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為什么要建立新的中國法律

歷史與現實的研究

中國傳統法律在近百年中經歷了三次極其沉重的打擊。及時次是從清末到民國時期，在列強逼迫下，為了重建國家主權而大規模移植西方法律，幾乎拋棄了傳統法律。第二次則是在現代革命運動中，從解放區時期到時代，既否定了國民黨引進的法律，也再次否定了中國的傳統法律；前者被認作"資產階級"法律，后者則被認定為"封建主義"法律。當時，舊傳統的方方面面中被肯定的是鄉村習俗中的調解。第三次是改革時期，再次全盤引進西方法律，既拋棄了時代的現代革命法律傳統，也再一次否定了中國的傳統法律；"現代"被等同于西方，中國傳統被等同于不能適應現代化和市場經濟需要的"前現代"或非現代。

經歷了這樣沉重的打擊之后，中國的法律傳統等于是被從當前的現實隔離了開來：它可能帶有歷史價值和中華民族的智慧，但它不具有對現實生活的意義；它可能有助于理解歷代王朝，但對今天的現代化和市場化日程、對國家新的立法、對人民的實際生活幾乎毫無意義。

在這樣的大環境下，中國法律史的研究只可能日益衰落。當今全國各大法學院的課程和研究都只可能以西方的現代法律為主。無論是法理領域還是各部門法領域，所用教材和所作研究都以歐美法為主。與蓬勃發展和日益擴張的新法學領域相比，中國法律史日益被邊緣化，所起作用日趨式微，在各大法學院所占人員比例越來越小，在青年法學者的培養之中，可以說基本不起什么作用。事實是，中國法律史研究領域今天正處于一個極端的困境，甚或可以說是個絕境。

與現實隔離的法律史領域

經歷了三次重擊的中國法律史領域，幸存的基本只是脫離現實的純學術研究，主要是思想史和制度史。但是，首先應該說明，在這兩個領域的范圍之內，不少學者作出了很有價值的貢獻，他們對傳統的法律思想家、論著、法典、制度設計等都有相當嚴謹和細致的敘述和梳理，為進一步的研究積累奠定了扎實的基礎。有的學者更突出一些重要的概念，比如強調禮儀、道德思想在中華法律系統中所占的地位，指出倫理在法律思想和制度中的重要性；有的強調中國法理中法律和情理的并用，區別于現代西方法律；有的說明了漢代以后中國法律傳統在嚴厲的法家制度之中摻入了儒家仁政、和諧的理想，即所謂法家的儒家化；有的強調中國社會中的調解傳統，強調其和諧理念的優越性，等等。當然，其中也有一定民族感情性的表述，強調"偉大"的中華民族法律傳統，體現了新民族國家的意識形態。(這里沒有區別法學學科和歷史學科中的法律史研究。兩者雖然有一定差別，但在這里指出的一些基本性質上大同小異。)

但是，總體來說，這樣的研究都缺乏現實含義，不能夠超越中國傳統法律百年來被一再否定的歷史背景。受到的打擊是如此之沉重，即便是法律史專業的人員，許多也在有意無意中基本放棄了自己對當前現實和立法的發言權。即便是強調今天必須繼承偉大的中國傳統法律的研究，也多局限于一些寬泛的意見，既沒有針對現實或立法需要提出自己的具體的見解，也沒有對當前的西方現代主義主流法學提出具體的質疑，結果等于是默認唯有西方法律方才適用于當前的中國。

法學與法律史都長期處于一種非此即彼、中西二元對立的認識框架之中，即一個意識形態化的全是非框架之中。當然，來自時代的高度意識形態化思維習慣肯定也是一個因素。就連研究人員在研究過去的法律中，也常常很自然地放棄了自己的現實感。多年來，中國法律史研究多傾向于一種為思想而思想的研究，不多考慮到司法實踐；或者是為制度而制度的研究，而且僅僅是設計意義上的制度，不是運作意義上的制度， 不多考慮法律制度的實際運作。最終幾乎等于是一種"博物館"珍藏品似的研究，缺乏對實踐的關心，以及對過去和現在的現實感。"博物館"原是美國的中國思想史研究者列文森(Joseph R. Levenson)用來分析儒家傳統在中國現代馬克思主義思想中所占地位所作的隱喻(Levenson 1965)。

在這樣的情況下，有的學者甚至形成某種(或許可以稱為)"珍藏品管理人員意識"，一方面，堅持中華法律的偉大；另一方面，堅持中西法律非此即彼的對立，也就是說，傳統法律與今天全盤西化的立法現實無關。所以對于試圖跳出這種二元對立框架的研究，以及把中國傳統法律從博物館搬移進現實和現代社會的嘗試，有時候難免會直覺地反對，甚或感到是對自己的珍藏品的一種威脅。

在我看來，如此的研究正反映了這個領域的特殊歷史背景。說到底，這種學術領域的傾向乃是舊法律傳統一再被國家領導者和立法者否定的結果。正因為中國現代的法律幾乎是從西方引進的法律，新法律代表的是一種沒有歷史的虛無意識，而舊傳統代表的則是一種沒有現在、沒有將來的歷史，這是同一個問題的兩方面。當然，也有一些有識之士，已經發出要振興中國自己的法史研究和跳出這種絕境的呼聲，甚至嘗試了新的研究路徑，但是，就法律史領域整體來說，仍然不可避免地被置于與現實隔離的基本狀態之中。

法學今天在認識上和精神上的分裂狀態

在現實情況下，當前的法學顯示的是一種認識上和精神上雙重意義的分裂狀態。一是占據主流的所謂"現代"法學，把"現代"法律等同于西方法律；同時，研究法律歷史的不關心或放棄對現代法律和現實的發言權。正因如此，兩者基本互不對話，互不影響。在研究傾向上，兩者同樣偏重理論和制度，缺乏對實踐和實際運作的關懷。如果我們以人來比喻社會，這等于是一個人拒絕把自己的現在和將來與自己的過去連接，把自己分割為截然不同的兩個部分。這是及時層意義上的分裂。

另一層意義上的分裂，是感情與認識上的分裂。有的研究人員在感情上認同中國和中華民族，充滿愛國精神以及對國家對人民的關懷；但是，在認識上，則認同于所謂"現代"法律和法學，認為(或起碼不反對)西方現代法律是真正意義的法律。列文森(Levenson 1953)55年前便使用這個框架來分析梁啟超和"近代中國的心態"(the mind of modern China)。筆者認為如此的分析用于梁啟超其實不太貼切，更適合用于五四時期(既是反傳統的又是民族主義的)全盤西化的部分論者以及今天現代主義的部分論者。鑒于國家領導者和立法者百年以來的意見，大部分的研究人員也只可能屬于這樣的觀點。這樣，感情和認識對立，形成一種精神上的深層分裂。上面所說的堅持中國法律傳統與西方法律的對立，以及護衛中國法律的特殊性和珍藏品性，便是這樣的分裂狀態的一種表現。兩種傾向其實是同一"情結"的兩個方面。

在這樣的現實情況下，中國法律史的研究只可能日趨式微。一方面，法學領域主流被源自西方的現代主義意識形態占據。另一方面，法史學界自我束縛于傳統法律已經過時的基本信念，并因此也只可能在教學之中面對一代又一代越來越不關心中國傳統法律的青年學生。

建立新的視野

首先，應該說，這種分裂狀態是可以理解的狀況，是中國百年來在內憂外患壓力之下所導致的狀態；但是，同時也要說明，它是個違反我們基本的歷史感的狀態，是個不正常的狀態。歷史當然既有斷裂也有延續，但是不可能是斷裂的。好比要了解一個人，不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命，也不能完全地割掉過去；再戲劇性的變化，也不可能改變一個人——亦即所謂本性難移。

從歷史實際的視野來看，中國今天的法律明顯具有三大傳統，即古代的、現代革命的和西方移植的三大傳統。三者在中國近、現代史中是實際存在的、不可分割的現實；三者一起在中國現、當代歷史中形成一個有機體，缺一便不可理解中國的現實。但今天的法學界主流把"傳統"僅等同于古代，并與現實隔離，又把時代的法律傳統既排除于"傳統"之外又排除于現在之外。也就是說，拒絕三大傳統之中的兩者，要求全盤移植西方法律。

今天，我們不應該接受這樣的狀態，我們需要更清醒地認識，一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是一個不實際，也不健康的法律和社會。過去的脫離實際的認識是被逼出來的；今天中國已經有條件走出這種認識上和精神上的困境，重新認識自己的歷史，包括古代和近、現代的歷史，不僅是為了要更好地認識過去，也是為了要更好地認識現在和將來。

我們應該承認，上述的困境，部分來源是中國法律史領域的自我束縛所致。要建立真正的自我認識，一方面需要對當前整個法學領域中的西方現代主義進行深刻反思，另一方面也需要對自己領域的研究傾向進行深刻反思。簡單地否定自己的歷史，對法律采取一種沒有歷史的虛無態度，乃是今天走到極端的現代主義深層構成原因之一。同時，忽視過去的實踐，虛構了一個沒有活生生意義的法律史，怎能對極端的現代主義、全盤西化主義進行反思？從沒有現實意義的基本前提出發的法律史研究，怎能構成中國自己在法律領域中的主體性？在這樣的自我束縛之下，中國法律史研究怎可能不被邊緣化？

超越本土東方主義

接受百年來對自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認為中國傳統只是一個"他者"，只適合用來突出西方現代法律的普適性。這里借用的毋庸說是薩義德(Edward Said 1978; 中文見薩義德1999)的概念，但是我很不同意薩義德的虛無認識態度，認為一切認識最終只不過是一種話語或構造。參見黃宗智(2007g［2003］；2007d)。在研究中如果只試圖說明中國自成系統的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現實意義也只可能是作為西方現代法律的"他者"。

正因如此，中國今天要走出這個困境，需要推翻現在的這個前提性信念，重新塑造我們對中國過去和現在的認識，建立中國法律史對理解過去和今天的現實的必要性。首先要跳出不顧實踐和實際運作的研究架構。如果簡單地僅僅著眼于理論，中國法律史在近百年中所經歷的確實是一再的巨變和反復。從以德國(經日本)為模范的晚清和中華民國歷史開始到時代的反封建、反資產階級法律，再到改革時期的再度全盤模仿西方的經歷確實是一個巨變的、斷裂的過程，其中古代法律確實似乎不具有任何意義或正當性，而革命的現代傳統則在改革時期被置于與清代法律同樣的地位。僅從理論和法律條文來看，中國近百年的法律歷史確實似乎是一個虛無性的變化，沒有什么歷史延續和積累可言，幾乎可以將其比喻為一個性情非常浮躁、易變的青年，談不上經驗和積累，更談不上歷史和傳統。

但是，我們如果從法律實踐的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個不同的圖像，其中當然有變遷，但是，也有延續和積累。也就是說，現實有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。實踐之所以不同于理論，首先，是因為它具有主體性，不允許簡單的全盤移植，而要求在實踐中，也在法理中，適應中國的實際，包括人民的意志。其次，實踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協調、妥協。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果限于理論和思想研究，便只可能與西方法律相對立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現實不允許這樣簡單的選擇，既不可能復古，也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現實所需要的，正是共存和相互影響。，也是最關鍵的，是實踐法律史的現實意義。脫離了實踐，只論理論，便談不上中西的取長補短，更毋庸說建立可以在現代世界中適合中國實際的、獨特的法律。

這里要倡導的是建立一種新型的、關心實踐和運作的，即現實世界的中國法律史研究。因為實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際，而正是面對歷史實際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史與現實隔離的狀態。我深信，唯有如此，才可能脫離當前的法史研究絕境，才可能把中國法律史從博物館中挪移出來，重建中國法律歷史的現實意義，重建中國法律歷史在全世界的法學和法律中所應有的地位。本書的主旨便是要闡釋和證明這一點，并試圖在中國法律的實踐歷史中探尋能夠適應當前需要的、融合中西的自主性和現代性。

同時，應該說明，我提倡的實踐歷史研究，乃是一種手段性，而不是終極性的建議。突出實踐歷史是矯枉過正的策略，是針對過去偏重理論、表達和制度，無顧實踐和現實的手段；并不是說歷史只是實踐的歷史，或者說唯有實踐才是真實的。很明顯，實踐只是寬闊的歷史和現實中的一個部分，它不能脫離理論和表達。它本身既可能是合理的，但也很可能是不合理的。而且，它本身缺乏前瞻性的理想、理論性的洽合，以及、系統化的概念。很明顯，實踐是需要道德理念和理論的前瞻性的，不然，它只可能是回顧性和經驗性的。這也是本書特地突出中國的"實用道德主義"思維方式的理由之一。作為具備極其長期的歷史生命的傳統，"實用道德主義"有一定的優越性，是我們今天可以繼承的一面。另外，我的研究一直強調清代法律的基本性質絕不簡單在于它的表達，也不簡單在于它的實踐，而是在于兩者的矛盾結合，其中既有張力和沖突，也有妥協和協調，這才是中國法律傳統得以長期持續的真正秘訣。我真正要提倡的是在寬闊的歷史觀和現實感中，確認歷史既包含物質層面也有思想層面，既有社會經濟結構也有能動，既有制度、也有過程，既有變遷也有連續，既有大的歷史趨勢也有偶然性和個人的抉擇。我們最終需要的是從寬闊的歷史視野和現實感來理解中國法律的過去和現在。

我們如果回到法學領域來說，過去的思想史和制度史研究乃是重要的資源。它需要的是從實踐和現實的層面補其不足，但這不是要拋棄過去的研究。最終，我們所要的是實踐和思想的綜合，也就是說新研究和舊研究的綜合。這樣，中國法律史研究才會在新時代具有真正的生命力。

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