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前

上編訴訟指引

及時章建設工程合同糾紛的基本知識

及時節建設工程合同糾紛的概念

第二節建設工程合同糾紛的特點

一、建設工程合同糾紛的特點

二、建設工程合同糾紛案件的成因分析

第三節建設工程合同糾紛的種類

一、建設工程勘察合同糾紛

二、建設工程設計合同糾紛

三、建設工程施工合同糾紛

四、建設工程價款優先受償權糾紛

五、建設工程分包合同糾紛

六、建設工程監理合同糾紛

七、裝飾裝修合同糾紛

八、鐵路修建合同糾紛

九、農村建房施工合同糾紛

第二章建設工程合同糾紛的訴前準備

及時節確定訴訟主體

第二節選擇訴訟請求

第三節撰寫訴訟文書

一、民事起訴狀

二、民事答辯狀

三、民事反訴狀

四、民事上訴狀

五、保全申請書

六、證據保全申請書

七、撤訴申請書

八、其他常用訴訟文書

第四節收集涉訴證據

第五節提出訴前保全

第三章建設工程合同糾紛的立案受理

及時節法院立案標準

一、訴訟材料的形式審查

二、訴訟管轄的依法確認

三、訴訟時效的初步判斷

四、訴訟證據的登記接收

第二節法院受理程序

一、訴訟材料的收取

二、訴訟費用的交納

三、排期開庭的確定

四、應訴材料的送達

第四章建設工程合同糾紛案件的審理流程

及時節案件審理流程與節點

一、確定案件承辦部門及法官

二、承辦法官的審前工作安排

三、法官庭審中應當注意的程序問題

四、法官裁判時應當把握的工作方向

第二節法官判后答疑與告知

一、當事人質疑問題的解答與釋明

二、法律文書生效執行問題的告知與指引

三、申訴信訪問題的疏導與救濟

中編實務解答

及時章合同訂立問題

1.什么是工程、長期工程、臨時工程、單位工程、工程設備、施工設備、施工現場、臨時設施？建設工程合同與承攬合同有什么聯系和區別？建設工程施工合同與農村建房施工合同如何界定？

2.家居裝飾裝修合同與裝飾裝修合同如何界定？根據較高人民法院現行民事案由分類，農村建房施工合同糾紛歸屬建設工程合同糾紛類別，家居裝飾裝修合同糾紛是否亦應歸屬于建設工程合同糾紛？

3.建設工程施工合同應包括哪些內容？訂立合同條款一般應注意哪些問題？

4.什么是通用條款？它能否變更？什么是專用條款？什么是FIDIC土木工程施工合同條件？什么是《建設工程施工合同(示范文本)》？

5.什么是包工包料、包工不包料？施工合同有哪些合同價格形式？什么是施工合同固定價、按實價、可調價、成本加酬金？什么是甲供材、甲指乙購、甲指甲購？什么是暫估價、暫列金額，兩者有什么區別？什么是招標、投標、中標？

6.建設工程合同的簽訂是否必須經過招投標？中標通知發出后一方拒絕

簽訂合同時應如何處理？

7.建設工程合同簽訂后能否進行變更？

8.建設工程合同簽訂后是否需要備案？補充協議是否需要備案？

9.建設工程發包人通常可選擇的施工發包模式有哪些？法律、法規對簽訂建設工程施工合同通常有什么要求？

10.什么是帶資承包和墊資承包？什么是現場統一管理協議？什么是資金來源證明？什么是雙向擔保？

第二章合同主體與轉包、分包問題

11.什么是發包人、承包人、分包人、轉包人、轉承包人、實際施工人？什么是建設單位、施工單位、監理單位？什么是施工單位三類人員？

12.什么是總承包、單項承包、工程分包、工程轉包？什么是肢解發包、肢解分包、非法轉包、違法分包？什么是分包實名制管理、分包權益轉讓？承包人能否以勞務分包的名義轉包工程？工程分包是否減輕承包人的責任和義務？

13.承包建設工程是否需要相應資質？農村建房合同施工人是否需要相應資質？

14.項目經理、工程隊、施工作業組、民工隊、個人能否簽訂建設工程合同和作為訴訟主體？包工頭是什么意思？其簽訂的合同效力如何認定？

15.村委會能否成為建設工程施工合同主體？

16.什么是掛靠、掛靠人、被掛靠人？掛靠關系人之間應承擔什么樣的法律責任？

17.掛靠承攬建設工程通常有哪些情形？承包人之間存在掛靠關系如何判斷？

18.實際施工人可否為自然人？

19.政府、政府所屬部門或單位與開發商合作建設工程項目，但未在合同上署名，是否應列為共同被告？

20.勘察、設計單位與施工單位能否成為共同被告？

21.發包人、承包人、分包人、轉包人、實際施工人之間是否可以追償？

22.建設單位內部不具有法人資格的職能部門或者分支機構能否簽訂建設工程合同和作為訴訟主體？

23.籌建處、指揮部等臨時性機構能否簽訂建設工程合同和作為訴訟主體？

24.聯合承包、合作開發各方訴訟主體關系及資質如何確定？

25.招投標程序簽訂建設工程施工合同后，發包人的主體資格能否

轉讓？

26.違法分包與內部承包如何界定？勞務分包與專業工程分包有什么區別？勞務加輔材分包合同屬于勞務分包合同嗎？

第三章合同效力問題

27.審理建設工程合同糾紛應堅持哪些處理原則？保護和鼓勵建設工程交易的規定有哪些？

28.未取得資質或超越資質等級以及借用他人資質簽訂的建筑工程施工合同效力如何認定？

29.未依法進行招、投標所訂立的建設工程施工合同是否有效？

30.違反國家計劃的建設工程施工合同是否有效？

31.違法分包、轉包的建設工程合同效力如何認定？

32.未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、土地使用權證的“三無”建設工程合同是否有效？

33.未以書面形式訂立的建設工程合同如何處理？用項目部章、資料章、財務章、手寫項目部(公司)名稱加經辦人簽名方式簽訂的建設工程合同如何處理？

34.什么是黑白合同？黑白合同效力如何處理？黑合同在白合同之前或之后簽訂法律后果有什么不同？實質性改變的尺度如何掌握？

35.非必須招投標工程是否存在黑白合同？

36.建設工程合同低于成本價(中標)而簽是否有效？

37.建設工程施工合同訂立后尚未履行前即被確認無效后如何處理？

38.建設工程施工合同已經開始履行但尚未履行完畢被確認無效后如何處理？如已經履行完畢后被確認無效后又如何處理？

39.建設工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應如何處理？

40.什么是無效合同有效處理？它是否放寬了施工資質管理？

41.施工時無資質，完工前或訴訟期間取得資質，能否引起合同效力從無效向有效轉化？

42.無施工許可證的建設工程施工合同屬于無效合同嗎？

43.農村村民自治組織因“房地產開發”所發包的建設工程合同是否有效？

44.中標合同沒有備案，發包人另行發包是否應當承擔責任？

45.專用條款與通用條款相矛盾是否影響合同效力？組成合同的各個文件有矛盾時應以哪個為準？解釋順序能否協議調整？

46.項目經理部簽訂的分包合同效力如何認定？有資質的項目經理與施工企業未訂立勞動合同，承包合同效力是否會受到影響？

47.工程簽證的效力如何認定？承包人、發包人形成的會議紀要性質是什么？它是否具有約束力？

48.發包人將在建工程抵押給承包人以外其他人的行為是否有效？

49.已完工并經驗收的工程，由于種種原因，施工合同一直沒有簽訂，施工行為效力如何認定？

50.對應當招投標而未經過招投標簽訂的施工合同，在工程完工驗收時進行補辦招投標手續及合同文件，是否具有法律效力？

51.對中標合同備案時，為避稅而改變合同實質性內容或另行炮制一份合同，該行為如何定性？兩份合同如何處理？

52.法定代表人簽字是否是施工合同生效的必要條件？

53.墊資合同(條款)是否有效？

54.什么是代建制？代建的建設工程合同糾紛責任如何承擔？

55.施工合同讓利保障書效力如何認定？中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐款等保障是否有效？能否以“顯失公平”為由要求返還讓利？合同一方當事人以賄賂損害對方權益的，如何處理？

56.農民工隊伍包清工合同效力如何認定？

57.招標人強行將不屬于招標范圍的工程訂入施工合同的行為是否產生效力？

58.施工合同無效損失范圍如何確定？

59.名為分包實為轉包的施工合同效力如何認定？

60.基礎工程是否可以分包？如果約定基礎工程由承包人自己完成，承包人與其他基礎專業施工單位簽訂的分包合同是否有效？總承包人將包含主體工程的部分工程轉包給自己的子公司是否構成違法分包？

61.總承包人將多少比例工程分包他人即構成違法分包？總承包人將一些施工企業作為項目部編入自己公司名下，這種承包施工是分包還是內部承包？

62.外省施工單位未取得本省建筑市場準入許可所訂立的施工合同效力如何？

第四章工程工期問題

63.審理建設工程施工合同通常應當查明的工期節點有哪些？

64.開工日期、竣工日期、驗收日期、交付日期如何確定？當事人對開工日期、實際竣工日期有爭議的，如何處理？對2013年版《建設工程施工合同(示范文本)》關于“竣工日期”的規定與較高人民法院《施工合同解釋》關于“竣工日期”的規定不一致的，如何處理？

65.什么是工期？合理工期與定額工期關系如何確定？當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期，降低工程質量標準的約定是否有效？

66.施工合同無效工期損失如何承擔？

67.什么是基準日期？它如何確定？工期延誤與工期順延關系如何？工期延誤違約責任如何承擔？

68.常見的工期順延情形有哪些？承包人提請順延工期的期限是如何規定的？

69.進行工程質量鑒定是否可以順延工期？

70.竣工后建設單位拖延驗收時工期如何計算？被責令停工的施工工程工期如何確定？

71.不可抗力導致的工期延誤、人員傷亡、財產損失、費用增加等具體損失如何承擔？

72.無開工許可證的在建工程實際開工日期如何確定？

73.先交付使用后驗收的工程竣工日期如何認定？甩項工程竣工日期如何認定？工程未經驗收或驗收不合格，發包人擅自使用的，應在何時向承包人頒發工程接收證書？發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書如何處理？

74.因監理單位原因導致工程不能如期竣工驗收，責任由誰承擔？因監理人指示瑕疵而致承包人損失，責任由誰承擔？

75.停工、窩工損失如何計算和承擔？因承(發)包人提供不合格材料或工程設備，由此造成的損失如何承擔？

76.監理合同期滿而施工工期因順延尚未結束時，在此期間工程發生變更或形成簽證能否有效？

77.違約金高、低的認定與調整尺度，法官應如何掌握？

78.以索賠目標化分，施工合同索賠通常有哪幾種類型？以索賠對象化分，施工合同索賠通常有哪幾種類型？承(發)包人的索賠程序和處理有何規定？索賠期限有何規定？

第五章工程款問題

及時節工程款結算與支付

79.什么是預付款、進度款？什么是履約保障金、質保金？什么是總包管理費？什么是總包配合費？

80.發包人逾期支付進度款的，違約責任如何承擔？發包人簽發進度款支付證書，是否表明發包人已同意接受相應工程？在什么情況下，發包人逾期付款須承擔雙倍違約金？

81.招投標時約定為固定價，簽訂合同時能否改為可調價?

82.什么是按××定額結算？什么是成本價？投標低于成本價如何判定？什么是預算價、決算價、結算價、送審價、監理確定價？

83.什么是基準價格？合同價格調整因素通常包括哪些內容?

84.工程款中是否包括稅金？工程款發票由誰負責開具？工程保險費用由誰承擔？

85.如何確定應付工程款利息的起算點？沒有約定工程款延期支付利息標準，承包人能否主張？約定滯納金能否得到法院支持？

86.工程款延期給付利息，能否與違約責任一并主張？

87.施工合同對地方政府收取的建設工程規費如果沒有約定承擔者，裁判時應如何處理？

88.合同雙方能否以補充協議變更中標合同價款？補充協議沒有備案是否影響其結算效力？

89.施工范圍超出了中標合同約定，應如何認定工程價款？

90.未取得施工審批手續，施工方能否停工并要求結算已完工工程款？

91.施工合同中如約定有仲裁解決爭議的條款，對補充協議產生的爭端是否有溯及力？

92.施工合同無效，原合同約定的獎勵款支不支持？當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效，工程價款如何結算？

93.承包人未提供工程款收取發票，發包人可否拒付工程款或要求返還已付工程款？

94.作為合同結算依據的政府文件被撤銷，一方當事人可否主張按實結算？

95.發包人能否強行代扣施工方應當承擔的建設工程相關稅負？

96.固定價施工合同履行期間，因原材料價格、勞務工資等大幅上漲等因素，發生工程建筑材料、人工費價格與訂立合同時存在價差、合同約定工程價款明顯偏離實際等問題，由此帶來的后果由誰來承擔？能否主張適用“情勢變更”原則？

97.“情勢變更”與“商業風險”有何不同？金融危機是否屬于“不可預見”？審判實踐中法官對情勢變更如何把握？

98.雙方當事人為工程造價發生爭議，如雙方確認的竣工驗收報告上填有造價總額，能否據此結算？

99.中標合同與實際履行合同均未備案，工程款計算以哪個合同為準？

100.備案中標合同不是雙方當事人的真實意思表示，工程款如何結

算？

101.監理簽字是否可作為簽證的依據？駐工地代表簽字是否有效？認證人簽字不齊全能否發生簽證效力？

102.竣工補辦工程簽證是否有效？發包方如拒絕補簽工程簽證如何救濟？

103.工程變更包括哪些方面？有雙方的簽字確認的工程價款變更事項記錄，但沒有提交變更專項報告，能否予以認定工程價款已變更？

104.發包人未按約定支付形象進度款，承包人可否停工？

105.發包人未經承包人同意直接將工程款支付給分承包人、轉承包人或其他實際施工人，承包人能否要求重付？

106.當事人約定發包人收到竣工結算文件逾期不予答復視為認可竣工結算文件，承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應否支持？承包人僅以1999年版《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款第33條第3款或2013年版《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款第14條第2款進行上述主張，能否得到法院支持？怎樣理解和把握“在約定期限內不予答復”？

107.竣工結算資料提交后，因合同沒有“在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的約定，發包人不按時進行結算，如何處理？

108.發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從該期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應否支持？

109.備案中標合同約定的工程款結算方式與招投標文件相悖、施工合同約定的條件與招投標文件確定的條件不一致時，該約定是否有效？

110.招標前即已簽訂的合同價款與中標后簽訂的合同價款不一致，應以哪個為準？

111.發包人未經有關部門同意擅自變更工程設計并要求承包人作業，工程價款如何認定？

112.招標文件確定的工程量有誤，承包人能否申請追加工程價款？

113.發包人拒收竣工結算申請及資料，如何處理？

114.承包人能否以發包人簽認的工程量月報、監理工程師簽認的工程量日報累加作為最終結算值？

115.約定工程造價明顯低于定額如何處理？

116.因發包人原因致使驗收無法通過，工程款利息如何起算？

117.竣工結算文件提交后承、發包雙方未能達成一致意見，工程款利息如何起算？發包人在工程驗收后無正當理由拒不接受工程的，責任如何承擔？承包人在工程驗收后無正當理由拒不交付工程的，責任又如何承擔？

118.合同履行過程中被終止，承包人如何主張工程款？

119.工程變更致建筑面積減少，承包方可主張哪些損失？

120.怎樣把握發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責

任？

121.建設工程合同糾紛中對防止損失擴大或擴大的損失如何掌握和認定？

122.合作開發各方在建設工程合同糾紛中應否承擔連帶責任？名不符實的合作開發建設工程關系中當事人對工程款的責任如何承擔？

123.參照結算怎么理解？發包人能否請求參照合同約定結算工程價款？如此時工程未完工，當事人能否請求參照合同約定繼續履行施工？如工程無實用價值，發包人是否可要求承包人返還工程款？

124.承包人與分包人約定支付分包工程款以發包人付款為前提條件，該約定是否有效？

125.最終結清申請單的提交和最終結清證書的頒發有哪些要求？工程竣工結算完畢后，能否再追究違約方違約責任？

126.履約保障金返還是否受訴訟時效限制？

第二節工程造價審核與鑒定

127.什么是工程造價審價、審計？審價與審計有什么區別？

128.單方委托工程造價審價結論能否作為工程結算依據？財政評審中心的審核結論能否作為工程結算依據？國家審計部門的審計結論能否作為工程結算依據？什么是爭議評審小組？評審小組的決定能否作為工程結算依據？

129.審價機構無資質或超越資質等級，其作出的審價結論能否采用？

130.承、發包雙方共同選定的審價機構所作出的審價結論，對雙方當事人是否具有約束力？承包人提供證據證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院如何處理？

131.審價結論經雙方簽字認可后發現存在差錯如何處理？

132.未經審查批準的施工圖紙可否作為審價依據？

133.質量保障金的形式有哪些？質量保障金在工程結算時是否應當扣留？

134.什么是沒收非法所得，審判實踐中怎樣理解適用？

135.違法建筑工程款如何支付？

136.什么是工程造價鑒定？審判實踐中啟動工程造價鑒定程序應注意哪些問題？

137.一方當事人要求鑒定，另一方不同意，法官如何處理？

138.建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應否支持？如建設工程竣工并經驗收合格后，能否再申請對工程質量進行鑒定？

139.當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定意見，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院應否準許？

140.對作為司法鑒定材料的證據效力是由鑒定機構來采信，還是由法官來認定？

141.鑒定意見進行質證、鑒定人接受質詢是否需要開庭？

142.因勞務費發生爭議是否要進行工程造價鑒定？鑒定結論所涉事項超出了當事人約定范圍，能否作為判決依據？

143.當事人約定按固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，能否支持？當事人對案件事實爭議的范圍難以明確劃分時，如何確定鑒定范圍？

144.承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，法院能否支持？

第三節工程價款優先受償

145.什么是建設工程價款優先受償權？它如何行使？

146.建設工程價款優先受償權能否在執行過程中提出？

147.建設工程價款優先受償權可否約定放棄或轉讓？

148.優先受償的工程款項目范圍如何確定？

149.裝飾裝修工程款是否享有優先受償權？

150.違法建筑或無效施工合同能否成立優先受償權？

151.分包人對建設工程能否行使優先受償權？

152.建筑工程為商品房的，承包人能否行使優先受償權？

153.對法院已采取執行措施的建設工程能否主張優先受償權？

154.建筑工程價款優先受償權是否需要提起訴訟確認？

第六章工程量問題

155.什么是工程量？工程量計算依據有哪些？工程量計算規則有幾

種？

156.當事人對工程量產生爭議，應按什么標定工程量？

157.什么是工程量清單？什么是已標價工程量清單？工程量清單主要計算規則有哪些？

158.工程量清單計價與定額計價有什么不同？

159.因承包人的原因造成的多做或返工工程量是否納入工程造價計

量？

160.招標提供的工程量清單與施工圖紙工程量不符，合同價款能否調整？實際工程量超過招標時清單報價工程量的15%以上，能否再使用清單報價進行結算？

161.合同終止履行，已完工工程量如何確定？“爛尾樓”工程量如何確定？

162.承包方施工日記能否作為工程量的結算依據？

163.因設計變更引起工程量的增減如何處理？

164.未經簽證但事實上已經完成的工程量是否應當確認？建設方拖延工程量確認時間如何處理？

165.工程量的變更及確認規則與工程款的變更及確認規則有何不

同？

166.工程款已結清情況下對工程量再有爭議怎么辦？

第七章工程質量問題

167.什么是工程質量問題？常見工程質量問題有哪些？

168.承包人應當承擔工程質量責任情形有哪些？發包人應當承擔質量責任的情形有哪些？

169.什么是工程質量保障金？什么是工程質量保修金？兩者有何不同？兩者何時返還？

170.建設工程質量等級如何確定的？工程質量不合格的民事責任如何承擔？工程需要試車的，試車中質量不合格的民事責任如何承擔？

171.建設工程質量保修期有哪些規定？約定質量保修期低于法定低保修期，該約定是否有效？保修