染行為的實施。
四、增設海洋污染罪
1.增設海洋污染罪的意義。首先，法律存在空白性，特別是我國海洋立法在各個環節都有待完善，增設海洋污染罪有利于填補此方面的空白，為后續法律的完善提供前提條件。其次，國際上對于海洋的權利與義務已有相關規定，增設海洋污染罪有利于保障我國的合法的海洋權益。，增設海洋污染罪有利于從根本上保護海洋環境，合理的利用海洋資源，對海洋污染犯罪行為實行的刑法懲罰。海洋污染罪主體。我國對于污染海洋環境的處罰，造成的后果與承擔的責任嚴重不符，因此污染犯罪行為屢禁不止。我國很多學者對于海洋污染罪的定義特別是污染主體的限定極為狹隘，該罪犯罪主體只限于涉海企業或團體，而并沒有具體到個人。換句話說，如果法律只針對團體或涉海企業，那么其他企業或個人的行為造成的污染后果則會逃脫法律處罰，這種大網捉小魚的形式對保護海洋環境極為不利。因此，為體現法律面前人人平等原則，也為更好地保護我國海洋環境，定義海洋污染罪的犯罪主體應突破局限性，將違反海洋環境保護法及其他相關法律規定的，其活動直接或間接的危害海洋環境，可能或已經造成海洋環境污染的行為，應承擔與其犯罪行為相對應的法律后果，無論是個人還是企業。
2.污染海洋罪的刑罰。目前我國學者對海洋污染罪的處罰有著不同的看法，有的學者認為該罪應該根據海洋環境污染的程度和責任人的主觀心態分別量刑，還有的學者認為應該根據環境污染事故來量刑。但是，我國現行法律中的法定刑與實際造成的危害不符，雖然隨著我國法制建設的深入，法院會根據綜合情況實施處罰，但是處罰結果也僅限于法律框架之內，因為對于該罪的法定刑罰較低，即使法院認定是重罪，那么在此框架中，也很難作出與之行為后果相適應的處罰。按照刑罰罪責刑相適應的原則，應在處理該問題時設立必要且科學的刑罰幅度，同時加重罰金，對海洋污染罪的刑罰力度應大幅度提高:對違反《海洋保護法》以及其他法律的相關規定，向海洋中排放污染物，直接或間接的引起海洋污染，造成嚴重后果的，應處以10年以上有期徒刑，并處罰金;情節較輕的處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;對于污染后積極采取行動挽回損失的，并且處理結果經有關部門認定，未造成后續污染的，可處以3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。
3.設置資格刑資格刑就是對犯罪人從事某項活動的權利進行剝奪，也就是從未來的角度對其進行約束，對未來的犯罪行為有很好的防范和杜絕作用，筆者認為對于海洋污染犯罪行為，資格刑也有較大的適用空間。將資格刑引入刑法，大致可分為兩種，一種是對自然人適用的資格刑，另一種是對企業、單位適用的資格刑。前者主要是剝奪其擔任一定職務或從事某個專業領域的活動的資格，同時應包括負有監察責任的公務人員等擔任該職務的資格。后者主要是針對企業和單位，首先對其污染犯罪行為所造成的后果的不同，酌情適用，可分為一段時間內剝奪該項經營活動的權利和長期性剝奪該項經營活動的權利。設立資格刑，一方面可以強化刑法功能，彌補現行刑法中存在的不足;另一方面還可以從現實角度對海洋環境進行持續的保護，達到的預防、保護作用。
五、結語
因為我國特殊的經濟體制，有些刑罰措施的執行仍存在阻力，但隨著社會主義法制體系建設的深入，以及國家對海洋環境的重視，眾多法律人才的共同努力，人們一定可以探索出一條適合我國國情的出路。當前，我國海洋環境面臨巨大挑戰，海洋犯罪現象十分突出，如何能夠貫徹國家海洋戰略的同時，做到合理開發，積極保護，為子孫后代保留一片凈海，是擺在人們面前的一個重大課題。筆者認為只有通過健全法制建設特別是刑法體系的建設，讓犯罪人受到民事和刑事的雙重處罰，提高違法犯罪的成本，方能從根本上杜絕污染事件的發生，維護海洋生態環境安全，實現經濟與環境的共贏。
作者：譚珂周學鋒單位：浙江海洋學院
刑法論文:被害人地位分析刑法論文
一、被害人保障的時代命運
如前所述，被害人保障在大陸法系國家刑法中的作用主要是阻卻違法。在大陸法系國家的犯罪構成結構中，被害人保障的作用表現在第二個階段，即違法性評價階段，其是作為正當防衛與緊急避險外的其他違法阻卻事由而存在的。然而，目前這一現狀發生了一定的改變，主要是在刑法理論界出現了新的認識。事實上，被害人保障在德國的情況更為復雜。在德國，被害人保障還可以具體區分為保障（Einwilligung）和合意（Einverstaendis），前者與我國刑法所探討的被害人保障的范圍大體相當。在犯罪構成體系內，被害人與行為人的合意適用于及時階段，即該當性評價階段。當被害人與行為人達成合意后，行為人的損害行為不該當刑法分則所規定的具體犯罪，即合意阻卻的是構成要件符合性，而非阻卻違法性。真正阻卻違法性的是具體意義上的保障，這種保障才是違法阻卻事由。保障和合意的區分，被稱作被害人保障的“二元論”。被害人保障的“二元論”不僅在德國，在大陸法系其他國家情況也大致如此。然而近年來，一種新的認識逐漸有取代“二元論”的趨勢。部分學者主張，被害人的保障并無必要區分為保障和合意，因為被害人保障僅在構成要件符合性的層次才有意義。質言之，被害人保障并不是違法阻卻事由，也不是一部分為違法阻卻事由、另一部分為構成要件該當阻卻事由，而是應當統一作為構成要件該當阻卻事由。“若是認為由于法益主體的有效的同意使法益失去了其要保護性的話，已然是法益侵害的存在本身被否定，構成要件該當性本身也被否定，這樣被害人同意就成了構成要件不該當事由。在這個意義上，被害人的同意作為關系到作為構成要件要素的結果是否存在的問題，在構成要件論中予以討論，也可以認為在理論上是更為適宜的。”這種被害人保障的一體化適用，被稱作被害人保障的“一元論”。可以說，“二元論”和“一元論”區別的產生，是建立在大陸法系國家三階段犯罪構成體系基礎上的，在此體系下，構成要件符合性和違法性的內涵隨著司法實踐和理論探討的變化而變化，因此才產生了將被害人保障提前到該當性階段探討的主張。“二元論”與“一元論”究竟哪個更合理，這不是本文探討的問題。在大陸法系國家內部，二者的爭論一直持續著，不少“二元論”的支持者又針對“一元論”的批評而發表了批評，這一問題至今未形成統一的看法。但是，這個問題在中國刑法中卻并不存在，這是由中國刑法犯罪構成體系的特殊性所決定的。
二、被害人保障的中國境遇
1.罪刑法定視域下的被害人保障罪刑法定原則是刑法最重要的原則，是現代刑法的理論基礎之一。“在我們今天，罪刑法定原則已深入人心，成為刑法的鐵則。”目前，幾乎世界上的所有國家都在本國法律中規定有罪刑法定原則，在我國自然也不例外，我國將罪刑法定原則規定為刑法的三大基本原則之一。眾所周知的是，罪刑法定原則最經典的表述方式為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。從這一表述中可以看出，罪刑法定原則體現了一定的人文關懷，更多地在于實現刑法的保障機能。我國刑法對于罪刑法定原則的規定與經典表述相近的部分是“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，而與經典表述不同的是，我國刑法中的罪刑法定原則還多了一層含義，首先強調“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。對此，我國刑法理論通說的解釋為我國的罪刑法定原則是積極的罪刑法定，不僅實現了刑法的保障機能，也兼顧了刑法的保護機能。事實上，我國刑法對罪刑法定原則的規定已改變了罪刑法定的最初含義，至于這種改變是否合理，這并非本文探討的問題。在中國刑法罪刑法定原則的立法背景下，被害人保障在刑法中得不到足夠的認可。因為，刑法首先強調在法律有明文規定時，必須依照法律定罪處罰，在法律沒有規定特殊情況的前提下，行為人是無法脫離刑事制裁的。在我國刑法中，排除犯罪性的事由（或稱正當化事由）只規定了正當防衛和緊急避險，換言之，行為人只有在符合正當防衛或緊急避險的條件時，才可能阻卻犯罪的成立。當然，刑法理論中包含超法規的正當化事由，在司法實踐中也承認超法規正當化事由的存在。“刑法不可能將正當化的所有事由都規定下來，在刑法規定之外必然存在事實上被公認的正當化事由。”盡管如此，超法規正當化事由的范圍依然繞不過我國的罪刑法定原則，只有在符合刑法第101條的規定，即在其他法律中有特別規定的情況下，超法規的正當化事由才能在我國得到適用的根據。基于此，一些常見的超法規正當化事由都在相關法律中找到了適用的根據，例如，法令行為和業務行為在特定的職業法律中有所規定。而作為超法規正當化事由之一的被害人保障，卻難在其他法律中找到根據。可見，我國現行刑法所規定的罪刑法定原則，是不允許、至少是不易適用被害人保障的規定。
2.犯罪構成視域下的被害人保障與大陸法系國家刑法不同，我國刑法的犯罪構成體系采取四要件模式，是一種源自前蘇聯的犯罪構成體系。在大陸法系國家刑法中，犯罪的成立先經形式性的判斷，再經實質性的判斷。在我國刑法中，由于“耦合性”犯罪構成的存在，犯罪的成立在犯罪構成體系內形式性判斷和實質性判斷是同步進行的。即我國對于犯罪的認定采取一次性的判斷，由犯罪構成作為的標準來認定犯罪。上文所言的“二元論”與“一元論”的區別在我國刑法的犯罪構成中并不存在，我國的犯罪構成不區分形式判斷和實質判斷，構成要件符合性與違法性的階段特點無法在不區分評價階段、僅是平面化形式的犯罪構成體系中體現出來。因此，被害人保障成為犯罪構成體系中的有機組成部分，即它是作為認定犯罪的一個要素而存在的。然而，問題卻遠沒有這樣簡單。即使在罪刑法定原則靈活適用的基礎上，被害人保障在我國犯罪構成中的地位仍然是比較尷尬的，這種尷尬并非僅體現在被害人保障這里，而是體現在我國的犯罪構成之外還有一個正當化事由的存在。根據我國刑法典的規定，即使在實踐中有限地承認了被害人保障的合理性，被害人保障也僅能是在法律明確規定的正當防衛和緊急避險之外、當作一個超法規的正當化事由來適用。言下之意，被害人保障屬于正當化事由的范疇，而并不屬于犯罪構成的范疇。這樣一來，被害人保障“二元論”與“一元論”的區分在我國犯罪構成中的確無意義，這不僅是因為我國犯罪構成是平面化、不區分形式和實質判斷的犯罪構成，也是因為被害人保障在性質上根本就不屬于犯罪構成的內容。在認為犯罪構成是認定犯罪標準的前提下，又在犯罪構成之外獨立設定一個正當化事由，即在完成犯罪構成的認定后，還要考察是否存在正當化事由。這與“標準”的看法顯然是自相矛盾的，這種矛盾也是近年來我國學者主張變革犯罪構成理論的主要理由之一。由此可見，被害人保障在我國的犯罪構成中并不能發揮實質性的作用，而作為超法規的正當化事由，也因為上文提及的罪刑法定原則的特色性規定，使其欠缺存在的堅實根據。綜上，被害人保障在中國刑法犯罪構成的視域下，其地位仍十分尷尬。
3.刑法分則視域下的被害人保障在大陸法系國家中，被害人保障的“一元論”主張將保障的效力由阻卻違法變為阻卻構成要件該當，這樣的變化體現在犯罪構成體系內部各個階段涵義的改變。而實際上，單純考察刑法分則的個別罪名，被害人保障的效力已經能夠阻卻行為的該當性。例如，在盜竊罪的場合便是如此。“在所有者的保障之下拿去其占有下的財物的行為本來就很難說是刑法第235條的‘竊取’，應該解釋為不符合盜竊罪的構成要件。”仔細觀察便可看出，此時被害人保障阻卻行為該當性與“一元論”所主張的內容并不相同。其實，此時的被害人保障阻卻構成要件該當僅反映了盜竊罪作為個罪而需具備的基本要件違反財物所有者的意愿。質言之，被害人保障在個罪方面也并無存在的必要，因為被害人的意愿問題是由個罪成立的基本要件來解決的。事實上，被害人保障在國外刑法的分則中是有存在根據的。具體表現為，被害人的保障是構成刑法分則某種具體犯罪的必備條件。例如日本刑法中規定有“保障殺人罪”（日本刑法第202條），區別于普通的故意殺人罪。在刑法的視野內，人的生命權是無價的，因此各國的刑法理論通常認為人是不能夠輕易對自己的生命做出不負責任的保障的。所以，在被害人保障某行為人可以殺害自己時，該行為人依舊成立犯罪。只是獲得保障的殺人行為其危害性要輕于未獲保障的殺人行為，所以在日本，為區分二者不同的刑事責任，特意在普通的故意殺人罪之外，特別規定一個保障殺人罪。保障殺人罪的構成要件之一，便是需要得到被害人的保障。而這樣的罪名在中國刑法中并不存在，所以，將被害人保障作為刑法分則規定的某個具體犯罪的成立條件在我國也是難以實現的，至少當下如此。四、結論通過從中國刑法的罪刑法定原則、犯罪構成體系、刑法分則個罪三個角度的分析可以看出，被害人保障的適用在我國尚存在種種的困境。但是，從世界范圍看，被害人保障的效力無論是阻卻行為的違法性還是阻卻行為的構成要件該當性，被害人保障對于有保障事實的損害行為最終能否成立犯罪都是具有重要意義的。基于此，我國刑法應尋求正當適用被害人保障的路徑。這樣一種目標的實現是一個整體性的工程，不僅需要在刑法基本原則方面做出觀念性的變革，也應注重犯罪構成體系的合理性，還應注重刑法分則個罪的設定。特別是犯罪構成體系的合理性問題，因為被害人保障畢竟最終還是作為認定犯罪的因素，而認定犯罪只有在犯罪構成體系內才是正當、合理的。一個有利于我國刑法體系的情況是，被害人保障的“二元論”與“一元論”之爭并不會影響到我國刑法的犯罪構成。在主張保留“四要件”的前提下，將正當化事由納入犯罪構成體系內，可以保障被害人保障在犯罪構成框架下的有效適用。而事實上，我國也有學者指出，中國刑法典中規定的正當化事由其實并非是游離于犯罪構成之外的，只是由于刑法典的編排讓人產生了誤讀。在以犯罪構成作為認定犯罪標準的基礎上，認定犯罪的過程實際已經充分考慮了行為是否具有正當化事由，即正當化事由的考察實質也是處于犯罪構成體系內的。而在主張變革我國犯罪構成的學者眼里，被害人保障也并不存在所處地位難以確定的困境。考察我國學者變革犯罪構成的觀點，主要有張明楷教授的“違法構成要件責任要件”體系教授的“罪體罪責罪量”體系、周光權教授的“客觀要件主觀要件排除要件”體系。這些基于我國刑法特點而建立的新犯罪構成體系，對構成要件符合性與違法性的區分并不像大陸法系國家三階段犯罪構成那樣明顯。當然，無論是進行改良還是發起變革，啟發我們的是，對于刑法的完善，必須進行體系性的評價。例如，被害人保障這個看似微小的要素，在犯罪構成的體系中，其地位如何是考驗該犯罪構成合理性與否的一個標準，它關系到認定犯罪的過程是否符合邏輯規律以及是否實現正義。犯罪構成的改良或變革并不僅僅是設定一個粗略的框架，更重要的是框架之下各個要素的評價順序、作用設定和思維引導。
作者：張旭蘇忻單位：吉林大學法學院
刑法論文:環境犯罪刑法論文
一、針對環境犯罪刑法內容進行適合延伸
現階段，我國已經建立環境犯罪法，然而，現有的環境犯罪刑法仍然不夠健全，刑法內容不夠，保護范圍較小，保護力度不足，雖然在發展過程中進行了一些修改和補充，但是站在環境犯罪的角度上看，相當一部分環境犯罪仍然無法受到應有的懲罰，很難發揮應有的約束作用。所以，我國的環境犯罪刑法應綜合分析本國實際發展狀況，對刑法內容進行科學補充，盡量完善環境犯罪刑法，保障環境犯罪刑法覆蓋環境犯罪各個階段以及環節，我們可以針對環境犯罪罪名實施細化處理，適當增加環境犯罪罪名。舉個例子，我們可以針對破壞保護區環境的行為增加“破壞自然保護區罪”；此外，我們還可以針對噪聲污染行為增設“噪聲污染罪”。
二、針對環境犯罪刑法另外增設危險犯
對于我國環境犯罪刑法中是不是需要另外設置危險犯這個問題，部分人員認為，從環境犯罪的特征上看，人如果出現破壞環境行為，就會對自然環境和生態平衡造成不良影響。這種威脅是否已經開始實施，或者仍然處于潛伏狀況，均會給生態平衡帶來危害。如果我們僅僅重視結果，很難對環境犯罪行為進行預防。所以，要想充分發揮環境犯罪預防作用，我們必須要在環境犯罪行為發生前制定有效措施進行預防，例如，針對環境破壞現象提出警告或者針對破壞環境的行為進行嚴厲懲罰。另外，也有部分領域對于增設危險犯這一建議持反對意見，他們認為如果在環境刑法中另外設置危險犯，就很容易造成刑法觸角發生增長，這在一定程度上會影響到法律的公正性，很難徹底保障人民群眾的合法權利。綜合以上分析，要想避免自然生態環境遭受破壞和毀損，避免對人民群眾的人身財產安全造成威脅，就一定要加強犯罪行為發生前的預防，針對即將危害到自然生態環境的現象實施有效懲治。所以，仍然建議另外設置危險犯，對環境刑法的內容進行延伸和完善，充分發揮環境犯罪預防作用。
三、針對環境犯罪行為，采用財產懲罰方法并加強力度
從理論角度上看，財產刑法是用于剝奪犯罪人財產法益的刑法措施之一。財產刑通常由兩大部分構成，其中一種屬于罰金，另一種方式為對其財產作沒收處理。要想充分發揮懲罰作用，建議不斷加強環境犯罪財產懲罰力度，對于那些犯罪事實具有一定特殊性，并且犯罪情節相對較輕的情況，建議采用財產刑。之所以推薦財產刑主要是因為：首先，大多數犯罪均是因為追求利益而引發的，環境犯罪同時是因為利益的驅使而造成，如果針對環境破壞等不法行為加強財產懲罰力度，就能夠有效發揮威懾性，警醒犯罪人吸取教訓，切勿再犯，促進環境犯罪現象的大幅度減少；其次，財產型通常具備明顯的經濟性，跟別的刑法不同，國家無需投入過多的資源對其進行改善，仍然能夠獲得較好效果。
四、適當增設非刑罰措施
首先，采用各種教育性非刑法方法，即對相關法律知識以及思維模式進行學習，同時引導犯罪人員自覺悔過；其次，采取民事性費刑法方法，也就是要在短時間內進行補救，或者開展相應限制活動；，通過各種行政性刑法途徑對刑罰進行補充，也就是在特定時間內對引發的后果開展治療或者及早迫使其解散。現階段，非刑罰方法已經開始應用于我國的具體實踐工作中。舉個例子，2002年，占藺縣法院受理的一個案件中，村民王某涉嫌毀林被判緩刑，同時，還必須要在接受緩刑的前提下在遭到毀壞的土地上種植樹木。針對此類刑事處罰，采用以上懲罰措施不但能夠有效發揮環境犯罪刑法應有的效果，同時還可以對遭受破壞的環境提供有效保護，促使毀損環境逐步恢復正常。假如以上案例僅僅按照普通刑事犯罪的處理方法實施判刑，犯罪人員應該會被判刑數年，并且在接受判刑的基礎上上繳數萬元罰款。通常情況下犯罪人員很難足額上繳這筆罰款，在這種情況下即使犯罪人員已經服刑完畢，該項罰款仍然沒有得到順利償還，而遭受破壞的環境也沒有得到有效的治理。
五、總結
綜合分析現階段我國的環境犯罪案例，因為環境污染問題以及生態失衡問題，經常會引發嚴重的經濟損失，而這些損失通常需要依靠國家進行補救，給國家造成較大的負擔，同時也未能發揮環境犯罪法應有的積極作用。總而言之，科學運用各種非刑罰方法，能夠發揮良好的預防作用，同時還可以引導犯罪人員主動治理被毀環境，避免出現更為嚴重的損害，這就真正體現了環境犯罪刑法的根本目的。
作者：張穎單位：河北廣播電視大學
刑法論文:海外代購刑法論文
一、海外代購行為涉及的刑法問題分析
（一）海外代購行為是否走私行為代購是依他人要求
為其代為購買商品的行為。它可以是有償服務，也可能是無償的幫助行為。而海外代購則是指受別人委托，自然人或者單位從國外購買商品，并通過快遞公司或者由人采取直接攜帶回國的方式，將代購物品帶回國內的行為。海外代購按照交易方式有兩種，一種是自然人代購，另一種就是淘寶網等購物網站和專門的代購網站。如果自然人或者單位在入境的時候，采用隨身攜帶的方式將為他人購買的境外商品帶入境，或者采用快遞公司郵遞方式將為他人購買的境外商品郵寄入境，故意不繳納海關關稅，就違反了我國的對外貿易監管制度。此類行為因為逃避海關監管，偷逃應繳稅款，因而屬于走私行為。現代刑法鼻祖貝卡利亞就有對走私罪深刻的闡釋：當犯罪行為不直接或者看起來不會損害自身利益時，它就往往不會引起廣范的憤怒與譴責。走私罪是對國家的犯罪，它并不直接危害人們的生命、經濟利益，而是通過破壞國家進出口貿易制度的方式牟取不法利潤，人們往往難以直接察覺走私對自身的危害。走私罪屬于法定犯罪，它由法律規定產生而并非基于顯在的倫理道德判斷，它不像殺人放火等自然犯罪那樣容易引起人們強烈的感受。海外代購作為一種逃避海關監管的走私方式，危害了國家的經濟主權和社會經濟秩序，因而，要站在國家的角度看待它，對海外代購構成走私犯罪的，一律按走私罪相應罪名定罪處罰。大多數情況下，都會以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。
（二）貨物與物品的區分從漢語字面含義上理解
貨物與物品的區別在于是否用于交易，如果是帶有貿易性質，則為貨物；如果是自用或贈與，則為物品。從刑法的角度分析，貨物必然具有貿易的屬性，是可以用一定貨幣衡量其價值的，因而在進出境過程中必然會涉及到繳納稅款。而物品也并非都不具備貿易的屬性，有些物品仍然具有價值，可以作為貨物參與貿易，因此，單以貿易屬性區分貨物、物品就不合理。我國《海關法》將是否出售牟取利潤作為認定貨物的標準，并允許個人攜帶一定合理數量的貨物、物品。這樣的規定，既顧及了個人正常的生活需要，又保護了國家的經濟利益。據此，筆者認為，應當以是否銷售作為區分貨物與物品的標準。區分二者的意義不僅在于地擬定罪名，還在于定罪量刑。關于稅則稅率的適用，貨物和物品分別適用不同的稅則規定，而限制進出境貨物種類的確定，需要依據國家有關部門制定的“限制進出境物品表”。不同的貨物和物品應根據其性質適用相應的稅率，以確定其應繳稅額。筆者進一步認為，針對走私普通貨物、物品罪的貨物與物品，行為人的主觀惡性是不一樣的。因為貨物是用來銷售牟利的，對于貨物是需要繳納稅款的，行為人如果走私貨物，往往意味著其有走私貨物以牟利的主觀故意，客觀上也造成了國家關稅的損失，并且危害了國家的市場經濟秩序。而物品則并不是用來銷售牟利的，行為人沒有牟利的主觀故意，也不會造成國家關稅的損失，對國家市場經濟秩序的影響也很小。因此，前者的主觀惡性要高于后者，其對國家經濟利益的損害也要大。下一步的立法有必要對二者進行區分，使相同涉案金額下的兩種具體犯罪行為承擔與其主觀惡性相一致的刑罰，切實做到罪責刑相統一。
（三）對“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”分析
《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通貨物、物品罪的規定，更改最為明顯的是增加了“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又進行走私的”這一情形。這一修改主要針對海關執法過程中遇到的“水客”、“螞蟻搬家”等走私方式，其主要特點是數額小、多次走私。“螞蟻搬家”的走私方式由于每次的走私物品數量少、金額小，往往很難被發現，即便發現也因為金額以及證據問題無法追究其法律責任。而另一方面，對已經受過行政處罰的走私涉及的偷逃應繳稅額是不能再累計加在“未經處理”的走私里面的，對這類小額多次的走私行為往往只能進行行政處罰，這無疑助長了走私犯罪分子的氣焰。因此有學者提出應將“未經處理”理解為未經刑事處理。此次修改是從立法層面上為海關處理“水客”走私提供支持，解決了長久以來對此類走私犯罪活動無法進行刑事處罰的困境。這也是此次刑法修正案對走私犯罪立法的一次重大突破和完善。條文中所規定的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”依據最常用的文理解釋，應當認定為“一年內被行政機關發現三次走私行為且前兩次已經給予行政處罰”，這種情況下就構成走私普通貨物、物品罪。這種情形的定罪依據是走私行為的次數多少，而不是偷逃稅額，是行為犯。故而若邊境緝私機關對于行為人已經進行了兩次有效的行政處罰，在發現該行為人又進行走私行為時（第三次），這時行為人的行為就符合上文中的行為犯構成要件，應當依法追究行為人的刑事責任。對“一年內被行政機關發現三次走私行為且前兩次已經給予行政處罰”所涉及偷逃應繳稅額不可重復評價。法諺有云，法律不可重復評價同一行為。但對于此前未給予行政處罰的走私行為所涉及偷逃稅額，應累計計算，根據數額決定其適用的法定刑幅度。
（四）偷逃應繳稅額與法定刑幅度
《刑法修正案（八）》取消了原刑法及時百五十三條的三個量刑數額，以偷逃應繳稅額較大、巨大和特別巨大代替，并增加了嚴重情節和特別嚴重情節。隨著我國加入國際貿易組織和國家經濟的快速發展，原有“5萬元”的入罪尺度已經不再符合我國的社會發展需要，這次修改是我國走私犯罪刑事立法的進步和完善。本罪的衡量標準不再，對雖未達到法定數額，但又有其他嚴重情節的，同樣構成本罪。這有利于解決執法和司法實踐中處理走私的困境。同時，相對不明確的數額認定尺度，更加符合我國當前對外貿易快速發展的具體需要，體現我國刑事立法技術的進步，不同地區的司法機關可以根據本地經濟社會發展現狀靈活處理案件。只有大力堅持寬嚴相濟刑事政策，把握出罪與入罪的界限，明刑慎罰，具體問題具體分析，以至實現一般預防與特殊預防的有機統一。但是，到底何謂數額較大、巨大、特別巨大？當前的司法實踐仍沿用原刑法規定的5萬元、15萬元、50萬元量刑幅度。因此，有必要根據社會發展狀況，由司法解釋進行必要的補充和修改。
（五）走私普通貨物、物品罪的刑事責任
1.對自然人犯罪主體的量刑分析
根據《中華人民共和國刑法修正案（八）》的規定，自然人犯走私普通貨物、物品罪的量刑分為三種情況，在此不再進行表述。刑法修正案（八）對走私普通貨物、物品罪的調整主要表現在規定了“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的情形，以及將原有5萬元、15萬元、50萬元三個量刑幅度改為偷逃應繳稅額較大、巨大、特別巨大，并取消了死刑的規定。筆者前文已經分析了上述情形出現的背景及意義，這體現了我國刑法與時俱進、適應時展的進步性；但犯罪手段和方式也是隨著法律修改完善而不斷更新的，刑法要實現其打擊犯罪的任務，就必須進行修改；這樣的循環是不利于維護刑法的穩定性和的。針對及時個量刑幅度，我們有必要采取更為科學有效的立法方式，將可能出現的情節規定其中。上文提到的第二種情況，針對了我國當前經濟快速發展和緝私工作原有量刑金額不足以適應司法實踐需要的新情況。在今后的司法實踐中，必須出臺相關的司法解釋明確究竟多少涉案金額屬于較大、巨大、特別巨大，或者由各地司法部門根據本地區經濟發展狀況確定相應的金額。走私普通貨物、物品罪屬于經濟犯罪，其發案與我國當前的經濟發展水平息息相關。我國加入世界貿易組織之后，貿易制度越加完善、透明，關稅水平逐步下降，貿易壁壘有所消除，在這樣的背景下，走私犯罪案件越來越少，其牟利空間越加稀薄。取消死刑規定，不僅體現了我國堅持減少死刑適用的司法改革方向，亦符合當今世界各國對經濟犯罪從輕處罰的普遍做法。
2.對單位犯罪主體的量刑分析
《中華人民共和國刑法修正案（八）》規定，單位犯走私普通貨物、物品罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。本文認為，對單位犯走私普通貨物、物品罪的打擊力度偏輕。在大量的走私犯罪中，那些涉及數額巨大、影響廣泛的案件往往是單位走私犯罪，其社會危害性也要遠大于自然人走私犯罪。而刑法對單位走私中涉及的直接責任人員的較高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的較高刑無期徒刑。
二、走私普通貨物、物品罪的制定法規則完善
（一）改類型化立法為例示法立法
我國走私犯罪立法以犯罪對象為標準，將走私罪規定為十二個具體的罪名，分別規定在破壞社會主義市場經濟罪和妨害社會管理秩序罪中。走私類罪所涉及的犯罪對象包括各種類型的貨物、物品。除走私普通貨物、物品罪外的其余十一個具體罪名采用正面列舉的方式，直接將走私不同類型的貨物、物品規定為具體的走私罪名。而對于走私普通貨物、物品罪則采取反面列舉的方式，將所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對象列入本罪里面。這種類型化立法的好處是彼此間的法律界限比較明確，可操作性強，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，無法適應不斷發展的社會現實。同時也更容易出現懲治不力或者過分擴大懲處范圍的現象。2002年較高人民法院聯合較高人民檢察院、海關總署做出了一個關于走私刑事案件適用的司法解釋性文件，該文件中將走私普通貨物、物品罪變成了“口袋罪”，即所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對象列入本罪里面。沒有被具體列舉的走私犯罪對象種類繁多，既有一般應納稅貨物、物品，又有限制進出口的貨物、物品，還有禁止進出口的貨物、物品。這種“口袋罪”不僅會帶來極大的法律不安定性，有損法律，也會造成司法適用上的困境。走私類罪所涉及的犯罪對象可以分為三類，即一般應稅貨物、物品，限制進出境貨物、物品和禁止進出境貨物、物品，“例示法介于概括法和列舉法的中間，既可避免概括法過于抽象，影響法的安定性的弊端，也可避免列舉法過細，難免掛一漏萬的毛病。”將走私罪涉及的所有犯罪對象分為一般應稅貨物、物品，限制進出境貨物、物品和禁止進出境貨物、物品。分別設立走私一般應稅貨物、物品罪，走私限制進出境貨物、物品罪和走私禁止進出境貨物、物品罪。走私一般應稅貨物、物品的，以涉及的偷逃應繳稅額來按走私一般應稅貨物、物品罪定罪處罰；走私限制進出境貨物、物品的，應區分是否該納稅，需要納稅的按偷逃應繳稅額來定罪處罰，不需要納稅的以走私貨物、物品數量按走私限制進出境貨物、物品罪來定罪處罰；走私禁止進出境貨物物品的，一般以走私貨物物品數量按走私禁止進出境貨物、物品罪來定罪處罰。
（二）司法解釋明確定罪量刑標準
《刑法修正案（八）》改具體偷逃應繳稅額標準為彈性的數額標準，適應了當前司法實踐的需要，但由于缺乏具體的司法解釋，部分實務部門仍在沿用原刑法所確定的5萬元、15萬元、50萬元的量刑幅度。同時，嚴重情節和特別嚴重情節的具體內涵尚未明確，這也是需要立法機關盡快通過司法解釋加以解決的問題。走私普通貨物、物品罪是一種極為特殊的經濟犯罪，它是國家關稅制度下的產物，相關立法受國家政策和經濟社會發展的影響很大。對這類經濟犯罪從輕處罰符合我國刑事立法的改革方向。在進行刑事立法和制定相關司法解釋時，必須堅持懲戒與教育相結合、寬嚴相濟的政策，掌握好定罪量刑的尺度。
（三）對稅率計算方式的調整根據海關總署
《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》，計算走私行為涉及的偷逃應繳稅額應以案發時或者連續走私行為的終結之日的稅則、稅率、匯率計算，當前我國關稅水平整體呈現不斷下降的趨勢，這種處理方式往往會因為我國關稅政策的調整而帶來社會爭議。稅率的變更屬于法律變更，應適用從舊兼從輕原則。首先應當以發生走私行為時所適用的稅則、稅率、匯率計算，如果走私行為發生后的稅率發生變動，若稅率高于前者，則適用前者；反之，則適用后者。匯率則始終按照發生走私行為時的比率計算。這也是貫徹罪刑法定原則和罪行相一致原則的必然。
（四）加大對單位走私中具體負責人員的處罰力度刑法的目的
應當是預防與報應相統一，在偏重預防的基礎上，兼顧報應的要求。司法實踐中的單位走私犯罪，往往是個人通過單位的管理漏洞最終獲得了走私犯罪的收益，對單位走私中的單位判處罰金，而對具體負責人員卻并不判處罰金并不符合刑法的目的，也無法起到懲戒和教育的作用；同時，單位走私犯罪的涉案金額和社會危害性要遠大于個人走私犯罪，而刑法對單位走私犯罪中的具體負責人員的處罰力度要低于自然人走私犯罪，這也是不合理的。筆者建議應當規定對具體負責人員的罰金刑，同時，提高對其的定罪上限，以起到懲戒犯罪的效果。
（五）通過立法規范海外代購活動海外代購是一個正在迅猛發展的新興事物
其中網絡代購是最重要的一種形式，隨著網絡購物的廣泛普及，海外代購也必然會受到人們的廣泛關注；但是當前我國并沒有一部專門的法律來規范網絡購物和海外代購行為，不少消費者和代購服務者并不懂得如何來保護自己的合法權益以及如何去遵守國家關于對外貿易方面的規定，這也是“空姐代購案”引起巨大社會關注的原因所在。刑法的最終目的是保障人權，使人民的利益得到較大程度的保護，因此，有必要制定一部專門的網絡購物和海外代購方面的法律，指引人們自覺遵守法律，減少走私犯罪的發生。
作者：石東洋雷傳平陳文舉單位：山東省陽谷縣人民法院法官山東省陽谷縣人民法院書記員
刑法論文:國際化刑法論文
一、刑法國際化的主要影響因素
（一）國與國之間的利益基礎
一切國家行為都是以自身根本利益為出發點的。國與國的共同利益決定了各國之間必須尋找和遵循一種以共同利益為出發點的公約或法制。刑法的國際化主要是利用和學習各國在刑法制定和使用的優勢之處，并根據共同特點建立符合共同利益的國際刑事公約。目前共同建立和遵循國際刑事公約是刑法國際化得到應用的主要形式。
（二）經濟全球化的影響
經濟基礎決定上層建筑，經濟全球化必然影響刑法國際化，作為上層建筑的刑法勢必會影響經濟全球化的進程。經濟全球化發展、貿易往來、經濟相互融合使得各國的經濟社會、人文發展等都發生了相應的改變。物質基礎決定了意識形態，意識形態也影響著物質基礎。目前，世界任何一個國家都脫離不了世界大環境的影響，一個國家的變化尤其是大國變化也深刻的影響著國際社會發展。刑法國際化不是某一個國家的要求，其核心是國際社會大環境的要求。隨著經濟全球化、人文政治等也趨于全球化發展，更促使了刑法國際化的發展。
（三）社會因素的影響
經濟全球化和人文社會相融發展，給世界各國人民帶來了諸多利益，在諸多利益產生的同時，一些不法分子將犯罪行為也深入到了國際社會。跨國犯罪集團、跨國犯罪行為已經在諸多領域破壞著社會秩序和人類文明。犯罪分子通過相互勾結，一些諸如軍火走私交易，網絡病毒攻擊，洗錢交易等犯罪行為國際化趨勢呈上升態勢。打擊和懲治跨國集團犯罪行為和犯罪分子，不是單憑一個國家能夠完成的，只有通過全力合作才能有效打擊和懲治這些犯罪行為和犯罪分子。然而采取打擊措施必須依法，依法行事才是打擊犯罪行為的根本保障。因此各國要通力合作共同制定相應的刑法公約，進而有效打擊犯罪行為。
二、面向刑法國際化，我國刑法發生的一些變化
隨著我國經濟社會的快速發展以及國際影響力的提高，我國社會的各項發展已經深刻影響著國際社會變化，國際社會的發展也在影響著中國。受各種刑法國際化背景因素影響下，我國刑法得到了快速發展。我國的刑法建設是在以中國特色社會主義建設法治社會的前提下，從我國實際出發，受刑法國際化影響呈現刑法和社會進步共同發展形態發展，并表現為以下形式：
（一）利益共同點增多
國家利益的變化會促使國家行為和國家法治的改變。我國刑法國際化進程發展主要還是依托同國際社會利益共同點增多發展的。隨著我國綜合國力的提高以及社會開放程度不斷加大，我國在政治、經濟、文化和社會各領域已同國際社會保持了高水平、高密度的融合。我國多邊貿易的發展、跨國公司以及高水平的人文交流已經促使我國同國際社會的利益共同點日益增加且聯系緊密，利益共同點增多的客觀事實不斷地推動我國刑法國際化的進程。
（二）吸納和學習國際先進經驗刑法國際化
具體可以解釋為不同國家在改進和完善國家刑法的進程中相互吸納、學習和借鑒，并彼此滲透，進而使各國在刑事犯罪判定和刑法上趨于相近，進而使刑法呈現國際化趨勢。因此在我國刑法國際化進程中，我國也吸納和學習了一些國際先進經驗。雖然每個國家有各自不同的歷史，民族文化和社會發展階段，但是人類社會文明發展的趨勢是相近的，更為尊重人性化、民主化的文明社會是現代人文社會發展的方向。因此建立和完善符合新時代人類社會發展的刑法已成為必然選擇。雖然我國的社會發展取得了長足進步，但是我國仍處于發展中階段，因此吸納和學習一些國際社會的先進經驗將是我國刑法長期發展的必然態勢。經過一段時間的吸納和學習，我國刑法已經在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人權方面與國際社會趨于一致。
（三）刑法機能和作用的國際化改變
隨著刑法國際化的推進，我國刑法在機能和作用上也做了相應國際化的改變，特別是針對加入國際公約的相關部分做了修改和規定。具體表現在對于危害國家安全罪、恐怖犯罪做了詳細規定，在保障人權方面也做了大幅改動，對于一些跨國犯罪、侵害知識產權方面也新增了規定等。隨著時代的發展，我國刑法理念也發生了一些變化，主要體現在尊重和保障人權的理念有所提高并兼顧社會穩定因素，對我國刑法發展有著深遠意義。我國傳統法律是一種泛刑法化，過分的將刑法萬能化，并擴大了刑法應用范圍，導致了一些其他犯罪行為沒有按照其特點進行科學治理。近年來，我國不斷頒布了各項具有針對性的法律規定，并將刑法與諸多相關法律有機結合，進而使法治社會更加健全。
三、刑法國際化下我國刑法的發展方向
黨的十八屆四中全會明確提出實現國家治理體系和治理能力現代化關乎人民幸福安康和國家長治久安。在刑法國際化的背景影響下，我國的刑法將從反映客觀規律和人民意愿上有針對性的進行改變。并對一些有法不依、執法不嚴、違法不究的現象進行嚴格治理，并增強刑法的規范性和透明性。強化全民法律意識，更加注重人權，重點打擊知法犯法，以權壓法行為。為此我國刑法將向以下方向發展：
（一）刑法理念更新
在新時期發展的背景下，對刑法理念更新將是我國刑法發展的一個方向。刑法理念更新的實質就是對傳統刑法理念的超越，對現代化刑法理念進行培育。刑法理念的更新不僅要在制度和規定上進行借鑒和融合，而且應該還在精神層面和人文理念上進行更新，使現代刑法理念真正融合到人們思想當中。刑法理念一經形成之后，其便會具備強大的穩定性，影響著法治社會的長期發展。由于受傳統刑法理念的影響，新的刑法理念一時還很難進入人們內心，這就需要我們更加注重引導，加大宣傳，注重新法規的嚴謹性和執行效果，將更具科學化的刑法理念推廣開來。
（二）制度完善
在刑法國際化背景影響下，對刑法體系制度完善是我國刑法發展的一個方向。一個好的法律要在好的制度下能夠得到充分發揮和執行。改進罪刑法定原則并實現罪刑法定實現理性和規范是刑法制度完善的一項重要任務。罪行法定原則必須充分依據法治理論的內涵進行制定和應用。要從犯罪行為的產生、發展、危害等各個階段進行深入剖析。同時一些制度改革要立足我國犯罪構成理論、實踐，盡量減少制度改革給社會帶來的負面影響。
（三）強化中國刑法與國際刑法的融合
措施刑法國際化不是簡單的一體化而是相互融合的過程，在刑法國際化背景下，強化中國刑法與國際刑法的融合措施是我國刑法發展的一項必然要求。做好此項工作首先要從理順中國刑法與國際刑法間的關系入手，并在二者發生沖突時以實行國際刑法規范為優先原則，即兌現已加入的一些公約的保障和規則。其次要堅持普通刑法與特殊刑法相結合的原則，即對一些特殊犯罪如沒有明文規定，也要參照國際刑法進行靈活執行。對于我國參加相關公約中所規定的罪行，如果中國刑法中尚無規定，這些規定都應該以刑法修正案納入刑法當中。刑法的發展不是以人的意志為轉移孤立封閉的，其發展是以客觀事實為依據，再結合時展中逐步融合的過程。隨著經濟全球化和信息產業化的發展，當今世界在各領域的交流和合作越來越緊密。無論是從客觀事實還是國內發展需求，在刑法國際化的背景下，中國刑法必須向國際先進刑法學習，必須融會貫通，向著民主化、人性化、科學化發展。
四、總結
綜上所述，隨著全球化的發展，刑法國際化已成為必然趨勢。黨的十八屆四中全會精神賦予了推行依法治國、中國法律改革以及刑法國際化新的內涵。隨著我國刑法完善和改革的進行，我國刑法同國際刑法共同點越來越多，并在吸納和學習國際先進理念的同時在機能和作用上有了相應變化。新時期在刑法國際化的背景下，中國刑法必然朝著刑法理念更新、刑法制度完善與國際刑法更加融合的方向發展。
作者：韓梅單位：遼寧警察學院法學部
刑法論文:未成年人刑法論文
一、我國刑法對未成年人監護權立法規定之不足
1．將虐待罪的基本犯規定為親告罪不合理中、菲兩國刑法對虐待罪性質的規定存在較大差異
在菲律賓刑法中，不論是《菲律賓刑法典》第266條規定的“輕微肉體傷害與虐待罪”，還是《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》中的虐待犯罪都是公訴犯罪。如《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第10條(a)款中規定，“任何人實施虐待、殘忍對待、剝削兒童的其他行為，或者對不利于兒童發展的情況負有責任的，處較重監禁的低刑”。對于“虐待罪”，我國刑法規定:“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。及時款罪，告訴的才處理”。從該條的規定不難看出，對于虐待罪的基本犯，我國刑法將其規定為“親告罪”。如此立法，有學者指出，這是考慮到“這類犯罪比較輕微，且往往發生在親屬、鄰居、同事之間，被害人與行為人之間一般存在較為密切的關系”。但本文認為，將虐待罪規定為親告罪不利于對未成年人監護權的保障。一方面，未成年被害人主動追責的可能性較小。盡管我國刑法第98條規定，“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。但現實中，被虐待的未成年人往往缺乏通過司法途徑來保護其利益的意識，甚至都不敢將其受到的遭遇向其他近親屬或檢察院進行告知。另一方面，未成年被害人自己追究的難度太大。根據《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第263條的規定，“缺乏罪證的，應當說服自訴人撤回起訴;自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理”;第264條規定，“對已經立案，經審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人提不出補充證據的，人民法院應當說服其撤回起訴或者裁定駁回起訴”。從現有法律的規定不難看出，對于自訴犯罪，實行的是“誰主張誰舉證”的舉證方式。對于未成年被害人而言，讓其收集監護人虐待的罪證，難度太大，不具有現實可行性。
2．對監護人濫用監護權的行為規定不充分監護人濫用監護權的行為
會對未成年人的身心健康發展造成較大的危害。但在當下社會，許多父母出于追求“經濟利益”“成名”等不當因素考慮，唆使或迫使未成年人進行“乞討”“有償表演”，甚至從事“酗酒”“偷盜”“”等違法活動。從保護未成年人監護權的角度考慮，有必須將此類惡性行為認定為犯罪。對此，《菲律賓刑法典》第278條規定了“使用未成年人罪”，包括“對有下列情形之一的，處矯正監禁的低刑至中間刑，并處不超過500比索的罰金:1．任何人讓未滿16周歲的男孩或者女孩表演有危險的平衡、身體力量、柔軟雜技藝術。……4．任何尊親屬、監護人或者因其身份受委托照看不滿16歲孩子的人，將這些孩子無償地交付給從事第2款所列的職業的人，或者將其交付給常習流浪者、乞丐的”。《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第9條第3款規定，“尊親屬、監護人、因其身份被委托照看兒童的人，導致、允許這些兒童被雇用或者參與淫穢表演、戲劇、節目、電影、展覽或本條所規定的其他行為的，處較重監禁的中間刑”。相較而言，我國刑法將監護人濫用監護權的行為規定為犯罪的范圍則過窄。刑法對此類行為的規定主要體現在“組織殘疾人、兒童乞討罪”“組織未成年人違反治安管理活動罪”中。盡管這兩個罪對犯罪主體并沒有限制，即包括了監護人在內的所有主體。但所謂“組織”，“根據刑法理論上的通說，一般要求3個未成年人以上”。實踐中，對于監護人指使一、二名未成年人從事“乞討”“違法治安管理活動”的行為則沒法調整;同時有觀點認為，根據刑法對“組織未成年人違反治安管理活動罪”中“盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索”的規定，“違法治安管理活動”的范圍“應當限于侵犯財產權的違法治安管理的行為”。若此，則對于監護人指使未成年人從事侵犯財產活動之外的其他違法行為則沒法加以調整。
3．對監護人監護失職的行為規定過窄科技的飛速發展
在給人類帶來福祉的同時，也使人類的生存面臨著更多的威脅，而這種威脅在未成年人的成長中則表現得更為明顯。以交通工具的發展為例，調查顯示:“道路交通傷害已取代自殺成為我國‘傷害死亡’的及時位原因”。因此，處于這樣一個社會環境中，有必要讓監護人對其重大監護失職行為承擔起刑事責任。對此，《菲律賓刑法典》第271條規定，“任何人勸誘未成年人脫離其父母、監護人或者其他受委托照看他的人的家庭的，處矯正監禁，并處不超過700比索的罰金。如果本條與前條規定的犯罪是由未成年人的父親或者母親實施的，處長期拘留，單處或者并處不超過300比索的罰金”;第277條第2款規定，“父母對其孩子漠不關心、不在他們的身份所需要的且財政狀況所允許的范圍內給予他們的孩子以教育的處與前款相同的刑罰”。反之，我國刑法對監護人監護失職的行為則缺乏應有的關注。“遺棄罪”可以勉強算得上是對監護失職的規定。但根據刑法的規定，遺棄罪僅僅處罰撫養人對被撫養人“拒絕撫養”且情節嚴重的行為，即“使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態時不予救助”。可見，我國刑法中所關注的“撫養”僅限于保障被撫養人最基本的生存權方面。對于“撫養”之外的，因監護人的監護失職行為所引發的身體傷害、脫離家庭、不接受教育、走上違法犯罪道路的行為，則無法進行處罰。
4．沒有將監護人利用監護權的性侵行為入罪
出于對未成年人身心健康之保護以及為了維護社會基本的倫理道德秩序，菲律賓刑法對于監護人利用監護權對未成年被監護人性侵的行為給予嚴厲的打擊。《菲律賓刑法典》除了規定違背對方意志的“強奸罪”外，對于監護人引誘被監護人，以致雙方自愿發生性關系的行為也認定為犯罪。對此，《菲律賓刑法典》第337條規定了“特別誘奸罪”，即“任何公務人員、牧師、家庭服務員、傭人、監護人、教師和其他因為其身份而被委托教育、監管被害人的人，誘奸12歲以上不滿18歲的處女的，處矯正監禁的低刑至中間刑”;第339條規定，“337條、338條規定的犯罪人在各條規定的情況下，對被害人實施性交以外的其他淫蕩行為的，處長期拘留”。監護人利用監護之便對被監護的未成年人實施性濫用的行為，在本質上仍屬于監護人濫用監護權的行為。但因此類行為的特殊危害性，各國刑法通常將其與一般的監護權濫用行為相區別，而獨立加以規定。我國刑法對未成年人性方面的特別保護，主要體現在“強奸罪(奸淫幼女)”“猥褻兒童罪”“嫖宿幼女罪”中。根據刑法的規定，只要行為人實施了上述“奸淫”“猥褻”和“嫖宿”的行為，不論該未成年人是否同意，都構成犯罪。在我國刑法中，“幼女”和“兒童”的年齡以14周歲為界，也即對未成年人性保護的年齡在14周歲之下。換言之，行為人與14周歲以上不滿18周歲的未成年人實施性方面的行為，只要沒有違背對方意愿的，都不構成犯罪。這也意味著，監護人利用自身監護的便利，在未采用強迫手段的前提下，與被監護的未成年人發生性關系的行為同樣不構成犯罪。實際上，14至18周歲的未成年人，盡管其身心發育已經達到了一定的程度，但其心智仍不夠健全。在被引誘或唆使而與監護人發生性關系或性猥褻的行為時，必然會遭受侵害，從而成為真正意義上的“被害人”。同時從價值的規范層面考察，親屬間的亂倫行為，不但破壞了社會的基本道德，甚至是沖擊了“道德中更本源的規范，即倫理”。正因為此，有學者指出，“如果這類犯罪中的‘被害人’是未成年人，則不僅不能作無罪化處理，還應當對行為人從重處罰”。
5．缺乏對不當監護人資格的剝奪
當某一主體從事特定的活動對社會造成了嚴重的侵害，從而構成犯罪時，除了要承擔相應的實體制裁外，司法機關也會視情況剝奪其繼續從事特定職務的資格，這就是資格刑的規定，這也是世界多數國家的做法。在菲律賓刑法中，也包含了對不適格監護人在構成犯罪時，剝奪其繼續從事監護資格的規定。如《菲律賓刑法典》第278條規定，“被認定有罪的監護人、管理人將被剝奪監護、管理職責;在犯罪人是孩子父母的情況下，在法庭的自由裁量權范圍內，可以有期或者無期剝奪其親權”;第346條規定，“任何符合本條各款規定的人與任何幫助他人實施腐蝕未成年人罪的人，剝奪其擔任監護人的特定資格”。我國刑法中的資格刑包括“剝奪政治權利”和“驅逐出境”兩種。對于本國人而言，實際可用的只有“剝奪政治權利”一種。從我國刑法對虐待罪、遺棄罪等罪名的法定刑設置看，刑罰的種類主要包括“有期徒刑”“拘役”和“管制”，并沒有資格刑的設定。由于剝奪政治權利是“剝奪犯罪分子參加國家管理和一定社會政治生活權利的刑罰方法”，故將其適用于侵犯監護秩序的犯罪明顯是不合適的。這也不難理解為何我國刑法中對該類犯罪沒有資格刑的規定。但是，當監護人或者公職人員、教師、家庭服務人員等主體因其特殊身份或被委托而從事監護、教育工作時，對未成年人有虐待、遺棄甚至有性侵行為時，卻也不能剝奪其繼續行使監護的資格，是明顯不合適的。因此，有必要對我國刑法中的資格刑進行完善。
二、我國刑事立法之完善刑法是其他部門法的保障法
其維護的是社會最基本的道德準則，亦是人人所必須遵守的規范。當行為人實施的行為已經表明了其“對刑法所保護的價值持一種對立或敵視態度時”，就應當將其認定為犯罪，從而納入刑法的調整范圍。根據我國刑法對未成年人監護權保障現狀之分析，并借鑒菲律賓現有刑事立法的經驗，本文認為，我國的刑法應作五方面的完善。
1．將虐待罪一律規定為公訴犯罪在我國刑法中
虐待罪的基本犯屬于“告訴才處理”的親告罪。盡管立法者將該類犯罪規定為自訴犯罪，是考慮到了犯罪人與被害人之間的特殊家庭成員關系。但考慮到未成年人主動提起訴訟的維權意識狀況、訴訟中的舉證能力等，將虐待罪的基本犯規定為自訴犯罪并不合適。實際上，現實社會中也很少有關于未成年人主動提起自訴的報道。因此，本文認為應當將虐待罪一律規定為公訴犯罪。對于監護人實施虐待行為且情節惡劣的，由司法機關代表國家追究監護人的刑事責任。但刑法的如此變動，是否會導致刑法過度擴張、危及人權的惡果呢?本文認為，只要從體系上恰當地理解了刑法條文，這種惡果是可以避免的。一方面，從理論上看，“我國刑法采用了立法既定性又定量的立法模式”，即犯罪的認定是“定性與定量”的統一。具體到虐待罪中，其犯罪的成立要求達到“情節惡劣的”，才構成本罪。因此，實踐中并不是一旦發生虐待行為就可以認定為犯罪。另一方面，從操作層面上看，被虐待人的態度應是決定是否追究監護人刑事責任的重要參考因素。實踐中，即使監護人的虐待行為在客觀上較為惡劣，但被監護人主張不追究監護人刑事責任的，司法機關可將此類行為認定為，在整體上未達到“情節惡劣”的程度，從而不以犯罪論處。可見，將虐待罪的基本犯由自訴犯罪轉變為公訴犯罪，同時在追責過程中參考被監護人的意見，不但有利于對被監護人(尤其是未成年被監護人)的權利保障，同時也考慮到了虐待罪中的特殊關系，在本質上與自訴犯罪的設立初衷相吻合。
2．擴大對監護人濫用監護權行為之調整范圍
我國刑事立法之所以對監護人濫用監護權的行為規定過窄，很可能是受到了“親親”“尊尊”等傳統觀念的影響，即認為家長的教育方式是家庭內部的事，沒有必要上升到刑法的層面。但以今日世界公認之“平等”“人權”觀念加以審視，傳統的觀念并不具有合理性。因此，有必要擴大對監護人濫用監護權行為之刑法調整范圍。對未成年人而言，我國刑法只處罰“組織”下的“乞討”“違反治安管理活動”的行為，而“組織”又意味著三人以上為限。實際上，相較于普通的社會民眾而言，監護人教唆、強迫一兩個未成年子女從事上述活動的危害性也很大。因此，若是由監護人實施教唆、強迫行為，即使未成年人數量未達到三人的也可以視情況認定為犯罪。同時，應擴大濫用監護權的范圍，除了從事“乞討”“違反治安管理活動”的行為外，如果監護人出于牟利或其他不正當目的，讓未成年人從事“有償表演”“酗酒”“流浪”等行為的，也可以認定為犯罪。
3．立法完善監護人的監護失職行為監護失職行為與濫用監護權的行為
在本質上都違背了監護人的監護職責。但監護失職行為多以消極的不作為方式加以體現。實踐中，因監護人的重大監護失職行為而導致被監護人人身遭受重大傷害的事實發生的頻率較高，如“畢節五男孩悶死垃圾桶案”“南昌兩女童絞死洗衣機案”都屬于此類。由于我國刑法規定的不完善，不能夠追究相關監護人的刑事責任。就監護人對其監護失職行為的主觀心態來看，可分為兩類:一是“故意”，即明知自己的監護失職行為可能使未成年被監護人的身心健康遭受重大傷害或走上違法犯罪之路，而希望或放任此種結果的發生(當然實踐中持“放任”心態的可能性較大);二是“過失”，即監護人已預見自己的監護失職行為可能導致未成年人遭受上述傷害但輕信能夠避免，或因疏忽大意而沒有預見到。對這兩種監護失職的心態，世界上都有規定為犯罪的立法例。在菲律賓刑法中，只有故意的行為才被認定為犯罪。相較于故意和過失兩種心態，顯然故意的監護失職行為應受到更大的譴責。同時，鑒于我國未成年人監護權立法不完善的現狀以及社會民眾的可接受性，本文認為，我國當前刑法宜采用故意失職入罪的立法例，并且以“情節嚴重的”作為限制條件。
4．將監護人利用監護權的性侵行為入罪
我國現有刑法沒有將成年親屬間的“亂倫”行為規定為犯罪，這與世界多個國家的刑事立法不相符合，一直以來也引發了學界的諸多質疑，如有學者就提出“在目前我國刑法中應增設‘亂倫罪’或‘處罰親屬相奸’的規定”。本文認為，對于成人間的亂倫行為不予定罪，如果用“刑法的謙抑性原則”加以解釋，尚可以接受。然而，否認監護人利用監護之便與未成年人發生亂倫行為的犯罪性，則無論如何是不合理的。其根本的原因就在于，14至18周歲的未成年人，其身心發育尚不成熟，對監護人仍具有較大的依賴性。監護人的性侵行為，不但違背了社會最基本的亂倫道德傳統，也破壞了人類賴以延續的監護制度。同時，性侵的打擊范圍也不應限于發生性關系，還應包括猥褻行為。對此，本文認為，對于父母、公職人員、教師、家庭服務人員等具有監護義務的主體，基于監護身份與未成年人發生性行為或猥褻行為的，應認定為犯罪。
5．在刑法中增加剝奪監護資格的規定對于不適格的監護人
剝奪其繼續監護的資格在菲律賓刑法中有明確的體現。尤其在監護人的不當監護行為已經構成犯罪的前提下，在判處相應的主刑時，附加剝奪其擔任監護人或繼續從事特定職業的資格(可以是某一段時期)是十分必要的。但我國當下刑法面臨的問題是資格刑的種類過于單一，適用范圍過窄。對此，有必須擴大資格刑的處罰范圍，即除了剝奪政治權利外，還必須能夠剝奪犯罪人從事某種特定的職業、進行某項活動(如擔任監護人、剝奪駕駛)的資格。至于監護人被剝奪監護權后，應如何確保未成年人之監護權?對此，菲律賓《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第10條第3款規定，“本條規定的犯罪行為的被害人將被托付給社會福利與發展部進行看護”。因此，當監護人被剝奪監護權后，應當由政府部門重新為被監護人選取監護人，亦或由政府機構自己充當監護人。而我國當前的經濟發展水平和未成年人救助體系的完善已經能夠確保這一規定得以落實。未成年人監護權的保障是一項綜合性工程，除了法律的手段外，引導社會道德輿論、加強文化教育、提升經濟發展水平、完善社會保障措施等都起著積極的作用。相較而言，刑法作為維護社會最基本秩序的保障法，重要性更為突出。因此，借鑒菲律賓及其他國家刑事立法的先進規定，完善我國當前的刑法規定，應當引起社會的重視。
作者：梅錦單位：江南大學法學院
刑法論文:先行行為刑法論文
一、學者觀點及分析
對此案判決，陳興良教授持反對態度，認為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構成，但兩者在結構上有差異，要填補這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務及其程度難以對等價值性作出科學判斷，應在作為義務外尋找判斷標準，判斷標準是不作為人的原因設定。在不作為人故意或者過失設定向侵害法益方向發展的因果關系情況下，由該不作為實施的犯罪和由作為實施的犯罪在構成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務程度的高低，作為判斷宋福祥是否構成不作為之故意殺人罪的依據。關鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性。”陳興良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務，可謂看出問題的關鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標準，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關系說、保障人說或違法性說等任何學說，而提出不作為的原因設定說。此說應用于先行行為的保障人地位類型，表現為對先行行為作故意或過失、客觀歸責的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應為故意或過失行為，還應與所致風險具備相當因果關系。但不作為人的原因設定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保障人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當然地適用呢?如果硬性適用的話，是否有不當限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。張明楷教授明確支持判決，認為:“宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命依賴于宋福祥的救助行為;宋福祥確實可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務程度高，或者說負有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務。”張明楷教授通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥的作為義務程度高，從而負有救助義務。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題:一方面，邏輯上講，作為義務程度的高低，在行為人具備作為義務之后，才能去判斷，在作為義務的存在與否獲得證明之前，何來作為義務程度高低之說呢?若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥負有救助義務并且該義務的程度高，但即或如此，救助義務的高低已經沒了有意義，因為具備該義務就表明宋福祥處于保障人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據，無須提及宋福祥作為義務的高低;另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務的理由呢?若推而廣之，凡處于危險狀態的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產生作為義務，保障人地位就會無限的擴大化，這是危險的。可見，先行行為類型的保障人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構造決定，必須予以限定，否則將導致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結論，筆者贊同。三、先行行為保障人地位的限定先行行為保障人地位的限定，可從多角度展開，現僅從故意或過失、客觀歸責兩個方面予以討論。
(一)故意或過失的限定先行
行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保障人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認為，構成要件行為無法純然客觀地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構成要件該當行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構成要件該當性中只有客觀不法構成要件的狀況，嵌入主觀不法構成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構成要件。主觀不法構成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保障人地位，是否必須出于故意或過失呢?對此，李海東教授認為先行行為不必出于故意或過失，但林山田教授持反對態度。筆者認為，先行行為是否必須出于過意或過失，關鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設定，也就是說，雖然兩者在風險的創設與實現之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風險起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創設了法益侵害的原因設定。另外，就風險的創設與實現之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復雜，那么，就更不應該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保障人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應受同等嚴格的限定。貝林提出客觀性構成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責中復制到構成要件中。從此，不管犯罪論體系如何演變，構成要件中始終包括主觀構成要件，行為與故意或過失結下了不解之緣。將這一點推導至先行行為類型的保障人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當然不具備構成要件該當性;同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產生的危險負責，先行行為責任的范圍僅能涉及事先預見的結果。雖然先行行為后的不作為也應具備故意或過失，但不能因此否認先行行為也應具備故意或過失，這就是前文所說的嚴格地同等限定的必然之義。具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實施先行行為時，對先行行為可能導致法益侵害的危險這一點有認識，但希望或者放任其先行行為的實行與法益侵害危險的出現;先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險出現的注意義務，應注意不要引起侵害法益的危險，因疏忽大意沒有預見或已經預見但輕信能避免，從而導致法益侵害的危險出現。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風險來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保障人地位。
(二)客觀歸責的限定先行行為
導致法益侵害的危險，行為人應排除風險的實現，否則應承擔責任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責原理。但從而衍生問題:先行行為與所致風險之間的因果關系如何認定?僅靠條件說就能解決問題，還是應通過客觀歸責的檢驗?德國關于因果關系認定的通說是條件說。條件說是由奧地利訴訟法學家格拉澤創立的，德國帝國法院法官馮?布里進行了充實。條件說常被表述為:導致一個結果的各種條件，在具體結果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應該看成是原因。或者說，構成刑法意義上的原因的，是結果的任何一個如果略過它，則具體形態的結果便不能夠成立的條件。條件說建立在一種“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成該具體結果所有不可想象其不存在的每個條件;反之，若可想象其不存在而結果仍會發生，則非刑法上之原因，即無因果關系。條件說基本出發點是一視同仁，亦即，所有造成結果的條件都是等價的，不許區別造成結果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。也就是說，如果沒有A(條件)，B(結果)就不存在的話，A就是B的原因;如果沒有A(條件)，B(結果)存在與否無法確定的話，A也是B的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴大了刑事評價對象的范圍。隨后作為補充規則，相當因果關系說被德國弗萊堡市醫生克利斯首次提出。相當因果關系說強調，行為與結果之間必須具有相當程度的可能性，才能認定有因果關系。詳言之，以一般的經驗為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結果，則行為與結果之間有相當的因果關系;反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結果，尤其是該結果偏離常規者，則不相當。條件說與相當因果關系說互為補充，方可較大限度找出導致結果的原因。德國較高法院認為，犯罪論體系的第三階層———有責性對故意或過失已嚴格限制，不必以相當因果關系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當關系說。但條件說的寬泛性，表現于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當性的缺乏。因此僅強調故意或過失，尚無法克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責理論的出現得以解決。犯罪論體系在德國經歷了五個階段:古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現了客觀歸責理論。在客觀歸責理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責緊隨因果關系，共同致力于組成客觀不法構成要件。客觀歸責理論包括三段規則:制造法不容許的風險、實現法不容許的風險、構成要件的效力范圍。制造法所不容許的風險，是構成要件該當行為的表述。不過，客觀歸責以制造不容許的風險來替代行為，一方面，說明了對結果無價值的重視。結果無價值是指法益侵害或危險。制造法所不容許的風險最終落腳于“風險”，充分表明了對結果無價值的重視。另一方面，也體現了對行為無價值的限定。因為“不容許”二字，表明了對“違背義務”的強調。而“違背義務”恰好是行為無價值的內涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當性，即一般人都認為行為人的行為是日常生活行為，則不認為制造了法不容許的風險。實現法所不容許的風險，是指因果關系的設定。其下有一條重要的子規則:“有些情況，實際上并未實現風險，或者所產生的非典型性危害后果屬于特殊性質，或者其發生流程極度地超越了所有的生活經驗，以至于不能從理性的角度對此加以預計，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責性。”也就是說，如果結果超越一般人預料地發生，就不認為實現了法所不容許的風險。這是從相當因果關系有無的角度，來判斷法所不容許風險的是否實現。構成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責。被害人自我答責是德國刑法學中的一個理論，其認為:只要被害人的任意支配著損害結果的發生，損害結果的發生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性，就要由被害人自己對所發生的損害結果予以答責。也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結果歸責于行為人。客觀歸責理論對先行行為的限制，主要表現在運用其蘊含的相當因果關系理論。根據許玉秀教授的觀點，因果關系以條件說為架構，而客觀歸責以相當因果關系說為架構，包容并取代相當因果關系說，以限制客觀不法構成要件的適用范圍，這實際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責的核心部分為“創設風險”，即具備構成要件該當性的行為，至于“實現風險”，交由相當因果關系說判斷。可見，對行為進行客觀歸責，自然包括相當因果關系說的適用。從最的角度而言，對先行行為進行客觀歸責，從而判斷能否形成保障人地位，應沿用其判斷公式:不允許的風險的創設、不允許的風險的實現、構成要件的效力范圍。一共要經過三個環節的檢驗:不允許的風險是否創設、相當因果關系是否具備、被害人是否自我答責三個環節。如果行為人的先行行為屬于社會相當性行為，或者與所致法益侵害的危險之間不具備相當因果關系，或者被害人對其法益侵害自我答責，先行行為則不能通過客觀歸責的檢驗，據此不具備保障人地位。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機失事死亡而勸告其登機一樣，行為人沒有創設法所不允許的風險。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當因果關系。，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應自我答責。因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責的檢驗，排除保障人地位的形成。
二、結語
本文以宋福祥故意殺人案為例，承認先行行為類型保障人地位的存在價值，但對之作出以下限定:一方面，先行行為如果沒有故意或過失，不能形成保障人地位;另一方面，先行行為如果不能通過客觀歸責的檢驗，也不能形成保障人地位。換言之，先行行為若能形成保障人地位，應通過以下流程的檢驗:(1)行為人必須對先行行為具備故意或過失;(2)先行行為必須不能具備社會相當性;(3)先行行為必須與所致法益侵害的危險之間具備相當因果關系;(4)被害人沒有自我答責。可見，宋福祥與其妻的爭吵行為，因不滿足以上流程的檢驗而不能形成保障人地位，由此不具備先行類型的保障人地位。同時，宋福祥也不具備我國刑法通說規定的其他三種類型的保障人地位:法律明文規定的義務、職務或業務上要求的義務、法律行為引起的義務。有人可能認為，我國《婚姻法》第22條規定了夫妻之間的撫養義務，這成為夫妻之間應當救助的“法律明文規定的義務”。誠然，“撫養”一詞背后的含義是:夫妻之間通過幫助對方的物質生活，從而讓其生命得以繼續存在。從目的解釋上講，夫妻之間在另一方有生命危險時不救助，顯然不利于對方生命得以繼續存在。然而，刑法目的解釋如果超越了語詞“可能的含義”，成為不利于行為人的類推解釋，應當禁止，以免違反罪刑法定原則。從“撫養”的語詞來看，很難認為其在字面上包含了“救助”。因為“撫養”是指從物質上供給其生活，“救助”是指遇有危難時救其脫離險境，這是兩種含義。至少在語詞上，“撫養”超越了“救助”可能的含義。那么，將撫養義務解釋為救助義務，就成為不利于行為人的類推解釋，有違罪刑法定原則。因此，不能認為我國《婚姻法》規定的夫妻之間的撫養義務是能形成保障人地位的“法律明文規定的義務”。據此，宋福祥對其妻李霞沒有任何類型的保障人地位，無須對李霞的死亡負責。一如陳興良教授所言，法院判決宋福祥構成故意殺人罪，實為道德戰勝法律之結果。
作者：唐治單位：四川大學
刑法論文:期待可能性刑法論文
一、期待可能性相關理論在刑法學中具有的借鑒意義
(一)期待可能性的相關理論完善了我國的刑事立法
在我國刑事責任評價中適當應用期待可能性的相關理論，并進行深入的研究。但是存在部分學者并不贊同我國刑法中借鑒期待可能性的相關理論，并存在較大的爭議。例如在刑法中的第十四條以及十五條中，故意犯罪行為以及過失犯罪行為的相關規定，刑法的相關規定從積極的角度肯定了犯罪行為的發生，其中包含了關于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相關規定并不阻礙將期待可能性的相關理論融入到我國刑法責任以及評價的過程中，因此對于刑法中期待可能性是否存在直接影響著是否存在相關的刑事責任。期待可能性的相關理論完善了我國刑法的具體規定，主要體現在:首先，期待可能性的相關理論對我國的刑事立法起到了重要的指導作用，想要我國的公民能夠遵守刑法的具體規定首先需要讓公民能夠認可刑法的相關規定，因此，刑事立法的相關規定需要合情合理，讓人信服。如果沒有充分利用期待可能性的相關理論對我國刑事立法的指導作用，對刑事具體的處罰范圍做好明確的規定，那刑法的具體規定很難讓人們遵守。其次，期待可能性的相關理論體現了人性中具有的弱點，在我國的刑事立法中應該體現出這一點，從我國刑法具體的發展變化中不難發現，憲法的相關規定如果合乎人情就會繼續發展下去，如果不合乎人情就會被取代。將法律與人情相互融合，才會更容易被人們所接受。但是如果法律過于順從人情，就會使法律失去了原有的性，更不容易被執行。
(二)期待可能性的相關理論對于我國的刑事司法具有重要的指導作用
期待可能性的相關理論對于我國的刑事司法具有明顯的指導意義，例如:盜竊、貪污等犯罪行為，如果犯罪行為發生時迫于生計才會實施的犯罪行為與出于個人的享受發生的犯罪行為，前者所要承擔的刑事責任會明顯輕于后者，也就是說前者進行的適法行為具有的期待可能性要更少。對于一些在司法實踐中出現的關于解決刑事疑難案件的問題，期待可能性的相關理論具有重要的指導意義。例如:當一個婦女在傍晚時分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要實施強奸行為，這名婦女在與男子進行搏斗反抗的過程中，將男子打昏。受到驚嚇的婦女由于過度害怕跑到了附近的一戶農家中，想要在這里過夜，這位農家中有一名老太太同意了婦女的請求，將婦女安排在女兒的房間中與女兒一同睡覺。深夜以后，農戶家中老太太的兒子回來了，這位男子恰巧就是想要強奸這名婦女被打暈的男子，當男子回到家從母親的口中得知這名受到驚嚇的女子正在自己的家中睡覺，于是男子想要殺人滅口，產生了罪惡的念頭。于是男子的母親告訴了男子這名婦女與男子妹妹的具體位置，并囑咐男子不要開燈，趁著婦女熟睡的時候將婦女殺害。但是，由于該婦女受到了過多的驚嚇并沒有入睡，母子倆的這一對話全部都被婦女聽到。但是當時婦女已經沒有了任何逃生的辦法，只能與一起睡覺的男子的妹妹調換了位置。這名男子趁著黑進來拿著菜刀向原來婦女睡覺的位置砍去，親手將自己的妹妹殺害，期間，婦女趁亂自己逃出了農戶家。在這起案件中，婦女的這一行為在法律界受到了較大的爭議，有的學者認為應當判定女子為正當防衛，有的學者認為應當判定女子是緊急避險，還有的學者只是追究男子和其母親的犯罪行為，回避了婦女的行為。所有的意見和解釋都不能令所有人信服。首先，想要實施正當防衛只能是針對犯罪分子而言，在這起案件中，這名婦女的行為顯然造成了另外無辜的人受到傷害。其次，規定緊急避險中想要避免的損失不能超過將要遭遇的損失，這名婦女卻利用他人的生命換取了自己的生命，這兩種損失是相等。如果將期待可能性的相關理論融入到刑事司法中，就會判定這名婦女沒有構成犯罪。
二、將期待可能性的相關理論引入到我國刑法中的對策
(一)保留刑法中期待可能性相關理論的內容
在我國的刑法規定中，很多內容都已經涉及到了關于期待可能性的相關理論，例如刑法中的防衛過當以及脅從犯，都適當減輕了相應的處罰，表現了期待可能性的現相關理論。同時，在一些司法的相關規定中也同樣體現了期待可能性的相關理論思想。這些規定中都更加的關注人性中的脆弱，調節了法律與現實之間存在的矛盾，將法律與人情相互結合，這也為我國刑法中引入期待可能性的相關理論起到了良好鋪墊的作用。因此，需要適當保留刑法中體現期待可能性相關思想的內容。
(二)科學合理的借鑒一些大陸法系國家的相關做法期待可能性的相關理論
在國外的一些大陸法系國家得到了廣泛的應用，并逐漸將這一理論融入到相關的法律中，發揮了重要的作用。我國可以借鑒大陸法系的成功經驗，對于無期待可能性的相關行為理論分開治之。堅持我國相關的刑法理論，并保護我國刑法具有的穩定性地位，并將期待可能性的相關理論融入到刑法中，體現了人性的脆弱，將法律與人情相互融合，解決了法律與人情之間存在的矛盾，逐漸加強我國刑法的相關理論。
三、結語
綜上所述，期待可能性的相關理論在我國的刑法中受到了廣泛的關注，并在社會上產生了一定的影響。期待可能性的相關理論更加注重人性的弱點，體現了以人為本的重要思想。雖然這種理論受到了眾多學者的質疑，但是，對我國的刑法起到了積極的作用。期待可能性的相關理論調節了法律與人情之間存在的矛盾，改變了兩者之間存在的對立關系，將法律與人情相互融合，對于我國刑法的不斷完善具有重要的實踐價值。
作者：張春雷單位：中央司法警官學院研究生教育部
刑法論文:社會心理下刑法論文
一、刑法的性質刑法
它并不是一開始就有的，它的產生，伴隨著私有制、階級和國家而產生。它首先就具有階級性。刑法的最初產生，是統治階級為了維護其統治的順利進行而對一些反抗順從的人進行制裁使得其制裁師出有名而制定的。它具有很強的階級性，這在馬克思主義中，將法的階級性概括為法的及時性。另外，刑法不同于其他的法律，它還具有的屏障性，法律制裁的是那些嚴重違反道德違反人類的基本情感的行為，苛以刑罰的處罰。另外，一般的違法行為，可以通過其他較為輕緩的法律來予以處罰，而刑法是關乎生命的法律，它具有其他法律所不具備的嚴苛。只有行為真正到了其他法律無法制裁的地步，才考慮刑法的處置，因而可以說刑法是其他法律的屏障，不會因為其他的法律無法公正地作出最終處罰而擱置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了的一道保障，能更好地貫徹實施其他的部門法。刑法還具有其他部門法無可比擬的強制性，它的強制性最直接體現在剝奪犯罪人的生命上，這是其他法律都無法做到的，正因為這些特征，使得它成為直接與犯罪作斗爭的法。
二、刑法與人性刑事
古典學派中認為，人是抽象的理性動物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力為前提的。作為理性的人，因而應當有趨利避害的本能，人在實施某一具體行為時，會對該行為帶來的后果有一個估量。刑事古典學派對人性的認識上堅持的是“趨利避害”的人性論，他們把犯罪與刑罰的相均衡作為追求目標。刑事實證學派則認為，犯罪人的犯罪意識與犯罪行為都是被決定的，比如龍布羅梭的“天生犯罪人”理論，他就認為犯罪是先天就被決定了的，與人性無關。這一學派的主張后來發展為人之所以犯罪，與生物遺傳、自然社會環境都有著極其相關的影響，否定了人的理性，即人的意志自由。筆者認為，上述兩個學派的觀點都有一定的合理性，但卻不盡完善。刑事古典學派認為人的本性是趨利避害的，但這種本能也要受到正義、平等等觀念的約束。但現代心理學研究結果表明，人的心理機制是復雜的，不僅僅是簡單的趨利避害能夠概括，還會受到周圍環境的影響，單純地以趨利避害為由來看待人性是不盡合理的。而刑事實證學派全然否定人的自由意志，這是有失公允的，即使是奴隸社會的人，也會有著一定的自我意志，這不能被簡單抹殺，刑事實證學派的合理處在于強調環境對人的影響。法學關注的是人類社會生活，不能脫離人性。社會不是以法律為基礎，那只是法學家的幻想。相反的，法律應該以社會為基礎。刑法學是以犯罪與刑罰為研究對象，涉及人的生命等基本權利，它當然不能背離人性而存在。刑法的發展史上，那些殘酷的刑罰最終被廢除，取而代之的是較為寬和的處罰措施，這些都是因為人性的不可違背性，違背了人性的法律，是難以長期存在的。
三、刑法立法的正當性根基
在明晰了刑法的含義、性質以及刑法與人性的關系之后，刑法立法的正當性根基幾乎就要破土而出了。西原春夫在《刑法的根基與哲學》一書中，將刑法的根基概括為“國民欲求”，他認為刑法就是作為自主規范由國民的代表著制定的，因而沒有國民的這種欲求，它就不應當產生。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中這樣寫到，“道德的政治如果不以不可磨滅的人類情感為基礎的話，就別想建立起任何持久的優勢。任何背離這種情感的法律，總要遇到一股阻力，并最終被戰勝。”任何外在于人的制度，都必須以人類的基本情感為基礎，才能得到人們的接受與認同，這是不可磨滅的真理。本文從人們的基本需要與共同的社會心理兩個方面來論述刑法立法的正當性根基。
(一)人們基本需求人們生活
在社會生活中，除了基本的生理需求，還有安全需求、愛與歸宿的需求和尊重的需求。這些基本需求的滿足是人類社會存在和發展的基礎。刑法作為的法律手段，保護的就是人們的這些需求能得以滿足。當今刑法的保護主要體現在六個方面:公共安全、社會制度安全、公共道德、社會資源保護、社會秩序和個體生活。保護這些基本需要的合理滿足是刑法產生與存在的基礎。刑法規定的犯罪行為就是指對人們上述基本需求的實現進行破壞的行為，正是基于此，來科以刑法的處罰。刑法立法因需要而產生，也因需要而運作，這是不容懷疑的。不保護人們的基本需要，這樣的法律便是失去了根基的，無法長存于世。可能有人認為現行刑法是沒有根基的，在于刑法對于人們的某些需要并沒有切實的保護其實現，但是需要明確。法律是隨著時展而發展固然沒錯，但一部法律并不能走在時代的前列，也無法預測過去是對人們需要的滿足在未來的社會會是一種羈絆，這必然存在著一些問題。但以這些細小的問題來否定刑法在大處對人們需要的保護，從而質疑其根基不穩是缺乏理論依據的。隨著時代的發展，人們的需要本身也存在著更新，侵犯人們需求的行為方式也在不斷發展的，但刑法的修正畢竟需要時間來完成，刑法的落后是我國整個制度的一個缺陷，以制度的缺憾來質疑一個部門法存在的根本顯然是有妄加之嫌疑。但刑法自身也應不斷調整，來達到對人們需求的切實保護，任何不予保護或是保護不力意味著信息的不對稱。刑法立法要做到務真求善首要要做到對人們基本需要的切實保護，這是刑法的正當性的首要根基。
(二)共同的社會心理刑法
立法的正當性根基首要體現在對人們需求的保護上，但這是否意味著對每一個個體的需要的無限保護呢?顯然不是。刑法立法應該符合共同的社會心理，即是滿足社會大多數人的意志。這與西原春夫所提的“國民欲求”有異曲同工之妙。所謂的國民欲求，當然指的不是少數人的欲求，如果只滿足少數人的欲求，那么就會與多數人的欲求相矛盾，這便是一種病理現象。共同的社會心理，即是集體的大多數人的共同意志。當一個人片面追求自己的需要的滿足，對其他人的需要大肆侵害，這便是刑法規定的應該受到處罰的。每個個體在自我需要得以實現保全的同時還要不影響他人的正當合法權益。比如說以危險方法危害公共安全罪的罪犯，他們或是為了發泄心中的憤懣，或是出于各種私人的原因，便放任大多數人的安全不顧，這種嚴重侵犯他人的行為，便受到刑法的規制，受到刑罰的處罰。刑法的根基除了體現在對人們需求的滿足外，還體現在是共同的社會心理的表現。當一個人的需要與他人的需要產生沖突并非不可調解，刑法是以人針對不良行為的追求為契機而產生的，如果沒有要求制定刑法的人的追求，刑法便不會在世界上產生。由于刑法是由國家制定的，這并不意味著代表國家行使權力的機關可以肆意制定刑法，也不能以單個人的需求來制定刑法。由于每個人的需求不盡相同，因而刑法的產生是在對單個需求的抽象化處理之后得到的共同的社會心理上產生的，它排斥了那些不恰當的會嚴重損害他人的需求，是大家都能接受的共同的社會性需求，這樣便決定了其存在的合理與正當性。綜上，刑法的根基首先源于對人性的解讀，它存在的正當性是人們的需求與共同的社會心理需要層層遞進的。社會心理總是鐫刻著人們需要的印記，而且共同的社會心理是人民需求的一個抽象化的集合，它不單單限于每個個體的需求。如果以每個個體需求為根基，那便可以制定千千萬萬個不同的法律來了，畢竟每個人的需求是有著差別的。只有在滿足人民需求的基礎上，將各種需求抽象化提升為一種共同的社會心理，這樣的刑法才具有穩固的根基，不至于是無源之水無根之木。
四、結語
關于刑法的根基的認識，不僅關于刑法的追本溯源，更是對刑法的發展有著深遠的影響。只有順應其根基的刑法，才能得到長遠的發展，不至于枯竭干涸。刑法與人性有著千絲萬縷的聯系，當代刑罰的日益緩和不能不說是更加關注人性的體現。刑法是一部真正的與犯罪作斗爭的法，其關于生命，重要性不言而喻。任何時候，只有滿足人民基本需求，契合社會共同心理的法律才能更好地為人民接受。正如貝卡利亞說過的，“理性宣布:一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的……一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。”
作者：田椰子單位：四川大學
刑法論文:刑事政策刑法理論探討論文
目次
一、導言：刑事政策定義的不同解讀
二、刑法學說史的考察：刑事政策思想決定刑法理論走向
三、行為價值學說辯證：刑事政策立場決定刑法理論選擇
四、結論：刑事政策與刑法理論相互作用
一、導言：刑事政策定義的不同解讀
“刑事政策（kriminalpolitik）”一詞，18世紀末便在德國被使用，但現代意義上的“刑事政策”，始自德國學者Feuerbach(1775-1833)1803年的刑法教科書，[1]后來由H.W.E.Henke[2]和Liszt等諸多學者的推廣，逐漸形成了現代刑事政策學。大陸法系刑事法學關于刑事政策的定義盡管表述五花八門，但總體上可以劃分為“二定義說”與“三定義說”。[3]英美法系刑事法學中并沒有大陸法系刑事法學意義上的刑事政策這一術語。因此，在一些著名的英美法律詞典——如美國的Black’sLawDictionary和英國的TheOxfordCompaniontoLaw中，都沒有關于刑事政策的專門詞條。但是英美刑事法學者經常使用criminalpolicy或crimepolicy以及penalpolicy。不過，他們所探討的criminalpolicy或crimepolicy一般是指犯罪學意義上的對策，而penalpolicy一般是指刑罰學（penology）意義上的罪犯矯正政策。故而學者們認為，英美刑事法學中的刑事政策，其含義就是“criminal(犯罪的）”與“policy（政策）”相加，再加上一個“刑罰政策”。英國南安普頓（Southampton）大學法學院教授AndrewRutherford曾經指出：刑事政策包括刑事司法程序從警察到監獄體系的所有環節——所有關涉與犯罪作斗爭以及保護公民不受不公正或壓制對待而與犯罪斗爭的一切措施；刑事政策也重視以往被忽視了的犯罪被害人問題，總之，刑事政策涉及預防犯罪（更恰當地說，是減少犯罪）的方方面面；因此，刑事政策的范圍遠遠超出了刑罰與刑事司法問題，它涵蓋了社會針對犯罪現象所做出的全部特定反應內容。[4]如此看來，英美刑事法學中的刑事政策，其含義大體上與大陸法系刑事法學中廣義的刑事政策概念相當，與Liszt主張的“刑事政策是國家和社會據以與犯罪作斗爭的原則的總和”[5]有異曲同工之妙。
在中國的刑事法學中，關于刑事政策的定義，學者們歷來有不同的認識。有學者認為：“所謂刑事政策，就是指社會公共綜合運用刑罰、非刑罰方法與各種社會手段預防、控制犯罪的策略”；[6]有學者認為，“刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱；”[7]還有學者認為，“刑事政策是指代表國家權力的公共機構為維護社會穩定、實現社會正義，圍繞預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。”[8]此外，還有學者明確主張“犯罪對策就是刑事政策”。[9]前述關于刑事政策的見解各有其理，但是本質上并未超出大陸法系刑事法學關于刑事政策的“二定義說”和“三定義說”的范疇，只不過表述方式有所不同而已。
在我看來，如果在刑事法制的范疇內探討刑事政策定義，當選擇狹義的刑事政策定義為宜。這是因為，廣義的刑事政策涵蓋了所有與預防和控制犯罪有關的公共政策，如果學理上選擇廣義的刑事政策，不僅刑事法學者無力勝任此一意義上的刑事政策研究，而且還會使刑事政策本身與其他社會公共政策混為一談，[10]從而喪失刑事政策作為一門科學的獨立性；而最狹義的刑事政策僅僅將特別預防作為其目的，嚴格將刑事政策調整對象限定為犯罪者或有犯罪危險者（可適用保安處分者），因而把刑事立法和一般潛在犯罪人排除在刑事政策的考量范圍之列，顯然不符合刑事政策的應有之意。出于此種考慮，我們將我國的刑事政策界定為：所謂刑事政策，是指國家立法機關與司法機關[11]根據我國國情和犯罪狀況制定或運用的預防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的各種刑事對策。我所主張的刑事政策定義仍然屬于狹義的刑事政策定義，它主要涉及國家刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執行政策三大方面。本文正是在此一定義上探討刑事政策對刑法理論的影響。
二、刑法學說史的考察：刑事政策思想決定刑法理論走向
關于刑事政策及其理論的重要意義，如今已經為越來越多的人們所認識。一方面，國家在進行刑事立法、刑事司法以及刑事處罰執行過程中越來越自覺運用刑事政策，另一方面，不論是國家政府官員、司法工作人員還是刑事法學研究人員，也越來越明確認識到刑事政策與相關刑事法律科學有著極其緊密的關系。但是，就刑法理論而言，刑事政策與之究竟存在怎樣的關系——或者說，刑事政策對刑法理論究竟有何影響？卻鮮見有學者對此進行深入透徹的研究。這正如德國學者LotharKulen[12]所言：“這個所謂的崇尚自由的刑法理念到底與刑事政策，尤其是與現代刑事政策，有何關聯？這個問題的提出是有依據的，因為政策正是致力于通過對社會現實的影響來實現特定的目標，特別是解決特定的問題，同時，刑事政策正是試圖通過公布（Erlassen）刑法來實現這一點。”[13]根據我給刑事政策所下定義不難看出，刑事政策與刑法理論有著無法割舍的聯系——二者都涉及犯罪與刑事處罰，從某種角度來看，刑法理論中很多問題，諸如犯罪化與非犯罪化、犯罪論與刑罰論等問題，實際上也是刑事政策問題。
在CriminalPolicyMaking一書中，AndrewRutherford教授在其“導論”的及時句話便道破了刑事政策與刑法的微妙關系。他說：“刑事政策的核心要素之一，就是確定刑法的邊界，包括那些對于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辯護理由。”[14]據此，刑事政策就決定了刑法與刑法理論的基本走向。其實，一部近現代刑事政策史，就是一部近現代刑法理論史！
1791年《法國法典》（FrenchCode）[15]在歐洲大陸率先采納了“威懾原則”（theprincipleofdeterrence），并深刻影響了德國刑法理論研究與刑事立法，威懾論在德國很快流行起來。[16]在18世紀晚期，德國刑事法學研究異常活躍。特別是圍繞刑事責任根據與刑罰目的問題，學者們展開了激烈論戰。這一時期特別值得一提的乃是vonCrolmann（1775－1829）[17]與Feuerbach這兩位學術友人之間的論戰。當時關于刑事責任的根據，主要解釋就是自Aristotle(384BC–322BC)以來，BaronSamuelvonPufendorf（1632–1694）[18]及時個以獨立而科學的方法思考并論證了的“道義責任論”（moralresponsibility）[19]和ImmanuelKant（1724-1804）法哲學思想中的意思自由論（thefreedomofwill）。事實上，道義責任論的法哲學根基乃是“道義自由”（freedomofmorality）或“道義自由論”（thetheoryofmoralfreedom）。[20]道義自由論認為：人具有獨立自主地進行道德選擇和決定的能力；道德選擇和決定的自由是道德責任的前提，所謂“決定作惡的是我自己，想去行善的也是我自己”（薩特語）。[21]Kant法哲學中的意思自由論[22]與道義自由論一脈相存，認為人的道德意志是獨立的、自由的，從而進一步為道義責任論提供了強大的法哲學理論支持。意思自由論的基本思想乃是：人具有借助于對事物的認識而做出決定并采取行動的能力；人能夠在其自己的意志支配下選擇為善或者為惡；濫用自由的行為侵害社會或他人，表明行為人選擇了惡，這就違反了道德規則，因而行為人具有道德的過錯或具有道德上的應受非難性。換言之，每個人的意志乃是自由的，即每個人具有選擇其行為的自由，而犯罪正是行為人在其意思自由的前提下對行為選擇的結果。既然行為人具有意思自由，他可以選擇適法行為，而他偏偏選擇違法行為，因此這就是行為人對自己行為承擔刑事責任的根據。
Crolmann與Feuerbach都不贊同意思自由論。Grolmann認為：人之所以犯罪，是由其危險性格決定的；刑罰不應當針對犯罪人的意思自由，而應當針對犯罪人的危險性格；對犯罪人適用刑罰，應當特別注意行為人的個人性格；刑法與道德相互間沒有什么關系，刑罰也不可能改善犯罪人的道德水平；那些違反法律意志的人，將來還會以相同或者相似的方式違反法律；刑罰應當指向犯罪行為顯示出來的犯罪人的性格，犯罪人現在實施的犯罪可能預示了其將來可能實施的罪行——即：判斷犯罪人是否將來會重復已實施的犯罪，更多取決于行為人的個人性格以及具體案件的特定情況。因此，犯罪人的長期性格可以作為確定其刑罰適用的因素，應當貫徹這樣的規則——犯罪人的違法傾向越大，他應受到的處罰就越重，而違法傾向的程度，可以根據犯罪人違法行為所侵害的權利（法益）性質來加以判斷。基于以上分析，Grolmann堅決主張“特別預防論”，其基本思想是：作為對犯罪人的犯罪行為的反應，刑罰的根據就在于——針對那些犯罪人，法制政府有權進行壓制（威懾），這種壓制甚至包括消滅犯罪人；運用壓制犯罪人的威懾方法能夠使犯罪人回歸社會，這里所說的壓制方法就是刑罰；刑罰的目的就在于防止犯罪人將來進一步實施犯罪行為。尤應指出的是，Grolmann與Feuerbach一樣，對刑事法律制定懷有崇高敬意，認為刑法典只能根據現實社會中大多數犯罪的一般情況和原則，確定哪些人是犯罪人以及什么行為是犯罪。[23]
Feuerbach一方面反對意思自由論，同時他堅決反對Grolmann的特別預防論而主張“一般預防論”（generaldeterrence）。他認為Grolmann的特別預防論致命弱點在于“選擇了行為的純粹可能性（危險性格）作為處罰根據而不是把真實的違法行為作為處罰的根據”。在法哲學意義上，Feuerbah與Kant都試圖為刑法尋求一個永恒的支撐點，但是Kant力主“意思自由論”，試圖在其唯心主義的思想體系中以上天的名義或通過永恒審判的真理等方法來闡釋刑法問題，而Feuerbach則倡導“一般預防論”，將刑法奠基于地球上（塵世）立法者的權力之上，認為刑法乃是人性卑微沖動的結果——地球上立法者的權力與人性的卑微沖動允許某種的制度設計，刑法正是這種制度設計的產物。他否定刑罰是國家發動的根據假設的道義自由進行的道義報復。他指出：“推定道義自由需要刑法，這是自相矛盾”；刑罰乃是一種市民處罰（civicpunishment，即世俗的、為了國家的目的而發動的區別于道義處罰的處罰）；刑罰奠基于明確宣告的法律規定，從犯罪人角度看，刑罰的合理性在于通過刑罰方法威懾進而促使犯罪人自愿服從，從國家角度看，刑罰的合理性則在于通過威懾的方法，阻嚇犯罪和防止犯罪的可能性，而刑罰威懾的最終目的就是避免侵害權利（法益），即防止國家和公民個人的實體權利受到犯罪侵害。在Feuerbach看來，人類行為顯然受著人類意志的支配，而人類意志是一種純粹感性動機的產品或混合物，為了使人類感性動機純化，法律必須盡可能嚴格和明確；防止犯罪是國家的功能，但是通過直接的物理強制（physicalcompulsion）不可能到達這樣的目的，因此，國家可以通過對那些可能犯罪的人進行威懾來采取心理強制（psychologicalcompulsion），而且，這種威懾必須充分有力，否則不會有效。Feuerbach這些學說的核心思想在于通過制定頒布完備的刑罰法規，將罪刑關系清楚昭示于天下，使每個人都知道什么是犯罪、犯罪后將有什么后果。此即“心理強制論”（thetheoryofpsychologicalcoercion）或“通過法律恐嚇的威懾理論”（thetheoryofdeterrencethroughthreatoflaw）的精髓所在。[24]
為了實現自己與眾不同的刑法哲學思想，Feuerbach進行了卓有成效的研究與實踐。由于受法國18世紀后期刑法改革的影響，德國維爾茲堡(Würzberg)大學教授Kleinschrod（1762-1824）受命起草巴伐利亞（Bavaria）刑法典，并于1802年出版。但是，Kleinschrod起草的巴伐利亞刑法典很大程度上沿襲了《普魯士總邦法》（GeneralPrussiaLandrecht）[25]刑法部分的存舊套路和精神，刑法立法體系混亂，用語含糊不清，因而受到Feuerbach的尖銳批評。在論及刑法立法時，Feuerbach一針見血地指出：一部刑法典不是概略綱要，而應當有自己完整的體系，在其自身內部必須協調，它必須以的定義和獨特的明確適用規則統馭整部法典；刑法典決不能追求經院哲學家似的矯揉造作和所謂精細明白體系；聰明的立法者不會以演繹的方法來立法，也不會使用哲學的和學究式的表達方式來立法，立法者應當把哲學精神展示在自己深廣的立法觀念中，而不是表現在虛幻的哲學語言中，立法者應當使用充滿智慧的清楚而崇高的民眾語言，其簡明的立法用語與其正確而精致的思想相協調，能夠被所有民眾理解，立法者所確立的刑法原則應當深思熟慮且具有豐富的思想基礎。[26]
Feuerbach對Kleinschrod起草的巴伐利亞刑法典的批評以及發表的關于刑法立法的高論不僅在學術界產生重要影響，而且也引起了巴伐利亞當局的高度關注。1805年，巴伐利亞司法部長任命Feuerbach重新起草巴伐利亞刑法典，最終孕育了德國刑法史上具有里程碑意義的1813年5月16日《巴伐利亞刑法典》！這一時期，Feuerbach起草的巴伐利亞刑法典草案可以視為實現其刑事政策（特別是刑法立法政策）的偉大實踐。他的很多重要刑事政策思想和刑法理論均通過該刑法草案體現出來。特別是關于罪刑法定主義、一般預防思想、犯罪構成要件、限制和約束法官裁量權、刑法立法體系等奠定現代刑事政策與刑法理論基礎的學說，都包含在其起草的巴伐利亞刑法典中了。Feuerbach起草的刑法典基本上為1813年《巴伐利亞刑法典》所接受（雖然不是全部）。該法典“以表達清晰、值得所有立法者敬重而著稱”，其劃時代意義在于：確立了罪刑法定主義并明確廢除了類推定罪；徹底廢除了法官無限制的裁量權，確立了相對確定的法定刑；明確規定了加重處罰和減輕處罰的法律原則；仿效法國刑法典犯罪分類，將犯罪分為“刑事犯罪”（crimes）、“輕罪”（misdemeanors）、“違警罪（transgressions）”；明確規定總則條款適用于所有“刑事犯罪”和“輕罪”，而“違警罪”則由專門的《違警犯罪法》（CodeforOffensesagainstPoliceSupervision）去調整；刑法分則條文力求清楚描述構成要件，體現了Feuerbach關于“立法者規定的每個罪行包括了特定要素，這些特定要素乃是定罪的標準”的思想。[27]
可以毫不夸張地說，大陸法系刑法學說史上以Grolmann與Feuerbach等人為代表的閃耀著思想光芒的有關刑法與刑罰的論析，本質上應該已經屬于近現代刑事政策的思想了。事實上，費爾巴哈最初所使用的“刑事政策”，就是指的基于其“心理強制說的刑事立法政策”，[28]而Feuerbach1805年受命起草的巴伐利亞刑法典草案，正是其刑事立法政策的具體檢驗。可以這樣認定：正是Feuerbach等先輩賢達的開拓性研究為現代刑法及其理論奠定了刑事政策思想根基，而Feuerbach等人的刑事政策思想從此決定了現代罪刑法定等核心刑法理論的基本走向。及至當代大陸法系國家刑法學說信奉“客觀主義”與“主觀主義”，抑或“結果無價值論”還是“行為無價值論”，莫不取決于其刑事政策立場。
三、行為價值學說辯證：刑事政策立場決定刑法理論選擇
就大陸法系刑法理論而言，學者們關于“客觀主義”與“主觀主義”、“結果無價值論”與“行為無價值論”之間的對立與爭論從未止息。鑒于結果無價值論與行為無價值論之爭實際上乃是客觀主義與主觀主義之爭的延續或另一種表現形式，[29]故本文僅以結果無價值論與行為無價值論的對立來說明刑事政策立場對刑法理論選擇的影響。
學術界一般認為，行為無價值（Handlungsunwert）與結果無價值（Erfolgsunwert）深深受到了德國刑法學家HansWelzel（1904—1977）刑法哲學思想的影響。但是，對于Welzel論證行為無價值與結果無價值的法哲學背景卻無人論及。1909年，德國無意識（unconsciousness[30]）哲學家E.vonHartmann(1842—1906)的哲學名著《價值學綱要》（GrundrissderAxiologie，“OutlineofAxiology”1909）出版，該書首次系統論證了價值哲學體系，從而標志著繼本體論、認識論之后的第三大哲學體系——價值論的誕生。價值論本來就是關于價值的性質、構成、標準和評價的哲學學說，它主要從主體的需要和客體能否滿足及如何滿足主體需要的角度，考察和評價各種物質的、精神的現象以及人的行為對個人、社會的意義。此后，作為一門新興的哲學思潮，哲學意義上的“價值”概念迅速而廣泛地被應用于倫理學、法學、美學、認識論以及其他社會科學或人文科學。正是在此種背景下，Welzel在1936年發表了重要刑法哲學著作《刑法中的自然主義與價值哲學》（NaturalismusundWertphilosophieimStrafrecht,1936），其中，Welzel運用價值哲學的基本理論，對刑法學的行為理論進行了深入分析，并進一步提出和論證
Welzel從其創立的目的行為理論出發，認為“對行為，不應只作為因果過程來把握，而應該和該行為所追求的目的相聯系起來加以理解”；“不法”并不是引起利益（法益）侵害的因果事實，“法”存在于目的性行為的價值關系中，從價值哲學角度來看，刑法的價值評價對象乃是（有）目的（之）行為，其價值內容體現在行為目的性中行為人對刑法規范所設定的禁止和命令的態度；如果行為人遵守刑法規范設定的禁止和命令，即行為人沒有實施不法行為，則行為人的適法行為就因為符合法的價值而具有價值；如果行為人基于反規范的目的違反刑法規范設定的禁止和命令，即行為人實施了不法行為，則行為人反規范的不法行為就因為違法性而不符合法的價值，因而行為人之行為就是無價值的，這種不法的無價值行為就是犯罪。以行為的有無價值（是否符合法的價值）作為判斷是否不法或犯罪的學說，被稱之為“行為無價值論”。按照同樣的邏輯，Welzel把客觀主義“不法（犯罪）是利益（法益）侵害”的主張稱之為“結果無價值”，而以是否發生侵害結果或侵害危險作為判斷是否不法或犯罪的學說則是“結果無價值論”。了行為無價值與結果無價值的概念。
經過70多年的研究發展，行為無價值論與結果無價值論已經十分成熟，并成為德日刑法學犯罪論理論體系的重要支柱。關于行為無價值論與結果無價值論可分為：
1．一元的行為無價值論和二元的行為無價值論。一元的行為無價值論徹底貫徹規范違反說，認為只有行為無價值決定違法性，結果是偶然的產物，僅僅是客觀的處罰條件而已。二元的行為無價值論認為，結果無價值和行為無價值同時都對違法性有影響，事實上，二元的行為無價值論以結果無價值為基礎，同時加入了部分行為無價值論的思想，主張折衷的犯罪論（違法論）。[31]德國的刑事司法判例與刑法理論主要持二元的行為無價值論（以下略稱“行為無價值論”）；[32]
2．結果無價值一元論與結果無價值二元論（二元違法論）。結果無價值一元論認為：違法性的本質是利益（法益）侵害或侵害利益（法益）的危險，判斷行為是否違法，只能根據行為人之行為是否造成了實際侵害結果，這就是考察行為人之行為是否造成了對利益（法益）的實際侵害或侵害危險；行為人行為時的主觀要素具有輔助意義，只能作為是否存在責任的判斷根據。結果無價值二元論認為：只有與行為人的主觀意思聯系起來考慮，行為才具有作為人的行為意義，在判斷行為是否違法時，應當把行為人行為時的主觀要素作為評價資料，行為人的主觀要素既對結果無價值（法益侵害性）有影響，也對行為無價值（規范違反性）有影響。[33]日本刑事司法判例與刑法理論主要持結果無價值二元論（以下略稱“結果無價值論”）。
當前，結果無價值論與行為無價值論的區別主要在于：（1）關于排除違法性事由的一般原理，結果無價值論和法益衡量說[34]有關，而行為無價值論和社會相當性說[35]有關；（2）關于主觀的違法要素，結果無價值論由于將行為的法益侵害性質作為重點，因此，原則上不承認主觀的違法要素；相反地，行為無價值論則肯定包括故意、過失在內的主觀違法要素；（3）關于主觀的正當化要素（如正當防衛意思），結果無價值論主張不要，相反地，行為無價值論則主張需要。[36]從上述簡要分析可以看出，結果無價值論與行為無價值論在有關違法性認識上存在重要區別，因此，信奉或堅持結果無價值論或行為無價值論就會得出不同的違法或犯罪結論。這里僅舉數例：
1.關于不能犯未遂
德國刑法典第22條規定：“行為人已直接實施犯罪，而未發生行為人所預期的結果的，是未遂犯。”第23條第3款規定：“行為人由于對犯罪對象和手段的認識錯誤，在性質上其犯罪行為不能實行終了的（似應為“不能產生預期結果”，引者注），法院可免除其刑罰，或減輕其刑罰。”[37]德國刑法典實際上體現了行為無價值論的觀點。據此，不能犯未遂原則上仍然應當被評價為“無價值”或“不法”，只不過法院“可以”根據具體案件事實裁量“免除其刑罰”。換言之，在行為無價值論看來，不能犯未遂本質上也屬于犯罪，只是在價值判斷上可以免除刑事處罰。而且，德國理論界和實務界對對象不能犯的某些案件仍然認為具有可罰性。1952年，德國曾經發生所謂“胡椒袋案”——行為人準備好用袋裝胡椒粉迷住送鈔員的眼睛，并守候在輕軌車站，行為人發動用以逃跑的車輛在旁等侯，但是由于被害人并沒有到來而致未遂。對于此案，德國學者和司法界均認為不應當免除對行為人的處罰。[38]這和德國奉行的與行為無價值論一致的主觀的未遂理論[39]吻合。但是在結果無價值論看來，可能正好得出相反結論——對象不能犯和工具不能犯（特別是不能犯）的場合（如把尸體當活人而開槍擊中或把白糖當砒霜投放他人飲料中而“殺人”），因為不可能造成法益侵害的事實發生，因而主張不存在結果無價值的事實，故不應當追究行為人的刑事責任。[40]
2.關于偶然防衛
所謂偶然防衛，是指行為人在毫無防衛意思的前提下實施了某一行為，而這一行為碰巧（偶然）滿足了正當防衛的客觀要件。例如：甲一晚喝酒致醉，在回家的路上，他見到女青年乙。甲上前抓住女青年乙，并扯破了乙女的上衣，意圖強奸。乙女掙脫逃跑，甲緊追不舍。此時丙駕駛一輛汽車正好撞上陳某，致其重傷，乙得以逃脫。對于此一案例，行為無價值論與結果無價值論可能得出不同的結論。行為無價值論強調行為時行為人的主觀意圖，即成立正當防衛，必須以行為人具有防衛意思為前提，換言之，行為人“只有對自己的行為作為正當防衛被允許這一許可（許容）性的認識才是主觀的正當化要素。如果不存在這一認識，就意味著是出于違反規范的意思而實施行為，因而具有行為無價值論上的違法”。[41]所以，在行為無價值論看來，前述案例不成立正當防衛，行為人丙應當根據具體情況承擔故意殺人或過失致人死亡罪責。然而，在結果無價值論一般主張“防衛意思不要說”，認為即便行為人沒有防衛意思——對其處于正當防衛的狀況并無認識，也可以成立正當防衛。因為結果無價值論特別強調法益侵害，故只要行為人的行為客觀上符合正當防衛要件，便具有防衛效果，所以認為偶然防衛也可以阻卻違法性。
3.關于以非法方式實現權利保護
所謂“以非法方式實現權利保護”，是指以不符合法律要求的方式保護行為人自己的某種利益，例如，以搶劫的方式實現行為人自己的債權等。中國司法實踐中有這樣的案例：甲與乙做中藥生意時相識，乙欠甲78萬元并出具了欠條，乙與甲約定1997年10月25日付清貨款人民幣78萬元。期滿后，乙未給付貨款且下落不明，甲經多次追討未果。1999年9月，甲得知乙仍在做蟲草生意，即與丙商定，由丙假裝賣主，通過中介人張某聯系與乙進行交易。同年9月17日，丙攜帶蟲草樣品，通過張某聯系讓乙看貨。乙與丙見面看貨，雙方商定由乙以每公斤8800元價格收購并于同年9月21日在一農家小院交易。9月21日上午，甲和其親友、債主10余人到乙與丙約定的地點設伏等候。15時許，乙與朱某、陳某等人攜帶現金人民幣55萬元駕車到約定的交易地點后，甲帶領數人到現場，出示乙寫的欠條要其歸還欠款。乙聲明所攜貨款是別人的，甲要求對方出示相應的憑證未果后，即對乙進行威脅并打其兩耳光，強令司機打開車門，甲從汽車內拿出現金人民幣55萬元。讓乙點數后，甲給乙寫了一張“收到55萬元還款”的收條，又令乙寫下“還欠甲23萬元貨款”的欠條一張。[42]
對于本案的處理，行為無價值論與結果無價值論也會得出不同的結論。在行為無價值論看來，甲和乙之間雖然存在債權債務關系，但是甲要實現自己的債權，必須采取合法有效的途徑或方法。甲對乙采取威脅和暴力手段，強行將乙汽車上的55萬元錢款拿走，盡管是為了實現自己的債權，但是這種以搶劫的方法來實現債權的行為本質上嚴重違反了刑法規范，即已經觸犯了刑法作出的禁止或命令規范，因而具有行為無價值性質（不法性），[43]構成搶劫罪。但是結果無價值論則認為，由于本案中甲實際上是搶回了屬于自己的55萬元錢款，也就是說，本案沒有發生真實的法益侵害，所以客觀上并不存在結果無價值，因而甲的行為不具有刑事違法性。本案的及時審法院認定甲的行為構成搶劫罪，而二審法院卻推翻了一審法院對甲的定罪，宣告甲無罪。[44]這表明兩級法院事實上分別采取了行為無價值論和結果無價值論的不同理論立場。
毫無疑問，行為無價值論與結果無價值論早已發展成為十分精致的大陸法系刑法理論，很難說哪一個是正確的，哪一個是錯誤的，甚至很難說哪一個比另一個更加科學。刑法學上的很多成熟學說都是如此——如關于共同正犯本質的“犯罪共同說”、“行為共同說”、“實行行為共同說”、“共同意思主體說”等均有其科學合理之處，但是不同的共同正犯理論確認的刑罰處罰范圍具有明顯寬窄差異。一個國家的刑事司法審判或者刑法學主流學說選擇何種理論，取決于一個國家刑事政策立場的價值選擇——即取決于一個國家刑事政策關于公正（正義）的訴求與定位。從刑事政策立場來看，行為無價值論與結果無價值論都是為“不法”或違法乃至犯罪界定范圍，或者說都是為如何確定刑罰處罰范圍劃定界限。但是一般而言，行為無價值論的處罰范圍要大于結果無價值論的處罰范圍。國家的刑事司法審判代表著國家刑事政策立場，而國家刑事司法判例（在中國，特別是較高法院的刑法判例）的刑事政策立場往往會引導或決定刑法理論的研究發展方向。[45]日本20世紀40年代到60年代流行行為無價值論，20世紀60年代以后結果無價值論逐漸居于主導地位，及至近些年來“行為無價值論重新復興”的發展勢頭，[46]其實，某種意義上都是日本刑事政策立場變化所致。
四、結論：刑事政策與刑法理論相互作用
Liszt曾經指出：“刑事政策給予我們評價現行法律的標準，他向我們闡明應當適用的法律；它也教導我們從它的目的出發來理解現行法律，并按照它的目的具體適用法律。”[47]不難理解，Liszt的這一論斷說明了刑事政策對刑法制定、刑法適用乃至刑法解釋的決定性意義。刑法學以研究刑法立法、刑法適用和刑法解釋為基本內容，所以無需贅言，刑法理論當然會受到刑事政策的深刻且決定性影響，“刑法學向刑事政策靠攏”[48]就成為刑法學（甚至刑法立法）研究發展的一個基本方向。
應當指出，強調刑事政策對刑法理論的決定意義，并不意味著刑法理論對刑事政策就不具有反制作用。事實上，刑法理論同樣對刑事政策具有無可置疑的重要影響力。這不僅因為近現代刑事政策思想正是發端于刑法學說的發展過程中，而且還因為刑事政策思想與刑法理論本來就有著千絲萬縷的聯系。刑法理論中關于罪刑法定主義、犯罪構成要件理論、死刑存廢的學說、社會防衛理論等等，其本身既是刑法理論，又是刑事政策思想，而這些刑法理論無論是對當代刑事政策的制定還是對刑事政策的推行，都產生了極其巨大的影響。所謂“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”（Liszt語），正好說明了刑法乃至刑法理論對刑事政策具有極端重要的制約意義。
以中國的情況為例：上世紀80年代初，由于中國社會治安狀況嚴重惡化，各類暴力犯罪案件頻頻發生，人民生命財產受到嚴重威脅。為了有效遏制犯罪和保障人民生命財產安全，國家決策層及時提出了“嚴打”、“從重從快”[49]的刑事政策。然而，由于此一刑事政策過分突出其政策效用而忽視了刑事政策應當受到刑法制約的屬性，導致“嚴打”、“從重從快”脫離罪刑法定軌道，因而受到刑法理論界的尖銳批評。有學者一針見血地指出：從法理學角度看，“嚴打”與罪刑法定精神相背離。[50]另有學者則旗幟鮮明地批評“嚴打”、“從重從快”刑事政策存在嚴重缺陷：一是司法不獨立；二是犯罪人被作為“敵人”；三是導致同罪不同罰；四是過分強調民意，遷就民意；五是“嚴打”只是側重于“平民犯罪”。[51]正是那些立足于罪刑法定刑法理論立場的善意批評，促使我國“嚴打”、“從重從快”刑事政策現在變得更加理性，并催生了“寬嚴相濟”的刑事政策。[52]中國的情況令人信服的說明了刑法理論能夠影響甚至推進刑事政策發展。
刑法論文:市場經濟刑法教育探討論文
脫胎于中國傳統法律文化并在計劃經濟體制下形成的刑法觀念，面臨市場經濟和政治改革大潮的沖擊，已經嚴重滯后于形勢的發展需要。作為刑事立法與刑事司法改革的先導，必須對舊的刑法觀念進行深刻的反省，以改革開放和市場經濟為軸心，在深層次上進行改革與重構。當前，迫切需要樹立與市場經濟發展相適應的刑法觀念。
一、刑法經濟觀
長期以來，人們習慣于從政治角度去考察刑法的功能，在刑事立法和刑事司法上過分強調刑法的政治功能，而忽視刑法的經濟功能。這種刑法觀念伴隨著激烈的政治斗爭而產生，也是我國計劃經濟在人們法律觀念上的反映，在市場經濟體制已經確立的今天，顯然已不合時宜。破除刑法僅僅是“專政工具”、“刀把子”的思維定勢，樹立刑法經濟觀，從經濟角度重新構筑刑法調整的重心，突出刑法的經濟功能已迫在眉捷。
要強化刑法的經濟功能，其核心問題是要建立一個適應市場經濟新秩序、新體制的危害行為評價體系，從宏觀上和微觀上劃清罪與非罪的界限。關于這個問題，刑法學界有不同的觀點。一是“生產力標準說”。此說認為，在市場經濟條件下，判斷某種行為是否構成犯罪，應當以該種行為是否有利于保護和促進生產力的發展作為標準，只要有利于生產力的發展，不管法律是否規定為犯罪，都不以犯罪論處。二是“犯罪構成標準說”。此說認為，判斷某種行為是否構成犯罪，只能依刑法規定的具體犯罪構成要件為標準。凡符合法定犯罪構成要件的就是犯罪行為，而不能再創設其他標準。筆者認為，上述兩種觀點均有失偏頗。“生產力標準說”把是否有利于生產力的發展作為認定罪與非罪的標準。其實，“生產力標準”終究是社會評價體系中的一個根本標準，不應被簡單化和化，在判定行為的社會危害性時，不能脫離法律的規定。“犯罪構成標準說”強調法律中心，在新舊體制更迭之際，往往出現法律規定嚴重滯后的狀況，這勢必導致刑事司法難以適應社會變化的要求，不利于生產力的發展。
眾所周知，某些危害行為之所以被刑法規定為犯罪在于它具有嚴重的社會危害性。而社會危害性是一個歷史的范疇，它隨著社會政治、經濟形勢的變化而變化。在認定某種行為的社會危害性時，要用歷史的、發展的觀點，把行為的社會危害性放在一定的歷史范疇內考察。當前，社會危害性主要表現為對生產力的阻礙和破壞，因此，應該把是否有利于發展生產力作為判斷行為社會危害性有無及其大小的根本標準。特別是當立法規定滯后于形勢的變化，把已經沒有社會危害性或者社會危害性較小的行為仍然規定為犯罪時，司法機關就應該擺脫法律條文的束縛，用生產力標準來考察行為的性質：對發展生產力有益的行為要堅決予以保護；對發展生產力有害的行為，只要達到犯罪的程度，就應當予以刑事制裁；對發展生產力既有利又有害的行為，要精心區分利害大小，作出恰當處理。因此，筆者主張建立以促進社會生產力發展為標準的危害行為評價體系。該評價體系是社會危害性、生產力標準和犯罪構成三者的有機統一。因為社會主義的根本任務是發展生產力，建立適應生產力發展的經濟制度、經濟體制、科技體制、保持安定團結和穩定，是發展生產力的前提條件；發展生產力，增強綜合國力，提高人民生活水平是國家和人民的根本利益所在。而危害行為會造成對發展生產力前提條件不同程度的破壞，從而阻礙生產力的發展，危害國家和人民的根本利益，表現出社會危害性。當某些危害行為的社會危害性達到嚴重程度時，就會被規定為犯罪。由此可見，生產力標準是衡量行為的社會危害性有無及其程度的根本標準（而非標準）。因此，在新舊體制更迭之際，判定某種危害行為是否構成犯罪，只要刑法規定不滯后，就應嚴格依照犯罪構成；當刑法規定嚴重滯后時，就要擺脫刑法條文的束縛，用生產力的標準判斷行為的性質。需要指出的是，在對生產力標準的理解上，要避免幾個誤區：不能把生產力標準曲解為純粹的經濟標準，避免將其庸俗化為金錢的標準；不能把生產力標準等同于某個部門或者某個地區的發展標準，避免將其演變為局部的標準；不能把生產力標準誤解為排他性的標準，避免將其化；不能把生產力標準當作人為自立的標準，避免將其個人化。
對于司法機關來說，樹立刑法經濟觀必須增強服務意識，提高服務質量。要開闊視野，轉變觀念，防止用計劃經濟的觀念去衡量市場經濟中的問題，亂立姓“資”姓“社”的標準；打擊破壞市場經濟的犯罪活動，堅持“兩手抓”、“兩手硬”的方針；同時，要改善執法環境，轉變工作作風，不能借“服務”之名，搞“利益驅動”，堅決克服以言代法、以權壓法和以罰代刑，地方保護主義等問題，主動服務，超前服務，努力拓展服務的新局面。
二、刑法效益觀
樹立刑法效益觀，就是在懲罰和預防犯罪活動中，用最小的投入取得較大的政治效益、經濟效益和社會效益。它要求刑罰設置要科學合理；刑罰適用要講究效益。
刑罰設置科學合理，是指刑事立法要設置一個輕重適中的刑罰體系和法定刑結構。這一問題揭示的一個重大理論課題是：怎樣認識和處理刑罰的輕重與預防犯罪的關系？圍繞這一問題，近幾年來，刑法學界展開了激烈爭論，“輕刑化說”認為，預防犯罪不能只依靠刑罰來實現，社會生活的多元化決定了法律作用于社會及其運作過程所產生的“法律效果”的多元化，遏制危害性行為需要刑罰和其它社會調節手段（如經濟的、行政的、倫理的等）來共同完成。嚴酷的法律缺少人道精神，使人變得更加兇殘，引起刑法的“功能異化”，從而使刑罰只具有消極的懲罰性質，效益極低。尤其是當前，人們往往刻意強調和追求刑罰適用對刑法效果的直接懲罰功能，造成觀念上和實務上的惡性循環。因此，“輕刑化說”主張把“非犯罪化”、“非刑罰化”、“刑罰緩和化”作為預防犯罪的對策。在立法上嚴格控制死刑條款；降低某些罪的法定刑；提高財產刑的地位；擴大緩刑、假釋的適用范圍。“重刑化說”則認為，犯罪率的上升，說明刑事立法不嚴、司法打擊不力，只有適用嚴刑重罰，才能發揮刑罰的懲戒作用，達到預防犯罪的目的。因此，在立法上規定重刑，特別是要增加死刑條款；提高重刑在法定刑中的比例。
在筆者看來，犯罪是一種由多種原因聚合而成的復雜社會現象。刑罰在預防犯罪中能發揮重要的作用，但僅僅依靠刑罰并不能從根本上減少和消滅犯罪。刑罰的輕重與犯罪率升降和社會治安狀況的好壞之間并沒有必然的聯系。但是，就刑法本身來說，無論是重刑還是輕刑都是預防犯罪所必需的，在一個科學的刑罰體系中，不能沒有重刑和輕刑的差別。作為一種立法思想，“重刑化”和“輕刑化”都不足取，都可能削弱公眾對刑法的尊重，都會導致刑罰整體功能的缺損。就現實而言，我國刑法典中的重刑條款已經不少。在此基礎上，全國人大常委會通過的一些《決定》和《補充規定》又作出了更為嚴厲的刑罰規定，這確實反映了我國刑事立法不斷強化重刑的傾向。從邏輯關系上講，犯罪是適用刑罰的前提，而刑罰則是犯罪在法律上的結果，它們之間具有邏輯上的因果關系。形式邏輯告訴我們，邏輯上的結果是不能消滅邏輯上的原因的，換言之，刑罰可以減少犯罪，預防犯罪，但不能消滅犯罪。一部好的刑法應當在罪犯實施犯罪的每一個環節上都為他架起一座后退的橋梁，也就是說，犯罪者在犯罪道路的每一點上回頭，都比更向前邁進一步獲得更為有利的法律后果。刑罰的不斷嚴厲，死刑的不斷增加，只會使人的價值被進一步貶低。當這種價值被貶低到某種低微程度時，就人的功利本能而言，刑罰非但不能抑制犯罪，反而會使人鋌而走險，實施更多、更為嚴重的犯罪。由此觀之，如何設立科學合理的刑罰體系和法定刑結構，防止刑事立法的一味重刑化傾向，已不再僅僅是一個理論問題。根據刑法效益觀的要求，用盡可能節省的刑罰取得的預防犯罪的效果，這種刑罰既要足以預防犯罪，又不能造成多余和浪費，刑罰的投入是合理，輕重適當的。因此，筆者認為，刑事立法時科學合理的刑罰體系應當包括自由刑、生命刑、財產刑、資格刑。法定刑的設置應當以公正和適度為原則，它要求以罪刑相適應為基礎，以最的刑罰量去獲得較大的刑罰效益。
刑事立法是刑事司法的前提，刑罰設置科學合理，刑罰適用講究效益，才能真正提高刑法效益。刑罰適用講究效益，是刑事司法中注重定罪效益、量刑效益和行刑效益。注重定罪效益，要嚴格區分罪與非罪的界限，把刑罰的使用控制在低限度，不該用刑罰時堅決不用，避免濫用刑給國家財政帶來無謂的開支。注重量刑效益，要堅持罪刑相適應原則和刑罰個別化原則，做到重罪重判、輕罪輕判，同時根據犯罪人主觀惡性和人身危險性的大小選擇適當的刑罰；擴大財產刑的適用范圍（對經濟犯罪，以營利、貪利為目的犯罪，單位＜法人＞犯罪，其它一些經濟犯罪適用財產刑）。注重行刑效益，執行刑罰時要考慮經濟效益，正確處理宏觀與微觀、整體效益與局部效益的關系。倘若局部上看是有效益的行為，在全局上看來是有害的，應該局部服從全局。所以，刑事司法活動中，要堅決摒棄地方保護主義，行業保護主義和單位保護主義，絕不允許把個人利益、局部利益凌駕于法律之上；要處處考慮適用刑罰的合理性，充分發揮刑罰的有效性。
三、刑法民主觀
刑法民主觀，包含三個方面的內容：一是刑事立法過程的民主化；二是刑事法律內容的民主化；三是刑事司法過程的民主化。
刑事立法過程的民主化，是指刑事法律的創制必須增加透明度，廣泛吸收各個階層人士的意見，貫徹社會主義立法的民主原則，使法律的草創、出臺和最終頒行，不能由立法者閉門造車，更不能以少數領導人的意志為轉移。刑法作為一個重要的基本法律，要求全體公民一體遵守，這就要求在立法時盡可能合理地反映人民群眾的利益和需要。立法者如何了解人民群眾的愿望，正確把握社會的客觀需要，以使法律適應社會發展和進步的要求，不僅僅是立法技術問題。在目前刑事立法不可能通過全民公決產生時，立法者在法律擬制階段，應該在盡可能大的范圍內讓人們了解立法意圖，讓更多的人直接或間接地參與進去。縱觀近十幾年來的刑事立法活動，立法機關在對刑法的修改補充過程中，征求意見的對象、層次、范圍還是顯得相當狹小。有些法規出臺十分倉促，帶有先天不足，有些很好的立法建議，由于受到某種干擾最終未被采納。筆者認為，只有把刑事立法的整個過程真正置于社會主義民主原則的指導下，才能改變目前立法中存在的缺乏超前性、過分追求立法經濟和倉促立法、缺乏整體構思以及把刑事立法活動視為權益之計、策略需要的不正常現象，真正使我國刑法步入現代化的發展軌道。
刑事立法內容的民主化，是指在制定的刑事法律中較大限度地反映廣大人民的意志，保護人民的利益，尊重和保障人民的民主權利。這是由我國刑法的社會主義性質所決定的。從我國刑事立法的現狀看，在立法內容的民主化方面尚存在不少問題：其一，而我國刑法沒有規定罪刑法定原則，卻規定了與民主原則直接相悖的類推制度；其二，在刑法的時間效力問題上，近年來通過的《決定》和《補充規定》中，有個別采用了“從新原則”；其他不少都是從公布之日起立即生效，公民沒有事先了解和學習法律內容的時間；其三，刑事立法使用了最容易導致對公民民主權利侵犯的不確定的、模糊的用語（如“情節嚴重”等內涵和外延極其含糊的用語），實際上賦予了司法人員在定罪量刑上以很大的自由裁量權。致使對公民民主權利的保障往往流于書面的規定；其四，刑法將侵犯公民民主權利的犯罪放在可有可無的地位，有關侵犯公民民主權利的罪名寥若星晨（刑法中只有4個條文、5個罪名，即142條的破壞選舉罪，146條的報復陷害罪，147條的侵犯少數民族風俗習慣罪和非法剝奪宗教信仰自由罪，149條的侵犯通信自由罪），處刑也相當輕微，且體例上依附于侵犯公民人身權利罪，沒有在立法上得到應有的高度重視。諸如公民的結社、集會、游行、示威等民主權利，尚未納入刑法保護的范圍。如此等等，嚴重影響了刑法民主化的進程。要強化刑事立法的民主化，首先應將罪刑法定原則明確規定為我國刑法的首要的基本原則，并取消類推制度；其次，增設侵犯公民民主權利罪專章，強化對公民民主權利的保障，逐步擴大其保護范圍，使公民能夠在法律禁止的范圍之外，充分行使各項民主權利。再次，改革現行刑罰制度，逐步沖破現行刑法中以剝奪人身自由權為核心，廣泛設置生命刑的封閉刑罰體系，使社會化程度較高的刑罰體系與社會治安綜合治理的其他手段一起，相互作用，使刑罰朝著更加開放和民主的方向發展。
刑事司法過程的民主化，要求在刑事案件的偵查、起訴、審判、執行等環節上，都要堅持民主原則，體現民主精神。在刑事司法過程中，刑法的民主化除受制于刑事法律的內容外，主要受如何解釋刑法和如何執行刑法這兩個因素的制約，由于受“寧疏勿密”刑事立法指導思想的影響，形成了刑法條文的原則性規定，缺乏可操作性，而立法解釋又極為少見，司法機關為了適用刑法，不得不頒布大量的司法解釋。在某種意義上，司法機關辦案不是在適用刑法，而是在適用司法解釋。但只有立法機關才能最地掌握法律規范的本來含義，如果幾乎全部的法律解釋工作依靠并未參予立法活動的司法部門來完成，不可避免地出現對法律解釋的偏斜。這樣，司法機關在執行時就會出現偏差和混亂。因此，今后在重視司法解釋工作的同時，尤其應加強立法解釋，使刑事法律所反映的人民意志得到正確的解釋并在刑事司法活動中得到正確的實現。在刑法執行問題上，刑事司法的民主化落腳點在于如何正確適用刑法保護人民群眾的利益，包括保護罪犯的合法權益。就司法人員與被告人、犯罪人的關系而言，司法人員要充分尊重和有效保障被告人的訴訟權利和犯罪人的人身、財產、民主權利，嚴禁非法拘禁、刑訊逼供、體罰虐待和其他侵犯被告人、犯罪人合法權益的違法犯罪行為。就司法機關內部而言，不僅要提高全體司法人員的業務素質和工作責任心，做到嚴格依法辦事，而且要正確處理民主與集中的關系，對案件的處理只能以事實為根據，以法律為準繩，不能聽命于行政干預和長官意志。
四、刑法平等觀
等價交換、公平競爭是市場經濟的固有法則，把這一法則引入刑法領域，就必須樹立刑法平等觀。刑法平等觀的基本要求是：參加經濟交往雙方當事人法律地位平等，官民平等，國有、集體與私營企業平等；參加經濟交往雙方當事人相互間的權利義務對等，在同等條件下競爭；參加經濟交往雙方當事人權利受到侵害時，有得到法律平等保護的權利。
由于受封建等級觀念和計劃經濟思想的影響，我國刑事立法與刑事司法中的不平等現象依然存在，甚至在某些方面還相當嚴重。從立法上看，沒有貫徹法律面前人人平等的思想，在犯罪構成標準的確定上，在法定刑的設置上，都可以看出我國刑法對國家工作人員犯罪從寬處罰的現象。比如，普通公民犯過失殺人罪的，法定較高刑為15年，而國家工作人員玩忽職守造成重大人身傷亡的，其法定較高刑僅為5年；普通公民盜竊公私財物價值300元以上構成盜竊罪，而國家工作人員等利用職務之便盜竊公共財物價值2000元以上才構成貪污罪；如此等等，與我國政策法律中宣傳的“對國家工作人員要求從嚴”、“公共財產神圣不可侵犯”的觀點背道而馳，突出地表現了適用刑罰官輕于民的傾向。盡管憲法修正案規定“國家保護私營經濟的合法的權利和利益”，但刑法上只規定有破壞集體生產罪、貪污罪等，而對破壞個體生產的行為、侵占私營企業資財的行為如何治罪，則沒有規定，刑事立法上沒有體現公有制和私有制平等保護的原則。從刑事司法上看，在實際刑罰的適用上，官輕民重，對公職人員犯罪以罰代刑、罰不當罪的現象普遍存在，侵犯私營企業、個體企業合法權益的案件時有發生，由于無法可依往往不了了之，得不到應有的保護。這些不平等現象的存在和蔓延，使得法律面前人人平等的原則遭到踐踏。
刑法的平等觀與公正觀是一致的，公正是法的本性，法是公正的象征。刑法的公正性包括立法公正與司法公正。其中，立法公正是基礎，司法公正是實現立法公正的保障。刑法平等觀要求在立法公正的基礎上保障司法公正。因此，樹立刑法平等觀，必須平等地保護公有制經濟、個體經濟、私營經濟、外資經濟等所有制形式的經濟主體的利益，反對重公輕私、以公壓私的不平等現象；平等地對待不同身份、不同地位的刑事被害人和刑事被告人，保護所有公民的合法權益，反對對公職人員犯罪在立法和司法上的輕縱傾向，要協調好職務犯罪與同種類非職務犯罪之間的立案標準和刑罰比重，使它們更趨合理，反對立法和司法上的官民不平等；建立和完善同法人犯罪作斗爭的刑法機制，平等地處罰各類犯罪的法人；切實貫徹罪刑法定和罪刑相適應原則，反對法外施恩，法外施刑，以官抵刑，以錢贖罪等違背“法律面前人人平等”原則的錯誤做法。
刑法論文:當代刑法新理念完善探討論文
中國向21世紀邁進的過程，也是一個不斷加強立法、完善法制的過程。1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂通過的《中華人民共和國刑法》，就是一部符合中國國情的、統一的、比較完備的、跨世紀的刑法典。它對于懲罰犯罪、保護人民、維護國家的獨立和安全，維護社會秩序和經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利發展，都將發揮重大的作用。
一、修訂與完善刑法的時代合理性
（一）修改與完善刑法是適應我國政治經濟發展的需要。
我國頒布的及時部《中華人民共和國刑法》是1979年7月1日第三屆全國人民代表大會第二次會議通過于1980年1月1日開始實施的。刑法實施的17年，也是我國在鄧小平建設有中國特色社會主義理論指導下，經歷了一個由計劃經濟轉變為有計劃的商品經濟到社會主義市場經濟的飛躍發展時期。
我國及時部刑法是按照計劃經濟的模式創制的，一些基本原則的確立，罪名及罪刑關系的配置，無不體現為計劃經濟服務的宗旨。
法律是為經濟基礎服務的，在任何社會里，只要存在利益的沖突，必然存在調整人們的行為、調整利益關系的規制。但規制（法律）存在的根基，是以政治經濟制度為前提的。社會主義市場經濟體制的確立，一切既往的觀念、制度、政策、法律都面臨嚴峻的挑戰。隨著計劃經濟體制的結束，刑法中立足服務于計劃經濟的原則、罪名，便失去了存在的理由和根基。因此，要求從立法上、執法上、理論研究上將刑法服務的根基移置于市場經濟這塊沃土上則是歷史的必然。
有一種觀點認為，市場經濟是自由經濟，不需要加強刑法調控，這種想法是片面的。市場經濟是資源配置的一種形式。社會主義市場經濟是在生產資料公有制的基礎上，通過市場組織經濟、調節資源配置的形式。由于市場經濟體制呈現出利益主體多元化、經濟產權明晰化、資源配置市場化、經濟運行規范化的特點。從實質上說，市場經濟是一種法治經濟，故加強與完善符合市場經濟需要的刑法調控是非常必要的。這主要表現為：只有通過刑法對各種經濟犯罪的懲罰，才能有效地維護正常的經濟秩序、保障市場經濟的健康發展；只有通過刑法對各種貪污、受賄、徇私枉法等腐敗犯罪的懲罰，才能有效地保障廉潔施政，保障市場經濟健康高速的發展；只有通過刑法對各種違法犯罪的懲罰，充分發揮刑罰的強制性和性，才能有效地體現刑法對行政、經濟、民事法規調控市場經濟的后盾作用，保障社會主義建設事業的順利進行。
（二）修訂與完善刑法是適應同各種犯罪作斗爭的需要。
隨著我國政治、經濟和社會生活的發展變化，新情況、新問題不斷出現，隨之而來的諸如證券犯罪，金融犯罪、發票犯罪、假冒偽劣商品犯罪、侵犯知識產權犯罪、經濟詐欺犯罪、計算機犯罪、犯罪、黑社會犯罪等各種新型犯罪不斷發生，嚴重地破壞社會主義市場經濟秩序和人民群眾的生活秩序。由于我國現行刑法受“寧粗勿密”思想的影響，過分強調了刑法的“宜粗不宜細”的立法原則，整個刑法分則只有103條，其中實際規定罪和刑的只有97條，僅有140多個罪名，遠遠不能滿足同各種犯罪作斗爭的需要，特別是在市場經濟條件出現的各種新型經濟犯罪和改革開放后輻射入境的外來犯罪，更是無法可依，無法定罪。
我國為了及時打擊刑法中沒有規定的犯罪行為和彌補原刑法規定的一些缺陷，立法機關經過調查研究，主要通過兩種辦法來解決。一是及時頒布對刑法的各種補充修改決定。從1981年6月10日頒布《關于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》開始，到1995年10月30日頒布的《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》為止，先后已頒布了23個單行的特別刑法，補充、修改、增加了走私罪、騙取出口退稅罪、組織他人罪等上百種罪名。二是在80余種經濟法規、行政法規、民事法規中規定了“依照”、“比照”刑法的有關規定追究刑事責任的附屬刑法規范達130余條之多。同時，還依據刑法第79條規定的類推制度，對刑法分則沒有明文規定的犯罪，進行了類推定罪量刑。
這種立法方法的較大特點是及時打擊了社會轉軌變刑中各種實際的犯罪活動，有力地保障了社會主義建設事業的順利進行，社會效益是很好的。但這種立法方法也有其自身的缺陷，由于頻繁地修改、補充刑法，嚴重地影響法律的穩定性、連續性和性，刑法實施后的十多年內，就作了二十多次的修改補充，這在世界立法史上也是罕見的。同時，社會政治、經濟形勢總是不斷變化，新型犯罪也總是不斷產生，如果不用修訂基本法來解決，而老是跟在新型犯罪的后面用“補充”、“修改”來解決，久而久之，便會“暄賓奪主”，造成刑事立法的混亂，影響法制建設。
在我們依法治國的國度里，依法懲罰犯罪的刑事立法選擇，顯然不宜長期使用修改、補充的辦法，而應采取修訂刑法典的辦法來解決。
（三）修訂與完善刑法是刑事立法走向科學化的需要。
我國刑法經過17年的實施，各種特別刑法和附屬刑法也經過多年的實踐，從刑事立法先進、科學的角度來考察，尚有一些問題急待修訂與完善刑法來解決。表現之一是制定原刑法時受歷史條件限制，是按照計劃經濟的體制創造的，加之，當時還受到立法“粗疏化”思想的影響，故現行刑法中所設立的罪名，不僅是市場經濟條件下出現的新型經濟犯罪不能含蓋，就是一般危害社會治安、危害從政、從業道德方面的犯罪也有許多不能含蓋。表現之二是制定刑法時對有些犯罪行為分析研究不充分，罪狀界定不具體，執行時隨意性大，如流氓罪、玩忽職守罪、投機倒把罪等三個“口袋”，規定籠統，罪與非罪、此罪與彼罪界限難分，群眾反映“流氓是個筐，什么都能裝”，“投機倒把滿天飛，買賣雙方都遭罪”。表現之三是制定刑法時有些條文不夠科學，甚至前后矛盾。如刑法第44條規定“犯罪的時候不滿18歲的人”，“不適用死刑”。而本條的后半段又規定“已滿16歲不滿18歲的人，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期二年執行”。刑法第14條第2款規定：“已滿14歲不滿16歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊或者其他嚴重破壞社會秩序罪，應當負刑事責任。”刑法第64條關于死緩犯“抗拒改造情節惡劣”，可以核準執行死刑的規定。這里的罪過形式和“其他”、“情節惡劣”如何理解，頗多歧義，難以執行。表現之四制定刑法時規定類推制度和設置了反革命類罪名，不僅遭到外國的非議，而且也不便與國際刑法協調與銜接。除此之外，特別是大量針對性強，帶有臨時性措施的特別刑法、附屬刑法規范的制定與適用，對刑法整體罪刑結構的平衡關系，刑法典與特別刑法、附屬刑法的協調關系，新法與舊法、重罪與輕罪的互涉關系，法條竟合與罪數關系，都出現一些顧此失彼，前后矛盾，互不協調的問題，從刑法立法的科學性、完備性、嚴肅性角度考察，制定一部統一的、完備的刑法典，是刑法發展的迫切的、必然的要求。
綜上所述，在我國社會主義市場經濟體制已經確立的今天，總結我國實施及時部刑法17年的實踐。借鑒外國刑事立法的有益經驗，制定一部當代的科學的刑法典是正確的，既反映了我國現階段政治、經濟發展的客觀要求，也符合今后一定發展時期的客觀要求。
二、樹立與新刑法相適應刑事執法觀
刑法觀是一種高層次的刑法意識，它是泛指人們關于刑法性質、功能、罪刑關系、刑法的制定與實施等一系列問題的思想認識，心理態度和價值取向。
刑法觀一般可分為三類來研究：一是刑事立法觀，這種刑法觀主要是通過刑事立法的內容反映出來的。二是刑事司法觀，這種刑法觀主要是通過刑事執法活動的指導思想、工作原則和實際狀況反映出來的。三是刑事社會觀，這是一種成分最為復雜的反映社會各階層人士的刑法觀。在這部分人的刑法觀中，刑法理論工作者自成體系的刑法觀占有重要地位。上述三種類型的刑法觀可能基本一致，也可能互相矛盾。從總體上看，三種類型的刑法觀雖然互有差別，但又互相影響，彼此滲透。但是，在一個國家的一定時期，總是有一種居于主導地位的刑法觀，直接影響著整個國家的刑事立法，刑事司法和民眾的刑事法律意識。
我國刑法觀的產生、形成和發展，具有深刻的歷史背景和文化背景，帶有各個不同時期深厚的時代烙印。從法律文化傳統看，我國的刑法觀與儒法兩家的刑法觀具有千絲萬縷的聯系，并受到歷史上刑事立法和執法觀念的深遠影響；從社會經濟結構和經濟體制看，我國經歷了小農經濟、產品經濟、有計劃的商品經濟和剛剛確立的社會主義市場經濟等不同經濟形態，作為一種意識形態，刑法觀念不能不反映一定的經濟基礎；從政治經濟體制和社會政治生活來看，我國深受封建專制主義之害，長期缺乏民主、自由思想的熏陶，這不能不對人們的刑法觀念產生消極影響。
當前，我國已經經過十余年的改革開放，特別是受到方興未艾的市場經濟和政治改革大潮的沖擊，所有的中國人都正在自覺或不自覺地接受一次前所未有的思想大洗禮，特別是刑事立法工作者的刑法觀，經過反復的錘煉與升華，因而才有這部跨世紀刑法典的誕生。但是，也應看到深深植根于中華傳統法律文化和受傳統刑法觀念影響的廣大刑事執法者，對新刑法及其與之相適應的執法觀的樹立，還有一個理解與實踐的過程。如果沒有與新刑法相適應的刑事執法觀，再好的刑法也不會收到良好的效益。
刑法觀中的刑事執法觀，內容廣泛而豐富，目前迫切需要樹立與新刑法相適應下述五種觀念。
（一）經濟執法觀
經濟執法觀是經濟刑法觀的重要組成部分。所謂經濟刑法觀，包括兩方面的含義：一是刑事立法要突出對各種所有制和市場經濟秩序的保護，把保障和促進社會經濟發展作為刑法的首要功能；二是司法機關要增強刑事執法工作中的經濟意識，把為社會主義市場經濟保駕護航作為刑事司法工作中心任務。
長期以來，人們習慣于從政治角度去考察刑法的功能，在刑事立法上偏重于對上層建筑的保護，在刑事司法上強調司法機關的專政職能。這種刑法觀念是伴隨激烈的政治斗爭而產生的，也是我國產品經濟思想在人們法律觀念上的反映。但是，當國家已把經濟建設作為中心工作，產品經濟體制已為市場經濟體制所替代時，我們則必須從經濟角度重新構筑刑法調整的重心，這就是由政治功能向經濟功能的轉變。
要正確地發揮刑法的經濟功能，其核心問題是要建立一個對危害市場經濟新秩序、新體制行為的評價體系，樹立為發展市場經濟服務的執法觀念。從立法上講，我國新刑法分則第三章已經較為詳盡的規定懲治生產、銷售偽劣商品、走私、破壞金融管理秩序、金融詐騙、危害稅收、侵犯知識產權、擾亂市場秩序等方面破壞市場經濟秩序的犯罪90余種。現在的關鍵是嚴肅的執法，把打擊破壞市場經濟秩序的犯罪，視為服務經濟建設的首要環節。
增強服務意識，提高服務質量的中心環節是地認定犯罪。馬克思主義刑法觀認為，行為的社會危害性是犯罪的本質特征。但是，社會危害性是一個歷史的范疇，它會隨著社會政治、經濟的變化而變化。因此，在認定某種行為的社會危害性時，要有歷史的、發展的觀點，把行為的社會危害性放在一定的歷史范疇內考察。在持續、快速發展社會主義市場經濟的今天，判斷某種經濟行為是否具有社會危害性時，應堅持鄧小平同志提出的把“是否有利于解放和發展生產力”作為根本的標準，并把這個標準貫穿于犯罪構成的要件之中，才能地、有效地懲治破壞市場經濟犯罪，實現為市場經濟服務的目的。
改善執法環境，轉變執法作風，是品質、高效地為市場經濟服務的重要保障。、及時地懲罰犯罪就要排除干擾、杜絕諸如執法中的利益驅動、貪贓枉法、以權壓法、以罰代法、地方保護主義、部門保護主義等執法腐敗現象的發生。
（二）效益執法觀
所謂效益執法觀，是指在懲治和預防犯罪的活動中，要用最少的投入取得較大的政治效益、經濟效益和社會效益。在商品經濟社會中，追求經濟效益是一切經濟工作的較高目標。把這一原理引入刑法領域，則意味著刑事立法和刑事司法必須圍繞著如何正確、、有效地發揮刑罰在控制和預防犯罪中的作用而展開。
制定和執行刑罰的目的在于預防犯罪。由于預防對象的不同，又可以將刑罰的目的區分為對已經犯罪者的特殊預防，以及對可能犯罪者的一般預防。無論是哪一種預防都是與刑罰手段分不開的。因此，能否有效地預防犯罪，刑法制定之后，關鍵在于如何執行刑罰。效益執法觀中所包含的政治效益、經濟效益和社會效益，其實質在于刑罰在預防犯罪中能否取得成效及其成效的大小。
任何一個國家的刑罰體系都是由性質不同、輕重不同的刑罰種類構成的。怎樣在立法上對各種不同的犯罪規定適當的刑罰，如何在司法上針對不同的犯罪和犯罪人適用不同的刑罰，一直是刑事立法和執法工作者所關注的問題。這一問題所揭示的重大理論和實踐課題是：怎樣認識和處理刑罰輕重與預防犯罪的關系？圍繞這一問題，中國歷史上早就提出過“治亂世用重典”、“治平世用輕典”的刑法思想。近幾年來，我國刑法學界也就“重刑化”和“輕刑化”問題展開了激烈爭論。
在修訂刑法過程中，立法機關廣泛地聽取了各方面的意見，制定了我國刑罰的體系和種類，在我們看來，這是一個符合我國國情的較為科學的體系。這是因為犯罪是一種由多種原因聚合而成的復雜社會現象。刑罰作為對付犯罪的一種手段，對控制和預防犯罪能夠產生一定的作用。但是僅僅依靠刑罰并不能從根本上減少和消滅犯罪。從這意義上講，刑罰的存在盡管是必要的，但刑罰的輕重與犯罪率升降和社會治安狀況的好壞之間有一定的聯系，卻沒有必然的內在聯系。然而，從刑法本身來講，無論是重刑還是輕刑，都是預防犯罪所必需的。在一個科學合理的刑罰體系中，不能沒有重刑和輕刑的差別。但是，作為一種立法思想和執法觀念，“重刑化”和“輕刑化”都不足取。尤其是“重刑主義”的刑法思想在我國仍很有市場。但是，人類社會幾千年刑法發展史表明，重刑主義從沒有導致社會的長治久安，而且是與我們所主張的效益執法觀格格不入的。我們所主張的效益執法觀，是要求在適用刑罰中采取實事求是，寬嚴相濟，謙抑適度，協調統一的原則，用盡可能節省的刑罰取得的預防犯罪效果。因此，刑罰的投入必須合理合法、輕重適當。這就意味著在刑事立法上要設置一個輕重適中的刑罰體系和法定刑結構。在刑事司法上要堅持罪刑相適應原則和刑罰個別化原則，做到重罪重判，輕罪輕判，同時根據犯罪主觀惡性和人身危險性的大小選擇適當的刑罰。其目標是：無論是重刑還是輕刑，都要使其因罪、因人、因時、因地的不同，而發揮出的政治、經濟和社會效益。
（三）民主執法觀
民主執法觀是民主刑法觀的重要內容之一，所謂民主刑法觀，包括三方面含義：一是刑事法律創制過程的民主化；二是刑事法律內容的民主化；三是刑事執法環節的民主化。
刑事法律創制過程的民主化，是指刑事法律的廢、改、立必須廣泛吸取社會各方面、各階層的意見，法律的草創、出臺和最終頒行，不能由立法者閉門造車，更不能由少數領導人說了算。此次刑法的修訂，立法機關廣泛地征求了中央、省、市、縣公檢法機關、中央有關部門、地方人大和刑法專家的意見，對草案進行了逐條討論和修改，是民主的、透明度較高的、有群眾基礎的。
刑事立法內容的民主化，是指刑法的各項規定必須較大限度地反映廣大公民的意志，要切實尊重和保障公民的民主權利，對侵犯公民民主權利的犯罪行為，必須予以刑事制裁。從修訂后我國刑法保障公民民主權利的內容看，已較原有刑法進了一大步。在保障公民參加政治生活、宗教信仰、風俗習慣、通信、言論、集會、住宅、勞動等方面的民主權利都受到刑法保護。
刑法執法環節的民主化，要求在刑事案件的偵查、起訴、審判、執行等各個環節上，都要堅持民主原則，體現民主精神。就司法人員與犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的關系而言，司法人員要充分尊重和有效保障他們的訴訟權利和他們的人身、財產、民主權利。在審查中要堅決廢除法西斯式的審查方法，嚴禁非法拘禁、刑訊逼供、刑訊逼證、體罰虐待和其他侵犯犯罪嫌疑人、被告人、罪犯合法權益的違法犯罪行為。就司法機關內部而言，要正確處理民主與集中的關系，對案件的定性處理只能以事實為根據，以法律為準繩，不能聽命于行政干預和長官意志。特別是在對案件的定罪量刑問題上，還要充分聽取律師和其他辯護人、人的意見，聽取被告人的供述與辯解，兼聽則明，不能簡單地按“少數服從多數”辦事，而應當忠于事實、忠于法律。要做到刑事訴訟中保障人權的兩條基本要求：即一是要使無罪的人不受到追訴，避免發生冤錯案件；二是使有罪的人不受到法外之罰，避免發生刑訊、虐待、侮辱等違法犯罪行為。
（四）平等執法觀
平等刑法觀，包括刑事立法上的平等和刑事司法上的平等兩個方面。立法平等是執法平等的前提和基礎，執法平等則是實現立法平等的保障。
在商品經濟社會中，等價交換是經濟生活的基本法則。馬克思說，商品經濟是“天生的平等派”。把這一法則引入法律領域，就形成了法律面前人人平等的原則。從刑事執法角度來講，法律面前人人平等意味著執法中要實現官民平等、公私平等、大小平等、強弱平等，堅決反對官輕民重、以官壓民、以公壓私、以大壓小、以強凌弱的不平等現象。所謂官民平等是指對國家工作人員犯罪和普通公民犯罪要一視同仁，公職人員的地位和身份不應成為減輕或免除刑事責任的條件；所謂公私平等，是指刑法必須對國有經濟、集體經濟、合營經濟、私營經濟等各種性質不同的所有制形式給予平等保護，不能只強調公有制神圣不可侵犯，而忽視對私有制的法律保護。同時，刑法不僅要懲處自然人的犯罪行為，而且也要懲治單位的犯罪行為。
由于受封建等級觀念和產品經濟思想的影響，我國現行刑事立法和刑事司法活動中的不平等現象依然存在，甚至在某些方面和某些地區還相當嚴重。修訂后的新刑法中，對這些不平等問題，從立法上都作了調整，如業務過失處罰輕于普通過失，破壞生產犯罪中不保護私有經濟等，都重新作了規定。今后的問題是嚴肅執法，清除官輕民重和以官壓民的現象。例如，對公職人員犯罪以罰代刑，只罰不打、不罰不打、罰不當罪，遷就姑息的問題，過去總是屢禁不止。又如，司法人員濫用職權，刑訊逼供，違法亂紀，非法剝奪和限制被告人的人身權利，造成人身傷亡的事件時有發生，但又總是得不到處理，使刑法懲治這些犯罪的規定成為一紙空文，所有這些不平等現象的存在和蔓延，都使法律面前人人平等這一幾代人夢寐以求的理想難以變為現實。因此，實現立法平等和司法平等，不應再是一個理論問題，而必須立即依法付諸實踐。
這里需要指出的是，平等的執法觀決不等于平均主義的執法觀。由于社會關系的性質及其在社會生活中的地位不同，刑法對各種社會關系的保護程度不可能均等。刑法所保護的社會關系有主次之分，處罰有輕重之別。在經濟領域中，我們承認公民個人收益的差別，反對平均主義的公平觀，鼓勵并保護一部人先富起來，然后再逐步走向共同富裕。在執法領域中，我們同樣也應當反對平均主義的執法觀，要通過刑罰手段保護正當競爭，保護通過合法勞動先富起來的人的權益。
（五）開放執法觀
開放執法觀，是指刑事立法，刑事司法和刑法理論研究要適應我國社會多方位開放的格局，打破長期形成的封閉和半封閉的狀態，向社會敞開大門，向世界敞開大門。這里所謂開放執法觀，至少應當包括兩方面的含義：一是向國人開放，廣泛吸收社會成員參與執法，接受社會各界的監督。二是向世界開放，讓世界了解中國的執法狀況，讓中國走向世界。
對內開放的執法觀，除要求增加刑事立法工作的透明度和刑事立法內容的開放化外，主要要求實現刑事司法工作的社會化和半社會化，改變刑事司法工作神秘和封閉現狀，增加執法工作的透明度，建立健全各種參與和監督機制。目前，迫切需要解決的問題是：要認真執行刑事訴訟法關于律師提前介入刑事案件的制度，允許律師參與包括刑事偵查階段在內的訴訟過程，以利于有效保障犯罪嫌疑人的合法權益；強化各級人大和檢察機關的法律監督職能，堅決查處司法人員違法犯罪案件；重視管制、罰金、緩刑制度的適用，改變重視重刑、輕視輕刑和重實刑、輕緩刑的執法觀念；實行罪犯改造過程中的社會參與制度，讓社會了解勞改狀況，協助監獄機關對罪犯進行教育改造；重視刑罰執行過程中的減刑、假釋工作，使那些表現好的罪犯提前結束監獄生涯，重返正常的社會生活。
對外開放的執法觀，首先要求刑事立法上適應對外交往和國際合作的需要，充分吸收當代各國刑事立法的成功經驗，遵循國際共有的刑法原則，使我國刑法能夠面向世界，走向世界。修訂后的新刑法中，取消反革命罪的名稱，改為危害國家安全罪，以利于國際交流，避免不必要的國際刑事爭端；增設對國際犯罪的普遍管轄原則，便于與國際社會共同懲治危害人類安全的國際犯罪行為。其次，在刑事司法方面，要向世界公布我國的犯罪狀況，讓世界了解我國懲治和改造罪犯的真實情況。還要逐步增設有關處理大陸與港澳臺地區互涉刑事法律問題的規定，迎接香港和澳門于本世紀末回歸祖國，為實現臺灣以“一國兩制”的形式早日回歸祖國樹立立法典范。再次，在刑事執法的理論研究方面，要沖破極左思潮的禁錮，擺脫傳統理論模式的束縛，對各國刑事立法，刑事司法理論進行廣泛的比較研究，移植，吸收和借鑒人類一切的法律文化。
三、堅持刑法的三大基本原則
刑法基本原則作為一個理論范疇的確立，是社會主義國家的刑法理論所獨有的，它是指刑法本身所特有的、貫穿于刑事立法和刑事司法始終必須嚴格遵守的、具有性、根本性的指導原則。我國刑法理論雖然對刑法基本原則作過充分的研究，但由于現行刑法中沒有明確規定，因而認識并不統一，經過17年的理論研究和司法實踐，我國新刑法的第3條至第5條中，明確規定了罪刑法定原則、適用法律一律平等原則，罪刑相適應原則。
（一）罪刑法定原則
新刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的；依照法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這就是我國刑事法律立法史上及時次明確規定的罪刑法定原則。
罪刑法定作為刑法的一項原則，并不是同刑法一起呱呱墜地的，而是在刑法發展到一定階段上，作為罪刑擅斷的對立物問世的。從罪刑擅斷到罪刑法定，是刑法史上的一次深刻變革。
早在古羅馬時代，就已產生了罪刑法定思想的萌芽。如羅馬法即有“適用刑罰必須根據法律”的規定，并且當時就形成了所謂“無法律則無刑罰”的格言。但是，作為罪刑法定的法律思想淵源，應始于1215年英王約翰（1167～1216）簽署的大憲章。其中第39條規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收財產、剝奪其法律保護權，或者加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”
罪刑法定作為一項法律原則，是由17、18世紀資產階級啟蒙思想家提出并使之成為思潮的。在整個中世紀，司法制度上盛行的是罪刑擅斷主義，即犯罪和刑罰不是預先用法律加以規定，而是由國王、法官任意決定。這種司法制度到了中世紀末期，使包括資產階級在內的廣大群眾的財產和人身權利不僅得不到保障，而且使資本主義的進一步發展也受到了嚴重阻礙。因此，一批資產階級啟蒙思想家群起而批判封建專制制度的同時，對封建的司法專橫制度也予以嚴厲抨擊。罪刑法定思想，就是當時資產階級啟蒙思想家們宣揚的一個內容。在這種思想基礎上，意大利的貝卡利亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“只有法律才能對犯罪者規定刑罰……超出法律的刑罰是不公正的，因為它是沒有法律規定的另一種刑罰”，稍后的費爾巴哈——近代刑法學的鼻祖，在他的《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書進一步寫到：對公民的刑罰，只能是出于并根據一種刑法科刑。哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰。
罪刑法定主義從思想變為法律制度，是法國資產階級革命的積極成果。法國資產階級革命勝利后制定的1789年《人權宣言》第5條規定：“法律僅有權禁止有害于社會的行為，凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規定的行為。”第8條規定：“法律只應規定確定需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法實行的法律以外，不得處罰任何人。”繼《人權宣言》之后，法國又在1791年制定了刑法典，肯定了罪刑法定的原則。這部法典經過1795年修訂，到1810年被拿破侖制定的刑法典所代替。拿破侖刑法典第4條明確規定了罪刑法定的原則：“沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。”至今，歐美諸國幾乎都沿用這一規定，其影響所及已超出了歐美諸國而傳入亞洲。日本在1880年刑法中，就有“無論何種行為，法無明文規定者不罰”的規定。至今，日本刑法所采用的仍是罪刑法定原則。
罪刑法定思想是在清朝末年傳入中國的。在光緒三十四年（1908年）頒布的《憲法大綱》中曾有：“臣民非按照法律規定，不加以逮捕、監察、處罰”的規定。稍后又在宣統二年（1910年）頒布的《大清新刑律》中規定：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪。”以后舊中國歷屆政府，包括目前的臺灣國民黨政府頒布的法律也都沿用了這一原則。
第二次世界大戰后，罪刑法定主義逐漸擴展為國際性質的規范，成為一項具有世界范圍的法律原則。如1948年10月聯合國大會第三屆會議通過的《世界人權宣言》第11條第2項規定：“任何人的任何行為，其發生時依國家法或國際法均不構成刑事罪后，不得被判刑事罪。刑罰不得重于犯罪時適用的法律規定。”1954年4月的《國際人權公約》草案第15條第1項，又重復了這一規定。
誠然，18世紀由資產階級提出，今天仍盛行于整個資本主義世界的罪刑法定原則，就其階級本質來講是為資產階級統治服務的。然而不可否認，它的本質是反對罪刑擅斷主義，具有歷史進步意義。故這一原則已成為當今世界許多國家的刑法基本原則。今天我們對罪刑法定的采用，是依法治國的必然要求。
我國在頒布及時部刑法時，基本上是采用的罪刑法定原則，但考慮到刑法條文比較原則。加之，國家人口眾多，情況復雜，故第79條又規定了類推制度，所以，可以說我國及時部刑法基本上采用的是罪刑法定原則而又以類推為補充。
經過17年來采用類推制度的實踐說明，類推案件并不多，適用面很窄，起的作用很小，加之修訂后的新刑法定罪量刑的條文增多，含蓋面大，遺漏的犯罪可能極少，取消類推，實行罪刑法定原則的主客觀條件已經成熟，故修訂后的新刑法實行了的罪行法定原則。
（二）適用法律一律平等原則
新刑法第4條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”
在我國，法律面前人人平等是黨和國家倡導并規定的社會主義法制的一個根本原則，我國憲法規定，任何組織或個人“都必須遵守憲法和法律”，“都不得有超越憲法和法律的特權”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”鄧小平同志說：“越是高級干部子弟，越是高級干部，越是名人，他們的違法事件越要抓緊查處，……高級干部在對待家屬、子女違法犯罪的問題上必須有堅決、明確、毫不含糊的態度，堅決支持查辦部門，不管牽涉到誰，都要按照黨紀、國法查處。”彭真同志在五屆人大二次會議上所作的關于刑法等七個法律草案的說明中強調指出：“對于違法犯罪的人，不管他資格多老，地位多高，功勞多大，都不包庇縱容，都應當依法制裁。在我們社會主義國家里，不允許言行不符，不允許有任何超越法律之外或凌駕于法律之上的特權。”1982年《中共中央、國務院關于打擊經濟領域中嚴重犯罪活動的決定》中指出：“對嚴重破壞經濟的罪犯，不管是什么人，不管他屬于哪個單位，不論他的職務高低，都要鐵面無私，執法如山，決不允許有絲毫例外，更不允許任何人袒護、說情、包庇。如有違反，無論是誰，一律要追究責任。”所有這些都說明公民在法律面前一律平等的原則是我國刑法的基本原則。
適用法律一律平等的原則，本來就是我國的法律原則，把它作為一個刑法原則規定在刑法中，是有其重要現實意義的，應當引起人們新的思考。
存在決定意識。我國正是在建立與完善市場經濟體制過程中，市場經濟對競爭公平的客觀要求，必須要通過市場活動主體在其觀念形態中表現出來，進而成為他們對法律保護的基本要求。正如馬克思曾經指出的：“公平卻始終只是現存經濟關系在其保守方面或在其革命方面的觀念化、神圣化的表現。”（《馬克思恩格斯全集》第18卷，第310頁）這種對執法公正平等的要求，也自然而然地成了各類經濟活動主體的共同意志。
市場經濟對刑法公正平等的客觀要求，及時是立法上對各種主體平等公正的保護，這在新刑法中已根據我國的實際情況作了規定。第二是執法上對各種主體一視同仁，在適用法律上一律平等。目前在我國，有的人憑借自己的身份、地位、權勢、金錢、保護傘、關系網，犯了罪可以不罰、重罰輕罰、以錢代罰；有的判刑后很快就可以以“有病”、“立功”、“悔改好”、“特殊需要”等理由或減刑、或假釋、或保外就醫走出監獄，有罰不服。這種司法腐敗現象是個別的，但卻在群眾中造成惡劣影響，阻礙社會的文明、進步與發展。
執法平等不僅是市場經濟的客觀要求在刑法中的集中反映，而且也是刑法自身發揮功能的基本條件。刑法是通過設定和追究刑事責任的方式禁令，阻止人們實施犯罪行為來發揮保障和保護功能的。而刑事責任的設定和追究只有較大限度地滿足特定社會普遍信奉的公平觀，才有可能受到眾人的尊重、支持和遵守；如果刑法被普遍認為是不公平的，便會遭到眾人的藐視、抵制和唾棄。事實上，在刑法發展的任何歷史階段上，刑法功能的發揮程度總是與刑法對當時社會公平觀的滿足程度相聯系。對某種犯罪的規定以及對之規定的刑罰、對不同犯罪主體的刑事追究，如果符合當時社會人們普遍信奉的公平觀，便會被認為是合理、公正的，便會得到眾多人的認同和遵從，從而較大限度的發揮其功能；如果不符合當時社會人們普遍信奉的公平觀，便會被認為是不合理、不公正的，便會為眾多的人們所憎惡和反抗。平等原則雖然名不見經傳，卻始終作為一種潛在的無形的力量牽制著刑法功能的發揮。在市場經濟的條件下，人們的公平觀有了新的內容并被市場上激烈競爭的需要而強化，人們對執法平等的要求也相應地更顯明確、更為迫切。
（三）罪刑相適應原則
新刑法第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”
所謂罪行相適應，又稱罪刑均衡，是指刑罰的輕重應與罪行的輕重相適應，它揭示了刑罰的尺度及與犯罪的對應關系，是我國刑法的基本原則之一。
罪刑相適應是一個古老的命題。從古代思想家提出罪刑相適應思想，到資產階級革命勝利而確立罪刑相適應的原則，經歷了千百年的歷史。
罪刑相適應成為刑法的基本原則是資產階級啟蒙思想的結晶，是資產階級革命勝利的產物。針對封建時代等級特權、罪刑擅斷、嚴刑酷罰的司法制度，啟蒙思想家們不僅主張罪刑法定，而且提倡罪刑相適應，向封建專制司法制度宣戰。孟德斯鳩最為明確地表述了罪刑相適應的思想，他指出：“懲罰應有程度之分，按罪大小、定懲罰輕重。”“刑罰的輕重要有協調。”洛克也主張對犯罪人的損害要與其犯罪行為相等，說明對罪犯“只能根據冷靜的理性和良心的指示，比照他所犯的罪行，對他施以處置，盡量起到糾正和禁止的作用。”素有“刑法之父”之稱的貝卡利亞在其名著《犯罪與刑罰》中指出：要使刑罰不成為一個人或許多人對個別公民的暴力行為，刑罰必須是公開的，及時的，必要的，在該種情況下可能判處的刑罰中最輕的、同所犯的罪相均衡的，在法律中有明文規定的。”正是以貝卡利亞的刑法思想為核心，經邊沁、費爾巴哈等人的發展，形成了刑事古典學派。古典學派認為，刑罰的尺度是犯罪行為給社會造成的客觀危害。資產階級的早期刑事立法充分反映了罪刑相適應的思想，并將其確認為刑法的基本原則。被譽為“舊制度死亡證明書”的法國《人權宣言》（1789年）首先揭示了罪刑相適應原則，第8條指出：“法律只應當制定嚴格的、明顯的、必需的刑罰。”1793年法國憲法所附的《人權宣言》第15條申明：“刑罰應與犯法行為相適合，并應有益于社會。”1791年法國刑法典貫徹了罪刑相適應原則，對各種犯罪規定了確定法定刑，肯定對同種犯罪判處同樣的刑罰。例如第7條規定：“凡在公務人員執行職責時對之實行侵襲的人，均判處苦役兩年。”雖然1810年法國刑法典設置的是相對確定法定刑，但罪刑相適應仍被資產階級的早期刑法典奉為基本原則，并在刑法理論上全盛了半個多世紀。
19世紀未，刑事實證學派認為罪刑相適應原則不能滿足打擊犯罪、預防犯罪的需要，應該拋棄。實證學派主張刑罰的輕重不應與犯罪的客觀危害性相適應，而應與犯罪人的反社會危險程度相適應，即由客觀主義轉為主觀主義。但到了20世紀70年代，刑事實證學派的理論也未能遏制激增的犯罪，一些刑法學者重新探討罪刑相適應的問題，并賦予新的內容，故被人稱為“新古典學派”。現在，罪刑相適應已成為很多國家刑法的基本原則。
我們認為，資產階級啟蒙思想家提出的罪刑適應思想是對人類文明、特別是法律文明的一大貢獻。資產階級早期刑事立法所確立的罪刑相適應原則也是法律文明的寶貴遺產。罪刑相適應在反對封建專制司法制度的斗爭中曾發揮巨大的作用，時至今日，罪刑相適應這一閃光的法律思想仍然值得我們借鑒和繼承。
我國刑事立法上一貫主張罪刑相適應原則。早在新民主主義革命時期，我黨領導的根據地的法規中和解放初期的《懲治貪污條例》中，都有罪刑相適應的規定，我國及時部刑法雖未明文規定罪刑相適應，但刑法第57條規定的量刑原則便是罪刑相適應原則的具體體現，該條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實，犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度。依照本法的有關規定判處。”
新刑法把罪刑相適應作為我國刑法的基本原則，對于刑事立法和刑事司法具有重要的指導意義。罪刑相適應是通過兩個環節實現的，其一是立法上的“罪刑相當”；其二，是司法上的“罰當其罪”。這兩個環節是不可分的，只有立法上罪刑相當，才會保障司法上罰當其罪，也只有司法上罰當其罪，才能實現立法上罪刑相當。
從刑事立法上講，新刑法中確立了刑罰的科學體系和刑罰的種類；對不同的犯罪規定了輕重有別的法定刑；對同一種犯罪還根據不同情節規定量刑幅度和處罰的原則。
從刑事司法上講，其基本要求是：
一是有罪當罰，無罪不罰。新刑法第1條明確刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。刑事訴訟法第2條明確規定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保障、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究。”
二是輕罪輕罰，重罪重罰。犯罪的本質屬性是行為的社會危害性，決定犯罪的社會危害性程度的因素一是客觀損害，二是主觀惡性，正是這兩種因素的排列組合不同，決定犯罪的社會危害性不同，從而要求刑罰的輕重也不同。同志早就指出：“輕罪重判不對，重罪輕判也不對。”
三是罪與刑罰，等價交換。犯罪現象紛繁復雜，正如同志所說，不同質的矛盾，只有用不同質的方法去解決。什么性質的犯罪只能用什么性質的刑罰。刑罰的性質應符合犯罪的性質，不同刑種之罪的刑罰性質不同；不能更替、易科，更不能以錢贖刑。
四是同罪同罰，異罪異罰。既不能因人而異，也不能混淆此罪與彼罪的界限。
五是一罪一罰，數罪并罰。一人犯數罪的社會危害性自然比犯一罪的社會危害性大，只有適用較重的刑罰才符合罪刑相適應的原則。應嚴格按照新刑法第69條至第71條的規定，對犯數罪的人做到罪刑相適應。