《律師民法業務思維(二)》是《律師民法業務思維(一)》的姊妹篇,繼續以理論、案例、經驗與技巧并重的方式,從合同起草、合同設計、物權法、婚姻與繼承法、侵權責任法和遺贈撫養協議以及律師操作等板塊,為我們講解了律師民法業務思維的內涵與形成方式。本書對新頒布的《民間借貸規定》以及《物權法解釋(一)》也作了精要的闡釋。本書以一個個生動活潑的真實案例為對象,展開講述律師民事業務的應注意的細節,案例短小精悍,經驗與技巧并重,理論與實踐結合,為我們展現了律師民法業務特有的法律思維與獨門技巧。雖然學習法律多年,該書同讓會讓您腦洞大開。
精彩目錄節選
合同審查的四大原則 1
一方簽發的聘書能否證明合同法律關系的成立 4
蓋私章、摁手印不可取 7
只有一方的手印(指模),協議能否成立 8
可以在合同中約定“失權條款”嗎 10
“填空題”和“選擇題” 10
合同附件的特殊內容 11
鏡像規則、后一槍規則、容納規則 13
違約金的約定一般要“對稱” 14
懸乎的“條件” 16
先履行義務人可以把“擔保生效”作為“主合同生效”的條件 17
合同可以同時約定附兩種條件 17
一方簽字,仍可構成格式條款合同 20
注意合同條款的性質 27
房屋“代持”合同,要寫三句話 29
是否漏簽——審查合同的一個點 30
贈與合同審查之“三看” 42
轉租條款的審查及相關問題 43
技術合同的文字陷阱 47
起草和解協議的一個注意事項 58
審查和解協議著重看什么 59
和解協議可以約定管轄法院嗎 59
可以把和解協議約定為實踐合同嗎 59
夫妻忠誠協議是否可以約定婚內賠償 60
合同法律關系的研究 61
這個案例是否理論聯系實際 62
以重大誤解撤銷或變更合同,應當“看人下菜碟” 67
確認之訴,不受訴訟時效的限制 68
是免責的債務承擔,還是并存的債務承擔 78
民間借貸與非民間借貸的區分 154
借貸法律關系的分析 168
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隋彭生,男,1983年畢業于中國政法大學,江蘇徐州人,中國政法大學民商經濟法學院教授,中國著名合同法專家。中國政法大學合同法研究中心主任。
前言 1
縮略語表 1
及時部分合同的起草、設計、審查
及時節概述 1
合同審查的四大原則 1
合同審查的對象 4
一方簽發的聘書能否證明合同法律關系的成立 4
看看合同主體是否錯位 5
區分合同的性質 6
可不可以接受屈辱條約 6
格式條款的轉換 7
蓋私章、摁手印不可取 7
只有一方的手印(指模),協議能否成立 8
為預約定性 9
暫付闕如的條款 9
合同可否設立排他性條款 10
可以在合同中約定“失權條款”嗎 10
“填空題”和“選擇題” 10
對示范合同書文本也要審查 11
合同附件的特殊內容 11
異地簽訂書面形式的合同,是否一定要采用寄信的方式 11
對要約邀請的審查 12
不可撤銷的要約與可撤銷的要約 13
鏡像規則、一槍規則、容納規則 13
合同當事人的指代應前后一致 14
合同書首部的簽約日期與實際簽約日期應當一致 14
合同書約定的“時間段”與簽約時間的協調 14
違約金的約定一般要“對稱” 14
債權讓與合同不可留下利息的“尾巴” 15
股權轉讓,約定到期未到工商辦理登記的違約責任是否有效 15
術語的運用,有助于減少糾紛 16
商業廣告的一個風險 16
懸乎的“條件” 16
合同附既成條件,等于沒有附條件 17
先履行義務人可以把“擔保生效”作為“主合同生效”的條件 17
合同可以同時約定附兩種條件 17
合同所附條件要明確 18
可以把一方不履行合同作為解除合同的條件 18
當事人能否約定,以債務人的履行為合同的生效條件 19
實踐合同與附隨意條件 20
一方簽字,仍可構成格式條款合同 20
對履行期和終止期的審查 20
是不是無效保底條款 21
自掘合同陷阱的行為 21
股權轉讓與公司資產轉讓 22
可以成功的技巧與不能成功的技巧 22
業務人員使用專用章的,為有權 23
一個無權訂立的合同中包含仲裁協議,該合同未獲得追認,仲裁協議效力如何 23
關于部分追認 24
合同風險的承受 24
違約金條款的審查 25
合同可以排除違約金的調整權嗎 26
魚和熊掌,可否兼得 26
注意合同條款的性質 27
記載于合同臺賬 28
當事人可以在合同中約定形成權和除斥期間嗎 28
合同中能否約定撤銷權 29
當事人可以在合同中約定律師費用的承擔嗎 29
房屋“代持”合同,要寫三句話 29
第二節若干技術問題 29
簽字不能用藝術體 29
簽字的位置與“身份”的認定 30
是否漏簽——審查合同的一個點 30
合同簽訂的時間 31
編號、騎縫章及其他 31
告知當事人出借“信章書戶”的風險 32
合同對“時間點”和“時間段”的表述 32
授權委托書,應寫明受托人享有授權的期間 33
不同性質的款項要分別書寫 33
合同審查的一項任務:發現自相矛盾的條款 34
可仲可訴的約定是否有效 34
仲裁協議約定不明的一種情況 35
擔保合同與主合同簽訂的時間不一致,不會影響合同效力 35
以抵押登記簿為準,還是以抵押合同為準 36
擔保合同與主合同要對上號 37
誠意金的性質是什么 37
可以在《補充協議》中約定《協議》的終止嗎 37
企業合同管理 38
第三節各類合同的起草、設計、審查 39
及時目買賣合同 39
審查合同,要看一下雙方履行義務的時間 39
要強調的10%質保金是價金的一部分 39
動產所有權保留買賣,只能附條件,不能附期限 40
循環給付,可以約定浮動價格嗎 41
樣品封存 41
第二目贈與合同 42
并非理論游戲 42
贈與合同審查之“三看” 42
本案回贈有風險 42
“雙交”的約定沒有用 43
第三目租賃合同 43
轉租條款的審查及相關問題 43
同意轉租,在合同中如何表達 44
租賃時間怎么算 44
何種租賃 45
可以把小貓當租金嗎 45
特約第三人(買受人)的任意解除權是否有效 46
可以約定承租人、次承租人沒有優先購買權 46
第四目技術合同、委托合同 47
技術合同的文字陷阱 47
如何區分委托開發合同和合作開發合同 47
委托合同的審查,要看一下是不是間接 48
第五目擔保合同 49
對擔保人主體資格的審查很重要 49
股權轉讓,能否由標的公司擔任支付股權款的擔保人 50
不宜約定“保障期限” 50
主合同效力拿不準,要“保”一下擔保合同(從合同) 50
能以特定的財產為保障嗎 51
代物清償的有限責任保障 52
反擔保、再擔保 53
混合擔保可以約定先找第三人 55
能否將保障合同的成立、抵押權、質權的成立作為借貸合同(主合同)或其他合同的生效條件 56
較高額抵押合同需要主債務人的簽字嗎 57
質押合同不要約定擔保期間 58
質押合同可以約定變價期間 58
第六目和解協議、夫妻忠誠協議 58
起草和解協議的一個注意事項 58
對和解協議原法律關系責任是否確定的審查 59
審查和解協議著重看什么 59
和解協議可以約定管轄法院嗎 59
可以把和解協議約定為實踐合同嗎 59
夫妻忠誠協議是否可以約定婚內賠償 60
第二部分合同法
及時節合同法律關系 61
合同法律關系的研究 61
意定法律關系與法定法律關系 61
合同法律關系的憑證 62
這個案例是否理論聯系實際 62
雙務合同兩個單一法律關系的牽連性是履行抗辯權成立的基礎 63
單一法律關系的三要素 63
合同類型的判斷 64
一個雙務合同的兩個訴訟時效 64
預約是不是本約的從合同 65
第二節合同的效力 65
及時目合同的效力狀態 65
未按約定辦理公證,合同有效嗎 65
原因可以競合,效力不能競合(效力審查) 66
惡意串通的判斷 66
以重大誤解撤銷或變更合同,應當“看人下菜碟” 67
格式條款未進入合同與無效 67
確認之訴,不受訴訟時效的限制 68
第二目合同附條件及給付附條件 69
在條件成就之前,合同有效嗎 69
買受人未付款,不影響追究出賣人的產品責任 69
締約責任,是合同未成立或無效時的過錯責任 70
第三目簽訂合同的 70
容忍委托授權的沉默與無權的沉默有何區別 70
無權人是否承擔合同履行義務 71
被人對人的權利外觀產生無過錯的,不承擔責任 72
本案是否構成表見 73
構成犯罪不影響表見的存在 73
表見與無效合同 73
依表見取得,還是善意取得 74
本案合同是效力待定的合同,還是無效合同 74
合同無效與合同可撤銷,可撤銷與可解除,可撤銷與效力待定,能競合嗎 75
第三節債權讓與與債務承擔 76
及時目債權讓與 76
哪些債權的讓與通知債務人即可,哪些須取得債務人的同意 76
哪些債權的讓與連通知都不需要 77
債權讓與,與向第三人履行不同 77
民間借貸的債權讓與 78
第二目債務承擔78
是免責的債務承擔,還是并存的債務承擔 78
債務承擔 79
并存的債務承擔 81
并存的債務承擔與免責的債務承擔的區別 81
第四節合同的履行、解除與抵銷 82
及時目合同的履行 82
淺談從給付義務與附隨義務 82
附隨義務二例 82
行使不安抗辯權,是否要基于同一雙務合同 83
關于加速到期 85
行使抗辯權與行使解除權的選擇 86
債權人撤銷權成立的一個時間節點 86
第二目合同的解除 87
溯及既往的解除(面向過去的解除)和不溯及既往的解除(面向將來的解除) 87
解除合同是不是一種違約責任形式 87
借款合同解除,從何時失去效力 88
是否構成不當得利 89
溯及既往的解除 89
合同被撤銷與被解除的區別及解決爭議應當注意的問題 89
履行之催告、解除之通知、解除之催告、解除之異議 90
單方解除的通知及效力 95
對書面合同,口頭解除是否有效 96
單方解除后訴訟時效的起算 97
第三目抵銷 98
抵銷概說 98
誰到期,誰有抵銷權 98
可以用工程款抵銷違約金嗎 99
抵銷權受除斥期間限制嗎 99
第五節違約責任 99
違約責任形式的選擇 99
可以強制實際履行的債 100
舉重以明輕的解釋方法 102
請求調整違約金的一方,應負舉證責任 102
對同一違約行為,為什么違約金與賠償金不能并用 103
合同解除,還能適用違約金嗎 103
遲延履行的違約金與繼續履行可以并用 104
雙方違約與過錯相抵 104
舉證責任分配一例 105
損害賠償的五大規則 105
第六節贈與合同 106
及時目贈與合同概述 106
贈與合同的幾個“點” 106
贈與合同的主體 106
贈與中的自己問題 106
贈與合同無對價 107
贈與可以擊破優先購買權 108
射幸式贈與 108
有獎銷售不是贈與 109
無因管理不構成贈與 110
第三人的無償擔保不是贈與,預先放棄追償權的為贈與 110
有對價的,不是贈與合同 112
關于名義上的對價 112
受贈人是特定的相對人 112
第二目贈與人的任意撤銷權 113
寫了欠條,還能撤銷嗎 113
贈與人如何擺脫債務 113
是否可以約定受贈人先履行義務 114
第三目贈與合同的法定事由撤銷權 114
法定事由撤銷權的含義 114
法定撤銷權成立的事由 115
贈與人行使法定撤銷權的方式 115
撤銷贈與財產后果的處理 116
撤銷的效力 117
贈與法定撤銷后的增值利益及價值減損 118
一種回贈 118
第四目各類財產的贈與 120
贈與的標的財產有哪些 120
遺產(房產)的贈與 120
動產贈與之交付 121
贈與的縮短給付 121
贈與物的簡易交付 122
貨幣能否指示交付 123
債權的贈與 123
股權的贈與 124
干股的贈與 125
第五目家事贈與 126
父母及其他人在締結婚姻前的贈與 126
誰的房子 127
婚禮現場禮金的歸屬 128
能否以結婚作為贈與的條件 129
關于互贈 129
婚內贈與 129
撫養給付與贈與 130
撫養給付,不構成贈與 130
他人對夫妻的贈與 131
道德義務贈與一例 131
第七節租賃合同 132
及時目概述 132
租賃合同是最典型的有償用益權合同 132
租賃合同包含的三個單一法律關系 132
出租人不一定是所有權人 133
定期租賃與不定期租賃 133
定期租賃的出租人或承租人能否以損害賠償為代價獲得單方解除權 136
承租人能否請求強制實際履行 136
第二目出租人的瑕疵擔保義務 137
出租人的權利瑕疵擔保義務 137
以抵押的財產出租對租賃合同效力的影響 137
出租人的適用性擔保義務 139
未支付租金,應當先催告,后解除 140
第三目轉租 140
轉租產生的新的法律關系 140
轉租與承租權轉讓的區別 141
分租是轉租嗎 141
轉租的期限 141
對轉租的明示同意和默示同意 142
擅自轉租的法律后果 143
轉租造成損害的承擔 144
先催告,后解除 144
第四目租賃物所有權變動不破租賃的規則 144
租賃物所有權變動不破租賃概述 144
租賃期間所有權變動的主要情況 145
所有權變動不破租賃發生的要件 147
第五目房屋承租人的優先購買權 147
房屋承租人優先購買權的一般問題 147
出租人對第三人贈與時,承租人沒有優先購買權 149
不定期租賃的承租人沒有優先購買權 150
房屋交付占有之前,承租人沒有優先購買權 150
共有人出賣份額,承租人沒有優先購買權 151
近親屬購買租賃房屋的,承租人沒有優先購買權 152
通過一物多約實現承租人的優先購買權 153
第八節民間借貸 154
及時目民間借貸與借款合同 154
民間借貸與非民間借貸的區分 154
民間借貸是借款合同的一種 155
民間借貸既有諾成合同,也有實踐合同 156
債的保持效力 160
民間借貸既有有償合同,也有無償合同;既有雙務合同,也有不真正雙務合同 160
民間借貸既有不要式合同,也有要式合同 161
民間借貸有定期借貸,也有不定期借貸 163
借款合同的展期 164
主合同履行期限變動、展期及以貸還貸 165
當事人的訴訟地位 166
共同借貸 166
第二目收條、借貸法律關系 167
收條 167
借貸法律關系的分析 168
換一個角度 169
冒名借款,成立借貸法律關系嗎 170
第三目民間借貸的無效 170
關于民間借貸無效的有關規定 170
“借貸”的基礎法律關系 172
合意的事實 175
是否存在借款的爭議 175
第四目打主場:借款合同的履行地及訴訟管轄 175
民間借貸的履行地在哪兒,打官司在哪兒起訴 175
第五目民間借貸的擔保 176
連帶保障人與一般保障人的“追加” 176
一方出具擔保書、保函的情形 177
第三人簽字、蓋章能否構成保障人 178
居間人可兼為擔保人 179
未經內部程序的擔保是否有效 179
以買賣合同作為民間借貸的擔保——法理與技巧 180
能否要求抵押登記 182
第六目民間借貸舉證責任、虛假訴訟 182
原、被告舉證責任的分配 182
被告抗辯借貸行為尚未實際發生 183
原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟,有無勝訴的可能 184
由誰舉證 185
不出庭的后果 185
民間借貸與虛假訴訟 186
合理懷疑 187
第七目公借私用與私借公用 188
“頭”以企業名義借款,自己使用(公借私用) 188
“頭”以個人名義借款,企業使用(私借公用) 188
第八目民間借貸的利率、利息 189
不得預先扣除利息 189
支付利息的期限 190
提前償還借款的利息 191
借款利息的起算 191
逾期利息的起算 192
是否有息的確定 193
借款利息的“兩線三區” 194
適用“兩線三區”,在判決書中如何表達 194
射幸利息 195
本金與利息的認定 195
民間借貸的復利 196
關于逾期利率 197
關于利息與違約金的合并計算問題 198
利息與違約金的自愿支付 198
本金與利息的抵充 199
第九節承攬合同、建設工程合同、居間合同 200
舉證責任在誰 200
特別要注重《合同法》第286條的運用 200
關于跳單 201
報告居間是賣信息 201
第十節和解協議(和解合同) 202
及時目和解協議概述 202
和解協議涉及雙層法律關系 202
本案的三個法律關系 203
一般和解協議與特種和解協
縮略語表
1《中華人民共和國民法通則》——《民法通則》
2較高人民法院《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》——《民通意見》
3較高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》——《訴訟時效規定》
4《中華人民共和國合同法》——《合同法》
5較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》——《合同法解釋(一)》
6較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》——《合同法解釋(二)》
7較高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》——《買賣合同解釋》
8較高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》——《民間借貸規定》
9《中華人民共和國擔保法》——《擔保法》
10較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》——《擔保法解釋》
11較高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》——《城鎮房屋租賃合同解釋》
12《中華人民共和國物權法》——《物權法》
13較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》——《物權法解釋(一)》
14《中華人民共和國婚姻法》——《婚姻法》
15較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》——《婚姻法解釋(一)》
16較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》——《婚姻法解釋(二)》
17較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》——《婚姻法解釋(三)》
18《中華人民共和國繼承法》——《繼承法》
19《中華人民共和國民事訴訟法》——《民事訴訟法》
20較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》——《民事訴訟法解釋》
21《中華人民共和國礦產資源法》——《礦產資源法》
22較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》——《仲裁法解釋》
23《中華人民共和國仲裁法》——《仲裁法》
24《中華人民共和國破產法》——《破產法》
25較高人民法院《關于審理商品房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》——《商品房屋買賣合同解釋》
26較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》——《公司法解釋(三)》
27《中華人民共和國公司法》——《公司法》
28《中華人民共和國反不正當競爭法》——《反不正當競爭法》
29《中華人民共和國行政訴訟法》——《行政訴訟法》
30較高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》——《行政訴訟法解釋》
31《中華人民共和國侵權責任法》——《侵權責任法》
32《中華人民共和國慈善法》——《慈善法》
33較高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》——《繼承法意見》
34較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》——《公司法解釋(二)》
35較高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》——《證據規定》
物流及時,價格到位,態度很好
有實用性,值得一學
很不錯,很好
超級滿意!!!
非常不錯呢
書不錯,物流也很快
質量很好,內容很棒,是非常實用的指導用書。
老師大力推薦,吾之良師,受益匪淺
隋老師的書,比較有意思!
感覺不錯的一本書
書很好!!
就是字要不要那么大,給人一種騙頁數的感覺
感覺過于凌亂呢
書買了還沒有時間看
搞活動買的價格很劃算,書也很不錯,適用
對于新手來講內充非常充實,對個人而言非常滿意,強烈推薦。
不錯,很實用。
喜歡隋老師的課程,就買了隋老師的書
還沒細看應該不錯
送貨快,非常好
說實話看到排版感覺很失望內容還可以當工具書用。
不錯。不是超級厚。還沒有細看。看完了再來細細評論。
好評!非常實用,有些書希望能更優惠些,比如最高法司法觀點集成等較權威的書籍
經典的一本書,值得購買,內容需要結合實踐進行深入的體會
一直在當當買書,速度快質量好,正好趁滿減活動購買性價比非常高
有點亂,并且和主流理論個別沖突,不影響,提高素養和獨特視角的好讀本!
這本書比較值得推薦干貨很多有助于打開法律工作者的思維。
之前買了思維一,感覺不錯,打開思維,又買的思維二。
隋教授的力作。要比一還好。律師、法官都應該看看。
提高民法業務的書籍,第一本已經買了,又買隋老師的第二本
是我需要的!!!幾乎每天都有合同審核,這本書簡直幫了大忙,特別實用!!作者點到為止,不廢話,不枯燥,可以重復看的書!!一律師老師推薦的!剛拿到手就看了三分之一,推薦推薦!!最愛當當,尤其是晚上拍上午到!圖片右邊露出一點點哈哈哈哈,我書架上的書幾乎都是在當當買的。