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大變局下中國法治的頂層設計

世界變得越來越復雜。在2008年9月發端于美國的全球金融危機爆發之后，社會的不確定性進一步增強了。

一、推行法治的兩難與范式創新

不確定性與法律效力的軟化

中國法律秩序的存在方式也正面臨前所未有的兩難困境。一方面，不得不通過規范的剛性約束力來縮減外部環境的復雜性；另一方面，流動的局勢要求臨機應變的決斷，使得規范的約束力不得不相對化。

前現代、現代以及后現代的制度糾結

在這樣的背景下，為政者還需要同時解決三個不同歷史階段的制度問題：完成現代民族國家體制的建構(現代性)、參與全球治理(后現代性)以及妥善處理地方層面的共同體關系和文化差異(前現代性)。

這等于把歐洲500年的進程濃縮到50年里重演，把三種不同的秩序類型鑲嵌到一個體系里重組。為此需要法律范式(paradigm)的創新。從這個角度來看，2012年以后的制度變遷絕不能等閑視之。

現行法律體系的內在緊張關系

盡管中國特色社會主義法律體系已經宣告形成，但這是一個多元的、充滿張力的結構。"中國特色"意味著本土特殊性，與法律體系內在的普遍性指向和參與全球治理的時代使命之間其實存在著巨大張力。

"社會主義"包含著非市場、非個人自由的契機，與作為現代法律體系之基礎的"人格"概念也是頗有抵牾之處的。或許正是出于這個原因，曠日持久的民法典編纂一直難以竣工。何況"法律體系"必須具有一定的閉合性，否則就無法保障形式理性和規范效力，而強調"情·理·法"的差異化和自組織機制的中國特色以及大民主與強權力相結合的社會主義因素則具有極強的開放性。這樣的緊張關系，從圍繞三個訴訟法修改的激烈爭論中可以略見端倪。

三大法系和三種契機的交錯

顯然，現存法律體系包含著反法化(anti?legalization)、非法化(de?legalization)以及法化(legalization)這三種性質迥異的契機。如果把香港、澳門以及臺灣地區也納入視野，就是世界三大法系并存的格局。如何對相異的構成因素進行整合因而顯得非常嚴峻。

二、從"零判決"到"無責任"的陷阱

整合問題與司法的應對舉措

熨平制度皺褶、消除規范抵牾的整合作業，需要繼續加強立法功能，但更重要的是把著力點轉移到執法和司法特別是研磨解釋技術上來，在處理個案的過程中不斷彌合條文和事實之間的裂縫、填補權利空白，在一個剛性的基本法律框架中不斷應用專業技能進行微調并創造具體的政策和法理。然而令人遺憾的是，中國司法系統的現狀卻在進一步加大開放性和彈性，使得法律體系固有的自我完結、自我準據的特征幾乎消失殆盡，結果是越來越加重"權大于法"的痼疾。

以同情的態度來分析這種特殊現象背后的邏輯，可以發現所謂"大調解"方式的導入是為了以法律的彈性化來應對社會的不確定性。特別是在轉型期社會的各種矛盾激化之際，新的問題層出不窮，合法性與非法性的界限也曖昧不清，根據既定的規范進行黑白分明的判斷變得比較困難，調解和妥協是有助于化解審判尷尬的。

另外，具有特定政治含義和行政色彩的"能動司法"口號的提出，也是為了應對回避訴訟、在體制外尋求救濟的傾向，其動機或可理解，但是過猶不及。面對現實，我們還是有必要追問一下，那些隨興所至、侵蝕立法權和行政權的司法舉措究竟能否達到預期目標，會不會帶來更大的流弊？

法院人民滿意度的悖論

近些年來流行一種說法，是以人民滿意度作為司法評價的標準。這就等于告訴社會：法律可以根據群眾的態度在適用中進行調整，因而法院是有裁量權的。這樣的能動司法政策勢必促進圍繞法院裁量權進行討價還價的交涉，加強法院與群眾的互動。而在這類的互動中，法院采取"大調解"方式，側重當事人通過和解自主解紛。這就等于一方面提供健訟的誘因，另一方面又只是沿用息訟的傳統手法，其實很有些自相矛盾。本來，法院以其工作性質是很難讓所有人滿意的，甚至可以說大多數案件的審判都很容易導致一半人(敗訴方)的不滿。如果把法院的工作方針定為讓大家都滿意，等于給自己的脖子套上了繩索。

這些因素導致一個悖論性的情況：法院被推到處理社會矛盾的及時線，處在關注的中心地位，但正是在這樣的眾目睽睽之下，法院的威信在不斷下降，逐步被邊緣化。在這個過程中，會出現一種言論的權力，左右著法律體系與審判實踐之間的關系，甚至形成"輿論即法律"的事態，使社會越來越不確定。

從"大調解"看各人負責與無人負責

讓我們回到問題的原點：不確定性的增大。這意味著卡爾·施密特(Carl Schmitt)所說的"例外"(exception)頻繁發生，異常事態在相當程度上取代了"日常"(routine)。在這樣的狀況中，創造性混沌的意義得以呈現，嚴格守法原則受到嚴峻挑戰。但是，國家之所以為國家，是必須在不確定的狀況中提供確定性的。從無序到有序，從無政府到有政府，關鍵在于不確定性的縮減和確定化程度的提高。即使從相對主義觀點來看，也需要某種"以不變應萬變"的剛性機制，以防止社會的分崩離析。如果這種剛性機制不在法律之中，那就只有到行政性權力中尋找。

而在不確定性增大之際，除了程序之外，必須更進一步強調責任。主要是指法律上的責任。但在實踐中，哪怕是非制度化的個人責任，哪怕是傳統的承包責任也聊勝于無。而"大調解"和"能動司法"的較大流弊恰恰是導致責任和"問責"無從談起，甚至還會以表面上各人負責的民主政治的名義，誘發某種最終無人負責的事態。因為"能動司法"把本來被認為是國家秩序防線的審判機關推到了及時線，而司法的政治化又使得具體案件的審理失去了客觀的標準和防火墻，辦案法官不得不直接面對政策性后果和風險責任。于是，法官往往傾向于逃避責任，否則法官就容易遭到來自不同方面的指責。有些地方法院提出的所謂"零判決"口號，其實質就是"零責任"。

在這里，法官已經開始自我否定了。一切取決于當事人的討價還價和妥協，沒有判決，還需要法官嗎？或者也可以說，調解之類的非正式解紛方式，在特殊的語境里、在很大程度上已經蛻變成了某些法官濫用裁量、推卸責任的手段。這就很容易使國家秩序陷入混沌乃至整體性危機。

三、司法民主化誘發"眾愚政治"

法律適用的彈性構成司法腐敗的溫床

中國式"能動司法"和"大調解"造成的結果首先是不斷放大法律的彈性，使行政性權力擺脫法律羈絆。與此相伴而生的是法官裁量權也越來越大。為了限制自由裁量的恣意性以及隨之而來的司法腐敗，必須追加當事人同意以及輿論監督等要件。因而司法的程序性和專業性不得不淡化，審判獨立原則也不得不相對化。，是具體的兩者合意關系而不是普遍的正義成為法律決定正當化的基礎，客觀的、中立的司法概念也就溶解于無形。這就是所謂司法民主化的基本邏輯關系。

由于司法判斷是一種基于調停、和解的共同決定，所以審判人員的責任是難以確定的。調解結案率越高，問責的范圍就越小。可想而知，司法腐敗的余地也就越大。

在追究法官錯判責任的壓力之下，越來越多的法官難免傾向于逃避責任負荷。而"大調解"提供了最方便的通道。當事人當然是希望借助這種方式參與司法決定過程，以減少腐敗、確保公正的，殊不知結果卻適得其反，基于互惠性的妥協，為對法律上下其手的不正行為提供了大量機會。既然當事人的承認、和解、滿意度甚至私下交易都成為影響規范與事實之間關系的參數，司法推理中的概念計算也就變得無法驗證和再現了。

在法外行事的彈性條件下，無論如何強調問責，實際上都無法要求審判者履行說明義務。因為合法與違法的界限已經變得非常曖昧不清了，剩下的只是不受法律約束的剛性權力的彰顯。

按照現代法治國家的制度設計，立法權的行使以目的為本位，具有政策指向，容許政治妥協；行政權的行使強調等級、效率、能動性以及靈機應變；而司法權的行使則以嚴格遵守法律為前提條件，為制度的妥當運作劃出剛性底線。

在具體問題的決定上，審判機關只對法律負責，并且享有終局性判斷的權力。這既是規范整合化的需要，也可以確保個案處理過程及其結果可以還原、驗證、再現，從而使問責成為有的放矢。法官不能以法無明文規定或者缺乏專業知識為由拒絕受理案件和進行判斷，這樣的判斷必須闡明根據和理由，在上訴審定之后具有最終極的效力——這就使得決策無法推卸責任，使得責任所在也一目了然。在上述狀況設定之下，其實是很難產生司法腐敗的，也無需疊床架屋的監督。

司法迎合群眾的危險性

如果審判機關不是這樣定位，司法被群眾政治化了，個案處理都是非正式的法外行事，甚至以當事人的滿意度和群眾感覺作為決定的依據，那么無論在形式上如何強調責任，無論罰則的規定如何嚴酷，都將演化出一個誰都不負責任的局面，也很難依法追究任何人的責任。基于同樣的理由，無論如何防止司法腐敗，都將事倍功半甚至徒勞無功。

如果把司法權也投入迎合群眾的疑似民主主義的坩堝里去攪拌，那么理性和自律精神就會加速融化，對物質的欲望、追逐眼前利益的短期行為、民粹主義以及情緒化輿論就會急遽膨脹，過不了多久，得到的將只有所謂"眾愚政治"的苦果。就像"面包與馬戲"政策、溫泉宮里的奢靡社交以及角斗場里的嗜血狂歡導致羅馬帝國走向衰亡那樣的"眾愚政治"，就像優厚的年金、過量的公務員以及對偷稅漏稅行為網開一面的姑息導致當今希臘陷入嚴重財政危機那樣的"眾愚政治"。