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及時章 批判法學受訪人：鄧肯 肯尼迪鄧肯 肯尼迪，哈佛大學法學院卡特法理學講席教授。他參與開創并推進了批判法學的研究，這是他在學界最廣為人知的貢獻。肯尼迪教授還有多本專著出版，包括《古典法律思想的興起和衰落》(The Rise and Fall of Classical Legal Thought)(1975)、《法學教育和等級制的再生產》(Legal Education and the Reproduction of Hierarchy)(1983)、《性感衣著》(Sexy Dressing)(1995)和《裁決的批判》(A Critique of Adjudication)(1998)。肯尼迪教授對法律史做出了的貢獻。而作為批判法學的奠基人，他向美國法學界引介了歐陸的法律理論。肯尼迪教授還運用經濟分析的工具，在多個法律領域內為政策分析做出了貢獻。與此同時，他也對主流的芝加哥學派的法經濟學進路進行了激烈的批評。肯尼迪的作品還探討了法學教育在社會中充當的角色。哈克尼: 你為什么選擇從事法學研究？ 肯尼迪: 成為一名法學家，原本只是我的第三選擇——如果可以的話，我更愿意當一名小說家。或者在自由派的政治改革運動中做一名主張州權的地下黨人。直到我就讀法學院時，從事法學研究才開始變得對我有了吸引力。剛入學那會兒，雖然我并未確定會從事學術研究，但成為小說家和州權地下黨這兩個選項一下子變得不那么可行了。而在法學院中，我發現自己還算一個有天賦的學生。那會兒的我們都非常在意自己的天賦和可能性。于是，我覺得從事法學研究既可以發揮自己在文學和政治行動上的天賦，又比我專門從事二者之一要更為合適。 哈克尼: 你在法學院期間，美國總統是誰？ 肯尼迪: 約翰遜。這也是為什么在我剛進入法學院時，左翼政治積極分子覺得為政府工作還是個不錯的選擇，但情況后來就不是這樣了。在讀法學院前，我為中央情報局工作了兩年。在那兩年和我在法學院的及時年，無論是我，還是整個國家，都發生了巨大的變化：1966至1969年，自由派陣營分裂——自由派的一部分開始變為激進的反戰分子，另一部分則成為中間派或“保皇派”，整個文化都因此突然產生分裂。我本人就深受這一變化的影響：在1966至1969年這段時間，我變得非常激進。自由派各方面的主張都變得不再吸引我了。自由派之后長時間的衰落也由此開始。右派正準備掌權——如你所知，雖然這一過程是漸進的而非迅速的，但這一趨勢在當時就已經很明顯了——反動已經開始了。 哈克尼: 你說的中情局這段很有意思。你都為他們做些什么？ 肯尼迪: 我為中情局的全國學生聯合會(National Student Association)行動服務，這基本上是冷戰自由主義計劃的一部分。這屬于政府對學生或青年民主政治運動的資助。對于我以及很多1966—1969年的同時代人來說，另一件發生在我們身上的事情是，我們不僅喪失了對美國在全球扮演正義角色的信念，而且也不再認為共產主義還有什么威脅。蘇聯急劇且不可逆轉地走向衰落，是導致這一切發生的重要原因。布拉格之春意義重大，并不是因為這一事件展示了蘇聯的巨大威脅；相反，它表明蘇聯已淪落到在中歐只能靠暴力來維持其地位的地步，而這恰恰證明蘇聯已不再構成威脅。而一旦蘇聯這一威脅消失，放眼國內外，能夠成為威脅的只剩下美國自己了。 哈克尼: 好，現在我們來談談本科階段，你當時主修什么？我知道你本科是在哈佛念的。 肯尼迪: 我主修的是發展經濟學。 哈克尼: 哪些教授在發展經濟學上影響了你？ 肯尼迪: 約翰 肯尼思 加爾布雷斯代表了我所認同的那種經濟學，但他那會兒正擔任美國駐印度大使，不在哈佛。另外兩個對我影響很大的教授中，有一位并非經濟學家。他是愛德華 班菲爾德，一位芝加哥大學畢業的保守的社會學家，和詹姆斯 威爾遜觀點相近。但他觀點犀利，政治敏銳，理解并熟練掌握了如何把新古典主義思想和社會學思想結合起來。我認為他很了不起，他是一位偉大并具有驚人批判思維的教師——雖然我們政治觀點相左。 另一個對我影響很大的教授是理查德 卡夫斯，一個自由派。他現在還健在，是哈佛的榮休教授。他是工業組織方面的專家，但他并不是一個制度主義者。雖然他自己是當時廣受尊重的新古典主義工業組織的學者，但他卻教會我們如何批判新古典主義政策那些過于簡單的前提預設。班菲爾德從新古典主義的立場出發，批評一切自由派的政策，而卡夫斯則從工業組織的角度去批判所有新古典主義政策的前提。此外還有卡爾 凱森，他屬于最早一批在反壟斷領域進行法律經濟學研究的人，他同時在經濟系和法學院開課。我上過他為研究生所開的一門反壟斷課程。他認為主流新古典主義理論對去管制化的預設都是錯的。總而言之，我接觸到了上述三種經濟學批判。它們告訴我，作為經濟學家站在經濟學的立場上，同樣可以既否定頭腦簡單的自由派主張，也拒絕頭腦簡單的保守派主張。這就是我所接受的訓練。 哈克尼: 相信這些都會對你后來就讀法學院產生影響，圭多 卡拉布雷西那會兒已經在耶魯了，我猜想法經濟學運動也正在醞釀之中吧？ 肯尼迪: 卡拉布雷西已經在耶魯了。他那時正在寫《事故的成本》，但還沒有出版。我記得他是在1970年出版該書的。事實上，耶魯法經濟學的代表應該是羅伯特 博克。 哈克尼: 你指的是博克那本《反托斯悖論》？ 肯尼迪: 沒錯，在我們去耶魯前，博克就已經發表了他及時篇關于反壟斷的論文。卡拉布雷西正在逐漸引起關注，但那時他還在繼續修改他的書稿，這本書要比他之前所寫的論文成熟很多。他之前的論文在面對科斯定理時都顯得有些讓人困惑。《事故的成本》則發展出了一套法律人對科斯定理的自洽理解。卡拉布雷西并不是一個非常具有領袖氣質的人。也許我們的看法不太公平，我們總覺得他帶著一種“顧盼自雄”(preening)的氣質，讓人覺得他只是“屈尊”于我們。耶魯的教授當時分成不同的學派，但法經濟學基本上就是卡拉布雷西和博克［或許還可以算上沃德 鮑曼和拉爾夫 溫特，兩人后來都成為里根提名的右翼法官］。 博克和卡拉布雷西彼此間沒有什么影響和交集。博克是右翼的、芝加哥大學法經濟學學者，而卡拉布雷西則徹底反對博克的進路。其實整個教授群體中更具代表性的是哈佛幫：哈里 威靈頓、亞歷山大 畢克爾和羅納德 德沃金。他們都是哈佛法學院畢業，擔任過《哈佛法律評論》編輯和聯邦較高法院的大法官助理——執著于符合推理的闡釋和遵循原則的裁決——沃倫法院在其能動主義高峰的所作所為讓這些自由派權利衛士深感矛盾。他們比法經濟學在耶魯更具影響力。事實上，正如我們這些耶魯的左派學生所說，正是因為這些人的巨大影響力，哈佛后來變成了耶魯，而耶魯變成了哈佛。此外，還有一些搞社會科學的學者；他們并不是經濟學家，但卻構成教授群體的另一重要部分。 哈克尼: 這些搞社會科學的學者是否可算作法律現實主義在耶魯的殘存呢？ 肯尼迪: 他們可不是殘存——他們十分活躍，代表了20世紀60年代法律與社會運動的典型。三位主要成員是亞伯 古德斯坦(Abe Goldstein)、約瑟夫 古德斯坦(Joseph Goldstein)和斯丹頓 維勒(Stanton Wheeler)。他們都對心理學和犯罪學頗有研究。約瑟夫 古德斯坦從事心理分析。他們就是博學教授群體中的另一重要分支——法律與社會科學。 作為今天法學界的統治性力量，在1975年前，法經濟學運動都還沒發展成今天的樣子。1970年秋天，我開始找教職時，理查德 波斯納邀請我去芝加哥大學面試，他對我非常友好。他那時已經開始成為今天鼎鼎大名的“波斯納”，他剛剛發表了他的論文，論證工友責任規則(fellowservant rule)為什么是正確的，并批判現代侵權法對自由市場的干涉。在當時，這可是全新的立場。絕大多數讀過并且理解他論文的人，都認為這是右翼對每個正直的自由派所堅信的理性真理的偏頗攻擊。所以在當時，波斯納的這篇論文更多地被視作是挑釁，而非智識上的沖擊。 哈克尼: 羅納德 科斯那時還沒有滲透到法學界嗎？ 肯尼迪: 是卡拉布雷西和波斯納在傳播科斯。科斯在法學界是通過這種方式傳播的。除此之外，在主流法學界沒有其他的渠道。在芝加哥，那里有一批研究反壟斷的人，所以他們早就知道科斯的存在。 哈克尼: 沒錯，應用經濟學。你思想中另一重要影響來自歐洲大陸。你可以講講歐陸理論家對你的影響嗎？ 肯尼迪: 長期以來，我主要受到歐洲大陸兩種思潮的影響：一支是批判理論、西方馬克思主義、后馬克思主義(包括其中最重要的兩位：馬爾庫塞和薩特)；另一支則是結構主義(特別是列維施特勞斯和讓 皮亞杰)。我是如何接觸到這些理論的？主要通過兩種途徑。首先，我是時代精神的孩子。在20世紀60年代末至70年代，上述觀點與左翼思想正在流行。那種流行程度是我們今天難以想象的。絕大多數認為自己有些左翼思想的人，多少都會有興趣去學習這些理論。這是及時種途徑，它同時適用于批判理論和結構主義。另一種途徑則是由于我從小在坎布里奇長大，這是一個對自己的世界主義(cosmopolitanism)很驕傲的地方，因此對來自歐洲的影響十分開放。所謂世界主義，其實主要就是指英吉利海峽對岸的歐洲大陸，“歐洲大陸這樣”或“歐洲大陸那樣”。就像克里斯托弗 沃肯(Christopher Walken)在《周六夜現場》中所戲仿的那樣——我們都是“歐洲大陸人”。年輕時，我在巴黎生活過兩年。我會說法語，并能夠流暢地閱讀。因此我很容易將這種歐陸影響與我后來在耶魯的現實主義法律教育結合起來。 哈克尼: 你在巴黎時多大年紀？ 肯尼迪: 我自己及時次去巴黎時18歲，剛從安多佛中學畢業。我住在巴黎，在一家銀行做助理，一個月掙差不多120美元。這是一段對我影響至深的經歷。在本科畢業后，我又為中情局在巴黎工作了一年。 哈克尼: 當你開始在哈佛法學院教書時，你都開了些什么課？當你尋找自己的定位時，你如何處理每位新教師都會面對的一系列問題：我應該如何教授法律和面對學生？我應該如何從事研究？當你剛成為一名教師時，你總會有那么一個時刻問自己：“好吧，我應該如何開始？” 肯尼迪: 當然。我視自己為某個集體代際運動的一分子——不是有組織的運動，但的確是集體的。我強烈地感覺到，存在著一個“我們”，這就是于1967年至1971年就讀法學院的這代人。在法學院期間，我們令人驚奇和不同尋常地反抗法學院，但也開始用一種遠比正統自由派更左的方式思考法律。那時法學院的主流是自由主義，而非保守主義。我們的批判不僅是文化批判，也是政治和知識批判。文化批判集中攻擊法學院內的主義，這是一種由一本正經的、主張異性戀的白人男性主導的特質。并不是法學院的每個人都是主義的，但法學院的確圍繞著一種主義的權力組織起來。其中存在著“硬派”(hard guys)和“軟派”(soft guys)。“軟派”都很友好，但在面對“硬派”時非常無力。這是法律訓練中所要傳達的核心觀點。這個世界建立在硬派/軟派的二分法上，硬派主宰著世界，壓倒軟派。這種職業系統同樣反映在學生身上。這就是所謂的“等級制的訓練”(training for hierarchy)。 從一開始，從及時節課開始，我的目標就是要摧毀或對抗這種文化。由于直到今天我都相信蘇格拉底教學法，這意味著我必須在一個蘇格拉底式的教室里找到與學生互動的不同方法。我喜歡上大課，我喜歡大課所擁有的張力和刺激。我不喜歡用親密、鼓勵性的小班教學來替代這個嚴厲殘酷的世界，因為這只會復制硬派/軟派的二分法。所以作為一名新晉教師，我的使命是從一年級140人的大課這一劇院景觀的內部，找到一種訓練方法，以避免將學生要么培養成粗暴的硬派主義者，要么培養成友善但毫無權力的軟派。 問題在于，如何通過師生互動和課堂組織改變學生的課堂體驗？這需要創造一種讓學生能夠真正發言的氛圍，并以一種毫無保留和坦率的方式教學。典型的法學院一年級課堂的問題是，老師其實只是講給少數聰明學生聽，并讓這些學生產生一種他們正在接收某種深刻而且神秘的知識的感覺，他們必須努力思考并且迅速領會。剩下絕大多數一年級學生都渾渾噩噩，他們每天都盡全力試圖跟上而不掉隊，但這并不容易做到。因此，關鍵就在于拋棄這種對學生中精英和大眾的區分，讓每個人都能了解那些看似神秘的東西，使這些東西變得直白明了。同樣重要的是，上述學生“大眾”中還包括之前從未被錄取過的女性和有色種族，以及一些并沒有為法學院做好準備的白人男性學生，或者那些無法與硬派教授合拍的人。我的計劃是在法學院精英主義的世界中推行平等主義的綱領。......