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都說國際工程行業的慣例是中標靠低價，賺錢靠索賠。但至今為止，它并沒有成為中國施工行業的慣例。我們難得一見靠索賠賺錢的工程項目，更沒有什么靠索賠發展的建筑企業，倒是常見靠低于“成本價”中標的項目。作為從事建設工程法律服務的專業人士，我們應該思考的是：原因在哪里？索賠靠什么？我們又應該做什么？

(一)

2015年歲末，我在“東辰魯班法律茶座”微信眾公號上寫了篇新年獻辭：《展望新年——建筑業的春天還遠嗎？》，其中有一段充滿理想主義色彩的文字：“冬天終將過去，春天必將到來，這是不可抗拒的自然規律。從古代到現代再到未來，文明不斷發展，科技日益進步，但人類衣食物住行的基本需求未變，改變的只是不斷提升的品質需求。如此看來，建筑業永遠是一個為我們創造美好家園的朝陽產業！”其實，在這段豪情滿懷文字的背后，有著對建筑業現狀的擔憂。自2012年始，我國房地產市場逐漸趨冷，商品房銷售疲軟，許多城市，特別是三四線城市存量房數量巨大，房地產投資呈明顯下滑趨勢。在此背景下，處于產業鏈下端的建筑企業日子自然難過。建設單位拖欠工程款愈演愈烈，一些項目被迫停建緩建，建筑企業新接業務量和完成產值大幅下降，一些建筑企業因資金困難使生產經營難以為繼，更有甚者很可能難以熬過這個寒冷的“冬天”。

從長遠看，由房地產不景氣帶來的建筑業“冬天”畢竟是短暫的，它將隨著經濟形勢的趨暖，房地產市場走出低谷，由蕭條的“冬天”邁向萬物復蘇的“春天”。但根本性問題是，當前建筑業所面臨的形勢，恐怕不是四季轉換那樣單純。一定意義上說，這個傳統行業正面臨著極為嚴峻的困境和挑戰，必將迎來一場前所未有的變革。改革開放以來，我國一直處于基本建設高潮期，固定資產投資是拉動GDP增長的主要馬車。然而，過度投資會造成重復建設，導致產能過剩，資源浪費，副作用也是十分明顯的。實踐已經證明，依靠固定資產投資的發展模式是不可持續的，事實上依靠大規模投資的發展模式已成為過去式。隨著基本建設高潮的退去，過去那種靠大肆擴張，大鋪攤子，廣種薄收，追求規模效益的經營模式，必然被市場所淘汰，建筑業必然從追求規模效益向追求質量效益過渡與轉型，這是未來建筑業生存和發展的選擇。

隨著基本建設高潮期的過去，工程業務量總體下降，“僧多粥少”的建筑市場的競爭還將進一步加劇，而競爭的結果必然是建筑業利潤的進一步下滑。為了治理建筑市場的混亂現象，確保建設工程項目的質量安全，近年來國家強化了對建筑市場的監管力度，無論是健全工程質量監督和監理機制，還是切實提高從業人員素質，各項措施都要求建筑企業加大投入。更為直接的是，建筑行業是勞動密集型行業，勞動力成本的增加使建筑業成本大幅上升，整個行業的利潤率大幅下跌。另外，建筑業也是環境代價非常大的行業，以犧牲環境謀求發展的時代已經結束，以后建筑業在環境保護方面的成本也必然增加。種種因素的疊加，建筑業無疑已經步入了微利時代。

由規模效益向質量效益轉型的建筑業，要在微利時代求生存謀發展，必須從粗放型管理轉向精細型管理。如何向質量要效益，如何在高企的成本中獲利，當然需要多方面的努力，如依靠科技進步，采用新技術、新工藝，都是必不可少的手段。但從根本上說，改變過去的粗放型管理方式，代之以精細型、現代化的管理方式，較大限度地減少浪費，節約資源，降低成本，提高效率，是建筑業在微利時展壯大的必由之路。

(二)

建筑業轉型升級勢在必行，精細化管理既是轉型升級的內涵之一，也是所有轉型升級的基本保障，沒有精細化的管理，其他任何所謂轉型升級都可能落空。作為服務于建筑企業的法律人，無論是建筑企業的法務工作者，還是專業從事建設工程法律事務的社會律師，無疑都要適應建筑業轉型升級的需求，法律服務本身也必須向精細化服務轉型。

毋庸諱言，建筑業法律服務就總體而言在相當長的時間里也是粗放型的，盡管這里有我們的種種苦衷。我的助理曾經為一家建筑企業審查施工合同，他做得非常認真仔細，也很專業到位，對每一份合同進行逐字逐句審查，并且提出詳細的書面意見，標明合同的風險點，還明確了修改方案。但結果是“吃力不討好”，項目經理說:“你們是紙上談兵，這樣修改合同，我們生意還做不做？”分管領導說，“你們做得很辛苦，但建筑市場是甲方市場，我們沒有發言權。”，這家公司的所謂合同審查又回歸老路，每個環節簽個字，走了個流程，轉了一圈，就算合同審查通過了，而這種流于形式的合同評審在建筑企業絕非個別現象。其實，盡管建設單位處于強勢地位，但建筑企業在招標投標、談判簽約階段并非無可作為，通過據理力爭達成權利義務基本均衡的合同不在少數，有些審查意見盡管未被合同采納，但也可作為履約過程的重要風險提示。而且，從合同評審的目的看，否定風險巨大的合同，也是防范法律風險的正常結果之一。

建筑業法律服務常見的現象是，建筑企業的法務工作者任務都十分繁重，工作壓力很大，非常辛苦，從風險防范到事后救濟，無不親力親為。從事建設工程類案件訴訟的律師，面對的案件難度，無論是證據的收集分析，事實的辨別認定，還是法律適用的選擇論證，都遠比一般民事案件要復雜得多，投入的精力和智力也要多得多。但是，我們不得不承認的另一個事實是，建筑企業法律風險防范的效果并不理想，訴訟結果與期望值往往相去甚遠，特別是通過訴訟成功索賠的比例更低。

為什么會出現這樣的結果呢？也許責任不在我們身上，但原因肯定與法律服務的粗放狀態有關。還是以工程索賠為例，與建設單位發生糾紛后，許多項目經理都覺得理在自己這一邊，都是因為建設單位沒有依約支付工程款，導致工程工期延誤，使自己蒙受停工窩工的損失，因此要求建設單位賠償損失是理所當然的。那么，大量此類索賠為什么都不成功呢？歸納一下無非以下幾大原因：一是索賠沒有合同依據。我們看到大量的施工合同，在專用條款中對違約責任的約定是“見通用條款”，而通用條款本身是原則性規定，許多條款需要在專用條款中進行補充、完善和細化，因此專用條款中“見通用條款”的約定實際上回到了通用條款的原則約定，并沒有對違約責任作出明確具體的約定，如此約定自然會使索賠失去依據。更有甚者，有的建設單位提供的合同文本中，干脆寫著“在任何情況下施工方均不得停工”，面對如此霸王條款，施工單位在合同評審時視而不見，事后卻想索賠停工窩工的損失，自然是難以實現的。二是索賠缺乏證據。索賠必須要有索賠事由，而且要有相應的證據證明索賠事由的存在。在大量的索賠案件中，施工企業不僅缺乏證據證明索賠事件給自己造成損失的數額，有些案件中連索賠事件是否發生的證據都沒有固定下來。三是未能依照約定程序索賠。合同文本一般均有對索賠程序的約定，有的文本還會約定“逾期失權”規則，一些索賠未能成功恰恰就輸在程序上面。這些問題，如果從管理的角度分析，難道不是粗放型管理方式的必然結果嗎？

(三)

精細化管理是一項系統工程，內涵極其豐富，法律服務的精細化同樣如此，涉及法律服務的方方面面，每一個環節，每一項事務，都必須精準到位，不留死角，不留漏洞。那么，法律服務怎樣從粗放走向精細呢？我們以為，以合同管理為核心，從最基礎工作做起，提升合同管理能力，注重合同管理細節，也許是最有效的選擇。

首先，充分認識合同管理在建筑企業精細管理中的核心地位。在市場體系中，合同是管理的主要依據，一定意義上可以講所有的管理都是合同管理，建筑企業精細化管理的成敗很大程度上取決于合同管理的精細化程度。以建筑企業的施工管理為例，無論是造價管理、工期管理、質量管理，還是項目部的人員管理、材料管理、環境管理，管理的方式可能多種多樣，但最基本的依據還是合同，最基礎的管理還是合同管理。在施工活動過程中，各方的權利和義務都是通過一系列的合同來確定的，如果合同約定明確具體，各方權利義務對等平衡，且各方主體均能誠信履行義務，依約行使權利，那么這個項目的建設必然是順利的，這個項目的管理是成功的，而且各方也在履約過程中實現了簽訂合同的預期利益。

其次，合同的精細化管理，必須從最基本的基礎工作做起。建筑企業出現的風險中，大量的風險并沒有什么復雜的原因，而是來自一些常識性的錯誤，而且有些是一犯再犯的常見錯誤。如果我們能夠做好合同管理的基礎性工作，在簽約階段嚴格把好合同評審關，杜絕建設單位的霸王條款，力求雙方權利義務基本平衡，就能從根本上避免自己處于被動狀態，并為履行過程中的維權奠定條件。在履約階段，能夠充分認識到，施工企業從技術角度是按照圖紙施工，按照技術規范施工，而從法律的角度看，就是按照合同施工，如果我們能像圖紙審查那樣審查合同，像設計交底那樣重視合同交底，像按圖施工那樣依約履行，多數風險是可以避免的。

再次，合同的精細化管理，必須重視每一個細節，避免因細節疏忽而致損。細節決定成敗是精細管理的一個重要理念，也是被實踐反復證明的經驗之談。在建設工程管理實踐中，因忽視細節而發生質量安全事故的教訓比比皆是，同樣因合同管理細節失誤而導致訴訟失利的教訓也屢見不鮮。例如，聯系單作為施工合同的組成部分，每個項目都會發生，在工程變更多的項目中，聯系單更是家常便飯，但許多項目部都存在這樣那樣的問題，有的聯系單內容表達不清楚，有的因對方拒收就不再送達，有的送達后卻沒有留下送達依據，最終這張聯系單就未能成為結算或索賠的有效依據。再如例會紀要，不規范、不明確、有歧義的例會紀要相當普遍，僅從簽名這個細節看問題就不少，有的與會者未簽字，有的未參會卻有人代簽，有的簽名頁與紀要內容相分離，發生糾紛后各方對紀要的效力就各執一詞。此類細節問題在工程管理過程中數不勝數，其中任何一個疏忽，都可能給企業帶來巨大的經濟損失。

，做好合同精細管理，不僅要有嚴謹求實的工作作風，精益求精的工作態度，還要具備相關的專業能力。隨著科技的進步和社會的發展，許多建設工程體量大，工程造價高，施工技術復雜，施工周期長，與此相應，招投標文件往往內容繁雜，數量可觀，技術標對于法律背景的人而言更是深奧難懂。施工合同除了使用國內示范文本的相對簡明外，一些建設單位提供的合同文本，吸收了各種文本中對己有利的條款，內容龐雜，體系混亂，要看明白并不容易。作為法務人員，要審查此類招投標文件和合同文本，必須要有相當的耐心，嚴謹的作風，極強的責任心，任何敷衍了事、粗枝大葉，都會出現紕漏。另外，除了工作態度和責任心，還必須具備相應的能力。熟悉法律規則和原理自不待言，審查建設工程的各類文本，至少還得具備相當的工程技術、工程管理、工程造價等方面的常識，起草和修改法律文本，還必須有較好的文字表達能力，履行合同以及處理爭議，則必須要有良好的法律素養，掌握法律解釋方法，有表達意見令人信服的口才。

這些想法未必成熟，僅供從事建筑業法律服務的朋友們參考。我們也是基于這樣的認識，寫作了這部從合同表達技術和文本解讀角度研究施工合同的著作。在本書出版之際，把這些想法寫出來權作本書序言。

王建東

2016年1月22日，杭州，大雪