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關(guān)保英文集(第2卷·理念篇)圖書
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關(guān)保英文集(第2卷·理念篇)

本書為關(guān)保英教授的作品集,通過(guò)選擇行政法學(xué)中的一些具有時(shí)代特色的命題,如社會(huì)管理創(chuàng)新、社會(huì)管理公眾參與、自貿(mào)區(qū)相關(guān)法律問(wèn)題、行政執(zhí)法領(lǐng)域的前沿問(wèn)題等展開討論,以期為新的行政法制度的建立提供可資借鑒的...
  • 所屬分類:圖書 >法律>法學(xué)文集/經(jīng)典著作  
  • 作者:[關(guān)保英]著
  • 產(chǎn)品參數(shù):
  • 叢書名:--
  • 國(guó)際刊號(hào):9787511881830
  • 出版社:法律出版社
  • 出版時(shí)間:2015-09
  • 印刷時(shí)間:2015-09-01
  • 版次:1
  • 開本:16開
  • 頁(yè)數(shù):--
  • 紙張:膠版紙
  • 包裝:平裝
  • 套裝:

內(nèi)容簡(jiǎn)介

本書為關(guān)保英教授的作品集,通過(guò)選擇行政法學(xué)中的一些具有時(shí)代特色的命題,如社會(huì)管理創(chuàng)新、社會(huì)管理公眾參與、自貿(mào)區(qū)相關(guān)法律問(wèn)題、行政執(zhí)法領(lǐng)域的前沿問(wèn)題等展開討論,以期為新的行政法制度的建立提供可資借鑒的素材。

作者簡(jiǎn)介

關(guān)保英,男,1961年生。1983年6月畢業(yè)于西北政法學(xué)院法律系。 現(xiàn)為上海政法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授,法律系主任,華東師范大學(xué)博士生導(dǎo)師、憲法與行政法專業(yè)碩士研究生導(dǎo)師組組長(zhǎng),華東師范大學(xué)法律顧問(wèn)。

目錄

1論中國(guó)行政法與外國(guó)行政法的銜接

2行政法提升社會(huì)管理能力問(wèn)題研究

3論行政權(quán)的自我控制

4論行政法中的程序相對(duì)主義

5論上下級(jí)行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系

6論規(guī)章對(duì)私權(quán)的保護(hù)

7權(quán)責(zé)對(duì)等的行政法控制研究

8論行政連帶責(zé)任

9關(guān)于我國(guó)制定行政誠(chéng)信法的思考

10行政保障不反悔論

11論公共利益的法律限定

12論公共利益在行政法中的地位

13法學(xué)教育的非行政化問(wèn)題研究

14論抽象行政行為主體與具體行政行為主體的分離

15論行政主體的社會(huì)關(guān)切回應(yīng)義務(wù)

16論行政主體在防災(zāi)減害中的責(zé)任

17重大事故的行政責(zé)任探討

18論行政相對(duì)人權(quán)利的平等保護(hù)

19論行政相對(duì)人的行政創(chuàng)意權(quán)

20論行政相對(duì)人對(duì)行政證據(jù)的質(zhì)疑權(quán)

21論行政執(zhí)法工具的規(guī)范化

22行政審批的行政法制約研究

23行政處罰并用研究

24和諧社會(huì)中的法律公正問(wèn)題研究

25勞動(dòng)教養(yǎng)制度法治化問(wèn)題研究

26論司法審查中的行政成本權(quán)衡

27論行政訴訟法修改中制度理性的考量

28行政訴訟法修改的法律理念探討

后記

在線預(yù)覽

"法律科學(xué)指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評(píng)注的、批評(píng)的和其他各個(gè)角度對(duì)法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評(píng)注、適用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過(guò)組織加工了的知識(shí)。"[英]戴維·M沃克著:《牛津法律大辭典》,北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所譯,光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版,第545頁(yè)。行政法學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)分支也必然具有法律科學(xué)的上述一般屬性。換言之,行政法學(xué)研究并不是一個(gè)單一的對(duì)現(xiàn)實(shí)行政法現(xiàn)象和既成行政法規(guī)范的研究,而是對(duì)行政法作為一個(gè)復(fù)雜社會(huì)現(xiàn)實(shí)和從復(fù)雜的社會(huì)思維對(duì)其所做的多元認(rèn)知。知識(shí)無(wú)疑是行政法研究中具有決定意義的因素,托克維爾認(rèn)為:"法國(guó)的成文法往往很難理解,但人人都可以研討。相反的,對(duì)于普通人來(lái)說(shuō),再也沒(méi)有比以先例為基礎(chǔ)的法律更使他糊涂和莫名其妙的了。英國(guó)和美國(guó)的法學(xué)家對(duì)先例的這種尊重,他們?cè)诮逃叙B(yǎng)成的這種尚古思想,日益使他們脫離人民,并終于使他們成為一個(gè)與眾不同的階級(jí)。法國(guó)的法學(xué)家都是學(xué)者,而英國(guó)或美國(guó)的法律界人士,則好像是埃及的祭司,并像埃及的祭司一樣,只充當(dāng)一種玄奧科學(xué)的解釋者。"法學(xué)家不同的知識(shí)格局對(duì)法學(xué)體系、法學(xué)方法論乃至法律本身的影響具有決定作用。參見(jiàn)[法]托克維爾著:《論美國(guó)的民主》,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第304頁(yè)。所謂行政法學(xué)研究中的知識(shí)是指構(gòu)成行政法學(xué)研究的那些認(rèn)知體系以及對(duì)行政法規(guī)范和行政法運(yùn)作起到內(nèi)在約束和外在約束的知識(shí)形式。

行政法學(xué)研究中的知識(shí)格局對(duì)行政法學(xué)和行政法治具有雙重制約作用,可以毫不含糊地講,知識(shí)格局失衡的行政法學(xué)必然是不健康的行政法學(xué),必然是體系存在巨大瑕疵的行政法學(xué)。在知識(shí)格局失衡的行政法學(xué)的理論引導(dǎo)下,亦必然塑造出存在巨大缺陷的行政法治實(shí)踐,我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下,學(xué)者們的行政法知識(shí)側(cè)重于政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行管制,而忽視社會(huì)對(duì)政府的制約,即學(xué)者們的知識(shí)結(jié)構(gòu)是政府需要的而不是社會(huì)需要的,因此,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的行政法其實(shí)是政府管制法。因?yàn)樵谝话闱闆r下,行政法的實(shí)踐過(guò)程以及行政法對(duì)社會(huì)行為的規(guī)制準(zhǔn)則處在一種理論引申和闡明理由的相互關(guān)系之中。引申和闡明理由的行政法邏輯不同,行政法治的狀況就會(huì)有所不同。"一種法的制度的基本準(zhǔn)則不是一種物質(zhì)的準(zhǔn)則,因?yàn)槲镔|(zhì)的準(zhǔn)則的內(nèi)容被視為是直接的,是一目了然的,它是以較高的準(zhǔn)則為前提的,并且通過(guò)邏輯的程序,可以從物質(zhì)準(zhǔn)則中引申出人的行為舉止的種種準(zhǔn)則——作為從一般引申出特殊。"[德]H科殷著:《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,華夏出版社2002年版,第50頁(yè)。因此,我們認(rèn)為,行政法學(xué)研究中知識(shí)格局的轉(zhuǎn)化已成為重構(gòu)我國(guó)行政法學(xué)和完善我國(guó)行政法治的必由之路。

行政法學(xué)研究中的知識(shí)整合是對(duì)行政法學(xué)研究中知識(shí)基礎(chǔ)的改換和對(duì)現(xiàn)有知識(shí)資源分配不均的整調(diào)。知識(shí)整合的主體是行政法學(xué)界的整個(gè)群體和各研究分子。作為行政法學(xué)研究的整體是行政法學(xué)界這一特定的社會(huì)階層,它既不是就某一研究機(jī)構(gòu)而言的,也不是就某一研究人員而言的,研究機(jī)構(gòu)和研究人員只是這一整體的基本單元,它可以說(shuō)是行政法學(xué)研究的宏觀方面。行政法學(xué)研究的群體是指構(gòu)成行政法學(xué)研究的人群和相關(guān)流派,研究機(jī)構(gòu)、研究學(xué)派等都是行政法學(xué)研究中的群體,它們是行政法學(xué)研究中的中觀方面。由于行政法學(xué)研究中的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和課題分配,群體是行政法學(xué)研究中最為重要的主體。研究分子則是指行政法學(xué)研究中的最小單位,即無(wú)論來(lái)自學(xué)界或者來(lái)自實(shí)際部門的研究人員。行政法學(xué)研究中的知識(shí)整合是對(duì)上述三個(gè)主體而論之的,不是上述三個(gè)主體中的某一方面。行政法學(xué)研究中的知識(shí)整合,上述三個(gè)主體都扮演著不同的角色,承擔(dān)著不同的任務(wù)。一般而論,行政法學(xué)研究中的整體建立在群體與研究分子之上,整體相對(duì)抽象一些,但它作為一個(gè)文化群對(duì)行政法學(xué)的走向和行政法學(xué)研究的表現(xiàn)起著十分重要的作用。行政法學(xué)研究的機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)流派都依托于行政法學(xué)整體而存在。行政法學(xué)研究中的群體對(duì)于行政法知識(shí)的傳播、對(duì)于形成豐富多彩的行政法學(xué)派別起著至關(guān)重要的作用,此點(diǎn)表明行政法學(xué)研究中的群體是行政法學(xué)研究整體存在的前提條件。行政法學(xué)研究中的分子則是行政法學(xué)知識(shí)的物質(zhì)承擔(dān)者,是行政法學(xué)研究中具活力的主體。因?yàn)椋魏稳后w所最終依靠的是研究中的構(gòu)成分子。上述三個(gè)主體雖然對(duì)于行政法學(xué)研究而言是一個(gè)具有相同性質(zhì)的事物,但各種各樣的利益關(guān)系會(huì)對(duì)上述三方面尤其后兩者的行為取向有所制約,各個(gè)群體和研究分子所處的外在環(huán)境亦必然左右著其行為過(guò)程。因此,對(duì)行政法學(xué)研究中的知識(shí)進(jìn)行整合絕非易事,它比構(gòu)架一個(gè)行政法學(xué)體系、提出一個(gè)行政法論點(diǎn)要難許多倍,如果從非常直觀和較為表層的角度講,整合行政法學(xué)研究中的知識(shí),下列路徑是必須重視的。

及時(shí),重視行政法哲學(xué)的研究。行政法哲學(xué)是一個(gè)具有獨(dú)特內(nèi)涵的概念。首先,行政法哲學(xué)不能等同于法哲學(xué)或者法律哲學(xué)。法哲學(xué)與法律哲學(xué)是否為同一概念需法理學(xué)界去澄清,科殷所著的《法哲學(xué)》與考夫曼所著的《法律哲學(xué)》實(shí)際上講的問(wèn)題都是同一個(gè)問(wèn)題,在筆者看來(lái)只是學(xué)者們的叫法不同而已。法哲學(xué)或者法律哲學(xué)是有關(guān)法的總的哲學(xué)范疇,其對(duì)法的方法論的解釋既可能以公法為基礎(chǔ),也可能以私法為基礎(chǔ)。從一些經(jīng)典作家的著作中可以看出,對(duì)法的哲學(xué)分析似乎都離不開私法,黑格爾的《法哲學(xué)原理》和康德的《法的形而上學(xué)原理》在論述法的哲學(xué)時(shí)更多地關(guān)注私法問(wèn)題。參見(jiàn)[德]黑格爾著:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)等譯,商務(wù)印書館1982年版。[德]康德著:《法的形而上學(xué)原理》,沈叔平譯,商務(wù)印書館1997年版。而行政法哲學(xué)顯然不包括對(duì)私法現(xiàn)象的哲學(xué)解釋。另則,行政法哲學(xué)亦不能從法哲學(xué)的基本定義中走出去,如考夫曼認(rèn)為"法律哲學(xué)是探討正義的學(xué)說(shuō)"。[德]考夫曼著:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第11頁(yè)。而行政法哲學(xué)無(wú)疑也是探討正義的學(xué)說(shuō),這是行政法哲學(xué)和法哲學(xué)的共通性之所在。其次,行政法哲學(xué)不能等同于公法哲學(xué),即對(duì)公法的哲學(xué)解釋不能被認(rèn)為是對(duì)行政法的哲學(xué)解釋,美濃部達(dá)吉提出的公法的五大特征,不能夠厘定行政法的特征。美濃部達(dá)吉認(rèn)為公法有下列五大特征:(1)權(quán)利義務(wù)的相對(duì)性;(2)國(guó)家行為的公定力;(3)國(guó)家的公權(quán)的強(qiáng)制力;(4)個(gè)人的公權(quán)之法律上的保護(hù);(5)目的和效果的差別。參見(jiàn)[日]美濃部達(dá)吉著:《公法與司法》,馮明譯,商務(wù)印書館1937年版,第104頁(yè)。同時(shí),行政法在諸多方面適合于用公法的哲學(xué)來(lái)認(rèn)識(shí),如"個(gè)人公權(quán)之法律上的保護(hù)"既是對(duì)公法進(jìn)行推論所求得的結(jié)果,也是行政法從哲學(xué)上的推論所求得的結(jié)果。再次,行政法哲學(xué)不同于權(quán)力哲學(xué)。行政法是以行政權(quán)為核心而展開的,無(wú)論我們是否承認(rèn),任何行政法問(wèn)題的研究者都不能回避這一點(diǎn),毛雷爾等學(xué)者的行政法教科書都先從行政權(quán)展開討論,而不是從法展開討論。我們不能因?yàn)樾姓ㄅc權(quán)力及其權(quán)力關(guān)系的密切性就將行政法哲學(xué)與權(quán)力哲學(xué)相混淆。權(quán)力哲學(xué)的基本原理對(duì)于分析行政法有著價(jià)值性指導(dǎo)意義。然而,權(quán)力哲學(xué)只能作為行政法哲學(xué)的一個(gè)外圍要素,因?yàn)闄?quán)力哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)和結(jié)果都不能為行政法的理性認(rèn)識(shí)提供現(xiàn)成答案。,行政法哲學(xué)不能等同于行政哲學(xué)。行政哲學(xué)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對(duì)行政現(xiàn)象的技術(shù)屬性的方法論分析,而行政法哲學(xué)則是對(duì)行政現(xiàn)象的人文屬性的方法論分析,二者的密切關(guān)聯(lián)性并不能使它們成為一個(gè)同質(zhì)的事物。考夫曼認(rèn)為法哲學(xué)的任務(wù)有三項(xiàng),一是回答什么是正當(dāng)法的問(wèn)題,即對(duì)法的基本價(jià)值作一個(gè)評(píng)判,指出正當(dāng)法的基本屬性;二是我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)正當(dāng)法,就是以何種思辯方式揭示正當(dāng)法;三是如何實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法,就是從方法論上揭示正當(dāng)法實(shí)現(xiàn)的路徑。若以上述三者為標(biāo)準(zhǔn)判定我國(guó)行政法哲學(xué)的狀況的話,那便可以說(shuō)我國(guó)真正意義的行政法哲學(xué)還不曾出現(xiàn)過(guò)。基于這一點(diǎn),我們認(rèn)為我國(guó)行政法學(xué)研究中知識(shí)整合的及時(shí)路徑便是重視對(duì)行政法哲學(xué)的研究,包括建構(gòu)行政法哲學(xué)體系的方法,通過(guò)謀求行政法認(rèn)識(shí)論的方法使行政法哲學(xué)成為行政法學(xué)中的一個(gè)具有統(tǒng)懾作用的支流。

第二,深化行政法認(rèn)知過(guò)程的研究。行政法的認(rèn)知過(guò)程是指人們對(duì)行政法現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)發(fā)展過(guò)程,我們通常所稱的法律認(rèn)知史是人們對(duì)法這一社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)過(guò)程。行政法的認(rèn)知過(guò)程通俗一點(diǎn)講就是行政法的認(rèn)知史。法律認(rèn)知過(guò)程與法的狀況是一個(gè)事物的兩個(gè)方面,"除了宗教和道德的種種觀點(diǎn)外,業(yè)已達(dá)到的知識(shí)的發(fā)展水平、業(yè)已達(dá)到的思維方式,對(duì)于法的制定也具有決定性的意義……關(guān)于魔法的世界觀念對(duì)于程序法和刑法的意義以及各種生育觀對(duì)于家庭的父權(quán)結(jié)構(gòu)或母權(quán)結(jié)構(gòu)的意義所談到的有關(guān)論述"。[德]H科殷著:《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,華夏出版社2002年版,第135頁(yè)。足見(jiàn)法和人們認(rèn)知水平的不可分性。行政法的認(rèn)識(shí)過(guò)程可以進(jìn)行分類研究,如我們可以不帶任何價(jià)值判斷從較為中性的角度出發(fā)對(duì)人們關(guān)于行政法的認(rèn)知進(jìn)行歷史斷代和學(xué)派歸類;我們可以從法系出發(fā),對(duì)不同的法系的行政法認(rèn)知過(guò)程作出總括;我們可以從一個(gè)國(guó)度出發(fā)對(duì)行政法認(rèn)知發(fā)展過(guò)程進(jìn)行評(píng)價(jià);等等。還應(yīng)當(dāng)指出,對(duì)行政法認(rèn)知過(guò)程的研究不能將側(cè)重點(diǎn)放在純粹行政法領(lǐng)域的學(xué)者中,"法和國(guó)家理論主要是由哲學(xué)家們寫成的"。[德]奧特弗利德·赫費(fèi)著:《政治的正義性》,龐學(xué)銓等譯,上海譯文出版社1998年版,第3頁(yè)。這提醒我們應(yīng)當(dāng)首先從哲學(xué)家和其他思想家那里尋求行政法的認(rèn)知以及認(rèn)知過(guò)程。筆者曾經(jīng)對(duì)歷史上的哲學(xué)大師們關(guān)于行政法或者行政法問(wèn)題的認(rèn)知進(jìn)行過(guò)考察,結(jié)果發(fā)現(xiàn)幾乎每一個(gè)思想家都有行政法問(wèn)題的甚至成體系的認(rèn)識(shí),而且這些大師們的認(rèn)知具有歷史的連續(xù)性。筆者將他們之間的連續(xù)性作了六個(gè)斷代:及時(shí)斷代為"起源追溯時(shí)代",思想家們分別從"人本"、"邦本"、"物本"、"神本"等方面追溯了行政法的起源;第二斷代為"價(jià)值判定時(shí)代",思想家們分別從"權(quán)術(shù)行政"、"王黨行政"、"組合行政"、"秩序行政"等對(duì)行政法的價(jià)值進(jìn)行了確定;第三斷代為"功能識(shí)辨時(shí)代",思想家們從"自由人類"、"政治平衡"、"公正為本"、"社會(huì)契約"等方面揭示了行政法的功能;第四斷代為"技術(shù)探微時(shí)代",思想家們從"共和政體"、"放任主義"、"憲政機(jī)制"、"時(shí)效解釋"等方面描繪了行政的規(guī)制技術(shù);第五斷代為"運(yùn)作質(zhì)認(rèn)時(shí)代",思想家們從"功利主義"、"市民社會(huì)"、"民主構(gòu)造"、"政體平行"等方面對(duì)行政法的運(yùn)作進(jìn)行了質(zhì)認(rèn);第六斷代為"前景描述時(shí)代",思想家們從"權(quán)力意志"、"人性發(fā)展"、"政行二分"、"相對(duì)虛無(wú)"等方面指出了行政法的發(fā)展前景。這種概括只是對(duì)行政法認(rèn)知過(guò)程的一個(gè)方面的粗淺研究。而在行政法認(rèn)知的研究中還存在著巨大的空間,它們都等待著行政法學(xué)研究者去填補(bǔ)和占領(lǐng)。行政法認(rèn)知過(guò)程的研究是行政法知識(shí)由淺變深的一個(gè)捷徑,在行政法研究的知識(shí)整合中不可取代。

第三,構(gòu)架行政法制史學(xué)科體系。行政法制史是指有關(guān)行政法的歷史或者作為一個(gè)制度范疇的行政法規(guī)制史。目前我國(guó)有關(guān)行政法史的研究非常分散,基本上沒(méi)有形成體系,個(gè)別論著亦只是對(duì)行政法某一歷史時(shí)期的某一特定問(wèn)題的專題研究,而談不上是對(duì)行政法史或者行政法制史的系統(tǒng)研究。既沒(méi)有外國(guó)行政法史或者行政法制史的教科書,也沒(méi)有中國(guó)行政法史或行政法制史的教科書是這一范疇研究單薄化的例證。當(dāng)然,近年來(lái)我國(guó)學(xué)者編著了不少比較行政法的著作筆者在"比較行政法學(xué)若干問(wèn)題探討"一文中對(duì)這些著作曾作過(guò)述評(píng),參見(jiàn)關(guān)保英:"比較行政法學(xué)若干問(wèn)題探討",載《法學(xué)研究》2001年第3期。。但是,這些比較行政法的著作大多是對(duì)行政法的橫向研究,而行政法制史則是對(duì)行政法的縱向研究。此一范疇的研究也可以有諸多研究進(jìn)路,例如,我們可以以中國(guó)和外國(guó)作為分界,構(gòu)架一個(gè)外國(guó)行政法制史學(xué)科體系、一個(gè)中國(guó)行政法制史學(xué)科體系;我們可以以各國(guó)為單位構(gòu)架諸如英國(guó)行政法史學(xué)科體系、法國(guó)行政法史學(xué)科體系、美國(guó)行政法史學(xué)科體系、日本行政法史學(xué)科體系等;我們可以以歷史發(fā)展為線索構(gòu)架古代行政法史學(xué)科體系、近代行政法史學(xué)科體系、現(xiàn)代行政法史學(xué)科體系;我們可以以法系為線索構(gòu)架大陸行政法史學(xué)科體系、英美行政法史學(xué)科體系、中華法系行政法史學(xué)科體系等;我們可以以行政法中的各個(gè)范疇為線索,構(gòu)架行政立法史、行政組織法史、行政行為法史、行政救濟(jì)法史、行政賠償法史等;我們可以以行政法律的各種制度為線索構(gòu)架行政程序制度史、行政聽(tīng)證制度史、行政司法審查制度史、行政賠償制度史等。上述非常廣泛的研究也許對(duì)于我國(guó)目前僅有的行政法研究力量而言還有較大難度,但這個(gè)難度本身并不能妨礙我們對(duì)一些近期制度史的研究。例如,我們可以對(duì)我國(guó)解放以后和新民主主義時(shí)期的行政法史進(jìn)行研究,筆者翻閱了陜甘寧邊區(qū)政府的行政法文件,發(fā)現(xiàn)諸多文件頗有研究?jī)r(jià)值,僅在1937~1939年陜甘寧邊區(qū)就制定了100多個(gè)行政法文件,如《救國(guó)公糧保管分配條例》、《關(guān)于邊區(qū)行政組織的編制》、《出入特區(qū)邊境護(hù)照使用條例》、《陜甘寧邊區(qū)各級(jí)參議會(huì)組織條例》、《陜甘寧邊區(qū)選舉條例》、《陜甘寧邊區(qū)政府組織條例》、《陜甘寧邊區(qū)土地條例》、《機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校人員生產(chǎn)運(yùn)動(dòng)鼓勵(lì)條例》等。我國(guó)當(dāng)代的一些行政法制度與其有一定的歷史繼承性。行政法史或者行政法制度史的研究是整合行政法知識(shí)的基礎(chǔ)性工作,這些歷史知識(shí)也是行政法學(xué)研究中最為基礎(chǔ)的知識(shí),若我們將這一部分知識(shí)再有所遺忘的話,那我國(guó)行政法中各種制度建設(shè)必然是空中樓閣。還應(yīng)指出,行政法制史的研究不應(yīng)當(dāng)像傳統(tǒng)法制史那樣,僅研究特定歷史時(shí)期的規(guī)范本身,而應(yīng)重在對(duì)規(guī)范與其社會(huì)背景之關(guān)系的研究,正如薩維尼所言:"在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時(shí)代,可以看出,法律已然秉有自身確定的特性,其為一定民族所特有,如同其語(yǔ)言、行為方式和基本的社會(huì)組織體制(constitution)。不僅如此,凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在,它們實(shí)際乃為一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向,而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的,乃是排除了一切偶然與任意其所由來(lái)的意圖的這個(gè)民族的共同信念,對(duì)其內(nèi)在必然性的共同意識(shí)。"[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼著:《論立法者與法學(xué)者的當(dāng)代使命》,許章潤(rùn)譯,中國(guó)法制出版社2001年版,第7頁(yè)。

第四,強(qiáng)化部門行政法的研究。部門行政法的概念在我國(guó)目前沒(méi)有形成共識(shí),大體上有以下劃分標(biāo)準(zhǔn):(1)可以以行政法的法典為標(biāo)準(zhǔn),即將一些重要的行政法文件作為劃分部門行政法的依據(jù),如《行政監(jiān)察法》是一個(gè)完整而且位階較高的行政法文件,便可以將《行政監(jiān)察法》稱為部門行政法之一,還如《行政處罰法》是對(duì)行政處罰進(jìn)行規(guī)范的較高層次的行政法文件,便可以將《行政處罰法》作為部門行政法。(2)可以以行政管理領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn),即將我國(guó)歷史上形成的不同行政管理所適用的法律規(guī)范作為部門行政法,不問(wèn)該法的制定主體如何。例如,有海關(guān)行政管理領(lǐng)域,便將海關(guān)行政管理的法律規(guī)范叫部門行政法;有公安行政管理領(lǐng)域,便有公安行政法;有工商行政管理領(lǐng)域,便有工商行政法;有交通行政管理領(lǐng)域,便有交通行政法;有稅務(wù)行政管理領(lǐng)域,便有稅務(wù)行政法;筆者注意到我國(guó)已有學(xué)者編著了一些部門行政法教程,但一般都是對(duì)本部門行政管理規(guī)則的一些介紹,如《民政行政法》、《工商行政法》、《稅務(wù)行政法》、《交通行政法》等。等等。(3)可以以規(guī)制對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)將規(guī)制或者主要規(guī)制行政相對(duì)人的行為規(guī)則叫部門行政法,而將主要規(guī)制政府行政系統(tǒng)的叫行政法總則。例如,行政組織法、行政程序法等就是行政法總則,而各個(gè)行政管理部門適用的對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行管理的叫部門行政法,如物價(jià)行政法、產(chǎn)品質(zhì)量行政法等。筆者認(rèn)為,上述三個(gè)劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)都既有一定道理,又有一定缺陷,因?yàn)樗鼈兌紝澐謽?biāo)準(zhǔn)視為單一標(biāo)準(zhǔn)。而從實(shí)質(zhì)上講,法的部門劃分應(yīng)當(dāng)采用多元標(biāo)準(zhǔn),正如孟德斯鳩所言:"因此,法律有各種不同的體系。人類理性所以偉大崇高,在于它能夠很好地認(rèn)識(shí)到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個(gè)體系發(fā)生主要的關(guān)系,而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則。"[法]孟德斯鳩著:《論法的精神》(下冊(cè)),張雁深譯,商務(wù)印書館1982年版,第173頁(yè)。表明法律和事物的關(guān)系以及相關(guān)因素是劃分法律門類的基本標(biāo)準(zhǔn)。由此出發(fā),部門行政法確立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是規(guī)制對(duì)象、與客體的關(guān)系、適法主體、法典類型等標(biāo)準(zhǔn)。在這四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中,前兩者是實(shí)質(zhì)性要件,后兩者是形式性要件,四者不可以截然分開。深而論之,我國(guó)部門行政法是指以行政相對(duì)人為主要規(guī)制對(duì)象并由特定行政機(jī)關(guān)適用以相應(yīng)的法典或法群出現(xiàn)的那些行為規(guī)則。我國(guó)行政法學(xué)研究中較為重視對(duì)行政法總則方面(如果這種說(shuō)法妥當(dāng)?shù)脑?的研究,我們的行政法教材基本上都是對(duì)行政法總則的講授,而真正意義上的部門行政法教科書還不曾有過(guò)。部門行政法問(wèn)題研究對(duì)于規(guī)范行政權(quán)而言,比行政法總則的研究更加重要。試舉一例說(shuō)明:我們對(duì)教育行政管理尤其教育行政處罰等總體問(wèn)題的研究并不少,但是,我們的研究無(wú)論如何也不能解決《中外合作辦學(xué)條例》第14條所規(guī)定的事項(xiàng),即"申請(qǐng)籌備設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)提交下列文件:(一)申辦報(bào)告,內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括:中外合作辦學(xué)者、擬設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的名稱、培養(yǎng)目標(biāo)、辦學(xué)規(guī)模、辦學(xué)層次、辦學(xué)形式、辦學(xué)條件、內(nèi)部管理體制、經(jīng)費(fèi)籌措與管理使用等;(二)合作協(xié)議,內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:合作期限、爭(zhēng)議解決辦法等;(三)資產(chǎn)來(lái)源、資金數(shù)額及有效證明文件,并載明產(chǎn)權(quán);(四)屬捐贈(zèng)性質(zhì)的校產(chǎn)須提交捐贈(zèng)協(xié)議,載明捐贈(zèng)人的姓名、所捐贈(zèng)資產(chǎn)的數(shù)額、用途和管理辦法及相關(guān)有效證明文件;(五)不低于中外合作辦學(xué)者資金投入15%的啟動(dòng)資金到位證明"。這些事項(xiàng)對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的限制要比任何種類的行政處罰都具有實(shí)質(zhì)意義,而我們卻對(duì)這種實(shí)質(zhì)性的東西知之甚少。行政主體對(duì)行政職權(quán)的行使以及通過(guò)行政職權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的管理都是以部門行政法為據(jù)而實(shí)施的。這些部門行政法的立法主體既包括立法機(jī)關(guān),又包括特定層次的行政機(jī)關(guān),而絕大多數(shù)部門行政法的立法權(quán)都由行政機(jī)關(guān)直接行使。以2003年的立法文件為例,全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的有關(guān)行政管理法律文件12件,而國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)就有25件,部門規(guī)章也多達(dá)26件。由此可見(jiàn),要使我國(guó)行政法真正能夠起到規(guī)制行政權(quán)的作用,從行政過(guò)程中的具體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行研究、從行政法關(guān)系主體與客體的關(guān)系研究是行政法學(xué)的必由之路,也只有這樣才能使行政法學(xué)研究中的知識(shí)有所整合。

第五,展開對(duì)當(dāng)代行政法學(xué)家的研究。在我國(guó)很長(zhǎng)一段時(shí)間,行政法的制定和實(shí)施只是法律實(shí)務(wù)工作者的事情,而且這些法律人處在相對(duì)封閉的狀態(tài)中。從事行政法教學(xué)和研究的人員也基本上與此隔絕,離開了行政法實(shí)務(wù)。但是,20世紀(jì)90年代以后這種情況發(fā)生了巨大變化,那些從事行政法實(shí)務(wù)的并非立法者、行政執(zhí)法者和從事行政案件的律師,行政法學(xué)研究者已廣泛參與到行政立法和行政執(zhí)法中來(lái),他們對(duì)行政法制定和行政法運(yùn)作的影響已起到了舉足輕重的作用。諸多學(xué)者理所當(dāng)然地向行政執(zhí)法者、行政規(guī)則的制定者提供指導(dǎo),而且諸多行政法主張被接受。從1989年制定《行政訴訟法》到2003年制定《行政許可法》,每一個(gè)行政法文件的制定幾乎都有學(xué)者們的參與,一些好的行政法主張或多或少被這些法律所吸收。這種變化對(duì)行政法學(xué)研究者的素質(zhì)而言顯得十分重要,即是說(shuō)良好的研究者以及的研究成果會(huì)促成行政法治的進(jìn)步,而不良的研究人員以及不良的行政法主張亦必然會(huì)延緩行政法治的進(jìn)程。事實(shí)上這兩方面的情況在我國(guó)行政法學(xué)界已經(jīng)存在過(guò),必然還將繼續(xù)存在。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)我國(guó)行政法學(xué)家進(jìn)行研究便十分必要。另外,行政法學(xué)家也是行政法學(xué)知識(shí)的基本承載者,他們即使不直接影響行政法治,也必然會(huì)直接影響行政法學(xué)。在我國(guó)法學(xué)界,成為法學(xué)家并沒(méi)有法定條件和相應(yīng)的學(xué)術(shù)規(guī)范,或者相應(yīng)的道德準(zhǔn)則。評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的松弛性導(dǎo)致我國(guó)法學(xué)家形形色色,有因身份而成為法學(xué)家者,有因職務(wù)或職位而成為法學(xué)家者,有因人格而成為法學(xué)家者,有因占有經(jīng)濟(jì)資源或其他物質(zhì)資源而成為法學(xué)家者,有因所處的有利地形而成為法學(xué)家者,有因出色的社會(huì)活動(dòng)和公關(guān)技術(shù)而成為法學(xué)家者,有因政府的扶持而成為法學(xué)家者,等等。當(dāng)然,也有因?qū)W問(wèn)和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)而成為法學(xué)家者。行政法學(xué)界的法學(xué)家也許是比較純正的,但我們對(duì)這個(gè)人群進(jìn)行理性化的研究是十分必要的。到2004年我國(guó)行政法學(xué)界的法學(xué)家已經(jīng)是一個(gè)有戰(zhàn)斗力的群體并形成了合理的梯隊(duì),老、中、青行政法學(xué)家都有著豐富的學(xué)術(shù)思想,因此,我們應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)界開辟這樣一個(gè)領(lǐng)域,這是對(duì)行政法學(xué)研究中知識(shí)整合的一條非常有益的路徑。

關(guān)保英2015年初秋于上海蘇州河畔

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