本書在介紹PPP概況及發展現狀、國內外PPP的立法對比的基礎上,重點通過介紹國內外PPP典型案例探討中國特色PPP法律實務要點,提出律師工作方案,進而對我國PPP立法和律師在PPP項目中的應該發揮的作用提出建議。
魏濟民,華瑞興律師事務所管委會主任兼建泓投資咨詢公司首席咨詢顧問。2011年,《南方周末》“年度關注人物”;2014年,CCTV《新聞周刊》“民工討薪”點評律師,較高人民檢察院《方圓律政》2014年度房地產律師;2015年,CCTV《城市 中國》欄目PPP專欄律師,美國《工程新聞紀錄》(ENR)與中國《建筑時報》最值得推薦的中國工程法律60位專業律師;2016年,中國投資協會民投委PPP工作中心高級專家;中國PPP項目金牌律師。
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何紫丹華瑞興律師事務所PPP事業部部長兼建泓投資咨詢公司高級咨詢顧問。2012年,畢業于香港城市大學法學院,隨后擔任香港某上市公司法律顧問。2015年,加盟華瑞興律師事務所和建泓投資咨詢公司,為上市公司進行涉外商事法律培訓,并先后參與了旅游項目、省級創業基地、市級體育中心等多個PPP項目的法律咨詢。
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近年來,隨著中國經濟步入新常態,地方政府債務受到嚴格限制,PPP占據了中國媒體的熱點,舉國上下掀起了一股PPP熱潮,上至政府,下至企業和機構,都在談論PPP這個“新”東西。基層政府把PPP作為舉債受限后的融資神器,民營企業找到了進軍公共產品的通道,金融機構將PPP視為貸款之外的新盈利點,中介機構則拓展了新的業務增長空間。對于如此被神化的舶來品,其實質和運作機理究竟如何,法律上存在什么樣的問題,無論是基層政府還是企業界都知之甚少。而專家們則忙于到處搞培訓,沒有幾本可公之于世的PPP實戰手冊,更沒有多少人從根本上去探尋PPP的中國化之道。正是在這樣的背景和尷尬之下,魏濟民先生主編的《中國特色PPP法律實務與案例精選》一書,集華瑞興律師事務所和有關專家之力,為PPP在中國落地生根、開花結果做出積極探索。
要探究PPP中國化之道,有必要從本質上去理解PPP。本書介紹了PPP的起源、定義、特征以及發展。PPP是Public-Private Partnership的首字母縮寫,英文直譯成中文就是“公私合作”。由于PPP并無公認的定義,書中列舉了聯合國、歐盟、美國、加拿大等國家和組織的定義以及有關學者的研究成果,從內涵或從外延讓讀者有更清晰的了解。在我國的語境里,PPP叫作“政府和社會資本合作”,其中及時個“P”不僅指政府或其機構,也包括一級政府所屬的國有企業;第二個“P”不純粹指私營企業或者民營企業,而是包括了外商投資企業、民營企業、國有企業、混合所有制企業等在內的所有社會資本。因此,國家有關部門將“政府和社會資本合作”定義為,政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率,通過特許經營、購買服務、股權合作等方式,與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。由此可見,PPP本質上不僅是一種融資工具的創新,更是以“雙贏”或“多贏”作為合作的基本理念,以有效提高供給效率和服務質量為根本要義與目的歸依,是公共產品和公共服務提供模式與項目管理方式的變革,體現了“全生命周期、物有所值、風險共擔、激勵相容”的鮮明特征。只有把握PPP的根本要義和主要特征,才能選好、管好、實施好PPP項目,切實提高公共產品和公共服務的質量,才能建立政府和社會資本長久合作的“伙伴關系”.
要探究PPP中國化之道,更需充分認識當下中國推行PPP的背景和重要意義。當前,我國經濟進入“新常態”,經濟下行壓力持續加大,在外部需求回升乏力、消費需求穩中偏弱的情況下,必須發揮投資對穩增長的關鍵作用。由于經濟下行壓力之下,政府投資能力隨之下降,基礎設施投資增長受到制約。而受需求不足、效益下滑和產能過剩的影響,房地產與制造業投資意愿不足,投資增速也面臨持續下降的壓力。因此,必須創新投融資機制,鼓勵社會投資,通過政府和社會資本合作,增加基礎設施和公共服務領域投資,并由此創造更好的投資環境和營商環境,激勵市場主體增加制造業和房地產投資,激勵廣大群眾擴大消費、繁榮市場。一方面,政府作為協調和搭建平臺的角色,引導豐富的社會資本與有收入前景的項目對接,將有利于提高政府投資杠桿能力,以有限的財政資金帶動更多的有效投資。另一方面,國有企業、民營企業、混合所有制企業等各類企業深入參與投資,有利于提高財政資金的使用效率和投資效率,形成多元、可持續的資金投入方式,進一步提升經濟增長動力,更好地發揮投資的關鍵作用,促進經濟結構調整和轉型升級,確保經濟實現平穩增長。因此,政府和社會資本合作是穩增長的重要手段。
推廣政府和社會資本合作,向社會資本開放基礎設施和公共服務項目,有利于拓寬城鎮化建設的融資渠道,盤活社會存量資本,激發民間投資活力。政府將公共服務等領域的設計、建設、投融資、運營維護等環節交給社會資本,有利于減少對微觀事務的直接管理,把精力更多地集中在戰略制定、監管考核等環節,推動政府職能的科學定位和轉型。社會資本將以推進政府和社會資本合作為契機,加快進入由政府主導的鐵路、能源等基礎設施和公共服務領域,打破“玻璃門”、“彈簧門”和市場壁壘。政府和社會資本合作不僅僅是融資,更涉及建設、運營、管理等多個環節。社會資本的深入參與必將倒逼投融資體制和審批制度加快變革,進一步營造出權利平等、機會平等、規則平等的投資環境。由此可見,政府和社會資本合作是促改革的重要舉措。
隨著經濟社會的不斷發展,民眾對于健康、教育、養老的需求不斷增加,對于市政公用設施和公共服務水平的要求不斷提高,對于生態環境保護的呼聲日益高漲,傳統的政府提供公共產品和公共服務模式,難以適應廣大民眾的民生需求。通過政府和社會資本合作模式,充分發揮社會資本的資金、技術、管理等優勢,增加公共產品和公共服務供給能力,有利于惠民生、補短板,提高廣大民眾的幸福指數。開展政府和社會資本合作的根本目的在于引入社會資本,合力提高公共產品、公共服務的供給能力,落腳點在于提供更加品質、高效的公共產品和公共服務,實現公眾利益較大化。因此,政府和社會資本合作顯然是惠民生的重要抓手。
當然,政府和社會資本合作也是防范債務風險的重要途徑。長期以來,地方政府主要通過融資平臺舉債方式,加快建設基礎設施和公共服務設施,對穩增長、促發展起到了很大的作用。但政府長期舉債所帶來的債務風險日益加劇,龐大的政府債務如定時炸彈,不及時處理將會引發金融風險和社會穩定風險,因此,國務院發文要求加強地方政府債務管理。由此,政府在基礎設施和公共服務領域上的投資能力受到很大制約,隱形舉債的“暗渠”被堵上了。除了發地方債解決融資問題外,只能引入正規的政府和社會資本合作模式,改變過去單純靠“政府背書”的舉債形式,形成多元化、可持續的公共產品和公共服務投入機制。政府和社會資本合作項目通過引入社會資本,不僅可以減輕當期財政支出壓力,騰出資金用于重點民生項目建設,同時還可以將之前通過融資平臺形成的債務逐步轉化,減少政府存量負債成本,化解地方政府債務風險。
近幾年,國家出臺了一系列扶持政策,推出了一大批推介或示范項目,各地也上馬了一批政府和社會資本合作項目,展示了政府和社會資本合作具有廣闊的發展前景。但是,從多地實踐來看,仍然有觀望情緒較重、項目推進落實難、項目進展緩慢等問題,分析原因主要有以下四個方面:
一是認識不統一。有關部門和地方僅把政府和社會資本合作當成單純的融資手段,并未充分認識到其對于穩增長、惠民生的作用,以及其提高投資效率和服務水平的本質。有些項目政府和社會資本雙方缺乏合作精神、契約精神,政府有推責任、卸包袱的思想,社會資本有對政府失信違約的恐懼;社會資本往往對基礎設施和公用事業認識不足,對投資回報要求過高,且與其風險承擔嚴重不匹配。如此種種,導致市場觀望情緒較重,社會資本參與積極性不高,招標成功和簽約率相對較低。
二是機制不健全。因國家層面未進一步明確政府和社會資本合作項目的管理體制,且部委相繼出臺的政策措施未能充分銜接,導致現實中政府和社會資本合作項目的前期管理、決策管理、招標管理、合同管理、實施管理和監督管理錯位或缺位,融資機制、利益分配機制、風險分擔機制、公眾利益等保障機制不夠明確、不夠細化,缺乏實操性,進一步導致了實踐中社會資本方過度追求利潤、公共產品價格偏高、合同履約不嚴格、單方違約后無法優先保障公眾利益等一系列問題,違背了雙方合作初衷。
三是政策不明晰。主要問題包括: (1)土地政策不配套。土地供應方式單一,土地利用綜合開發收益分配機制不明確,建設用地指標較少,合作項目用地無法充分保障。 (2) 財政配套政策不明確。哪些項目納入財政支出財政預算,什么狀況下財政可出資回購,財政如何對融資予以支持等問題尚待解決。 (3)稅收優惠政策不清晰且已有政策落實不到位。社會資本方可否享受到政府投資項目的稅收優惠、還可享受什么其他優惠,有關部門沒有相關指引。 (4)金融服務不到位。現有融資條件過于苛刻,項目融資渠道狹窄,傳統融資方式難以為繼,綜合金融服務創新不足。 (5)審批程序不明確。原有項目為政府投資,合作項目為企業投資,兩者管理程序不一樣,如何銜接沒有明確規定,存在審批環節復雜、周期較長和部分項目“二次”審批等問題。
四是法制不健全。目前的PPP制度規定主要是國家部委發的“通知”,法律效力相對較低。且一些主管部門依據各自職責作出的規定與現行體制不能相互銜接,缺乏全局性和系統性。除了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》這個行政規章外,政府和社會資本合作模式方面沒有專門的法律。項目招投標過程中到底適用《招標投標法》還是《政府采購法》,有關部門和地方政府規定不一。而較高人民法院將特許經營協議定位于行政協議,也不利于合作雙方爭議的解決。盡管國家有關部門已啟動了《基礎設施和公用事業特許經營法》和《政府和社會資本合作法》的立法工作,但由于部門認識不統一,且PPP項目涉及面較廣,健全PPP法律制度亦不是一兩部法律所能解決的。
有鑒于此,《中國特色PPP法律實務與案例精選》一書不但為基層政府、企業以及中介機構提供了PPP實操指南和案例,而且從立法的角度進行了國際比較分析,梳理了PPP模式涉及的法律問題,專題論述了律師在PPP項目中的地位與作用,列舉了PPP項目(特別是在實施“一帶一路”戰略海外PPP項目中)的法律風險,并對我國PPP立法提出了有針對性的建議。書中不但提供了國內外成功的案例,也介紹了一些失敗的案例,讓有關地方政府和企業不再重蹈覆轍,既具有戰略指導意義,又具有重要的實操價值。當然,該書也存在一些需要進一步細化和完善的地方,例如,理論性略有欠缺,對政策的把握和解讀不足,對于基層和企業迫切需要了解的實施方案如何編制、物有所值如何評價、招投標如何組織、法律文本如何準備、監測評價體系如何設立、運營管理機制如何完善等問題,沒有更加詳細的范本可供參考。盡管如此,瑕不掩瑜,本書對于指導基層政府、企業和律師事務所等機構做好PPP工作具有積極的指導作用,對于深入開展PPP研究和立法工作也有較好的借鑒意義。期待著華瑞興為促進我國PPP的發展作出更多貢獻。
陳 旭廣東省發展和改革委員會區域經濟處2016年1月于羊城
“以往建筑企業只需負責建筑施工環節,而新的PPP模式下,建筑企業作為社會資本方參與PPP項目,將主導投資項目的規劃設計、投融資、施工建設、運營養護、移交等全鏈條的服務,要求建筑企業具有全鏈條資源整合能力。這對建筑企業是一個巨大的機遇,同時也是挑戰。”
——李福偉(廣東省建筑業協會會長)
“國家以財政部和發改委為主導部門大力推進政府與社會資本合作(PPP)的模式,將政府部門的政策支持能力和民間社會資本相對充裕的資金、先進的管理模式以及豐富的管理經驗有機結合起來,目前己經在我國高速公路建設中得到了較好的應用。”
——曾洪岸(廣東省高速公路發展促進會會長)
“隨著國家持續釋放推動PPP項目的明確信號,PPP模式將迎來廣闊的發展前景。對于工程咨詢單位而言,這既是全新的業務領域,也是難得的發展機會。工程咨詢單位應當加強與承包商、運營商、法律和融資機構的聯合,資源互補,各展所長,共同參與PPP項目。”
——林喜南(廣東省工程咨詢協會會長)
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