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及時章 建院之初

1795年，曾競選紐約州州長失利的首法官杰伊，在較高法院任上當選為州長后，辭職赴任。紐約一家報紙盛贊此舉，將首法官當選州長稱為"升遷"。華盛頓提名來自南卡羅來納的約翰?拉特利奇接任首席，拉特利奇早先曾被任命為聯法官，但還未正式開始工作，就辭職轉任南卡羅來納州較高法院首法官。這一次，拉特利奇欣然接受了總統的"休會任命"，可是，參議院沒有批準他出任大法官。不過，拉特利奇的確于1795年8月12日至12月15日期間在任，所以，他仍被視為美國第二任首法官。

華盛頓隨后提名在任聯法官威廉?庫欣出任首席，參議院很快批準。但庫欣卻以健康狀況不佳為由拒絕了任命?？偨y又提名來自康涅狄格的奧利弗?埃爾斯沃思，這次終于成功了。第三位首法官于1796年履任，1800年12月15日因健康原因請辭。約翰?亞當斯總統邀請約翰?杰伊回原崗位工作。但此時已經擔任兩屆紐約州州長的杰伊卻拒絕履職，說他"確信"聯邦司法系統存在根本"缺陷"，也無法"獲得公眾對本國司法一道救濟途徑所應有的信任和尊重"。

正是在這樣的不利背景下，約翰?亞當斯提名自己的國務卿約翰?馬歇爾出任第四任首法官。馬歇爾是弗吉尼亞人，曾在獨立戰爭中浴血奮戰，時年四十五歲，至今仍保持著最年輕的首法官的履職記錄。(第二年輕的是小約翰?羅伯茨，2005年履任時才50歲。)馬歇爾是全國知名的人物，在推動弗吉尼亞批準憲法過程中發揮了重大作用，還曾赴法國執行重要外交使命。馬歇爾的父母有15個子女，他排行老大，這或許可以解釋他與生俱來的領導才能。馬歇爾時常被人誤以為是美國及時位首法官。這個錯誤可以理解。1801年2月履任后，他在首席任上一干就是34年，直到1835年7月6日去世。他逝世時，較高法院已完成重大轉型，不再是跟在另外兩個政府分支后面亦步亦趨的異父姊妹。馬歇爾于1801年3月4日主持了托馬斯?杰弗遜的總統宣誓就職儀式，然而，讓杰弗遜失望的是，馬歇爾領導下的較高法院秉持強烈的國家主義理念，積極適用憲法，并且利用自己在憲法解釋上的地位推行這一理念。

1803年2月24日宣判的"馬伯里訴麥迪遜案"，是馬歇爾法院最廣為人知的案件，也是較高法院歷史上最著名的案件之一。當時，馬歇爾才履任不久。這起案件之所以發生，要歸因于1800年大選后政權由亞當斯領導的聯邦黨人之手向杰弗遜領導的共和黨人手中過渡時的緊張關系和混亂狀態。聯邦黨人居多的法院系統，本來就被在大選中獲勝的共和黨人視為"眼中釘"，更何況被聯邦黨人主導的即將換屆的國會，匆匆批準設立了42個新司法職位，供亞當斯總統在離職前數周內任命新人補缺。

馬里蘭州一個名叫威廉?馬伯里的征稅官得到一份"午夜"任命，擬赴哥倫比亞特區任治安法官。參議院批準了對馬伯里等數十人的任命。但是，要想正式履任，這些新被任命的法官還需得到一份委任狀。然而，亞當斯行政分支卸任時，馬伯里并沒有拿到這紙公文。杰弗遜總統的國務卿詹姆斯?麥迪遜拒絕發出委任狀。在聯邦黨人政治圈內十分活躍的馬伯里直接向較高法院提起訴訟。他想申請到一份執行職務令狀，這是一種命令對方交出委任狀的司法指令。這似乎是一條唾手可得的救濟途徑，因為國會在1789年《司法法》中明確規定，公民可以針對某位聯邦官員，直接向較高法院提出執行職務令狀申請。

作為法律問題，此案結果似乎一目了然，但是，這起案件又高度政治化，使較高法院的受到挑戰。麥迪遜極有可能無視法院將委任狀交給馬伯里的指令。較高法院應如何既維護法治尊嚴，又不與行政分支發生激烈對抗，避免從此長期處于弱勢地位呢？

馬歇爾的解決方式是，主張較高法院擁有這項權力，卻沒有直接行使。判決是以較高法院一致意見的形式的。較高法院統一發聲，是馬歇爾的新創舉，判決不再由一系列單獨的協同意見組成。較高法院判定，馬伯里應當得到自己的委任狀，但較高法院無權勒令行政分支發出。因為憲法第三條賦予較高法院的"初審"管轄權，并不包括執行職務令。法院認為，國會在《司法法》第十三節中規定較高法院可以直接受理像馬伯里申請執行職務令這樣的初審案件，這是違反憲法的，較高法院不能這類執行令。判決使較高法院得以在政治動蕩時期遠離紛爭；因為沒有執行令，杰弗遜行政分支也無從抱怨。當然，判決的重要意義，在于較高法院主張自己有權審查國會立法是否違憲。馬歇爾宣布："決定法律是什么，是司法部門當仁不讓的職權與責任。"此話在較高法院的歷史上被不斷援引，影響一直持續至今。較高法院貌似謙恭地放棄了行動的(authority)，卻為自己爭得了更重大的權力(power)。

這一權力的威力并沒有立刻顯現。事實上，"馬伯里案"宣判后的第六天，較高法院就在首法官馬歇爾缺席的情況下，回避了一場潛在的憲政對抗。在1803年的"斯圖爾特訴萊爾德案"中，大法官們以5票對0票，維持了國會廢除1801年《司法法》的決定。一些歷史學家認為，上述舉措說明，較高法院不打算冒險試探，把自己剛剛自我授予的權力用得太滿。較高法院第二次宣布國會某部立法違憲，已是半個世紀之后。1857年的"德雷德?斯科特訴桑福德案"判決宣布《密蘇里妥協案》無效，并判定國會無權廢除準州實行的奴隸制。這個臭名昭著的判決，將國家往內戰之路上推進了一大步，或許并非司法審查的宣示。但是，從此以后，較高法院不再像最初那么緘默克制。它先后150多次宣布國會立法違憲。

那么，當代較高法院如何行使它掌握的重大權力？案件如何來到較高法院？大法官們又如何選案，如何判決？大法官都是些什么人？他們是如何被選中的？這是本書余下部分要介紹的內容。