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內(nèi)容簡介

在推進(jìn)依法治國的征程中，為加強民事訴訟理論與民事訴訟實踐的有機融合，消解法官在裁斷案件過程中出現(xiàn)的認(rèn)識歧義和認(rèn)知偏差，促進(jìn)民事訴訟法律規(guī)范的統(tǒng)一適用，發(fā)揮典型案例在實踐過程中的指導(dǎo)作用，我們組織力量編寫了本書。本書主要具有以下三個方面特色：

及時，實踐性。編入該書的案例均經(jīng)過精挑細(xì)選，兼具典型性與適用性。這些案例在不同時期既解決了民事訴訟有爭議的理論問題，也對民事訴訟實踐具有重要的指導(dǎo)意義。

第二，性。本書內(nèi)容涵蓋受案范圍、訴的合并與反訴、主管和管轄重復(fù)起訴、訴訟參與人證據(jù)、法院調(diào)解、審判監(jiān)督程序、執(zhí)行程序、仲裁程序等民事訴訟的主要內(nèi)容，地反映了民事訴訟法律規(guī)范在實踐運作中的樣態(tài)。

第三，時效性。通過對遴選出的實踐案例進(jìn)行理論和實務(wù)上的分析，深刻剖析案例所要解決的理論爭點，并在此基礎(chǔ)上依據(jù)2012年新民事訴訟法和2015年新司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，對案例進(jìn)行了細(xì)致剖析，從而大大增強了案例的針對性和指導(dǎo)性。

同時本書附有民事訴訟法修改前后條文對照表、較高人民法院民事訴訟法司法解釋新舊對照表，文本，對照，便于讀者查閱。

編輯推薦

凝練司法智慧統(tǒng)一裁判尺度

典型案例精選人民法院指導(dǎo)性案例、公報案例，《人民司法》《人民法院案例選》、人民法院各業(yè)務(wù)庭出版的指導(dǎo)參考刊物中的典型案例以及中國裁判文書網(wǎng)的典型案例，具有性、指導(dǎo)性和性。

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法律是灰色的，法官的理性隱藏在裁判文書的背后。本叢書通過整理典型案例，歸納裁判觀點，展現(xiàn)法官、律師的實踐智慧，希望能夠?qū)ψx者有所裨益。

作者簡介

趙晉山，高級法官，1970年出生，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士。2010年起任較高人民法院審判員，現(xiàn)任較高人民法院執(zhí)行局辦公室主任。

25.當(dāng)事人在托管協(xié)議中約定適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的協(xié)議管轄條款，即發(fā)生糾紛由股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行地法院管轄。雙方因履行托管協(xié)議發(fā)生糾紛向人民法院起訴，應(yīng)如何確定管轄權(quán)

26.合同當(dāng)事人約定香港法院享有的管轄權(quán)是非排他性的司法管轄權(quán)，當(dāng)事人能否向內(nèi)地的人民法院提起訴訟

27.涉外民商事合同糾紛案件中，對協(xié)議選擇管轄法院條款的效力，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法院地法還是準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律進(jìn)行判斷

28.當(dāng)事人能否以其不是適格的被告為由提出管轄權(quán)異議

29.人民法院在管轄權(quán)異議裁定中駁回了債權(quán)人對債務(wù)人的起訴，之后香港法院的判決確定了主債務(wù)的有效存在及數(shù)額，內(nèi)地?fù)?dān)保糾紛的管轄法院應(yīng)當(dāng)如何處理

30.受理案件的人民法院轄區(qū)內(nèi)的被告不是案件的適格被告，其他被告以此為由申請再審，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理

第四章重復(fù)訴訟

1.被告在判決生效后就同一事實起訴，人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理

2.民事判決發(fā)生法律效力后，原告就同一訴訟標(biāo)的起訴同一被告，人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理

3.針對同一法律關(guān)系，當(dāng)事人先后提起兩次訴訟，是否一定屬于重復(fù)訴訟

4.如何判斷基于同一糾紛提起的兩次起訴是否屬于重復(fù)起訴

5.當(dāng)事人訴訟請求既有重復(fù)起訴的內(nèi)容，也有新發(fā)生的事實和理由，是否可以再次起訴

6.對生效裁判文書認(rèn)定的事實，當(dāng)事人是否可以另行起訴予以推翻

7.人民法院對案件的管轄權(quán)異議作出生效裁定后，當(dāng)事人撤訴，再次起訴時是否可以違反管轄權(quán)異議裁定選擇不同的法院起訴

第五章訴訟參加人

1.虛假投資企業(yè)是否具有訴訟主體資格

2.企業(yè)法人授權(quán)其分支機構(gòu)辦理業(yè)務(wù)，該企業(yè)法人是否具有訴訟主體地位

3.企業(yè)以個人名義與他人訂立高息存款合同，發(fā)生糾紛時，如何確定原告

4.訴訟期間一方當(dāng)事人被清算并注銷登記，與其實際為同一利益主體的案外人可否參加到正在進(jìn)行的訴訟中來

5.對于被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照但未進(jìn)行清算，也沒有辦理注銷登記的法人與他人發(fā)生合同糾紛，其開辦單位是否具有訴訟主體資格

6.證券公司清算組是否對存管銀行私自扣劃的行為享有訴訟主體資格

7.民族自治地方的人民政府是否能以自己的名義對民間音樂作品的保護(hù)提起訴訟

8.普通共同訴訟中原告只選擇部分人作為被告提起訴訟，是否符合法律規(guī)定

9.存在多個承運人時，旅客追究實際承運人的責(zé)任時，是否可以選擇起訴對象

10.政府民政部門能否以身份不明的死者的名義起訴要求損害賠償

11.公司的法定代表人變更但未作工商變更登記，可否代表公司進(jìn)行訴訟

第六章證據(jù)

1.域外形成的證據(jù)的證據(jù)能力應(yīng)如何認(rèn)定

2.當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證，法院應(yīng)當(dāng)如何處理

3.符合法定形式要件的證據(jù)，法院能否以其不合常理而不予認(rèn)定

4.對當(dāng)事人各方無異議的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

5.當(dāng)事人在人民法院駁回其再審申請時作出的自認(rèn)，是否構(gòu)成訴訟中的自認(rèn)

6.1鑒定機構(gòu)依據(jù)未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證或核對的證據(jù)材料所作出的鑒定意見，是否可作為定案依據(jù)

6.2一方當(dāng)事人以涉及商業(yè)秘密為由，拒絕向另一方當(dāng)事人提供送交鑒定的證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證，法院應(yīng)否準(zhǔn)許

7.一方當(dāng)事人主張對方的證據(jù)不真實但是不能舉證的，法院應(yīng)該如何認(rèn)定

8.民事訴訟中，一方當(dāng)事人在二審中提出新證據(jù)，另一方當(dāng)事人以超過舉證期限為由不同意質(zhì)證的，該證據(jù)還可否作為證明案件事實的依據(jù)

9.1一方當(dāng)事人否定另一方提交證據(jù)的證明力，且對方當(dāng)事人拒絕提供原始證據(jù)的，能否作出對拒絕提供證據(jù)一方當(dāng)事人不利的推定

9.2雙方當(dāng)事人就同一事實分別舉出相反的主張，但均沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)如何處理

10.持形式上有瑕疵的證據(jù)主張權(quán)益的當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)舉證責(zé)任

11.當(dāng)事人在調(diào)解或者和解中的讓步是否構(gòu)成自認(rèn)

12.當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)未提交證據(jù)，是否就不能再提交證據(jù)

13.證人在不具備法定特殊情形的情況下，證言雖經(jīng)過公證是否仍應(yīng)出庭接受質(zhì)詢

14.在侵犯計算機軟件著作權(quán)的案件中，被侵權(quán)人通過公證方式取證是否合法有效

15.不屬于涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的鑒定意見未在法庭上出示、未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，能否作為定案依據(jù)

16.船舶修理期間，船方主張修理廠對火災(zāi)損失承擔(dān)違約責(zé)任，誰應(yīng)當(dāng)對火災(zāi)損失的存在、違約行為與火災(zāi)損失的發(fā)生之間存在因果聯(lián)系等問題承擔(dān)舉證責(zé)任

17.確定表演者、侵權(quán)人身份的舉證責(zé)任及證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么

18.對當(dāng)事人提供的相關(guān)公證證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

19.在民事訴訟中，能否直接以當(dāng)事人放棄鑒定申請而否定該證據(jù)的真實性

20.鑒定機構(gòu)是否有權(quán)認(rèn)定當(dāng)事人所爭議的技術(shù)是否為受法律保護(hù)的技術(shù)秘密

21.在訴訟中，被訴侵權(quán)人對自己使用的技術(shù)，提出是將公知技術(shù)經(jīng)自己消化、摸索而獲得的抗辯理由，是否負(fù)有舉證義務(wù)

22.外國法院在不同司法主權(quán)下作出判決的事實未經(jīng)我國司法機關(guān)核實，能否作為證據(jù)

23.人民法院對香港特別行政區(qū)高等法院的《諭令》應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

24.銀行的內(nèi)部規(guī)定能否作為認(rèn)定銀行已經(jīng)按規(guī)范對外履行義務(wù)的證據(jù)

25.商品是否存在品質(zhì)問題的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)

26.當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供財務(wù)資料，致使無法確定相關(guān)損失數(shù)額的，人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

27.驗資報告、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照在訴訟中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

28.在拆遷補償合同糾紛中，當(dāng)事人主張以另案作出的鑒定作為拆遷補償依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)如何處理

29.公安機關(guān)形成的詢問筆錄在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

30.各方當(dāng)事人對所涉手機短信的真實性無異議的，該手機短信能否作為民事證據(jù)

31.在民事案件涉及傳真件作為證據(jù)材料的情況下，雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

32.在認(rèn)定借款合同的保障人時，當(dāng)事人應(yīng)持有卻未提供合同原件，又無其他令人信服的證據(jù)推翻原始證據(jù)或者簽章真實性的情況下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定借款合同的保障人

33.在商品房銷售合同糾紛中，行政主管部門的審批、質(zhì)量合格等文件的效力，應(yīng)如何認(rèn)定

34.公司主張第三人惡意的，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任

第七章法院調(diào)解

1.如何認(rèn)定當(dāng)事人在原合同基礎(chǔ)上設(shè)立新債權(quán)債務(wù)關(guān)系的調(diào)解協(xié)議

2.人民法院民事調(diào)解書因程序原因被撤銷的，是否導(dǎo)致當(dāng)事人在調(diào)解中所作出提供擔(dān)保的意思表示無效

3.如何認(rèn)定未經(jīng)法院確認(rèn)的當(dāng)事人在庭前調(diào)解中放棄其權(quán)利的口頭約定

4.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利并通知了債務(wù)人，但依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議制作的民事調(diào)解書被人民法院撤銷后，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力

5.在工程決算造價審計結(jié)果確定之前，如何認(rèn)定發(fā)包方與承包方所簽訂調(diào)解協(xié)議的效力

6.人民法院能否在調(diào)解書中作出撤銷執(zhí)行程序中所作裁定的表述

7.對于部分當(dāng)事人當(dāng)庭達(dá)成調(diào)解協(xié)議，但涉及未到庭當(dāng)事人利益的情況，人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

8.在原判決確有錯誤但當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議的申請再審案件中，如何認(rèn)定原判決的錯誤

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15.根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋無法確認(rèn)技術(shù)合同的履行地時，人民法院可否根據(jù)合同法關(guān)于合同履行地點的規(guī)定確定合同履行地？

答：民事訴訟法明確了合同履行地法院對因合同糾紛提起的訴訟有管轄權(quán)，但對何謂履行地并無進(jìn)一步的規(guī)定。《民事訴訟法司法解釋》亦未對技術(shù)合同的履行地作出解釋。而《合同法》第4章規(guī)定了合同履行地點的確定原則。因此，可以根據(jù)合同法關(guān)于合同履行地點的規(guī)定確定管轄。

裁判要點：根據(jù)《民事訴訟法》《民事訴訟法司法解釋》無法確認(rèn)技術(shù)合同的履行地時，可以根據(jù)合同法關(guān)于合同履行地點的規(guī)定確定民事訴訟法所規(guī)定的合同履行地管轄法院。

案情簡介

再審申請人長城汽車股份有限公司(以下簡稱長城公司)與再審被申請人考泰斯(上海)塑料制品有限公司(以下簡稱考泰斯公司)對訴爭合同的履行地沒有明確約定，考泰斯公司選擇在合同履行地法院提起合同之訴。長城公司申請再審稱，管轄地的確定屬于訴訟法的調(diào)整范圍，而本案二審法院依據(jù)《合同法》中有關(guān)合同履行地點的條款確定上海市第二中級人民法院對本案有管轄權(quán)，以實體法替代程序法，屬適用法律錯誤。長城公司不服上海市高級人民法院作出的裁定，向較高人民法院申請再審。較高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，民事訴訟法對何謂履行地并無進(jìn)一步的規(guī)定，《民訴意見》亦未對技術(shù)合同的履行地作出解釋，而《合同法》第四章規(guī)定了合同履行地點的確定原則。從技術(shù)委托開發(fā)的交易習(xí)慣看，技術(shù)委托開發(fā)的履行行為一般發(fā)生在技術(shù)開發(fā)人所在地，長城公司亦承認(rèn)部分開發(fā)工作在考泰斯公司所在地完成。因此，技術(shù)開發(fā)人考泰斯公司的所在地屬于本案訴爭合同的履行地。據(jù)此，本案二審裁定本案由上海市第二中級人民法院管轄，并無不當(dāng)。遂裁定駁回長城公司的再審申請。

裁判解析

司法實踐中，關(guān)于技術(shù)合同的履行地問題存在不同認(rèn)識，其主要原因在于立法未作明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》(2007)第24條規(guī)定，"因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。"該條明確了合同履行地法院對因合同糾紛提起的訴訟有管轄權(quán)，但對何謂履行地并無進(jìn)一步的規(guī)定。《民訴意見》亦未對技術(shù)合同的履行地作出解釋。而《合同法》第六十一條規(guī)定，"合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定"。該條明確了合同履行地點的確定規(guī)則，即當(dāng)事人在合同中明確約定了合同的標(biāo)的、數(shù)量的，合同成立；對履行地點未做約定或者約定不明的，當(dāng)事人可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，可以通過合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用《合同法》第62條"合同約定不明時的履行"的規(guī)定。 15.根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋無法確認(rèn)技術(shù)合同的履行地時，人民法院可否根據(jù)合同法關(guān)于合同履行地點的規(guī)定確定合同履行地？

案情簡介

裁判解析

本案中，合同履行地、被告住所均可以用來確定案件管轄，原審原告主張以合同履行地來確定案件的管轄法院，因而向上海市第二中級人民法院起訴。在管轄權(quán)爭議的解決過程中，爭議的焦點是技術(shù)合同的履行地如何確定的問題。雙方當(dāng)事人對訴爭技術(shù)合同的履行地沒有明確約定，合同的履行地點根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。訴爭技術(shù)合同的有關(guān)條款無法確定履行地問題，而從技術(shù)委托開發(fā)的交易習(xí)慣看，技術(shù)委托開發(fā)的履行行為一般發(fā)生在技術(shù)開發(fā)人所在地，長城公司亦承認(rèn)部分開發(fā)工作在考泰斯公司所在地完成。可見，技術(shù)開發(fā)人考泰斯公司的所在地屬于本案訴爭合同的履行地。較高人民法院在本案的裁判中最終根據(jù)合同法關(guān)于合同履行地點的規(guī)定，確定了《民事訴訟法》(2007)第24條所規(guī)定的合同履行地管轄法院。

法官點評

本案涉及民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系問題，即法院在解決民事糾紛的過程中如何適用實體法和程序法的問題。從歷史看，在不同時期，人們對實體法與訴訟法的關(guān)系存在不同的認(rèn)識。在自由資本主義時代，盛行私法一元觀的訴訟觀。這一時期，普遍觀點認(rèn)為，訴訟是借助于法院的活動來實現(xiàn)實體法規(guī)定的權(quán)利的一種純粹技術(shù)程序，訴訟法僅僅是實體法的組成部分，因此，應(yīng)始終站在實體法的角度來考慮訴訟問題。隨著私法訴權(quán)說被公法訴權(quán)說所替代，訴訟法一元觀開始盛行。這種觀點認(rèn)為，訴訟法是公法的一部分，訴訟法與實體法相獨立，應(yīng)該僅僅站在訴訟法的角度來考慮訴訟問題。現(xiàn)階段，現(xiàn)代訴訟活動中占主導(dǎo)地位的是二元訴訟觀。二元訴訟觀重視民事實體法與民事訴訟法在民事訴活動中的協(xié)作關(guān)系，民事訴訟是實體法和訴訟法共同作用的"場"。民事實體法與民事訴訟法相輔相成、共同維護(hù)當(dāng)事人的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

民事實體法與民事訴訟法都是當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動、法院作出裁判的依據(jù)，二者在糾紛解決的過程中都發(fā)揮著不可替代的作用。在民事糾紛的解決過程中，二者的聯(lián)系極為密切。民事實體法為民事訴訟活動提供裁判依據(jù)，民事訴訟法保障民事實體法的施行。雖然民事實體法是法院對實體內(nèi)容進(jìn)行裁判時的依據(jù)，但這并不意味著確定案件管轄法院這一程序性問題的確定僅可依據(jù)程序法。一方面，合同履行地是民事實體法方面的問題，它對于合同雙方權(quán)利的行使以及義務(wù)的履行尤為重要。另一方面，確定合同的履行地又是一個程序法上的問題，它是確定案件的管轄法院的關(guān)鍵性問題。在確定合同糾紛的管轄權(quán)時，切不可將民事實體法與民事訴訟法割裂開來。較高人民法院在本案的裁判中明確了解決此類管轄權(quán)爭議的方法，是對民事實體法與民事訴訟法關(guān)系理性認(rèn)識的表現(xiàn)。

然而，要想在根源上解決該問題，還依賴于訴訟法的完善。缺乏程序要件的法制是難以協(xié)調(diào)運行的。如果缺乏程序的規(guī)范、約束，往往是"治法"存、法治亡。因此，程序應(yīng)當(dāng)成為我國法治建設(shè)乃至社會發(fā)展的一個真正的焦點。

民事訴訟法司法解釋》對合同履行地的確定作出了新的規(guī)定。該司法解釋第18條第2款明確規(guī)定，"合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地"。第20條規(guī)定："以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同，通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標(biāo)的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標(biāo)的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。"第20條的規(guī)定有助于解決當(dāng)前大量存在的以網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同發(fā)生糾紛后案件管轄權(quán)的確定問題。同時，為了更好地保護(hù)消費者的利益，降低格式合同對其所造成的不當(dāng)損害，第31條明確規(guī)定了格式條款中管轄協(xié)議無效的具體情形："經(jīng)營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。"