我國行政法學(xué)近二十年來取得了非常顯著的進(jìn)步,然而我國行政法學(xué)可與其它部門法學(xué)相媲美的學(xué)科體系并沒有建立起來,這既表現(xiàn)在行政法學(xué)科體系的非嚴(yán)整性方面,又表現(xiàn)在行政法概念系統(tǒng)的不周延性方面。造成此種狀況雖有歷史的原因,但主要在于我國行政法學(xué)哲理研究的相對困乏。正是基于這一點,本書對行政法學(xué)的相關(guān)理哲理問題作了較為系統(tǒng)的探討。
關(guān)保英,男,1961年生。1983年6月畢業(yè)于西北政法學(xué)院法律系。 現(xiàn)為上海政法學(xué)院副院長、教授,法律系主任,華東師范大學(xué)博士生導(dǎo)師、憲法與行政法專業(yè)碩士研究生導(dǎo)師組組長,華東師范大學(xué)法律顧問。
1現(xiàn)代行政法的終結(jié)與后現(xiàn)代行政法的來臨
2行政法開放性之思考
3社會變遷中行政授權(quán)的法理基
4論行政法中行政權(quán)力的維度
5行政法學(xué)體系全球趨同之解析
6行政法學(xué)分析邏輯的認(rèn)識
7行政法學(xué)方法論探析
8論行政成文法主義的危機(jī)
9行政法合憲性分析
10論我國當(dāng)代行政法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)
11論行政法學(xué)研究中的知識整合
12論行政法學(xué)研究中的本土資源及合理利用
13比較行政法學(xué)若干問題探討
14論行政法史的學(xué)科定位
15行政法與憲法關(guān)系史論析
后記
"法律科學(xué)指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評注的、批評的和其他各個角度對法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評注、適用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過組織加工了的知識。"[英]戴維·M沃克著:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所譯,光明日報出版社1988年版,第545頁。行政法學(xué)作為法學(xué)的一個分支也必然具有法律科學(xué)的上述一般屬性。換言之,行政法學(xué)研究并不是一個單一的對現(xiàn)實行政法現(xiàn)象和既成行政法規(guī)范的研究,而是對行政法作為一個復(fù)雜社會現(xiàn)實和從復(fù)雜的社會思維對其所做的多元認(rèn)知。知識無疑是行政法研究中具有決定意義的因素,托克維爾認(rèn)為:"法國的成文法往往很難理解,但人人都可以研討。相反的,對于普通人來說,再也沒有比以先例為基礎(chǔ)的法律更使他糊涂和莫名其妙的了。英國和美國的法學(xué)家對先例的這種尊重,他們在教育中養(yǎng)成的這種尚古思想,日益使他們脫離人民,并終于使他們成為一個與眾不同的階級。法國的法學(xué)家都是學(xué)者,而英國或美國的法律界人士,則好像是埃及的祭司,并像埃及的祭司一樣,只充當(dāng)一種玄奧科學(xué)的解釋者。"法學(xué)家不同的知識格局對法學(xué)體系、法學(xué)方法論乃至法律本身的影響具有決定作用。參見[法]托克維爾著:《論美國的民主》,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第304頁。所謂行政法學(xué)研究中的知識是指構(gòu)成行政法學(xué)研究的那些認(rèn)知體系以及對行政法規(guī)范和行政法運(yùn)作起到內(nèi)在約束和外在約束的知識形式。
行政法學(xué)研究中的知識格局對行政法學(xué)和行政法治具有雙重制約作用,可以毫不含糊地講,知識格局失衡的行政法學(xué)必然是不健康的行政法學(xué),必然是體系存在巨大瑕疵的行政法學(xué)。在知識格局失衡的行政法學(xué)的理論引導(dǎo)下,亦必然塑造出存在巨大缺陷的行政法治實踐,我國在計劃經(jīng)濟(jì)體制下,學(xué)者們的行政法知識側(cè)重于政府對社會進(jìn)行管制,而忽視社會對政府的制約,即學(xué)者們的知識結(jié)構(gòu)是政府需要的而不是社會需要的,因此,計劃經(jīng)濟(jì)下的行政法其實是政府管制法。因為在一般情況下,行政法的實踐過程以及行政法對社會行為的規(guī)制準(zhǔn)則處在一種理論引申和闡明理由的相互關(guān)系之中。引申和闡明理由的行政法邏輯不同,行政法治的狀況就會有所不同。"一種法的制度的基本準(zhǔn)則不是一種物質(zhì)的準(zhǔn)則,因為物質(zhì)的準(zhǔn)則的內(nèi)容被視為是直接的,是一目了然的,它是以較高的準(zhǔn)則為前提的,并且通過邏輯的程序,可以從物質(zhì)準(zhǔn)則中引申出人的行為舉止的種種準(zhǔn)則——作為從一般引申出特殊。"[德]H科殷著:《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,華夏出版社2002年版,第50頁。因此,我們認(rèn)為,行政法學(xué)研究中知識格局的轉(zhuǎn)化已成為重構(gòu)我國行政法學(xué)和完善我國行政法治的必由之路。 "法律科學(xué)指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評注的、批評的和其他各個角度對法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評注、適用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過組織加工了的知識。"[英]戴維·M沃克著:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所譯,光明日報出版社1988年版,第545頁。行政法學(xué)作為法學(xué)的一個分支也必然具有法律科學(xué)的上述一般屬性。換言之,行政法學(xué)研究并不是一個單一的對現(xiàn)實行政法現(xiàn)象和既成行政法規(guī)范的研究,而是對行政法作為一個復(fù)雜社會現(xiàn)實和從復(fù)雜的社會思維對其所做的多元認(rèn)知。知識無疑是行政法研究中具有決定意義的因素,托克維爾認(rèn)為:"法國的成文法往往很難理解,但人人都可以研討。相反的,對于普通人來說,再也沒有比以先例為基礎(chǔ)的法律更使他糊涂和莫名其妙的了。英國和美國的法學(xué)家對先例的這種尊重,他們在教育中養(yǎng)成的這種尚古思想,日益使他們脫離人民,并終于使他們成為一個與眾不同的階級。法國的法學(xué)家都是學(xué)者,而英國或美國的法律界人士,則好像是埃及的祭司,并像埃及的祭司一樣,只充當(dāng)一種玄奧科學(xué)的解釋者。"法學(xué)家不同的知識格局對法學(xué)體系、法學(xué)方法論乃至法律本身的影響具有決定作用。參見[法]托克維爾著:《論美國的民主》,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第304頁。所謂行政法學(xué)研究中的知識是指構(gòu)成行政法學(xué)研究的那些認(rèn)知體系以及對行政法規(guī)范和行政法運(yùn)作起到內(nèi)在約束和外在約束的知識形式。
行政法學(xué)研究中的知識格局對行政法學(xué)和行政法治具有雙重制約作用,可以毫不含糊地講,知識格局失衡的行政法學(xué)必然是不健康的行政法學(xué),必然是體系存在巨大瑕疵的行政法學(xué)。在知識格局失衡的行政法學(xué)的理論引導(dǎo)下,亦必然塑造出存在巨大缺陷的行政法治實踐,我國在計劃經(jīng)濟(jì)體制下,學(xué)者們的行政法知識側(cè)重于政府對社會進(jìn)行管制,而忽視社會對政府的制約,即學(xué)者們的知識結(jié)構(gòu)是政府需要的而不是社會需要的,因此,計劃經(jīng)濟(jì)下的行政法其實是政府管制法。因為在一般情況下,行政法的實踐過程以及行政法對社會行為的規(guī)制準(zhǔn)則處在一種理論引申和闡明理由的相互關(guān)系之中。引申和闡明理由的行政法邏輯不同,行政法治的狀況就會有所不同。"一種法的制度的基本準(zhǔn)則不是一種物質(zhì)的準(zhǔn)則,因為物質(zhì)的準(zhǔn)則的內(nèi)容被視為是直接的,是一目了然的,它是以較高的準(zhǔn)則為前提的,并且通過邏輯的程序,可以從物質(zhì)準(zhǔn)則中引申出人的行為舉止的種種準(zhǔn)則——作為從一般引申出特殊。"[德]H科殷著:《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,華夏出版社2002年版,第50頁。因此,我們認(rèn)為,行政法學(xué)研究中知識格局的轉(zhuǎn)化已成為重構(gòu)我國行政法學(xué)和完善我國行政法治的必由之路。
行政法學(xué)研究中的知識整合是對行政法學(xué)研究中知識基礎(chǔ)的改換和對現(xiàn)有知識資源分配不均的整調(diào)。知識整合的主體是行政法學(xué)界的整個群體和各研究分子。作為行政法學(xué)研究的整體是行政法學(xué)界這一特定的社會階層,它既不是就某一研究機(jī)構(gòu)而言的,也不是就某一研究人員而言的,研究機(jī)構(gòu)和研究人員只是這一整體的基本單元,它可以說是行政法學(xué)研究的宏觀方面。行政法學(xué)研究的群體是指構(gòu)成行政法學(xué)研究的人群和相關(guān)流派,研究機(jī)構(gòu)、研究學(xué)派等都是行政法學(xué)研究中的群體,它們是行政法學(xué)研究中的中觀方面。由于行政法學(xué)研究中的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和課題分配,群體是行政法學(xué)研究中最為重要的主體。研究分子則是指行政法學(xué)研究中的最小單位,即無論來自學(xué)界或者來自實際部門的研究人員。行政法學(xué)研究中的知識整合是對上述三個主體而論之的,不是上述三個主體中的某一方面。行政法學(xué)研究中的知識整合,上述三個主體都扮演著不同的角色,承擔(dān)著不同的任務(wù)。一般而論,行政法學(xué)研究中的整體建立在群體與研究分子之上,整體相對抽象一些,但它作為一個文化群對行政法學(xué)的走向和行政法學(xué)研究的表現(xiàn)起著十分重要的作用。行政法學(xué)研究的機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)流派都依托于行政法學(xué)整體而存在。行政法學(xué)研究中的群體對于行政法知識的傳播、對于形成豐富多彩的行政法學(xué)派別起著至關(guān)重要的作用,此點表明行政法學(xué)研究中的群體是行政法學(xué)研究整體存在的前提條件。行政法學(xué)研究中的分子則是行政法學(xué)知識的物質(zhì)承擔(dān)者,是行政法學(xué)研究中具活力的主體。因為,任何群體所最終依靠的是研究中的構(gòu)成分子。上述三個主體雖然對于行政法學(xué)研究而言是一個具有相同性質(zhì)的事物,但各種各樣的利益關(guān)系會對上述三方面尤其后兩者的行為取向有所制約,各個群體和研究分子所處的外在環(huán)境亦必然左右著其行為過程。因此,對行政法學(xué)研究中的知識進(jìn)行整合絕非易事,它比構(gòu)架一個行政法學(xué)體系、提出一個行政法論點要難許多倍,如果從非常直觀和較為表層的角度講,整合行政法學(xué)研究中的知識,下列路徑是必須重視的。
及時,重視行政法哲學(xué)的研究。行政法哲學(xué)是一個具有獨(dú)特內(nèi)涵的概念。首先,行政法哲學(xué)不能等同于法哲學(xué)或者法律哲學(xué)。法哲學(xué)與法律哲學(xué)是否為同一概念需法理學(xué)界去澄清,科殷所著的《法哲學(xué)》與考夫曼所著的《法律哲學(xué)》實際上講的問題都是同一個問題,在筆者看來只是學(xué)者們的叫法不同而已。法哲學(xué)或者法律哲學(xué)是有關(guān)法的總的哲學(xué)范疇,其對法的方法論的解釋既可能以公法為基礎(chǔ),也可能以私法為基礎(chǔ)。從一些經(jīng)典作家的著作中可以看出,對法的哲學(xué)分析似乎都離不開私法,黑格爾的《法哲學(xué)原理》和康德的《法的形而上學(xué)原理》在論述法的哲學(xué)時更多地關(guān)注私法問題。參見[德]黑格爾著:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)等譯,商務(wù)印書館1982年版。[德]康德著:《法的形而上學(xué)原理》,沈叔平譯,商務(wù)印書館1997年版。而行政法哲學(xué)顯然不包括對私法現(xiàn)象的哲學(xué)解釋。另則,行政法哲學(xué)亦不能從法哲學(xué)的基本定義中走出去,如考夫曼認(rèn)為"法律哲學(xué)是探討正義的學(xué)說"。[德]考夫曼著:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第11頁。而行政法哲學(xué)無疑也是探討正義的學(xué)說,這是行政法哲學(xué)和法哲學(xué)的共通性之所在。其次,行政法哲學(xué)不能等同于公法哲學(xué),即對公法的哲學(xué)解釋不能被認(rèn)為是對行政法的哲學(xué)解釋,美濃部達(dá)吉提出的公法的五大特征,不能夠厘定行政法的特征。美濃部達(dá)吉認(rèn)為公法有下列五大特征:(1)權(quán)利義務(wù)的相對性;(2)國家行為的公定力;(3)國家的公權(quán)的強(qiáng)制力;(4)個人的公權(quán)之法律上的保護(hù);(5)目的和效果的差別。參見[日]美濃部達(dá)吉著:《公法與司法》,馮明譯,商務(wù)印書館1937年版,第104頁。同時,行政法在諸多方面適合于用公法的哲學(xué)來認(rèn)識,如"個人公權(quán)之法律上的保護(hù)"既是對公法進(jìn)行推論所求得的結(jié)果,也是行政法從哲學(xué)上的推論所求得的結(jié)果。再次,行政法哲學(xué)不同于權(quán)力哲學(xué)。行政法是以行政權(quán)為核心而展開的,無論我們是否承認(rèn),任何行政法問題的研究者都不能回避這一點,毛雷爾等學(xué)者的行政法教科書都先從行政權(quán)展開討論,而不是從法展開討論。我們不能因為行政法與權(quán)力及其權(quán)力關(guān)系的密切性就將行政法哲學(xué)與權(quán)力哲學(xué)相混淆。權(quán)力哲學(xué)的基本原理對于分析行政法有著價值性指導(dǎo)意義。然而,權(quán)力哲學(xué)只能作為行政法哲學(xué)的一個外圍要素,因為權(quán)力哲學(xué)的出發(fā)點和結(jié)果都不能為行政法的理性認(rèn)識提供現(xiàn)成答案。,行政法哲學(xué)不能等同于行政哲學(xué)。行政哲學(xué)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對行政現(xiàn)象的技術(shù)屬性的方法論分析,而行政法哲學(xué)則是對行政現(xiàn)象的人文屬性的方法論分析,二者的密切關(guān)聯(lián)性并不能使它們成為一個同質(zhì)的事物。考夫曼認(rèn)為法哲學(xué)的任務(wù)有三項,一是回答什么是正當(dāng)法的問題,即對法的基本價值作一個評判,指出正當(dāng)法的基本屬性;二是我們?nèi)绾握J(rèn)識正當(dāng)法,就是以何種思辯方式揭示正當(dāng)法;三是如何實現(xiàn)正當(dāng)法,就是從方法論上揭示正當(dāng)法實現(xiàn)的路徑。若以上述三者為標(biāo)準(zhǔn)判定我國行政法哲學(xué)的狀況的話,那便可以說我國真正意義的行政法哲學(xué)還不曾出現(xiàn)過。基于這一點,我們認(rèn)為我國行政法學(xué)研究中知識整合的及時路徑便是重視對行政法哲學(xué)的研究,包括建構(gòu)行政法哲學(xué)體系的方法,通過謀求行政法認(rèn)識論的方法使行政法哲學(xué)成為行政法學(xué)中的一個具有統(tǒng)懾作用的支流。
第二,深化行政法認(rèn)知過程的研究。行政法的認(rèn)知過程是指人們對行政法現(xiàn)象的認(rèn)識發(fā)展過程,我們通常所稱的法律認(rèn)知史是人們對法這一社會現(xiàn)象的認(rèn)識過程。行政法的認(rèn)知過程通俗一點講就是行政法的認(rèn)知史。法律認(rèn)知過程與法的狀況是一個事物的兩個方面,"除了宗教和道德的種種觀點外,業(yè)已達(dá)到的知識的發(fā)展水平、業(yè)已達(dá)到的思維方式,對于法的制定也具有決定性的意義……關(guān)于魔法的世界觀念對于程序法和刑法的意義以及各種生育觀對于家庭的父權(quán)結(jié)構(gòu)或母權(quán)結(jié)構(gòu)的意義所談到的有關(guān)論述"。[德]H科殷著:《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,華夏出版社2002年版,第135頁。足見法和人們認(rèn)知水平的不可分性。行政法的認(rèn)識過程可以進(jìn)行分類研究,如我們可以不帶任何價值判斷從較為中性的角度出發(fā)對人們關(guān)于行政法的認(rèn)知進(jìn)行歷史斷代和學(xué)派歸類;我們可以從法系出發(fā),對不同的法系的行政法認(rèn)知過程作出總括;我們可以從一個國度出發(fā)對行政法認(rèn)知發(fā)展過程進(jìn)行評價;等等。還應(yīng)當(dāng)指出,對行政法認(rèn)知過程的研究不能將側(cè)重點放在純粹行政法領(lǐng)域的學(xué)者中,"法和國家理論主要是由哲學(xué)家們寫成的"。[德]奧特弗利德·赫費(fèi)著:《政治的正義性》,龐學(xué)銓等譯,上海譯文出版社1998年版,第3頁。這提醒我們應(yīng)當(dāng)首先從哲學(xué)家和其他思想家那里尋求行政法的認(rèn)知以及認(rèn)知過程。筆者曾經(jīng)對歷史上的哲學(xué)大師們關(guān)于行政法或者行政法問題的認(rèn)知進(jìn)行過考察,結(jié)果發(fā)現(xiàn)幾乎每一個思想家都有行政法問題的甚至成體系的認(rèn)識,而且這些大師們的認(rèn)知具有歷史的連續(xù)性。筆者將他們之間的連續(xù)性作了六個斷代:及時斷代為"起源追溯時代",思想家們分別從"人本"、"邦本"、"物本"、"神本"等方面追溯了行政法的起源;第二斷代為"價值判定時代",思想家們分別從"權(quán)術(shù)行政"、"王黨行政"、"組合行政"、"秩序行政"等對行政法的價值進(jìn)行了確定;第三斷代為"功能識辨時代",思想家們從"自由人類"、"政治平衡"、"公正為本"、"社會契約"等方面揭示了行政法的功能;第四斷代為"技術(shù)探微時代",思想家們從"共和政體"、"放任主義"、"憲政機(jī)制"、"時效解釋"等方面描繪了行政的規(guī)制技術(shù);第五斷代為"運(yùn)作質(zhì)認(rèn)時代",思想家們從"功利主義"、"市民社會"、"民主構(gòu)造"、"政體平行"等方面對行政法的運(yùn)作進(jìn)行了質(zhì)認(rèn);第六斷代為"前景描述時代",思想家們從"權(quán)力意志"、"人性發(fā)展"、"政行二分"、"相對虛無"等方面指出了行政法的發(fā)展前景。這種概括只是對行政法認(rèn)知過程的一個方面的粗淺研究。而在行政法認(rèn)知的研究中還存在著巨大的空間,它們都等待著行政法學(xué)研究者去填補(bǔ)和占領(lǐng)。行政法認(rèn)知過程的研究是行政法知識由淺變深的一個捷徑,在行政法研究的知識整合中不可取代。
第三,構(gòu)架行政法制史學(xué)科體系。行政法制史是指有關(guān)行政法的歷史或者作為一個制度范疇的行政法規(guī)制史。目前我國有關(guān)行政法史的研究非常分散,基本上沒有形成體系,個別論著亦只是對行政法某一歷史時期的某一特定問題的專題研究,而談不上是對行政法史或者行政法制史的系統(tǒng)研究。既沒有外國行政法史或者行政法制史的教科書,也沒有中國行政法史或行政法制史的教科書是這一范疇研究單薄化的例證。當(dāng)然,近年來我國學(xué)者編著了不少比較行政法的著作筆者在"比較行政法學(xué)若干問題探討"一文中對這些著作曾作過述評,參見關(guān)保英:"比較行政法學(xué)若干問題探討",載《法學(xué)研究》2001年第3期。。但是,這些比較行政法的著作大多是對行政法的橫向研究,而行政法制史則是對行政法的縱向研究。此一范疇的研究也可以有諸多研究進(jìn)路,例如,我們可以以中國和外國作為分界,構(gòu)架一個外國行政法制史學(xué)科體系、一個中國行政法制史學(xué)科體系;我們可以以各國為單位構(gòu)架諸如英國行政法史學(xué)科體系、法國行政法史學(xué)科體系、美國行政法史學(xué)科體系、日本行政法史學(xué)科體系等;我們可以以歷史發(fā)展為線索構(gòu)架古代行政法史學(xué)科體系、近代行政法史學(xué)科體系、現(xiàn)代行政法史學(xué)科體系;我們可以以法系為線索構(gòu)架大陸行政法史學(xué)科體系、英美行政法史學(xué)科體系、中華法系行政法史學(xué)科體系等;我們可以以行政法中的各個范疇為線索,構(gòu)架行政立法史、行政組織法史、行政行為法史、行政救濟(jì)法史、行政賠償法史等;我們可以以行政法律的各種制度為線索構(gòu)架行政程序制度史、行政聽證制度史、行政司法審查制度史、行政賠償制度史等。上述非常廣泛的研究也許對于我國目前僅有的行政法研究力量而言還有較大難度,但這個難度本身并不能妨礙我們對一些近期制度史的研究。例如,我們可以對我國解放以后和新民主主義時期的行政法史進(jìn)行研究,筆者翻閱了陜甘寧邊區(qū)政府的行政法文件,發(fā)現(xiàn)諸多文件頗有研究價值,僅在1937~1939年陜甘寧邊區(qū)就制定了100多個行政法文件,如《救國公糧保管分配條例》、《關(guān)于邊區(qū)行政組織的編制》、《出入特區(qū)邊境護(hù)照使用條例》、《陜甘寧邊區(qū)各級參議會組織條例》、《陜甘寧邊區(qū)選舉條例》、《陜甘寧邊區(qū)政府組織條例》、《陜甘寧邊區(qū)土地條例》、《機(jī)關(guān)、部隊、學(xué)校人員生產(chǎn)運(yùn)動鼓勵條例》等。我國當(dāng)代的一些行政法制度與其有一定的歷史繼承性。行政法史或者行政法制度史的研究是整合行政法知識的基礎(chǔ)性工作,這些歷史知識也是行政法學(xué)研究中最為基礎(chǔ)的知識,若我們將這一部分知識再有所遺忘的話,那我國行政法中各種制度建設(shè)必然是空中樓閣。還應(yīng)指出,行政法制史的研究不應(yīng)當(dāng)像傳統(tǒng)法制史那樣,僅研究特定歷史時期的規(guī)范本身,而應(yīng)重在對規(guī)范與其社會背景之關(guān)系的研究,正如薩維尼所言:"在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時代,可以看出,法律已然秉有自身確定的特性,其為一定民族所特有,如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制(constitution)。不僅如此,凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在,它們實際乃為一個獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向,而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的,乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念,對其內(nèi)在必然性的共同意識。"[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼著:《論立法者與法學(xué)者的當(dāng)代使命》,許章潤譯,中國法制出版社2001年版,第7頁。
第四,強(qiáng)化部門行政法的研究。部門行政法的概念在我國目前沒有形成共識,大體上有以下劃分標(biāo)準(zhǔn):(1)可以以行政法的法典為標(biāo)準(zhǔn),即將一些重要的行政法文件作為劃分部門行政法的依據(jù),如《行政監(jiān)察法》是一個完整而且位階較高的行政法文件,便可以將《行政監(jiān)察法》稱為部門行政法之一,還如《行政處罰法》是對行政處罰進(jìn)行規(guī)范的較高層次的行政法文件,便可以將《行政處罰法》作為部門行政法。(2)可以以行政管理領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn),即將我國歷史上形成的不同行政管理所適用的法律規(guī)范作為部門行政法,不問該法的制定主體如何。例如,有海關(guān)行政管理領(lǐng)域,便將海關(guān)行政管理的法律規(guī)范叫部門行政法;有公安行政管理領(lǐng)域,便有公安行政法;有工商行政管理領(lǐng)域,便有工商行政法;有交通行政管理領(lǐng)域,便有交通行政法;有稅務(wù)行政管理領(lǐng)域,便有稅務(wù)行政法;筆者注意到我國已有學(xué)者編著了一些部門行政法教程,但一般都是對本部門行政管理規(guī)則的一些介紹,如《民政行政法》、《工商行政法》、《稅務(wù)行政法》、《交通行政法》等。等等。(3)可以以規(guī)制對象為標(biāo)準(zhǔn)將規(guī)制或者主要規(guī)制行政相對人的行為規(guī)則叫部門行政法,而將主要規(guī)制政府行政系統(tǒng)的叫行政法總則。例如,行政組織法、行政程序法等就是行政法總則,而各個行政管理部門適用的對行政相對人進(jìn)行管理的叫部門行政法,如物價行政法、產(chǎn)品質(zhì)量行政法等。筆者認(rèn)為,上述三個劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)都既有一定道理,又有一定缺陷,因為它們都將劃分標(biāo)準(zhǔn)視為單一標(biāo)準(zhǔn)。而從實質(zhì)上講,法的部門劃分應(yīng)當(dāng)采用多元標(biāo)準(zhǔn),正如孟德斯鳩所言:"因此,法律有各種不同的體系。人類理性所以偉大崇高,在于它能夠很好地認(rèn)識到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個體系發(fā)生主要的關(guān)系,而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則。"[法]孟德斯鳩著:《論法的精神》(下冊),張雁深譯,商務(wù)印書館1982年版,第173頁。表明法律和事物的關(guān)系以及相關(guān)因素是劃分法律門類的基本標(biāo)準(zhǔn)。由此出發(fā),部門行政法確立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是規(guī)制對象、與客體的關(guān)系、適法主體、法典類型等標(biāo)準(zhǔn)。在這四個標(biāo)準(zhǔn)中,前兩者是實質(zhì)性要件,后兩者是形式性要件,四者不可以截然分開。深而論之,我國部門行政法是指以行政相對人為主要規(guī)制對象并由特定行政機(jī)關(guān)適用以相應(yīng)的法典或法群出現(xiàn)的那些行為規(guī)則。我國行政法學(xué)研究中較為重視對行政法總則方面(如果這種說法妥當(dāng)?shù)脑?的研究,我們的行政法教材基本上都是對行政法總則的講授,而真正意義上的部門行政法教科書還不曾有過。部門行政法問題研究對于規(guī)范行政權(quán)而言,比行政法總則的研究更加重要。試舉一例說明:我們對教育行政管理尤其教育行政處罰等總體問題的研究并不少,但是,我們的研究無論如何也不能解決《中外合作辦學(xué)條例》第14條所規(guī)定的事項,即"申請籌備設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)提交下列文件:(一)申辦報告,內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括:中外合作辦學(xué)者、擬設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的名稱、培養(yǎng)目標(biāo)、辦學(xué)規(guī)模、辦學(xué)層次、辦學(xué)形式、辦學(xué)條件、內(nèi)部管理體制、經(jīng)費(fèi)籌措與管理使用等;(二)合作協(xié)議,內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:合作期限、爭議解決辦法等;(三)資產(chǎn)來源、資金數(shù)額及有效證明文件,并載明產(chǎn)權(quán);(四)屬捐贈性質(zhì)的校產(chǎn)須提交捐贈協(xié)議,載明捐贈人的姓名、所捐贈資產(chǎn)的數(shù)額、用途和管理辦法及相關(guān)有效證明文件;(五)不低于中外合作辦學(xué)者資金投入15%的啟動資金到位證明"。這些事項對行政相對人權(quán)利的限制要比任何種類的行政處罰都具有實質(zhì)意義,而我們卻對這種實質(zhì)性的東西知之甚少。行政主體對行政職權(quán)的行使以及通過行政職權(quán)對行政相對人的管理都是以部門行政法為據(jù)而實施的。這些部門行政法的立法主體既包括立法機(jī)關(guān),又包括特定層次的行政機(jī)關(guān),而絕大多數(shù)部門行政法的立法權(quán)都由行政機(jī)關(guān)直接行使。以2003年的立法文件為例,全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的有關(guān)行政管理法律文件12件,而國務(wù)院制定的行政法規(guī)就有25件,部門規(guī)章也多達(dá)26件。由此可見,要使我國行政法真正能夠起到規(guī)制行政權(quán)的作用,從行政過程中的具體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行研究、從行政法關(guān)系主體與客體的關(guān)系研究是行政法學(xué)的必由之路,也只有這樣才能使行政法學(xué)研究中的知識有所整合。
第五,展開對當(dāng)代行政法學(xué)家的研究。在我國很長一段時間,行政法的制定和實施只是法律實務(wù)工作者的事情,而且這些法律人處在相對封閉的狀態(tài)中。從事行政法教學(xué)和研究的人員也基本上與此隔絕,離開了行政法實務(wù)。但是,20世紀(jì)90年代以后這種情況發(fā)生了巨大變化,那些從事行政法實務(wù)的并非立法者、行政執(zhí)法者和從事行政案件的律師,行政法學(xué)研究者已廣泛參與到行政立法和行政執(zhí)法中來,他們對行政法制定和行政法運(yùn)作的影響已起到了舉足輕重的作用。諸多學(xué)者理所當(dāng)然地向行政執(zhí)法者、行政規(guī)則的制定者提供指導(dǎo),而且諸多行政法主張被接受。從1989年制定《行政訴訟法》到2003年制定《行政許可法》,每一個行政法文件的制定幾乎都有學(xué)者們的參與,一些好的行政法主張或多或少被這些法律所吸收。這種變化對行政法學(xué)研究者的素質(zhì)而言顯得十分重要,即是說良好的研究者以及的研究成果會促成行政法治的進(jìn)步,而不良的研究人員以及不良的行政法主張亦必然會延緩行政法治的進(jìn)程。事實上這兩方面的情況在我國行政法學(xué)界已經(jīng)存在過,必然還將繼續(xù)存在。正因為如此,對我國行政法學(xué)家進(jìn)行研究便十分必要。另外,行政法學(xué)家也是行政法學(xué)知識的基本承載者,他們即使不直接影響行政法治,也必然會直接影響行政法學(xué)。在我國法學(xué)界,成為法學(xué)家并沒有法定條件和相應(yīng)的學(xué)術(shù)規(guī)范,或者相應(yīng)的道德準(zhǔn)則。評價標(biāo)準(zhǔn)的松弛性導(dǎo)致我國法學(xué)家形形色色,有因身份而成為法學(xué)家者,有因職務(wù)或職位而成為法學(xué)家者,有因人格而成為法學(xué)家者,有因占有經(jīng)濟(jì)資源或其他物質(zhì)資源而成為法學(xué)家者,有因所處的有利地形而成為法學(xué)家者,有因出色的社會活動和公關(guān)技術(shù)而成為法學(xué)家者,有因政府的扶持而成為法學(xué)家者,等等。當(dāng)然,也有因?qū)W問和學(xué)術(shù)觀點而成為法學(xué)家者。行政法學(xué)界的法學(xué)家也許是比較純正的,但我們對這個人群進(jìn)行理性化的研究是十分必要的。到2004年我國行政法學(xué)界的法學(xué)家已經(jīng)是一個有戰(zhàn)斗力的群體并形成了合理的梯隊,老、中、青行政法學(xué)家都有著豐富的學(xué)術(shù)思想,因此,我們應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)界開辟這樣一個領(lǐng)域,這是對行政法學(xué)研究中知識整合的一條非常有益的路徑。
關(guān)保英
2015年初秋于上海蘇州河畔