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邁向法治的刑事賠償制度

——對刑事賠償司法解釋起草原則的解讀

(代序)

國家賠償法于1995年1月1日起施行，是新中國在保護人權征程中一塊重要的里程碑。國家賠償法設專章規定了刑事賠償，標志著我國刑事賠償制度的正式建立。鑒于當時我國對刑事賠償制度的研究有待深入、國家財力較弱等原因，國家賠償法在施行過程中出現了“賠償門檻高、賠償程序難，賠償標準低、賠償范圍窄”等問題。并且，國家賠償法只有三十五個條文，卻既要調整行政、刑事、非刑事三類賠償法律關系，又要規定行政賠償和刑事賠償(司法賠償)兩種程序；既涵蓋行政職權行為，又涵蓋從偵查到刑罰執行全過程的刑事司法行為，還涵蓋民事、行政訴訟全過程的強制措施、保全措施和具體執行行為，故條文規定較為原則，需要解釋的內容較多。

為了保障國家賠償法施行的效果，較高人民法院分別于1997年和2000年出臺了行政賠償和非刑事司法賠償的司法解釋，并自1998年開始著手起草刑事賠償司法解釋。因各界對刑事拘留賠償、錯誤逮捕賠償、違法侵犯財產賠償等關鍵問題存在諸多爭議，刑事賠償司法解釋的起草工作舉步維艱。刑事賠償案件中的法律適用問題只能先通過個案答復予以解決，如“公民自己故意虛偽供述”法律適用問題的請示答復中，較高人民法院認為“有罪供述并非等同于故意作虛偽供述”，國家應當承擔賠償責任。

刑事賠償司法解釋的起草經歷了漫長的過程，歷時十八年才最終得以出臺，但回顧刑事賠償起草的歷史資料，無論是2003年較高人民法院審判委員會及時次討論的送審稿，還是歷次司法解釋座談會中的討論稿，抑或是聯合較高人民檢察院共同起草提交給全國人大法工委的征求意見稿，司法解釋的起草一直堅持“權利救濟”、“司法終局”、“權力監督”三個原則，從未有過動搖。并且，2016年1月1日起施行的刑事賠償司法解釋也充分體現了這三個原則，從而力求讓刑事賠償實至名歸。

一、堅持權利救濟原則，充分發揮刑事賠償權利保障的功能

刑事賠償制度作為一國人權保障的重要制度，是衡量一個國家法治化水平的重要標準。從刑事賠償的概念、產生、本質等，刑事賠償的價值都定位于保障權利。首先，從刑事賠償的字面意義理解，刑事賠償是對刑事訴訟過程中的受害人予以賠償。其次，從刑事賠償的產生來看，基于人的認知能力的有限性，辦案機關在刑事訴訟過程中難免會侵犯公民的權益，被侵犯的權益是為公共利益承擔了特別的犧牲，造成的損失是社會管理的必要成本，刑事賠償是對特別犧牲進行救濟而發展出來的制度。，刑事賠償盡管是由“國家”作為最終責任主體，但賠償是一種彌補責任，是為了實現矯正正義，其本質是對損害予以矯正恢復。在司法解釋的起草過程中，我們堅持權利救濟原則，將“無罪推定”、“訴權優先保護”、“救濟優先于違法判斷”、“填平補齊”等作為主要的遵循理念，確保充分發揮刑事賠償權利保障的功能。

(一)貫徹“無罪推定”的理念

國家賠償法》第十七條第(一)、(二)項規定，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的，受害人有取得賠償的權利。在刑事訴訟過程中，對于撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的受害人，已經有了生效的法律文書認定為無罪，其有權取得賠償。但是對于其他沒有生效法律文書認定無罪的當事人，根據刑事賠償無罪羈押賠償原則，是否應當具有取得賠償的權利，這在實踐中一直存在的不同認識。并且，從比較法的角度出發，在美國的一些州，當事人除了無罪的法律文書認定外，還應當提供無罪的相關證據，達到了優勢證據的證明標準后，才能取得刑事賠償(刑事賠償采取雙重無罪證明標準)

詳見楊臨萍、何君：《刑事賠償：美國法的經驗與中國制度的完善》，載《甘肅行政學院學報》2014年第4期。

因此，從形式上看，司法解釋涉及“終止追究刑事責任”的具體理解。即，“終止追究刑事責任”與“決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪”是對等關系還是包含關系，如是對等關系，則“終止追究刑事責任”限于“決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪”三種情況；如是包含關系，則不限于這三種情況。從實質上看，司法解釋對“終止追究刑事責任”的理解，涉及2012年刑事訴訟法修正后的“無罪推定”理念的貫徹。具體而言，司法實踐中，取保候審、監視居住后沒有結論的案件普遍存在，如貫徹“無罪推定理念”，則應當認定為無罪，其被限制人身自由缺少正當性，應當予以救濟；如貫徹“有罪推定理念”，則由于未有最終生效文書的無罪認定，尚未“終止追究刑事責任”，當事人無權取得刑事賠償。司法解釋的起草過程中，我們貫徹“無罪推定”的理念，對“終止追究刑事責任”進行擴張解釋，將“辦案機關決定對賠償請求人終止偵查的；解除、撤銷取保候審、監視居住、拘留、逮捕措施后，辦案機關超過一年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；取保候審、監視居住法定期限屆滿后，辦案機關超過一年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；人民檢察院撤回起訴超過三十日未作出不起訴決定的；人民法院決定按撤訴處理后超過三十日，人民檢察院未作出不起訴決定的；人民法院準許刑事自訴案件自訴人撤訴的，或者人民法院決定對刑事自訴案件按撤訴處理的”七種特殊情形視為終止追究刑事責任。

(二)貫徹“訴權優先保護”理念

國家賠償程序作為的救濟程序，應當在相關訴訟程序終止后才能啟動刑事賠償程序，如《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國國家賠償法〉若干問題的解釋(一)》第七條規定，“賠償請求人認為行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有修正的國家賠償法第十七條第(一)、(二)、(三)項，第十八條規定情形的，應當在刑事訴訟程序終結后提出賠償請求。刑事賠償作為國家賠償的組成部分，應當在終止刑事訴訟程序后，受害人才能提起刑事賠償申請。”在司法實踐中，一些賠償義務機關機械的理解程序終止，對于“疑罪從掛”的案件，要求必須提供刑事訴訟程序已經終止的證明，否則就不能啟動刑事賠償程序。這就出現了“要結論沒有、要賠償無門”的問題，而出現該問題的主要原因之一是對當事人訴權保護不力。就刑事賠償而言，訴權不僅是進行實質處理刑事賠償案件的前提，也是賠償請求權得以實現的基礎。在司法解釋的起草過程中，我們貫徹“訴權優先保護”理念，注重對當事人訴權的保護，對于特定情形下的當事人，即使沒有相應的法律文書，也認定刑事訴訟程序已經終止。如司法解釋規定，取保候審期限屆滿后，辦案機關未出具解除取保候審的法律文書，則也視為解除了取保候審，并在經過一定期限后認定刑事訴訟程序已經終結，當事人有申請賠償的權利。

(三)貫徹“救濟優先于違法判斷”的理念

國家賠償法》及時條規定國家賠償的目的是保障私權利和規范公權力，然而當兩個目的不一致時，就會縮小了國家賠償的范圍，增加了受害人獲得賠償的難度，從而使得刑事賠償異化為違法評價，最為典型的是違法刑事拘留賠償。從理論上而言，被限制人身自由的無辜者，其為公益而承擔之特別犧牲，理應獲得代表公益的刑事賠償。刑事賠償應以結果上的無罪(包括推定無罪)為判斷標準，至于刑事司法行為是否違法，不應成為阻礙救濟的條件，相反，在一些國家違法是作為懲罰性賠償的條件。在司法解釋起草過程中，我們貫徹“救濟優先于違法判斷”的理念，將違法判斷置于救濟之后，并將救濟與違法判斷進行了理性分割。如在賠償義務機關的設定上，未將侵權機關與賠償義務機關進行嚴格的一一對應，采取了后置設定原則，從而減少賠償請求人的“訟累”，便于受害人行使賠償請求權。即，對公民實施拘留而后又逮捕，國家依法負責賠償的，由決定逮捕的機關為賠償義務機關；依照審判監督程序再審后作無罪處理的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關，原審法院不僅需要對判決后的監禁承擔賠償責任，而且需要對此前的拘留、逮捕承擔賠償責任。

(四)貫徹“填平補齊”的理念

作為受害人，無論侵權的主體是誰，其遭受的損害是客觀存在的，并不會因為侵權主體是公權力機關而有所減少。并且，實際上國家公權力造成的損害結果往往比一般的民事侵權更為嚴重，波及面也更廣，如影響到受害人的政治權利、職業地位、名譽榮譽等，甚至可能造成受害人家破人亡，流離失所。在國家賠償立法時，考慮到當時國家承擔責任的能力，采取了撫慰性的賠償標準。賠償標準低也因此一直成為近些年討論的焦點問題。在司法解釋起草過程中，我們在堅持依法解釋的前提下，貫徹“填平補齊”理念，積極從撫慰性的賠償標準過度為補償性的賠償標準。在確定賠償標準方面，司法解釋不僅借鑒了民事侵權的賠償標準，而且還考慮到刑事賠償的特殊情況，較大限度給予受害人以權利救濟。具體而言，司法解釋對侵犯人身權的醫療費、護理費、殘疾生活輔助器具費、誤工減少的收入、殘疾賠償金、被扶養人生活費等的賠償標準，都不同程度借鑒了民事侵權的賠償標準，對受害人的損失予以填補。此外，司法解釋結合刑事賠償案件的特點，基于對受害人較大限度給予救濟的思路，作出了一些特殊規定，如“有扶養義務的公民部分喪失勞動能力的，殘疾賠償金可以根據傷殘等級并參考被扶養人生活來源喪失的情況進行確定，較高不超過國家上年度職工年平均工資的二十倍”。

二、堅持司法終局原則，充分發揮刑事賠償司法審查的功能

2010年國家賠償法修改，條文從三十五條擴展為四十二條，內容增減較多。其中，刑事賠償取消了確認前置程序和共同賠償，確立了多元的歸責原則，將錯誤刑事拘留賠償修改為違法刑事拘留賠償、錯誤逮捕賠償修改為無罪逮捕賠償，增加了精神損害賠償和利息的賠償，明確了違法不作為賠償等。雖然各界對修法關注最多的是精神損害賠償，但對刑事賠償制度完善影響較大的是“確賠合一”。修改前的《國家賠償法》第二十條規定，賠償義務機關確認公權力行為違法的，受害人才有取得賠償的權利，向人民法院賠償委員會申請賠償的程序才能啟動。這樣的規定讓侵權機關作為自己的“法官”，這不僅違反了正當程序的基本原則，而且成為國家賠償法被詬病為“國家不賠法”最主要的制度原因。

2010年國家賠償法修改取消了單獨的確認前置程序，擴大了確認的范圍，否定了賠償義務機關的終極確認權，明確了確認中的舉證責任分擔，完善了確認方式(調查取證、質證等)。否定了賠償義務機關的終極確認權，其形式為人民法院賠償委員會對刑事司法行為具有司法審查權，而其實質是確立了司法終局的原則，是對法治基本規則的回歸。檢察院的同志也撰文認為，2010年《國家賠償法》取消確認程序，法院對賠償義務機關是否違法有最終的司法審查權

劉志遠、陳雪芬、趙景川：《國家賠償法刑事賠償部分修改解析》，載《人民檢察》2010年第10期。。在司法解釋的起草過程中，我們深刻認識立法修改的原意和內容，堅持司法終局的原則，充分發揮發揮刑事賠償司法審查的功能，將人民法院賠償委員會決定作為國家賠償程序制度的核心與重心，作為權利救濟的關鍵點和終點

詳見楊臨萍：《切實尊重和保障人權》，載《人民司法》2013年第1期。。

(一)終止追究刑事責任的認定

無論是國家賠償法，還是刑事訴訟法，立法規定的內容都無法涵蓋司法實踐中的各種情形，司法解釋必須根據立法原意，結合我國國情和司法實踐，客觀公正地行使司法解釋權，以對法律規定的不足適當加以補充完善，使刑事賠償制度更加符合正當程序的基本要求。從國家賠償法和刑事訴訟法法律文本出發，對于終止追究刑事責任的規定存在法律銜接不的問題，如對犯罪嫌疑人終止偵查后對案件繼續偵查，刑事訴訟法未規定應當撤銷案件或者作出不起訴決定。并且，司法實踐中，刑事訴訟過程中久拖未果的案件之所以普遍存在，有的是因為制度不完善，有的是因為案件情況的特殊性，有的是因為公權力機關違法不作為(如不依法作出撤銷案件決定或作出不起訴決定)。司法解釋的起草過程中，我們既考慮了賠償請求人的權利保障，在第二條及時款規定了七種可以認定為“終止追究刑事責任的情形”，又考慮保障刑事訴訟程序的順利開展，在第二款規定了“賠償義務機關有證據證明尚未終止追究刑事責任，且經人民法院賠償委員會審查屬實的，應當決定駁回賠償請求人的賠償申請”。第二款規定充分體現了司法終局的原則，不僅明確人民法院賠償委員會對刑事訴訟程序中的強制措施是否侵犯公民權利具有最終的裁判權，而且對于刑事賠償程序中的是否終止追究刑事責任也具有最終的判斷權。

(二)侵犯財產權的認定

刑事賠償與刑事訴訟法的關系緊密，2012年刑事訴訟法修改增加了“人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結的財物及孳息作出處理”的規定，立法的修改強調了司法終局的原則，明確了人民法院對財產處理具有最終的處理權。在刑事賠償司法解釋的起草過程中，我們也再次明確了人民法院對財產處理的終局性，司法解釋第三條規定，“對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施后，有下列情形之一，且辦案機關未依法解除查封、扣押、凍結等措施或者返還財產的，屬于國家賠償法第十八條規定的侵犯財產權……(七)對生效裁決沒有處理的財產或者對該財產違法進行其他處理的”。該條規定進一步明確對于生效判決后處置的財產，相關機關只是執行生效裁判，本身并沒有對財產行使處分權(不包括移送主管機關處理)

根據《刑事訴訟法》及時百七十三條第三款的規定，人民檢察院決定不起訴的案件，應當同時對偵查中查封、扣押、凍結的財物解除查封、扣押、凍結。對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。。此外，對于生效判決前將財產返還的行為，司法解釋“對該財產違法進行其他處理的”的規定，也進一步明確人民法院賠償委員會有權審查返還行為并作出違法與否的最終判定。

(三)舉證責任的認定

舉證責任，是指當事人對自己提出的訴訟請求有義務提供證據加以證明，負有證明義務的一方當事人不能提供證據加以證明，則有可能要承擔敗訴的風險

江必新、胡仕浩、蔡小雪：《國家賠償法條文釋義與專題講座》，中國法制出版社2010年版，第63頁。。合理分配舉證責任關系到法律的公正與秩序保障功能在審理程序中的實現，因此，德國著名訴訟法學家羅森貝克將舉證責任制度視為訴訟的脊梁

張衛平：《訴訟的架構與程式》，清華大學出版社2000年版，第63頁。。國家賠償法修改對舉證責任的分配并未作精細化的規定，舉證責任如何分配也一直是司法實踐中困擾的問題，對司法的終局性產生較大影響。因此，完善刑事賠償中的舉證責任成為司法解釋的一個重要問題。司法解釋從三個方面規定舉證責任的分擔，一是賠償義務機關有證據證明尚未終止追究刑事責任，且經人民法院賠償委員會審查屬實的，應當決定駁回賠償請求人的賠償申請。二是賠償義務機關主張依據《國家賠償法》第十九條第(一)項、第(五)項規定的情形免除賠償責任的，應當就該免責事由的成立承擔舉證責任。三是在計算醫療費時，賠償義務機關對治療的必要性和合理性提出異議的，應當承擔舉證責任。上述規定不僅有利于實現賠償請求人和賠償義務機關的平衡，而且堅持了司法終局原則，肯定人民法院賠償委員會對于證明責任的分配具有最終的判斷權。

三、堅持權力監督原則，充分發揮刑事賠償反向規制的功能

任何一項權力的行使都必須受到監督，權力缺少監督容易被濫用。刑事賠償作為維護公權力正常運行的一個重要制度，既可以保障受到公權力侵害的受害人得到賠償，又能夠通過國庫負責的機制對公權力的行使進行監督和制約，保障了公權力的正常運行和社會公共秩序的有效維系。

盡管由于人認知能力的有限性，刑事賠償的發生不可避免，但刑事賠償不能僅停留在“國家責任”的層面上，還應注意發揮刑事賠償反向審示的功能，克服錯一件賠一件、被動應付的做法，做到以賠促防、以賠促管、以賠促廉，從而實現刑事賠償制度的社會效益較大化。在司法解釋的制定過程中，我們堅持權力監督原則，以“防為上，救次之，戒為下”的法治理念為指導，通過司法解釋這一法治方式規范和約束公權力行使，努力促進辦案機關依法履職，倒逼提高執法、司法水平。

(一)對刑事拘留權的監督

2010年國家賠償法修改，將刑事拘留賠償從錯誤歸責原則修為違法歸責原則，不同的歸責原則代表了不同的價值追求和利益考量。2010年以前的司法實踐中，將“錯誤拘留”界定為“因證據不足被釋放或撤銷案件的屬于錯誤拘留”，而違法歸責原則以違法作為責任是否成立的依據，國家僅對國家機關及其工作人員在行使公權力過程中違反法律規定的拘留行為造成的損害承擔賠償責任，體現了國家對偵查機關依照刑事訴訟法偵查刑事案件的偵查權給予充分保障

楊臨萍、何君：《論違法刑事拘留賠償的司法審查》，載《法律適用》2013年第9期。。雖然“違法刑事拘留賠償本身與其他錯誤執法導致無罪被羈押可獲賠償的條款(如無罪逮捕賠償、改判無罪賠償等)有著本質差別，它以犧牲個體的人身自由權為代價贏得司法機關對社會管理的強勢掌控，是立法上的倒退”

汪瀾、戴洪斌：《社會管理與人權保護的沖突與衡平：對刑事拘留賠償的法律思考》，載《法律適用》2013年第3期。的認識可能有些偏頗，但立法的修改無疑減少了對偵查機關刑事拘留權的監督。司法解釋的起草過程中，我們堅持權力監督的原則，對違法采取了嚴格的解釋，以實現“刑事拘留賠償范圍，要促使公安機關(偵查機關)嚴格按照刑事訴訟法規定的條件和期限采取拘留措施”

許安標、武增主編：《中華人民共和國國家賠償法解讀》，中國法制出版社2010年版，第85頁。的立法目的。并且，司法解釋未將拘留程序違法分為嚴重程序違法、一般的程序違法、程序瑕疵。因為程序違法的劃分是解決拘留行為效力的問題，而違法(程序)拘留賠償解決的是賠償的問題，只要程序違法就符合了國家賠償責任的構成要件。司法解釋的規定強化了對刑事拘留權的監督，促使辦案機關依法“必須出示拘留證”、“二十四小時內送看守所羈押”、“二十四小時以內通知家屬”、“拘留后的二十四小時以內進行詢問”。

(二)對違法插手經濟糾紛的監督

在司法解釋的調研中發現，刑事訴訟過程中公權力違法插手經濟糾紛的案件較多，并且這類案件最終多以“取保候審”、“監視居住”后不了了之，或者對財產進行查封、扣押、凍結等措施后多年未有結論。司法解釋規定，“解除、撤銷取保候審、監視居住、拘留、逮捕措施后，辦案機關超過一年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的”，或者“未采取取保候審、監視居住、拘留或者逮捕措施，立案后超過兩年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的”，受害人有申請賠償的權利。這樣的規定發揮了刑事賠償的反向規制功能，強化對濫用公權力的監督，倒逼辦案機關規范行使權力，從而將公權力“關在籠子里”、“曬在陽光下”。

(三)對違法不作為的監督

根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第三百零一條“人民檢察院直接受理立案偵查的案件，對犯罪嫌疑人采取取保候審、監視居住、拘留或者逮捕措施的，偵查部門應當在解除或者撤銷強制措施后一年以內提出移送審查起訴、移送審查不起訴或者撤銷案件的意見”和《公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》“經立案偵查，對犯罪嫌疑人解除強制措施后十二個月，仍不能移送審查起訴或依法作其他處理的，公安機關應當撤銷案件”的規定，解除強制措施后，辦案機關應當在一年(十二個月)內，作出移送審查起訴、移送審查不起訴或者撤銷案件的意見(決定)。但在司法實踐中，一些辦案機關為了規避刑事賠償，未依法作出移送審查起訴、移送審查不起訴或者撤銷案件的意見(決定)。司法解釋如果不將上述情形納入刑事賠償的審查范圍，那么其結果可能是，辦案機關不依法履行職責(如不依法作出撤銷案件決定或作出不起訴決定)，無須承擔違法不作為的結果，卻由受害人為此承擔不利的法律后果(公民無法取得申請刑事賠償的權利)。在司法解釋的起草過程中，我們堅持權力監督的原則，通過反向規制厘清問題的癥結所在，明確規定辦案機關違法不作為將承擔刑事賠償責任的不利后果，從而充分發揮倒逼和監督功能，避免權力濫用對權利的侵害。

本書編委會