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一個充滿幻覺的夜晚。這樣的夜晚，親愛的讀者，大概只出現(xiàn)在我們年輕幼稚的時候。夜幕上繁星燦爛，碧空中清新如洗；只要抬頭望一望，就會不由自主地反問自己：難道在這樣的蒼穹之下，還能有肝火旺盛、喜怒無常的人們生存嗎？這也是年輕幼稚的問題，親愛的讀者，確實年輕幼稚，然而，但愿上帝能經(jīng)常用這類問題觸動您的心靈！

--陀思妥耶夫斯基

對一個國家民族而言，專制和蠱惑無論如何都不是政府的必然選擇，自由和秩序也決非不可融會，敬畏應(yīng)當(dāng)服從知識，自由討論是真理和國家真正統(tǒng)一的生命。

--托馬斯o亨利o赫胥黎

如果法律推理本身具有無限的彈性，如果它可以服務(wù)于任何主人，如果它是激情的奴隸，那么，認(rèn)為法律可以約束法官的想法就是幻覺。而如果得到正確理解的法律確實能約束法官，那為什么在通情達理的法官之間會有如此之深的分歧？

--彼得o薩伯

尊敬的讀者，這與其說是一本刑法學(xué)的書，不如說是一本關(guān)于刑法學(xué)的書。2016年7月，在初版近7年后，《中國實質(zhì)刑法觀批判》獲"中國社會科學(xué)院科研成果"二等獎。這個獎項需在"所"級單位獲一等獎后方得推薦參評，而且好像法學(xué)類個人專著還沒有獲過"院"級一等獎的。不過終究是個二等獎，何足道哉，只能算作一個修訂完善再版的理由。如果一定要說出本書曾經(jīng)的貢獻，我自認(rèn)為是引起了導(dǎo)師陳興良先生與張明楷教授在《中國法學(xué)》2010年第4期上的直接對壘爭論。

本書的寫作沖動形成于2004年秋，當(dāng)時作為《環(huán)球法律評論》編委，我再三敦請張明楷教授寫一篇提倡學(xué)術(shù)批判的文章。張教授兩個月后惠賜一篇大作，倡言"為了促進學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)繁榮，我國刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)開展學(xué)派之爭，從而克服當(dāng)前盛行的、沒有理論根基、沒有基本立場的低水平爭論"。

張明楷：《學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭》，載《環(huán)球法律評論》2005年第1期，第50頁。我立刻注意到，張明楷教授刻意回避"批判"二字，而代之以"批評"一詞。何以如此？翻開《現(xiàn)代漢語詞典》，發(fā)現(xiàn)"批判"的首要意思竟然是"對錯誤的思想、言論或行為做系統(tǒng)的分析，加以否定"，火藥味十足。根據(jù)這個釋義，先要給批判對象定性為"錯誤"，不僅要不妥協(xié)地加以否定，而且要做系統(tǒng)分析，全不似西方文化中"批判"一詞所帶有的"先虛心學(xué)習(xí)，受其啟發(fā)而生他思"的褒義。加之"大批判"年代留下的并非愉快的記憶，無怪乎大方之家都對"批判"敬而遠之，心有余悸。

且不說學(xué)術(shù)批判，就說"評論好壞、提出意見"意義上的學(xué)術(shù)批評，又談何容易！"我一聽到他的理論就知道是錯的。要讓我證明出道理來，我可能一下說不清。"

\[美\]威廉o巴雷特：《非理性的人》，楊照明、艾平譯，商務(wù)印書館1995年版，第219頁。這也說明了為何《中國實質(zhì)刑法觀批判》初版的寫作斷斷續(xù)續(xù)3年之久。

"嗨！往哪兒看？看路！"

"嚷什么？你逆行了，不守規(guī)矩還有理？"

"上路別看西洋景兒，看路！"

一場實質(zhì)與形式的爭論就這樣在路面上展開了。這種爭論無論在大街上還是在講堂里，都一直在繼續(xù)，卻從未見誰說服了誰。生活中，人們根據(jù)不同需要，有選擇地運用實質(zhì)理性或者形式理性來解釋具體事實，以便達成自己想要的結(jié)論。因此，"不可能存在一個性的整體或最終的解釋，可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應(yīng)予考慮的另一個因素。所有的解釋都傾向于強調(diào)某些特征而忽略其他特征"。

\[英\]韋恩o莫里森：《法理學(xué)》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第2頁。每個人都是自己利益的裁判者和辯護士，毫不猶豫地裁剪生活膠片，拼接成自己想看的電影，而并不覺得心虛慚愧。有時，這個過程竟然是不自覺的，不是有意篡改，而是本能為之。我們只聽只看想聽想看的東西，選擇性失聰或失明一直伴隨著我們。

我們往往安撫被批判者說，批判者是你著作最忠實的讀者，不被批判就是不被重視。這類說辭不只是釋放溫和與善意，也透露出批判者內(nèi)心的惶恐，因為學(xué)術(shù)批判與人格批判并不容易嚴(yán)格區(qū)分，察察明切而又溫溫和暢，實在是一種至高境界，凡夫俗子很難達到。因此，佛眼相看與逢人說項，始終是妥帖的人際交往方式?；谶@一洞察，波普爾告誡說："理性批判并不是針對個人的。它不去批判相信某一理論的個人，它只批判理論本身。我們必須尊重個人以及由個人所創(chuàng)造的觀念，即使這些觀念錯了。"

紀(jì)樹立：《科學(xué)態(tài)度與證偽主義》，載《讀書》1986年第1期，第12~13頁。然而理論與個人又怎能截然分開？

就"實質(zhì)刑法觀批判"這個話題而言，難處首先在于它是中國的，而所使用的法言法語卻不一定是中國的。實質(zhì)刑法觀本身也只是一個籠統(tǒng)的說法，泛指一切試圖從本質(zhì)上理解、判斷、言說刑法學(xué)的方法、理論乃至思想。依《現(xiàn)代漢語詞典》，實質(zhì)等同于本質(zhì)，而本質(zhì)是"指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。事物的本質(zhì)是隱蔽的，是通過現(xiàn)象來表現(xiàn)的，不能用簡單的直觀去認(rèn)識，必須透過現(xiàn)象掌握本質(zhì)"。這個釋義帶有明顯的時代印記和價值傾向：本質(zhì)是固有的、決定性的，不輕易拋頭露面，單靠感官是難識廬山面目的，因而需要一套復(fù)雜的智慧指導(dǎo)才能一睹芳容。

既然詞典說實質(zhì)與本質(zhì)同義，不妨就以"實質(zhì)"置換"本質(zhì)"，同時用"形式"置換"現(xiàn)象"，因而實質(zhì)與形式的關(guān)系就如同本質(zhì)與現(xiàn)象的關(guān)系。"形式"不過是事物的形狀、結(jié)構(gòu)，它不是本來有的，可能是外來的，它不決定事物的性質(zhì)、面貌和發(fā)展--這些都需要"實質(zhì)"出面搞定。不僅如此，形式還往往蔽塞實質(zhì)，需要經(jīng)過相當(dāng)?shù)呐ι踔炼窢帲拍軋?zhí)掌實質(zhì)。于是，在任何學(xué)科中，實質(zhì)論者都占領(lǐng)了道德制高點。

如果不指出這種政治優(yōu)勢的虛妄，形式論者就無從展開自己的學(xué)術(shù)觀點，無從進行平等的、且毫無政治風(fēng)險的學(xué)術(shù)對話。這并非危言聳聽。且不說我無力完成"形式與實質(zhì)平起平坐"的哲學(xué)論證，就連"實質(zhì)的刑事法治不適于現(xiàn)時國情"的命題，論述起來恐怕也是跋前疐后，動輒得咎，因為論者不得不說清楚"國情"到底如何以及為何如此。

理論是不應(yīng)以對錯來衡量的，這是我們熟悉的觀點。其邏輯延伸是"象的必然性，，最終真理等觀念都是應(yīng)當(dāng)從科學(xué)中排除出去的幽靈。相信只有一種真理而且自己掌握著這個真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源"。

\[德\]玻恩：《我的一生和我的觀點》，李寶恒譯，商務(wù)印書館1979年版，第97頁。這固然有歷史的血淚作為烘托，但也潛藏了價值相對論所蘊涵的一切風(fēng)險。任何一個學(xué)者的論述都不免在價值涉入和價值中立之間搖擺，更多的時候我們甚至來不及考慮自己是相對論者還是論者。我們經(jīng)常聽到這樣的口頭禪："客觀地講""說句公道話""實話告訴你"，而說這類話的人其實已經(jīng)不客觀、不公道、不說實話了。

鑒于刑法學(xué)界缺乏針鋒相對的學(xué)術(shù)批判，本書沒有采用教科書式的四平八穩(wěn)的結(jié)構(gòu)安排，而是轅門射戟，直奔主題?！吨袊鴮嵸|(zhì)刑法觀批判》的修訂完善再版，當(dāng)然有新生和延伸的部分。這些新生、延伸的文字，有溫和的收斂，更有挺進的批判。在中國刑法學(xué)術(shù)生態(tài)環(huán)境中，暢所欲言已然不易，做有"牛虻精神"的批判者更是困難。小說《牛虻》主人公亞瑟參加革命前，時常有種模糊而持續(xù)的不滿足感，一種精神空虛感。他渴望看到迅流急湍，一看見高山瀑布，就沉入欣喜之中。不過，牛虻的命運都不怎么令人羨慕，亞瑟成了烈士。

\[英\]艾提爾o麗蓮o伏尼契：《牛虻》，古緒滿譯，譯林出版社1995年版。 自比牛虻的蘇格拉底"被一巴掌打死"，

\[英\]阿蘭o德波頓：《哲學(xué)的慰藉》，資中筠譯，上海譯文出版社2004年版，第38頁。而在一則寓言里，牛虻公然挑戰(zhàn)并戰(zhàn)勝獅子后就洋洋自得，令人生厭地嗡嗡夸耀，不小心撞到蜘蛛網(wǎng)上。

\[俄\]克雷洛夫：《獅子與牛虻》，載《文學(xué)少年》2005年第9期，第28頁。

還是以堂吉訶德自比更穩(wěn)妥安全，雖惹人嗤笑，但絕少不虞。堂吉訶德的可笑不僅在于孤陋寡聞地選錯了對手，而且在于不自量力地開始了遠征。本書的大幅修訂恰恰說明，這一遠征還在繼續(xù)。不過必須補正的是，對"實質(zhì)"的批判并非不要實質(zhì)，而是在刑法學(xué)中堅持先形式后實質(zhì)，在形式的前提下提煉實質(zhì)，最終以出罪為實質(zhì)的目標(biāo)，以是否有利于出罪為效果的憑據(jù)。

當(dāng)前學(xué)界，既存在"友情引用"，也不乏"故意忽視"，皆屬人之常情。指名道姓的直白批判，贏來的多半只是"人們的異樣眼光的一瞥或者被批判者長時間的沉默、無言，足以制造一個抽象的肯定、贊賞批判，具體的否定、貶低批判的看不見、摸不著的強大氣場"。

周詳：《論一只"牛虻"在中國刑法學(xué)術(shù)生態(tài)圈的誕生--評〈中國實質(zhì)刑法觀批判〉》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第26卷)，北京大學(xué)出版社2010年版，第88頁。本書初版后，這個擔(dān)心被事實證明是不必要的，張明楷教授很快撰文給予回應(yīng)，認(rèn)為"近年來，我國刑法學(xué)界圍繞形式解釋論與實質(zhì)解釋論展開了爭論。雖然有些爭議可能緣于誤會，或者沒有切中要害，但部分爭論具有重要意義，具有進一步討論的必要"。

張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第49頁。在7年的學(xué)習(xí)思考與實踐參與過程中，我一直在努力理解別人，不斷修正自己。

"當(dāng)前的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭有利于促進刑法知識的增量、提升我國刑法研究的水平，也有助于學(xué)者檢視與反思自身立場。然而，在爭論的意義、彼此之間有無曲解或誤讀、分歧是否真正充分展示、基本范疇的使用與指涉等方面，都有讓人質(zhì)疑或困惑之處。"

勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第123頁。有鑒于此，這個爭論應(yīng)當(dāng)繼續(xù)下去，但是，爭論的焦點實際是什么以及應(yīng)當(dāng)是什么，可能自始便已各行其是。張明楷教授在其新近著作中直言："不深入討論條文與案件的具體焦點問題，僅抽象地從是否違反罪刑法定原則、是否濫用權(quán)力、是否破壞法治的角度進行討論，就不可能得出合理結(jié)論。"

張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)(上)，法律出版社2016年版，第57頁。而我以為，當(dāng)下中國大陸刑事法治的"急所"，恰恰是理念、觀念問題，而不是處罰必要性等具體考量。不同理念、觀念決定著不同解釋方法的選擇運用，而不是相反。我也不妨直言，某種刑法解釋方法的選擇以及多種方法的組合與排序，無非是不同理念、觀念主導(dǎo)下的師心自用。

本書的撰寫及修訂，首當(dāng)感謝那些被本書用作批判對象或者假想為理論對手的學(xué)者及其觀點，他們的許多論斷極為精彩，令人心慕手追。不禁想起一百年前，美國詩人羅伯特o弗羅斯特有一首名詩：《未選擇的路》(The Road Not Taken)，感嘆自己作為一個旅行者無法同時選擇兩條道路。對那條沒走的路，他的心中充滿想象和悵惘。同樣，在刑法學(xué)中，那些我沒有采信的理論，始終讓人流連徘徊，心存敬畏。而吾之病也，責(zé)人"重以周"，待己"輕以約"。猶且天命之年，仍不能一心向?qū)W，較之孜孜以求的紀(jì)事纂言，又總是喜歡酒酣耳熱之際"沸騰于餐桌上的批評"。當(dāng)然，本書落筆及修訂之時，我真心堅持文辭精煉簡潔，努力追求"豐而不余一言，約而不失一辭"。批評，批判，爭議，結(jié)論，其實都沒有"寫出一本好看的書"重要。