本書為關(guān)保英教授的作品集,通過(guò)選擇行政法學(xué)中的一些具有時(shí)代特色的命題,如社會(huì)管理創(chuàng)新、社會(huì)管理公眾參與、自貿(mào)區(qū)相關(guān)法律問(wèn)題、行政執(zhí)法領(lǐng)域的前沿問(wèn)題等展開討論,以期為新的行政法制度的建立提供可資借鑒的素材。
關(guān)保英,男,1961年生。1983年6月畢業(yè)于西北政法學(xué)院法律系。 現(xiàn)為上海政法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授,法律系主任,華東師范大學(xué)博士生導(dǎo)師、憲法與行政法專業(yè)碩士研究生導(dǎo)師組組長(zhǎng),華東師范大學(xué)法律顧問(wèn)。
1論中國(guó)行政法與外國(guó)行政法的銜接
2行政法提升社會(huì)管理能力問(wèn)題研究
3論行政權(quán)的自我控制
4論行政法中的程序相對(duì)主義
5論上下級(jí)行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系
6論規(guī)章對(duì)私權(quán)的保護(hù)
7權(quán)責(zé)對(duì)等的行政法控制研究
8論行政連帶責(zé)任
9關(guān)于我國(guó)制定行政誠(chéng)信法的思考
10行政保障不反悔論
11論公共利益的法律限定
12論公共利益在行政法中的地位
13法學(xué)教育的非行政化問(wèn)題研究
14論抽象行政行為主體與具體行政行為主體的分離
15論行政主體的社會(huì)關(guān)切回應(yīng)義務(wù)
16論行政主體在防災(zāi)減害中的責(zé)任
17重大事故的行政責(zé)任探討
18論行政相對(duì)人權(quán)利的平等保護(hù)
19論行政相對(duì)人的行政創(chuàng)意權(quán)
20論行政相對(duì)人對(duì)行政證據(jù)的質(zhì)疑權(quán)
21論行政執(zhí)法工具的規(guī)范化
22行政審批的行政法制約研究
23行政處罰并用研究
24和諧社會(huì)中的法律公正問(wèn)題研究
25勞動(dòng)教養(yǎng)制度法治化問(wèn)題研究
26論司法審查中的行政成本權(quán)衡
27論行政訴訟法修改中制度理性的考量
28行政訴訟法修改的法律理念探討
后記
"法律科學(xué)指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評(píng)注的、批評(píng)的和其他各個(gè)角度對(duì)法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評(píng)注、適用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過(guò)組織加工了的知識(shí)。"[英]戴維·M沃克著:《牛津法律大辭典》,北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所譯,光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版,第545頁(yè)。行政法學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)分支也必然具有法律科學(xué)的上述一般屬性。換言之,行政法學(xué)研究并不是一個(gè)單一的對(duì)現(xiàn)實(shí)行政法現(xiàn)象和既成行政法規(guī)范的研究,而是對(duì)行政法作為一個(gè)復(fù)雜社會(huì)現(xiàn)實(shí)和從復(fù)雜的社會(huì)思維對(duì)其所做的多元認(rèn)知。知識(shí)無(wú)疑是行政法研究中具有決定意義的因素,托克維爾認(rèn)為:"法國(guó)的成文法往往很難理解,但人人都可以研討。相反的,對(duì)于普通人來(lái)說(shuō),再也沒(méi)有比以先例為基礎(chǔ)的法律更使他糊涂和莫名其妙的了。英國(guó)和美國(guó)的法學(xué)家對(duì)先例的這種尊重,他們?cè)诮逃叙B(yǎng)成的這種尚古思想,日益使他們脫離人民,并終于使他們成為一個(gè)與眾不同的階級(jí)。法國(guó)的法學(xué)家都是學(xué)者,而英國(guó)或美國(guó)的法律界人士,則好像是埃及的祭司,并像埃及的祭司一樣,只充當(dāng)一種玄奧科學(xué)的解釋者。"法學(xué)家不同的知識(shí)格局對(duì)法學(xué)體系、法學(xué)方法論乃至法律本身的影響具有決定作用。參見(jiàn)[法]托克維爾著:《論美國(guó)的民主》,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第304頁(yè)。所謂行政法學(xué)研究中的知識(shí)是指構(gòu)成行政法學(xué)研究的那些認(rèn)知體系以及對(duì)行政法規(guī)范和行政法運(yùn)作起到內(nèi)在約束和外在約束的知識(shí)形式。
行政法學(xué)研究中的知識(shí)格局對(duì)行政法學(xué)和行政法治具有雙重制約作用,可以毫不含糊地講,知識(shí)格局失衡的行政法學(xué)必然是不健康的行政法學(xué),必然是體系存在巨大瑕疵的行政法學(xué)。在知識(shí)格局失衡的行政法學(xué)的理論引導(dǎo)下,亦必然塑造出存在巨大缺陷的行政法治實(shí)踐,我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下,學(xué)者們的行政法知識(shí)側(cè)重于政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行管制,而忽視社會(huì)對(duì)政府的制約,即學(xué)者們的知識(shí)結(jié)構(gòu)是政府需要的而不是社會(huì)需要的,因此,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的行政法其實(shí)是政府管制法。因?yàn)樵谝话闱闆r下,行政法的實(shí)踐過(guò)程以及行政法對(duì)社會(huì)行為的規(guī)制準(zhǔn)則處在一種理論引申和闡明理由的相互關(guān)系之中。引申和闡明理由的行政法邏輯不同,行政法治的狀況就會(huì)有所不同。"一種法的制度的基本準(zhǔn)則不是一種物質(zhì)的準(zhǔn)則,因?yàn)槲镔|(zhì)的準(zhǔn)則的內(nèi)容被視為是直接的,是一目了然的,它是以較高的準(zhǔn)則為前提的,并且通過(guò)邏輯的程序,可以從物質(zhì)準(zhǔn)則中引申出人的行為舉止的種種準(zhǔn)則——作為從一般引申出特殊。"[德]H科殷著:《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,華夏出版社2002年版,第50頁(yè)。因此,我們認(rèn)為,行政法學(xué)研究中知識(shí)格局的轉(zhuǎn)化已成為重構(gòu)我國(guó)行政法學(xué)和完善我國(guó)行政法治的必由之路。
行政法學(xué)研究中的知識(shí)整合是對(duì)行政法學(xué)研究中知識(shí)基礎(chǔ)的改換和對(duì)現(xiàn)有知識(shí)資源分配不均的整調(diào)。知識(shí)整合的主體是行政法學(xué)界的整個(gè)群體和各研究分子。作為行政法學(xué)研究的整體是行政法學(xué)界這一特定的社會(huì)階層,它既不是就某一研究機(jī)構(gòu)而言的,也不是就某一研究人員而言的,研究機(jī)構(gòu)和研究人員只是這一整體的基本單元,它可以說(shuō)是行政法學(xué)研究的宏觀方面。行政法學(xué)研究的群體是指構(gòu)成行政法學(xué)研究的人群和相關(guān)流派,研究機(jī)構(gòu)、研究學(xué)派等都是行政法學(xué)研究中的群體,它們是行政法學(xué)研究中的中觀方面。由于行政法學(xué)研究中的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和課題分配,群體是行政法學(xué)研究中最為重要的主體。研究分子則是指行政法學(xué)研究中的最小單位,即無(wú)論來(lái)自學(xué)界或者來(lái)自實(shí)際部門的研究人員。行政法學(xué)研究中的知識(shí)整合是對(duì)上述三個(gè)主體而論之的,不是上述三個(gè)主體中的某一方面。行政法學(xué)研究中的知識(shí)整合,上述三個(gè)主體都扮演著不同的角色,承擔(dān)著不同的任務(wù)。一般而論,行政法學(xué)研究中的整體建立在群體與研究分子之上,整體相對(duì)抽象一些,但它作為一個(gè)文化群對(duì)行政法學(xué)的走向和行政法學(xué)研究的表現(xiàn)起著十分重要的作用。行政法學(xué)研究的機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)流派都依托于行政法學(xué)整體而存在。行政法學(xué)研究中的群體對(duì)于行政法知識(shí)的傳播、對(duì)于形成豐富多彩的行政法學(xué)派別起著至關(guān)重要的作用,此點(diǎn)表明行政法學(xué)研究中的群體是行政法學(xué)研究整體存在的前提條件。行政法學(xué)研究中的分子則是行政法學(xué)知識(shí)的物質(zhì)承擔(dān)者,是行政法學(xué)研究中具活力的主體。因?yàn)椋魏稳后w所最終依靠的是研究中的構(gòu)成分子。上述三個(gè)主體雖然對(duì)于行政法學(xué)研究而言是一個(gè)具有相同性質(zhì)的事物,但各種各樣的利益關(guān)系會(huì)對(duì)上述三方面尤其后兩者的行為取向有所制約,各個(gè)群體和研究分子所處的外在環(huán)境亦必然左右著其行為過(guò)程。因此,對(duì)行政法學(xué)研究中的知識(shí)進(jìn)行整合絕非易事,它比構(gòu)架一個(gè)行政法學(xué)體系、提出一個(gè)行政法論點(diǎn)要難許多倍,如果從非常直觀和較為表層的角度講,整合行政法學(xué)研究中的知識(shí),下列路徑是必須重視的。
及時(shí),重視行政法哲學(xué)的研究。行政法哲學(xué)是一個(gè)具有獨(dú)特內(nèi)涵的概念。首先,行政法哲學(xué)不能等同于法哲學(xué)或者法律哲學(xué)。法哲學(xué)與法律哲學(xué)是否為同一概念需法理學(xué)界去澄清,科殷所著的《法哲學(xué)》與考夫曼所著的《法律哲學(xué)》實(shí)際上講的問(wèn)題都是同一個(gè)問(wèn)題,在筆者看來(lái)只是學(xué)者們的叫法不同而已。法哲學(xué)或者法律哲學(xué)是有關(guān)法的總的哲學(xué)范疇,其對(duì)法的方法論的解釋既可能以公法為基礎(chǔ),也可能以私法為基礎(chǔ)。從一些經(jīng)典作家的著作中可以看出,對(duì)法的哲學(xué)分析似乎都離不開私法,黑格爾的《法哲學(xué)原理》和康德的《法的形而上學(xué)原理》在論述法的哲學(xué)時(shí)更多地關(guān)注私法問(wèn)題。參見(jiàn)[德]黑格爾著:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)等譯,商務(wù)印書館1982年版。[德]康德著:《法的形而上學(xué)原理》,沈叔平譯,商務(wù)印書館1997年版。而行政法哲學(xué)顯然不包括對(duì)私法現(xiàn)象的哲學(xué)解釋。另則,行政法哲學(xué)亦不能從法哲學(xué)的基本定義中走出去,如考夫曼認(rèn)為"法律哲學(xué)是探討正義的學(xué)說(shuō)"。[德]考夫曼著:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第11頁(yè)。而行政法哲學(xué)無(wú)疑也是探討正義的學(xué)說(shuō),這是行政法哲學(xué)和法哲學(xué)的共通性之所在。其次,行政法哲學(xué)不能等同于公法哲學(xué),即對(duì)公法的哲學(xué)解釋不能被認(rèn)為是對(duì)行政法的哲學(xué)解釋,美濃部達(dá)吉提出的公法的五大特征,不能夠厘定行政法的特征。美濃部達(dá)吉認(rèn)為公法有下列五大特征:(1)權(quán)利義務(wù)的相對(duì)性;(2)國(guó)家行為的公定力;(3)國(guó)家的公權(quán)的強(qiáng)制力;(4)個(gè)人的公權(quán)之法律上的保護(hù);(5)目的和效果的差別。參見(jiàn)[日]美濃部達(dá)吉著:《公法與司法》,馮明譯,商務(wù)印書館1937年版,第104頁(yè)。同時(shí),行政法在諸多方面適合于用公法的哲學(xué)來(lái)認(rèn)識(shí),如"個(gè)人公權(quán)之法律上的保護(hù)"既是對(duì)公法進(jìn)行推論所求得的結(jié)果,也是行政法從哲學(xué)上的推論所求得的結(jié)果。再次,行政法哲學(xué)不同于權(quán)力哲學(xué)。行政法是以行政權(quán)為核心而展開的,無(wú)論我們是否承認(rèn),任何行政法問(wèn)題的研究者都不能回避這一點(diǎn),毛雷爾等學(xué)者的行政法教科書都先從行政權(quán)展開討論,而不是從法展開討論。我們不能因?yàn)樾姓ㄅc權(quán)力及其權(quán)力關(guān)系的密切性就將行政法哲學(xué)與權(quán)力哲學(xué)相混淆。權(quán)力哲學(xué)的基本原理對(duì)于分析行政法有著價(jià)值性指導(dǎo)意義。然而,權(quán)力哲學(xué)只能作為行政法哲學(xué)的一個(gè)外圍要素,因?yàn)闄?quán)力哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)和結(jié)果都不能為行政法的理性認(rèn)識(shí)提供現(xiàn)成答案。,行政法哲學(xué)不能等同于行政哲學(xué)。行政哲學(xué)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對(duì)行政現(xiàn)象的技術(shù)屬性的方法論分析,而行政法哲學(xué)則是對(duì)行政現(xiàn)象的人文屬性的方法論分析,二者的密切關(guān)聯(lián)性并不能使它們成為一個(gè)同質(zhì)的事物。考夫曼認(rèn)為法哲學(xué)的任務(wù)有三項(xiàng),一是回答什么是正當(dāng)法的問(wèn)題,即對(duì)法的基本價(jià)值作一個(gè)評(píng)判,指出正當(dāng)法的基本屬性;二是我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)正當(dāng)法,就是以何種思辯方式揭示正當(dāng)法;三是如何實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法,就是從方法論上揭示正當(dāng)法實(shí)現(xiàn)的路徑。若以上述三者為標(biāo)準(zhǔn)判定我國(guó)行政法哲學(xué)的狀況的話,那便可以說(shuō)我國(guó)真正意義的行政法哲學(xué)還不曾出現(xiàn)過(guò)。基于這一點(diǎn),我們認(rèn)為我國(guó)行政法學(xué)研究中知識(shí)整合的及時(shí)路徑便是重視對(duì)行政法哲學(xué)的研究,包括建構(gòu)行政法哲學(xué)體系的方法,通過(guò)謀求行政法認(rèn)識(shí)論的方法使行政法哲學(xué)成為行政法學(xué)中的一個(gè)具有統(tǒng)懾作用的支流。
第二,深化行政法認(rèn)知過(guò)程的研究。行政法的認(rèn)知過(guò)程是指人們對(duì)行政法現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)發(fā)展過(guò)程,我們通常所稱的法律認(rèn)知史是人們對(duì)法這一社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)過(guò)程。行政法的認(rèn)知過(guò)程通俗一點(diǎn)講就是行政法的認(rèn)知史。法律認(rèn)知過(guò)程與法的狀況是一個(gè)事物的兩個(gè)方面,"除了宗教和道德的種種觀點(diǎn)外,業(yè)已達(dá)到的知識(shí)的發(fā)展水平、業(yè)已達(dá)到的思維方式,對(duì)于法的制定也具有決定性的意義……關(guān)于魔法的世界觀念對(duì)于程序法和刑法的意義以及各種生育觀對(duì)于家庭的父權(quán)結(jié)構(gòu)或母權(quán)結(jié)構(gòu)的意義所談到的有關(guān)論述"。[德]H科殷著:《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,華夏出版社2002年版,第135頁(yè)。足見(jiàn)法和人們認(rèn)知水平的不可分性。行政法的認(rèn)識(shí)過(guò)程可以進(jìn)行分類研究,如我們可以不帶任何價(jià)值判斷從較為中性的角度出發(fā)對(duì)人們關(guān)于行政法的認(rèn)知進(jìn)行歷史斷代和學(xué)派歸類;我們可以從法系出發(fā),對(duì)不同的法系的行政法認(rèn)知過(guò)程作出總括;我們可以從一個(gè)國(guó)度出發(fā)對(duì)行政法認(rèn)知發(fā)展過(guò)程進(jìn)行評(píng)價(jià);等等。還應(yīng)當(dāng)指出,對(duì)行政法認(rèn)知過(guò)程的研究不能將側(cè)重點(diǎn)放在純粹行政法領(lǐng)域的學(xué)者中,"法和國(guó)家理論主要是由哲學(xué)家們寫成的"。[德]奧特弗利德·赫費(fèi)著:《政治的正義性》,龐學(xué)銓等譯,上海譯文出版社1998年版,第3頁(yè)。這提醒我們應(yīng)當(dāng)首先從哲學(xué)家和其他思想家那里尋求行政法的認(rèn)知以及認(rèn)知過(guò)程。筆者曾經(jīng)對(duì)歷史上的哲學(xué)大師們關(guān)于行政法或者行政法問(wèn)題的認(rèn)知進(jìn)行過(guò)考察,結(jié)果發(fā)現(xiàn)幾乎每一個(gè)思想家都有行政法問(wèn)題的甚至成體系的認(rèn)識(shí),而且這些大師們的認(rèn)知具有歷史的連續(xù)性。筆者將他們之間的連續(xù)性作了六個(gè)斷代:及時(shí)斷代為"起源追溯時(shí)代",思想家們分別從"人本"、"邦本"、"物本"、"神本"等方面追溯了行政法的起源;第二斷代為"價(jià)值判定時(shí)代",思想家們分別從"權(quán)術(shù)行政"、"王黨行政"、"組合行政"、"秩序行政"等對(duì)行政法的價(jià)值進(jìn)行了確定;第三斷代為"功能識(shí)辨時(shí)代",思想家們從"自由人類"、"政治平衡"、"公正為本"、"社會(huì)契約"等方面揭示了行政法的功能;第四斷代為"技術(shù)探微時(shí)代",思想家們從"共和政體"、"放任主義"、"憲政機(jī)制"、"時(shí)效解釋"等方面描繪了行政的規(guī)制技術(shù);第五斷代為"運(yùn)作質(zhì)認(rèn)時(shí)代",思想家們從"功利主義"、"市民社會(huì)"、"民主構(gòu)造"、"政體平行"等方面對(duì)行政法的運(yùn)作進(jìn)行了質(zhì)認(rèn);第六斷代為"前景描述時(shí)代",思想家們從"權(quán)力意志"、"人性發(fā)展"、"政行二分"、"相對(duì)虛無(wú)"等方面指出了行政法的發(fā)展前景。這種概括只是對(duì)行政法認(rèn)知過(guò)程的一個(gè)方面的粗淺研究。而在行政法認(rèn)知的研究中還存在著巨大的空間,它們都等待著行政法學(xué)研究者去填補(bǔ)和占領(lǐng)。行政法認(rèn)知過(guò)程的研究是行政法知識(shí)由淺變深的一個(gè)捷徑,在行政法研究的知識(shí)整合中不可取代。
第三,構(gòu)架行政法制史學(xué)科體系。行政法制史是指有關(guān)行政法的歷史或者作為一個(gè)制度范疇的行政法規(guī)制史。目前我國(guó)有關(guān)行政法史的研究非常分散,基本上沒(méi)有形成體系,個(gè)別論著亦只是對(duì)行政法某一歷史時(shí)期的某一特定問(wèn)題的專題研究,而談不上是對(duì)行政法史或者行政法制史的系統(tǒng)研究。既沒(méi)有外國(guó)行政法史或者行政法制史的教科書,也沒(méi)有中國(guó)行政法史或行政法制史的教科書是這一范疇研究單薄化的例證。當(dāng)然,近年來(lái)我國(guó)學(xué)者編著了不少比較行政法的著作筆者在"比較行政法學(xué)若干問(wèn)題探討"一文中對(duì)這些著作曾作過(guò)述評(píng),參見(jiàn)關(guān)保英:"比較行政法學(xué)若干問(wèn)題探討",載《法學(xué)研究》2001年第3期。。但是,這些比較行政法的著作大多是對(duì)行政法的橫向研究,而行政法制史則是對(duì)行政法的縱向研究。此一范疇的研究也可以有諸多研究進(jìn)路,例如,我們可以以中國(guó)和外國(guó)作為分界,構(gòu)架一個(gè)外國(guó)行政法制史學(xué)科體系、一個(gè)中國(guó)行政法制史學(xué)科體系;我們可以以各國(guó)為單位構(gòu)架諸如英國(guó)行政法史學(xué)科體系、法國(guó)行政法史學(xué)科體系、美國(guó)行政法史學(xué)科體系、日本行政法史學(xué)科體系等;我們可以以歷史發(fā)展為線索構(gòu)架古代行政法史學(xué)科體系、近代行政法史學(xué)科體系、現(xiàn)代行政法史學(xué)科體系;我們可以以法系為線索構(gòu)架大陸行政法史學(xué)科體系、英美行政法史學(xué)科體系、中華法系行政法史學(xué)科體系等;我們可以以行政法中的各個(gè)范疇為線索,構(gòu)架行政立法史、行政組織法史、行政行為法史、行政救濟(jì)法史、行政賠償法史等;我們可以以行政法律的各種制度為線索構(gòu)架行政程序制度史、行政聽(tīng)證制度史、行政司法審查制度史、行政賠償制度史等。上述非常廣泛的研究也許對(duì)于我國(guó)目前僅有的行政法研究力量而言還有較大難度,但這個(gè)難度本身并不能妨礙我們對(duì)一些近期制度史的研究。例如,我們可以對(duì)我國(guó)解放以后和新民主主義時(shí)期的行政法史進(jìn)行研究,筆者翻閱了陜甘寧邊區(qū)政府的行政法文件,發(fā)現(xiàn)諸多文件頗有研究?jī)r(jià)值,僅在1937~1939年陜甘寧邊區(qū)就制定了100多個(gè)行政法文件,如《救國(guó)公糧保管分配條例》、《關(guān)于邊區(qū)行政組織的編制》、《出入特區(qū)邊境護(hù)照使用條例》、《陜甘寧邊區(qū)各級(jí)參議會(huì)組織條例》、《陜甘寧邊區(qū)選舉條例》、《陜甘寧邊區(qū)政府組織條例》、《陜甘寧邊區(qū)土地條例》、《機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校人員生產(chǎn)運(yùn)動(dòng)鼓勵(lì)條例》等。我國(guó)當(dāng)代的一些行政法制度與其有一定的歷史繼承性。行政法史或者行政法制度史的研究是整合行政法知識(shí)的基礎(chǔ)性工作,這些歷史知識(shí)也是行政法學(xué)研究中最為基礎(chǔ)的知識(shí),若我們將這一部分知識(shí)再有所遺忘的話,那我國(guó)行政法中各種制度建設(shè)必然是空中樓閣。還應(yīng)指出,行政法制史的研究不應(yīng)當(dāng)像傳統(tǒng)法制史那樣,僅研究特定歷史時(shí)期的規(guī)范本身,而應(yīng)重在對(duì)規(guī)范與其社會(huì)背景之關(guān)系的研究,正如薩維尼所言:"在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時(shí)代,可以看出,法律已然秉有自身確定的特性,其為一定民族所特有,如同其語(yǔ)言、行為方式和基本的社會(huì)組織體制(constitution)。不僅如此,凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在,它們實(shí)際乃為一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向,而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的,乃是排除了一切偶然與任意其所由來(lái)的意圖的這個(gè)民族的共同信念,對(duì)其內(nèi)在必然性的共同意識(shí)。"[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼著:《論立法者與法學(xué)者的當(dāng)代使命》,許章潤(rùn)譯,中國(guó)法制出版社2001年版,第7頁(yè)。
第四,強(qiáng)化部門行政法的研究。部門行政法的概念在我國(guó)目前沒(méi)有形成共識(shí),大體上有以下劃分標(biāo)準(zhǔn):(1)可以以行政法的法典為標(biāo)準(zhǔn),即將一些重要的行政法文件作為劃分部門行政法的依據(jù),如《行政監(jiān)察法》是一個(gè)完整而且位階較高的行政法文件,便可以將《行政監(jiān)察法》稱為部門行政法之一,還如《行政處罰法》是對(duì)行政處罰進(jìn)行規(guī)范的較高層次的行政法文件,便可以將《行政處罰法》作為部門行政法。(2)可以以行政管理領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn),即將我國(guó)歷史上形成的不同行政管理所適用的法律規(guī)范作為部門行政法,不問(wèn)該法的制定主體如何。例如,有海關(guān)行政管理領(lǐng)域,便將海關(guān)行政管理的法律規(guī)范叫部門行政法;有公安行政管理領(lǐng)域,便有公安行政法;有工商行政管理領(lǐng)域,便有工商行政法;有交通行政管理領(lǐng)域,便有交通行政法;有稅務(wù)行政管理領(lǐng)域,便有稅務(wù)行政法;筆者注意到我國(guó)已有學(xué)者編著了一些部門行政法教程,但一般都是對(duì)本部門行政管理規(guī)則的一些介紹,如《民政行政法》、《工商行政法》、《稅務(wù)行政法》、《交通行政法》等。等等。(3)可以以規(guī)制對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)將規(guī)制或者主要規(guī)制行政相對(duì)人的行為規(guī)則叫部門行政法,而將主要規(guī)制政府行政系統(tǒng)的叫行政法總則。例如,行政組織法、行政程序法等就是行政法總則,而各個(gè)行政管理部門適用的對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行管理的叫部門行政法,如物價(jià)行政法、產(chǎn)品質(zhì)量行政法等。筆者認(rèn)為,上述三個(gè)劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)都既有一定道理,又有一定缺陷,因?yàn)樗鼈兌紝澐謽?biāo)準(zhǔn)視為單一標(biāo)準(zhǔn)。而從實(shí)質(zhì)上講,法的部門劃分應(yīng)當(dāng)采用多元標(biāo)準(zhǔn),正如孟德斯鳩所言:"因此,法律有各種不同的體系。人類理性所以偉大崇高,在于它能夠很好地認(rèn)識(shí)到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個(gè)體系發(fā)生主要的關(guān)系,而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則。"[法]孟德斯鳩著:《論法的精神》(下冊(cè)),張雁深譯,商務(wù)印書館1982年版,第173頁(yè)。表明法律和事物的關(guān)系以及相關(guān)因素是劃分法律門類的基本標(biāo)準(zhǔn)。由此出發(fā),部門行政法確立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是規(guī)制對(duì)象、與客體的關(guān)系、適法主體、法典類型等標(biāo)準(zhǔn)。在這四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中,前兩者是實(shí)質(zhì)性要件,后兩者是形式性要件,四者不可以截然分開。深而論之,我國(guó)部門行政法是指以行政相對(duì)人為主要規(guī)制對(duì)象并由特定行政機(jī)關(guān)適用以相應(yīng)的法典或法群出現(xiàn)的那些行為規(guī)則。我國(guó)行政法學(xué)研究中較為重視對(duì)行政法總則方面(如果這種說(shuō)法妥當(dāng)?shù)脑?的研究,我們的行政法教材基本上都是對(duì)行政法總則的講授,而真正意義上的部門行政法教科書還不曾有過(guò)。部門行政法問(wèn)題研究對(duì)于規(guī)范行政權(quán)而言,比行政法總則的研究更加重要。試舉一例說(shuō)明:我們對(duì)教育行政管理尤其教育行政處罰等總體問(wèn)題的研究并不少,但是,我們的研究無(wú)論如何也不能解決《中外合作辦學(xué)條例》第14條所規(guī)定的事項(xiàng),即"申請(qǐng)籌備設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)提交下列文件:(一)申辦報(bào)告,內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括:中外合作辦學(xué)者、擬設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的名稱、培養(yǎng)目標(biāo)、辦學(xué)規(guī)模、辦學(xué)層次、辦學(xué)形式、辦學(xué)條件、內(nèi)部管理體制、經(jīng)費(fèi)籌措與管理使用等;(二)合作協(xié)議,內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:合作期限、爭(zhēng)議解決辦法等;(三)資產(chǎn)來(lái)源、資金數(shù)額及有效證明文件,并載明產(chǎn)權(quán);(四)屬捐贈(zèng)性質(zhì)的校產(chǎn)須提交捐贈(zèng)協(xié)議,載明捐贈(zèng)人的姓名、所捐贈(zèng)資產(chǎn)的數(shù)額、用途和管理辦法及相關(guān)有效證明文件;(五)不低于中外合作辦學(xué)者資金投入15%的啟動(dòng)資金到位證明"。這些事項(xiàng)對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的限制要比任何種類的行政處罰都具有實(shí)質(zhì)意義,而我們卻對(duì)這種實(shí)質(zhì)性的東西知之甚少。行政主體對(duì)行政職權(quán)的行使以及通過(guò)行政職權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的管理都是以部門行政法為據(jù)而實(shí)施的。這些部門行政法的立法主體既包括立法機(jī)關(guān),又包括特定層次的行政機(jī)關(guān),而絕大多數(shù)部門行政法的立法權(quán)都由行政機(jī)關(guān)直接行使。以2003年的立法文件為例,全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的有關(guān)行政管理法律文件12件,而國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)就有25件,部門規(guī)章也多達(dá)26件。由此可見(jiàn),要使我國(guó)行政法真正能夠起到規(guī)制行政權(quán)的作用,從行政過(guò)程中的具體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行研究、從行政法關(guān)系主體與客體的關(guān)系研究是行政法學(xué)的必由之路,也只有這樣才能使行政法學(xué)研究中的知識(shí)有所整合。
第五,展開對(duì)當(dāng)代行政法學(xué)家的研究。在我國(guó)很長(zhǎng)一段時(shí)間,行政法的制定和實(shí)施只是法律實(shí)務(wù)工作者的事情,而且這些法律人處在相對(duì)封閉的狀態(tài)中。從事行政法教學(xué)和研究的人員也基本上與此隔絕,離開了行政法實(shí)務(wù)。但是,20世紀(jì)90年代以后這種情況發(fā)生了巨大變化,那些從事行政法實(shí)務(wù)的并非立法者、行政執(zhí)法者和從事行政案件的律師,行政法學(xué)研究者已廣泛參與到行政立法和行政執(zhí)法中來(lái),他們對(duì)行政法制定和行政法運(yùn)作的影響已起到了舉足輕重的作用。諸多學(xué)者理所當(dāng)然地向行政執(zhí)法者、行政規(guī)則的制定者提供指導(dǎo),而且諸多行政法主張被接受。從1989年制定《行政訴訟法》到2003年制定《行政許可法》,每一個(gè)行政法文件的制定幾乎都有學(xué)者們的參與,一些好的行政法主張或多或少被這些法律所吸收。這種變化對(duì)行政法學(xué)研究者的素質(zhì)而言顯得十分重要,即是說(shuō)良好的研究者以及的研究成果會(huì)促成行政法治的進(jìn)步,而不良的研究人員以及不良的行政法主張亦必然會(huì)延緩行政法治的進(jìn)程。事實(shí)上這兩方面的情況在我國(guó)行政法學(xué)界已經(jīng)存在過(guò),必然還將繼續(xù)存在。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)我國(guó)行政法學(xué)家進(jìn)行研究便十分必要。另外,行政法學(xué)家也是行政法學(xué)知識(shí)的基本承載者,他們即使不直接影響行政法治,也必然會(huì)直接影響行政法學(xué)。在我國(guó)法學(xué)界,成為法學(xué)家并沒(méi)有法定條件和相應(yīng)的學(xué)術(shù)規(guī)范,或者相應(yīng)的道德準(zhǔn)則。評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的松弛性導(dǎo)致我國(guó)法學(xué)家形形色色,有因身份而成為法學(xué)家者,有因職務(wù)或職位而成為法學(xué)家者,有因人格而成為法學(xué)家者,有因占有經(jīng)濟(jì)資源或其他物質(zhì)資源而成為法學(xué)家者,有因所處的有利地形而成為法學(xué)家者,有因出色的社會(huì)活動(dòng)和公關(guān)技術(shù)而成為法學(xué)家者,有因政府的扶持而成為法學(xué)家者,等等。當(dāng)然,也有因?qū)W問(wèn)和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)而成為法學(xué)家者。行政法學(xué)界的法學(xué)家也許是比較純正的,但我們對(duì)這個(gè)人群進(jìn)行理性化的研究是十分必要的。到2004年我國(guó)行政法學(xué)界的法學(xué)家已經(jīng)是一個(gè)有戰(zhàn)斗力的群體并形成了合理的梯隊(duì),老、中、青行政法學(xué)家都有著豐富的學(xué)術(shù)思想,因此,我們應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)界開辟這樣一個(gè)領(lǐng)域,這是對(duì)行政法學(xué)研究中知識(shí)整合的一條非常有益的路徑。
關(guān)保英2015年初秋于上海蘇州河畔