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七、保全和先予執行

及時百五十二條人民法院依照民事訴訟法及時百條、及時百零一條規定，在采取訴前保全、訴訟保全措施時，責令利害關系人或者當事人提供擔保的，應當書面通知。

利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。

在訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。

條文主旨]

本條是關于申請訴前保全和訴訟保全措施提供擔保的規定。

背景透析]

從通常的訴訟程序來看，原告提起訴訟后，經過受理、開庭審理、法庭調查、辯論等程序，到法院最終作出判決，這需要經過一段時間。在此期間，債務人有可能轉移、處分財產而使判決最終無法得到執行，導致當事人勝訴，也只是形式上的勝訴，實體上的權利并不能得到最終的保護和落實。為有利于切實、地保護當事人的合法權益，《民事訴訟法》設立了保全制度。通過保全制度，法院可以在訴前或者訴訟中對被申請人的有關財產采取限制處分或轉移，或者在判決前責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強制措施，確保將來的生效法律文書得以順利執行或者避免申請人遭受不可彌補的損害，及時、有效地保護當事人或者利害關系人的合法權益。由于《民事訴訟法》對申請人申請保全的條件進行了相應的規定，特別是申請保全時應當提供相應的擔保，但《民事訴訟法》對于提供擔保的數額未作具體規定。《92年民訴意見》第九十八條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。這條規定在實踐中并沒有做到，近年來，地方法院還分別出臺了不同的擔保數額標準，在提供擔保的形式上也多強調采用現金擔保，限制適用物的擔保和人的擔保。社會各方面，包括全國兩會的代表和委員，多次提出保全擔保的門檻過高，不能很好地保護當事人的利益，要求較高人民法院解決這一問題。在修改此條文時，仍然存在較大的爭議。但就訴前保全和訴訟中保全的擔保問題，在征求意見時，無論是全國人大法工委還是其他各單位，都對區分訴前保全和訴訟中保全適用不同的擔保要求持贊成意見。經研究，對過去的規定進行了修改：一是規定人民法院要求提供擔保的，應當書面通知；二是區分訴前保全擔保和訴中保全擔保，規定不同的擔保數額標準；三是增加行為保全擔保的規定。總之，本條沿用《92年民訴意見》第九十八條部分內容，根據2012年《民事訴訟法》及時百條和一百零一條，結合較高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第十二條規定作了修改。

法義精要]

一、責令申請人提供擔保的形式

保全程序原則上應當依照當事人申請啟動，只是在特殊情形下，人民法院知悉債務人正在實施或者準備實施轉移、隱匿財產行為的，才會依職權采取保全措施，維護訴訟秩序。當利害關系人或者當事人向人民法院申請保全時，《民事訴訟法》及時百條、及時百零一條只規定可以責令申請人提供擔保，但沒有具體規定采用何種方式責令申請人。較高人民法院以前的司法解釋對責令當事人提供保全擔保沒有規定具體的形式，實踐中也存在不同的做法，有口頭形式通知的，有電話形式通知的，有書面形式通知的，操作不規范。為了保障執法的統一性，本條司法解釋明確，責令利害關系人或者當事人提供擔保的，應當以書面形式通知申請人，以規范法院行為。同時，應當在通知中告知申請人不提供擔保，將可能被駁回申請的后果。應當注意的是，這里的申請人包括利害關系人和當事人。其中利害關系人是訴前申請保全的主體。

二、區分訴前保全和訴中保全擔保數額標準

根據申請保全的時間不同，保全可以分為訴訟中保全和訴訟前保全。所謂訴訟前保全，又稱訴前保全，是指在起訴或者仲裁前，對于因情況緊急不立即申請保全，將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害，依據利害關系人的申請而采取的保全措施。所謂訴訟保全，是指法院審理案件過程中，為防止當事人轉移、隱匿、變賣財產，依當事人申請或職權對財產或行為作出保全措施，以保障將來判決生效后能得到順利執行。

由于保全是一種臨時性救濟措施，且保全具有暫行性和非對審性。通常情況下，法院根據申請人提交的證據即可作出保全裁定，但由于當事人在起訴前或起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應予保全，也不能保障申請人一定勝訴，可能會因申請人錯誤申請保全而給被申請人造成經濟損失，因此，人民法院從平等保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，因申請人申請錯誤而導致被申請人基于保全所遭受的損失賠償屆時不至于落空，申請人就應當通過事先提供擔保來證實確有能力賠償，這也充分體現了法律對被申請人合法權益的保護。是否所有保全案件都需要申請人提供擔保？《民事訴訟法》只是籠統地規定可以責令申請人提供擔保，這可以理解為法律并沒有對此作出"一刀切"的規定，而只是規定"可以"，不是"應當"，更不是"必須"，賦予人民法院一定的自由裁量權。

基于申請財產保全的主要目的在于保障將來的生效判決能夠得以執行，順利實現債權，有必要立即制止債務人正在實施或者準備實施的轉移、隱匿財產等行為。由此可見，財產保全的核心是防止債務人處分財產。在訴前保全中，因案件尚未進入訴訟程序，人民法院無法了解基本案情，提出訴前保全申請的主體只能是利害關系人，而不是案件的當事人。正因為案件尚未進入訴訟程序，人民法院不了解基本案情，對申請人的經濟狀況、勝訴可能性、證據充分與否等情形都無法掌握，出現風險的可能性比訴訟中的保全要高，擔保要求要高一些。因此，司法解釋明確規定，對于利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保，這樣才能對于被申請人因保全所遭受的損失而提供保障。同時，結合《較高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第十二條的規定，"人民法院采取訴前財產保全，必須由申請人提供相當于請求保全數額的擔保。擔保的條件，依法律規定；法律未作規定的，由人民法院審查決定"。因此，經研究，對訴前保全的擔保和訴中保全的擔保數額進行了區分。對于訴前財產保全的擔保，因財產保全的對象是標的物或者財物，為確保被申請人因保全所遭受的損失得到賠償，對于申請訴前財產保全的，申請人應當提供相當于請求保全數額的擔保。但在極其特殊的情況下，人民法院可以根據案件的具體情況酌情處理，可以不是全額擔保。也就是說，對訴前財產保全的擔保，要求申請人提供全額擔保是原則，不提供全額擔保是例外。有觀點認為，對訴前保全要求提供相當于請求保全數額的擔保認為過于嚴格，不利于訴前保全制度的實施。我們經研究認為，訴前保全是在未提起訴訟或者仲裁的情形下采取的措施，如果不嚴格限制，極易被濫用。如果當事人認為擔保過重，可以在起訴或者申請仲裁時一并申請訴訟保全，也可以保障其合法權益。

因為《民事訴訟法》對申請人在訴訟中申請保全提供擔保數額沒有作出明確規定，司法解釋是否有必要予以規定。在調研中發現，司法實踐中對于訴訟中保全擔保金額既有不同的做法，也存在不同的觀點。有些法院要求申請人提供全額擔保，即提供的擔保金額必須與保全金額相當；否則，該當事人因無法提供足額擔保而被法院駁回保全申請。有的觀點認為，擔保金額不應超過保全金額的20%。經研究認為，作出訴訟保全裁定，并不需要嚴格的對審程序，只是根據申請人的申請，并提供了相應的擔保就可以，提供擔保的目的是為能及時有效地賠償可能因申請人申請錯誤而給被申請人造成的損失。同時，也可以讓申請人在申請保全時慎重考慮。從審判實際來看，不同的案件也是千差萬別，有的申請人財力雄厚，如銀行或金融機構，有能力承擔因錯誤申請保全給對方當事人造成的損失，可以不要求其提供擔保；有的申請人勝訴可能性較大，如借貸糾紛的債權人，且不會給對方當事人造成損失，也可以不要求擔保。綜上，基于上述各種原因，就申請人提供的擔保金額而言，應當以被申請人可能遭受的損失為基礎，綜合考慮申請人的經濟狀況、勝訴可能性、證據充分與否等情形，人民法院對上述情況相對容易判斷，故不宜明確要求申請人提供具體的金額或比例，應當根據具體案件情況確定為宜。綜上，本條司法解釋明確規定，訴訟過程中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的實際情況，決定是否由當事人提供擔保以及擔保的數額。也就是說，對于訴訟過程中，需要采取保全措施的情形，人民法院根據案件的實際情況靈活掌握，既可以決定當事人提供擔保，也可以決定當事人不提供擔保；既可以決定當事人提供擔保的數額與額與請求擔保的數額相當，也可以決定當事人提供擔保的數額少于與請求擔保的數額。如申請人基于追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、勞動報酬等案件，當事人申請財產保全的，一般可以決定申請人不提供擔保。當然，對于具體擔保的數額也可以根據將要被保全的財產本身的特點來確定。例如，對不動產、現金、被申請人的到期收益等采取財產保全措施的情況，可以只要求申請人根據情況適當提供擔保，可考慮不提供足額擔保。因為此類物品屬于非易耗品，價值穩定，即使采取保全措施錯誤，所造成的損失也往往小于被保全財產的自身價值。又如，對生產設備、重要經營設施、鮮貨、容易腐爛變質或貶值較快的財產等采取保全措施時，則可考慮需要申請人提供足額擔保。因為，生產設備、重要經營設施等財產關系到企業的正常經營，一旦采取保全措施，對經營活動會產生重大影響；鮮貨、容易腐爛變質或貶值較快的財產等屬于易耗品，價值不穩定，一旦保全措施錯誤，損失巨大且無法挽回。

三、增加行為保全的擔保規定

根據申請保全的對象不同，保全可以分為財產保全和行為保全。所謂財產保全，是指人民法院作出裁定，對一方當事人的財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，防止該當事人轉移、處分被保全的財產，以保障將來生效判決的執行。所謂行為保全，是指人民法院作出裁定，責令一方當事人作出一定行為，或者禁止其作出一定行為，防止該當事人正在實施或者將要實施的行為給申請人造成不可彌補的損害。

行為保全是2012年修訂《民事訴訟法》時新增加的內容。由于申請行為保全的目的主要在于避免債權人遭受其他不可彌補的損害，有必要立即制止債務人正在實施的侵權行為，或者要求債務人實施一定行為進行補救，可見，行為保全的核心是限制債務人的行為。因此，對于訴前行為保全，因保全的對象是債務人必須為或者不為一定行為，不存在具體的財產數額，提供擔保的數額也無法與保全數額掛鉤。為確保被申請人因保全所遭受的損失得到賠償，對于申請訴前行為保全的，應當提供擔保，只能由人民法院根據具體情況來決定擔保數額。與訴訟中的財產保全同理，訴訟中的行為保全，是否需要提供擔保以及擔保的數額，由人民法院根據具體案情決定，既可以要求申請人提供擔保，也可以不要求申請人提供擔保。例如，有些在訴訟中的行為保全案件中，要求對方當事人停止實施明顯的侵權行為，案件事實清楚，責任明確，也不會產生不良后果，無須要求擔保。在人格權糾紛中，申請對人身行為實施保全的，可以不提供擔保；知識產權糾紛中，采用行為保全的，一般要提供擔保。

實務指引]

及時，本條規定與《92年民訴意見》第九十八條規定的情形有所變化，尤其是改變了過去不分情形"一刀切"的要求，即不再一律要求提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。

第二，人民法院在采取訴前保全和訴訟保全措施時，對需要提供擔保的利害關系人或者當事人應當用書面形式通知，不能用口頭或電話、短信等方式。

第三，對股份申請人的稱謂是不同的，申請訴前保全的為利害關系人；申請訴訟保全的為當事人。

第四，申請訴前保全中的財產保全擔保與行為保全擔保的數額要求是不同的，申請訴前財產保全的，必須提供相當于請求保全數額的擔保，而申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的實際情況決定。但兩者都必須應當提供擔保，只是數額不同而已。

第五，訴訟過程中，人民法院無論是依申請還是依職權采取保全措施的，應當注意的是在依職權采取保全措施的，也可以決定由當事人提供擔保，并不是因為是法院的職權行為而無需提供擔保。

第六，對于擔保方式不能僅限于現金。擔保可以分為人的擔保和物的擔保，人的擔保可以分為保障人的擔保和當事人簽訂的定金合同，物的擔保又可以分為抵押、質押、留置。強制要求申請人繳納現金進行擔保是可以的，但不應局限于現金，只要能夠確實起到擔保作用的擔保方式，法院都不應拒絕。

法條鏈接]

民事訴訟法》

及時百條人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

及時百零一條利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。

較高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》

第十二條人民法院采取訴前財產保全，必須由申請人提供相當于請求保全數額的擔保。擔保的條件，依法律規定；法律未作規定的，由人民法院審查決定。

較高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》

第十六條人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。

人民法院可以根據當事人的申請，依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條的規定進行財產保全。

較高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》

第五條人民法院對金融資產管理公司申請財產保全的，如金融資產管理公司與債務人之間債權債務關系明確，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條第二款的規定，可以不要求金融資產管理公司提供擔保。