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“監護”是個什么玩意？

監護顧名思義就是監督保護。在法律上，監護有明確的定義，它是指對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。

關于什么事“無民事行為能力人和限制民事行為能力人”，我在第二章已經講過。根據《民法通則》第11條至13條對此作出了規定, 不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，10周歲以上不滿18周歲的未成年人是限制民事行為能力人，以及18周歲以上的公民是民事行為能力人；此外，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，不能辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。一般而言，民事行為能力人應當對自己的行為負責；無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。

所以，監護從其本質上講就是對缺乏行為能力人監督和照顧的制度。監護設立的目的主要是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩定。

(一)哪些人可以成為未成年人的監護人？

我們都知道，父母是孩子的監護人。除此之外，其他人可以成為孩子的監護人嗎？

當然可以，根據法律規定，在一定條件下，未成年人的親屬甚至所居住的街道居委會都有可能成為監護人。《民法通則》第16條規定，如果未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力，他的祖父母、外祖父母、兄、姐中有監護能力的人可以擔任監護人，關系密切的其他親屬、朋友如果愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以擔任監護人。如果這些人都已經去世或者沒有監護能力，則由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。所以監護人不但可以是作為個體的自然人， 還可以是村委會、居委會等單位組織。

被監護人如果沒有行為能力的，由監護人代其進行民事活動。被監護人行為能力受限制的，進行民事活動也應該由他的監護人，或者征得監護人的同意才能夠從事相關活動。

(二)監護人責任重大

監護人應當維護被監護人的利益，認真履行自己的職責。具體而言，我國《民法通則》第18條和民法通則司法解釋第10條規定，監護人的職責是：

1.保護被監護人的身體健康；

2.照顧被監護人的生活；

3.管理和保護被監護人的財產；

4.被監護人進行民事活動；

5.對被監護人進行管理教育；

6.被監護人進行民事訴訟。

作為父母，應當“各掃自家門前雪”，看管好自己的孩子。比如當自己的孩子在同其他小朋友玩耍時被打傷了，并因此花了不少醫藥費。在這種情況下，作為受傷孩子的監護人，要求對方賠償一切損失是不恰當的，因為傷人和受傷的孩子雙方的監護人都有“履行監護職責不當”的責任，應當共同承擔孩子受害的后果。

再讓我們看一個案例：8歲的明明和7歲的亮亮都居住在出租屋內，經常一起玩耍。2011年7月20日下午，亮亮又來找明明玩耍，明明的媽媽忙著做家務，沒有多想便答應了。兩人來到亮亮家后，發現亮亮媽媽收衣服后沒有鎖上五樓天臺的門便出門買菜了。兩人興奮地跑上樓頂玩耍。沒想到，明明突然攀爬至平臺護欄外的飄臺處，失足墜樓，送醫院后搶救無效死亡。隨后，明明的媽媽將出租屋房東和亮亮的母親告上法庭。法院經審理查明出租屋樓頂所設置的護欄高度并未達到相關規定的低標準，存在安全隱患，出租屋房東未及時進行修繕，且未盡到足夠的管理義務，對明明的死亡承擔40%的責任；亮亮媽媽作為監護人，放任兒子與其他小孩登上天臺玩耍，且在使用出租屋天臺后，未將天臺門關閉，導致意外發生，承擔30%責任；明明媽媽嚴重忽視對孩子的監護，未盡到應盡的監護義務自行承擔30%的責任。在這個案例中明明和亮亮的媽媽由于都沒有盡到監護的責任，因此對于明明的死都要承擔一定的責任。

可以說，孩子在成長的過程中充滿了各種危險與不測，可謂是“步步驚心”。當父母們發現自己責任重大，一定會感到“如履薄冰”。

但是監護并非包辦孩子的一切，有一部分父母就走向了另一個極端。他們一方面為了給孩子的將來提供保障，另一方面也為了規避未來我們國家可能實行的遺產稅，在孩子未成年時就已經購置了房產并且將房產登記在孩子名下。由于從法律上來說房產屬于孩子所有，因此父母遇到資金周轉困難的情況，作為監護人的父母除非是為了孩子的利益，一般情況下并不能對未成年子女名下房產進行按揭、抵押、轉賣。而且，一旦家庭出現債務危機，除非能證明子女的房產不屬于家庭共同財產，否則即使是登記在子女名下的房產也難免被債權人追償要求法院進行執行拍賣。

(三)那些侵害被監護人權益的事情

長期以來，對未成年人的撫養和照顧基本上都是由家庭來承受的，監護也就成為純粹的家庭內部事務，家庭成員以外的人很難插手，監護人損害未成年子女的事情也時有發生。

晶晶今年15歲，她的姑姑終身未婚，因病去世后給她留下一筆不菲的遺產，并注明用作她日后上學的費用。平日里不務正業、賭博成性的父母親得知后便要求女兒給他們一部分錢以作賭資。晶晶不給，夫妻倆便罵女兒“忘恩負義”，他們把小姚一把屎一把尿拉扯大不容易，而且提出晶晶現在還是未成年人，還和父母生活在一起，晶晶的財產也就是家庭的共有財產，應由父母為其保管。最終，在當地司法部門的介入下，晶晶的財產才得以保全。父母雖然是未成年子女的監護人，但根據法律的規定，除為被監護人的利益外，父母并沒有權力隨意處置未成年子女的財產，而是應當征得子女的同意。

此外，對孩子的家庭暴力事件層出不窮，據北京青少年法律援助與研究中心統計,僅2008年1月至2012年6月，媒體就報道至少429件兒童遭受家庭暴力案件，這些案件中兒童都受到嚴重傷害造成非死即殘的嚴重后果。“南京母親餓死女童”、“貴州父親虐待親生女兒5年”……一幕幕血淋淋的場面觸目驚心。雖然這樣的毒母和毒父分別因故意殺人罪和虐待罪被判處有期徒刑，但是更多的情況往往達不到虐待或者故意傷害的程度，親戚、鄰居的規勸往往沒有作用，街道居委會或者工作單位的調解也往往是無疾而終，由于沒有辦法對施加傷害的父母進行更加的制裁，造成有些父母有恃無恐，變本加厲地毆打、虐待孩子。比如有的父母不履行監護職責攜帶子女進行乞討，按照《治安管理處罰法》，“脅迫、誘騙或者利用他人乞討的”，可以“處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”。可是如此輕微的處罰根本不足以觸動這些不良父母的神經，公安機關也只能陷入“抓了放，放了再抓”的惡性循環，而孩子受到的心理傷害卻是一生揮之不去的。

我國現行的《民法通則》、《未成年人保護法》等法律已規定，父母或者其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益，經教育不改的，人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監護人的資格，依法另行指定監護人。可以說這種“終止父母權利”的規定在國外已經非常成熟了，但是在我們國家雖然有規定卻操作性很差，實際上很少發生父母被撤銷監護權的情況。

在我們的生活中，親戚朋友往往認為“家丑不可外揚”，外人會說“別人家里的事情少管！”不禁有人慨嘆：“人命天注定！”孩子的命運只能寄希望于他能夠出生在一個幸福的家庭，上天賜予能夠有責任心，懂得愛護他的父母了。

為此，近年來有人呼吁我們國家應當建立國家干預監護權制度，對于侵犯未成年人合法權益的監護人堅決依法撤銷其監護權。2013年北京市在朝陽、豐臺、密云3個區縣就開展了未成年人社會保護試點工作，對監護人不履行監護職責、侵害未成年人權益的，在進行勸誡、制止，經教育不改的，村(居)委會可支持未成年人申請法律援助，向法院起訴撤銷其監護權，依法另行指定監護人。其間，未成年人將由未成年人救助保護機構進行臨時監護，被撤銷監護權的監護人應當依法繼續負擔撫養費用。較高人民法院、民政部、公安部等部門計劃推出未成年人監護行政監督與司法裁判的對接機制，未來有望通過法律程序剝奪對嚴重侵害未成年人權益的監護人的監護資格。真心希望這樣的制度盡快在全國推行，為孩子的成長構建一片法律呵護的藍天。

監護不是要替孩子做主，為人父母也不應當把自己看作是孩子的“救世主”，決定孩子的一切，監護不是讓父母為孩子套上“枷鎖”，而是為孩子創造寬松自由的成長空間。

(四)監護權不同于撫養權

有人往往弄不清楚監護權和撫養權的區別，實際上有監護權并不代表有撫養權。從范圍上看，監護權的內容包括不僅包括代為參加民事活動，還包括對被監護人的人身、財產和其他合法權益進行監督和保護，遠遠超出了“撫養”僅對被撫養人的生活進行照料、管理的范圍。

在離婚案件中，雙方爭奪的實際上是子女的撫養權，而不是監護權。民法通則司法解釋第21條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。”換句話說，夫妻離異之后，父母對子女的監護權仍然存在，因為父母對子女的親權、監護權是基于父母與子女之間的血緣關系產生的，不受父母之間婚姻關系解除的影響。《婚姻法》第36條第1款規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或由母直接撫養，仍是父母雙方的子女。”父母對子女的監護權與由誰撫養并沒有關系，也就是說喪失撫養權的一方仍然對子女擁有法定的監護權。

法院的審判實踐實際上也證明了這一點，《較高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》就是解決夫妻離婚后子女撫養的的問題，比如其中有這樣一條：“父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。”法院在處理此類糾紛時也往往是在判決書上表述為“婚生子(女)由某某撫養”。

孩子的事情誰做主？

不少家長都感覺到自己與未成年的孩子之間缺少共同語言，家長說的話孩子常常不理不睬，對孩子的行為也很難理解，有的甚至達到了整日無話可說，形同陌路的地步。兩代人之間在文化、觀念、心理等方面差異造成了“代溝”的出現，也導致孩子往往認為父母總是在干預自己的事情。比如有的孩子看到同學都拿著名牌手機，于是偷偷用自己的壓歲錢買了一部價值不菲的新手機，結果被父母發現后訓斥，而且要求把手機退回商家。在類似的問題上人們不禁會問，父母可以決定孩子的行為嗎？如果可以，他們的決定權有大呢？

如果從法律上回答這個問題，那么答案是一般情況下父母可以決定不滿10歲的孩子的行為，10歲以上的孩子可以在一定范圍內自主決定自己的行為。根據《民法通則》第58條的規定，不滿10周歲的未成年人實施的行為無效。10周歲以上的未成年人可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。《合同法》有類似的規定，其中第47條就規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。”

對于什么是“與其年齡、智力狀況相適應的民事活動”，法院會結合行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以及標的數額等方面認定。一般而言，數額幾元、幾十元的買賣,價值不大物品的借用，以及單純對孩子有利并且不損害他人權益的行為，比如取得榮譽權、著作權、發明權等，都屬于這樣的活動。而像進行大額買賣、簽訂合同，進行法律訴訟，如出庭作證等則超出了孩子的能力范圍，需要由家長決定。

顯然，對于孩子未經家長同意購買手機、電腦等價值較大的物品時，如果家長反對，是可以要求出售物品的商家予以退貨的。但是對于孩子購買學習用品、必要的衣物，可以自己拿主意。所以，對于那些自己忙著上班，家里“小屁孩”傻乎乎在網上買了各種昂貴商品的家長而言，碰到這種事兒切勿著急抹淚，自認倒霉，因為只要沒經家長同意，這種合同會直接被法院認定無效。但是，對于孩子接受獎勵、贈與、報酬這類純獲利益的行為，監護人不得以孩子無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。

那么如果是孩子私自向他人借款呢？有這樣一個案例：在校中學生小福向學校附近的飯店老板周某借現金1500元 之后，小福將所借款全部用于上網和請同學吃飯。還款期屆滿后，周某多次向小福索要未果，無奈之下，周某轉向小福的父親索要。小福的父親以兒子借錢時未經父母同意為由而拒付。周某訴到法院，要求判令被告小福償還借款，承擔訴訟費用。法院審理認為，周某明知被告為未成年人，仍然借錢給他，具有一定過錯，應負一定的責任;小福在未經其監護人同意的情況下向他人借錢，屬無效民事行為。法院判決小福所借1500元由原告周某自行負擔300元；其余欠款小福的父母作為監護人償還。 在這個案例中，1500元對于一個還是中學生的孩子而言顯然超出了他合理的使用范圍。

父母對于未成年子女上網、談戀愛等情況是否有權干涉呢？我國《未成年保護法》第11條要求父母或者其他監護人應當關注未成年人的生理、心理狀況和行為習慣，以健康的思想、良好的品行和適當的方法教育和影響未成年人，引導未成年人進行有益身心健康的活動，預防和制止未成年人吸煙、酗酒、流浪、沉迷網絡以及賭博、吸毒、等行為。《黑龍江省未成年人保護條例》甚至將“早戀”列為家庭保護的內容，允許父母“進行批評、教育、制止和矯正”，一度引發了社會的熱議。所以，父母對孩子的教育既是責任也是義務。但是，這樣的教育應當有一定限度，避免采用過激行為干涉孩子正常的生活，從而給孩子造成不良的心理影響，比如《預防未成年人犯罪法》第20條就規定未成年人的父母不得迫使其離家出走，放棄監護職責。

戀愛中財物的贈與

隨著人們生活水平的提高，戀愛中的男女之間贈送禮物包括彩禮的標準也是“水漲船高”，“豪贈”不斷出現。但是，就像人們常說的那樣熱戀中的人是盲目的，不是每一段戀情都會開花結果，一旦雙方鬧分手，要求歸還贈送禮物的現象非常普遍。“非誠勿擾”女嘉賓獲贈寶馬車后悔婚，經法院調解后返回男方的新聞更是賺足了眼球。套用一句比較流行的話就是：“愛情有風險，贈與需謹慎。”

戀愛期間的財產贈與一般包括三種：一是彩禮，二是房、車、首飾等貴重物品，三是禮尚往來互贈的小禮物。

對于彩禮，《較高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第10條規定的比較明確：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續的；(二)雙方辦理結婚登記手續但未共同生活的；(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規定，應當以雙方離婚為條件。”對于這個規定，我們可以這樣解讀，那就是：雙方沒有結婚的，應當返還彩禮；已經結婚又離婚的，除未共同生活以及導致給付人生活困難的情況外，原則上不再返還。

彩禮是我國幾千年來的婚嫁風俗，而且往往并非出自男方的意愿，且金額往往較大，在有些農村地區甚至有舉債付彩禮的情況，其目的就在于男方希望與女方締結婚姻關系，因此從法律上可以看做是一種附條件的贈與。當結婚的條件沒有達到時，將彩禮歸還男方也是應有之義。至于彩禮的范圍，應當根據各地風俗的不同而確定，比如有的地方甚至將贈送金銀首飾、大型家用電器等作為彩禮。

實踐中，由于有法律的明確規定，對于彩禮的返還問題一般比較容易解決，比較棘手的是房、車、首飾等貴重物品。法院在審理這類案件時，往往會根據當地經濟水平和雙方收入水平考慮財產價值的大小，對于價值較大財物以及對給付人具有較大的特殊紀念價值意義的財物，特別是對給付方的生活造成影響和困難，如房產、汽車、貴重首飾、較大金額現金等，雖然是為自愿給的，但因為是為了達到結婚目的，因此會支持返還請求；對于給付的價值不大的財物，屬于禮尚往來，一般按贈與處理，不予支持返還；對雙方共同消費的支出，例如購買衣物、食品等日常生活必需品、共同旅行開支等，雖為一方支付，但因該錢款支出已消費完成，一般不再返還。

但是現實生活的復雜程度往往超出了我們的想象，上面所作的這些簡單分類看似科學而且便于操作，但是男女之間有很多特殊復雜的情況往往會令人大跌眼鏡。

有這樣一對男女，熱戀之中的男方嚴某不僅時常給予女方葉某大額的金錢以表誠意，而且還將工資卡交給葉某管理，但雙方因籌備婚事而發生糾紛，最終分手。嚴某聲稱，通過現金存入、銀行轉賬等方式，再加上工資卡中的錢，陸續給了葉某達40萬元，而葉某只承認收到了33萬元，而且說其中一部分已經在戀愛期間消費了。，嚴某提供了銀行轉賬憑證、工資單等各種證據，在法院的調解下葉某退回了30余萬元。

還有的女孩發現在分手之后男朋友竟然拿出賬本清帳，請看：就餐2次，消費294元，人均147元；吃火鍋10次，共計消費520元，人均260元；錢柜唱歌4次，消費480元，人均240元；星巴克喝咖啡17次，總計518元，人均25.9元……購買上衣一件，469元；皮靴一雙980元……此情此景令人汗顏啊，而男方的理由也很充足，那都是我的辛苦錢啊！

更有奇葩80后男白領與女友分手，起訴對方索百元安全套錢。其實分手雙方并無深仇大恨，往往是一方試圖挽回感情，而對方往往態度堅決，因此通過訴訟以“報復”泄憤。這類案件由于戀愛消費本身很難認定，消費比例也不容易確定，按照民事案件“誰主張，誰舉證”的原則往往很難提供有效的證據，因而訴訟主張很少能夠得到法官的支持。

那些不能公證的事項

當公證已成為人們越來越復雜的生活工作中不可回避和樂意選擇的一種方式時，那些或時尚或新奇乃至光怪陸離的公證事項也開始悄然出現，其中一些申請內容讓人大跌眼鏡，甚至令人目瞪口呆。公證本身的目的在于預防糾紛、維護權利，一旦公證質量出現問題，公證就會失去公信力。因為公證首先要求的是公證內容必須真實、合法。社會上不少人對公證存有誤區，認為只需雙方達成協議即可公證，以為公證是“無所不能”的。我們上面已經列舉了《公證法》規定可以公證的內容，從另一個角度講這也意味著并非所有的事情都可以公證，或者通過公證予以解決，公證也不是萬能的。那么，究竟哪些事項不能公證呢？通過下面這些例子大家可以有所了解。

(一)為躲避債務而公證

上面已經說過，對符合法定條件的債權公證文書，《公證法》規定債權人可以依法向法院申請強制執行。于是有些人就打起了這個規定的主意，試圖通過騙取公證機構的公證文書逃避正當的債務。王某生意經營不善負債累累，對外欠下數十萬元債務。二十多名債權人聞訊后,紛紛向法院提起訴訟。經調查，王某尚有40余萬元的拆遷補償款。但其不是積極償還債務，而是伙同朋友徐某偽造假借條和還款協議在公證處辦理了具有強制執行效力的債權文書公證書。然后徐某憑借該公證書向法院申請強制執行，趕在真正的債權人之前把僅有的40余萬元財產全部執行，使真正的債權人無法得到償付。但最終王某和徐某的伎倆還是被識破，虛假的公證文書被撤銷。實踐中還有其他類似的情況，比如公證簽訂的虛假抵押借款合同、夫妻之間進行財產分割然后進行公證等等，目的都是為了逃避債務。對于這些情況，當事人的行為 ……