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及時節(jié)審判依據(jù)與法

司法首先要“找法”，即尋找或者確定那些可以據(jù)以裁判的法律規(guī)范。“找法”是法律適用的重要起點。

一、從審判依據(jù)的角度看“法”

司法權(quán)和行政權(quán)均需服從法律，如所謂的“法官受法律拘束”原則。法官裁判案件不能憑主觀感覺(跟著感覺走)，而必須依據(jù)法律衡量是非曲直;行政機(jī)關(guān)必須依照法律實施行政行為(依法行政)。因此，地確定和把握法律淵源，是法律適用者的首要任務(wù)。[1]這里從審判依據(jù)的角度談一下法律淵源及其相關(guān)的問題。

我國法理學(xué)通常將“法”界定為由國家制定或者認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保障實施的、通過規(guī)定社會關(guān)系參加者的權(quán)利義務(wù)確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展一定社會關(guān)系的行為規(guī)范。[2]由于“法”是立法學(xué)或者立法法的核心概念，有些立法學(xué)學(xué)者從立法的角度對“法”作出別具一格的界定，如“以國家政權(quán)意志形式出現(xiàn)的，作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級意志并最終決定于社會物質(zhì)生活條件的各種社會規(guī)范的總稱。”[3]這種界定將是否“能夠作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)”作為是否為“法”的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

按照這種界定，“能否作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)，是衡量一種社會規(guī)范是否屬于法的范圍的一個重要標(biāo)志，司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是依法衡量已經(jīng)發(fā)生的行為合法與否、違法與否、犯罪與否。一種社會規(guī)范，不能作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)，不能在辦案中加以適用，就不是法”，“其他一些社會規(guī)范如道德、政策等，有時也可以作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)。但它們作為辦案依據(jù)是有條件的，即在法不健全或不敷使用的情況下，作為法的補(bǔ)充，才可以作為辦案依據(jù)，并且經(jīng)過法的認(rèn)可。《民法通則》第6條關(guān)于‘民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策’的規(guī)定，便是例證。只有那些不僅可以作為辦案依據(jù)，而且還是作為主要的、基本的辦案依據(jù)的社會規(guī)范，才可以列入法的范疇。”這些學(xué)者還闡述了這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的重要意義，即“認(rèn)清能否作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)，是衡量一種社會規(guī)范是否屬于法的范圍的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，對法治理論和實踐有十分重要的意義：在理論上，就不會在關(guān)于目前中國法的范圍、立法范圍問題上爭論不休而無一致認(rèn)識;在實踐上，有助于改變司法機(jī)關(guān)不以有些法(如《憲法》)作為辦案依據(jù)的情況。”[4]

從司法實踐的角度看，這種見解是很有道理的。能否作為審判依據(jù)，的確是衡量是否為“法”的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這句話還可以反過來說，即是否為“法”決定著是否能夠作為審判依據(jù)。從兩個角度說，更利于理解法的概念和范圍。例如，以是否能夠作為審判依據(jù)作為法的衡量標(biāo)準(zhǔn)，能夠比較深刻地反映法的約束力程度，如行政機(jī)關(guān)規(guī)章以外的規(guī)范性文件，雖然在特定的行政系統(tǒng)具有法律約束力，但對于法院并不具有法律規(guī)范意義上的約束力，因而其約束力是有限度的，不屬于“法”，或者說至少不屬于形式意義上的“法”。行政法規(guī)和規(guī)章雖然是行政機(jī)關(guān)制定的，但立法法將其規(guī)定為法律淵源(“法”的形式)，因而對司法機(jī)關(guān)具有法律規(guī)范意義或者形式意義上的約束力。

在現(xiàn)代社會，立法是“政府機(jī)關(guān)經(jīng)由審慎思考而進(jìn)行的創(chuàng)制法律律令的活動”，而“這種機(jī)關(guān)是專為此項目的而設(shè)立的，并且能夠在正式法律文獻(xiàn)中對這種法律規(guī)定作出明確表述”。這種特質(zhì)使立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律與習(xí)慣法區(qū)別開來，因為“后者是通過群體成員或社會成員對它們的實際遵守而表示其存在的，且無須得到政府機(jī)關(guān)的性認(rèn)可(至少在它們得到司法判決或立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法規(guī)的正式承認(rèn)以前是如此)”。[5]在實行三權(quán)分立的國家，立法權(quán)屬于作為民選機(jī)關(guān)的議會，本來意義上的“法”是由議會制定的，但后來為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，出現(xiàn)了授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定的“授權(quán)立法”，但行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)仍然源于議會的授權(quán)。[6]行政機(jī)關(guān)履行立法職能時，實際上行使的是議會授予的立法權(quán)，而不是行政權(quán)，其行使立法權(quán)時制定的規(guī)范性文件，也就具有“法”的屬性和地位。例如，近幾十年來美國國會一直把廣泛的立法權(quán)力授予總統(tǒng)和各種行政管理機(jī)關(guān)，其間，美國較高法院還一度認(rèn)為國會不能讓與立法權(quán)[7]，后來才改變了看法。這種認(rèn)識本身就說明行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)來自國會的讓與，也即本來是國會的立法權(quán)力的一部分。

無論是議會立法還是行政機(jī)關(guān)立法，“法”均由具有立法權(quán)的政府機(jī)關(guān)制定。我國同樣存在著立法機(jī)關(guān)立法與行政機(jī)關(guān)立法之分，無論是立法機(jī)關(guān)的立法還是行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)的立法，其性質(zhì)均屬于行使立法權(quán)，也即行政機(jī)關(guān)行使的行政法規(guī)和規(guī)章的制定權(quán)，在法律性質(zhì)上屬于立法權(quán)而不是行政權(quán)。立法法所規(guī)定的“法”主要是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章。除此之外，憲法、軍事法規(guī)和規(guī)章、條約是我國憲法和法律規(guī)定的“法”。這些法均可以作為審判依據(jù)，即法院審理案件的依據(jù)。

二、審判依據(jù)的法律規(guī)定

各國立法一般對法院的審判依據(jù)不作專門的明文規(guī)定，但有些國家的法律明文規(guī)定了法院審理案件的法律依據(jù)，特別是在民法和民事訴訟法之中。

例如，《瑞士民法典》第1條就專門規(guī)定了“法律的適用”，即“(1)凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。(2)無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。(3)在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”[8]《意大利民法典》也在“序篇”中規(guī)定了“法源”(及時章第1~9條)，包括法律、條例、行業(yè)規(guī)則和慣例。《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》第11條集中規(guī)定了“法院在解決民事案件時適用的規(guī)范性法律文件”，即“1.法院必須依照《俄羅斯聯(lián)邦憲法》、俄羅斯聯(lián)邦簽署的國際條約、聯(lián)邦憲法性法律、聯(lián)邦法律、俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)的規(guī)范性法律文件、俄羅斯聯(lián)邦政府的規(guī)范性法律文件、聯(lián)邦國家權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件、俄羅斯聯(lián)邦各主體的憲法(章程)、法律、國家權(quán)力機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性法律文件、地方自治機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件解決民事案件。在規(guī)范性法律文件規(guī)定的情況下，法院按照交易習(xí)慣解決民事案件。2.法院如果在解決民事案件時確定規(guī)范性法律文件與具有更大法律效力的文件不一致時，則適用法律效力較大的法律文件的規(guī)范。3.如果沒有調(diào)整爭議關(guān)系的法律規(guī)范，法院應(yīng)適用調(diào)整相近關(guān)系的法律規(guī)范(法律類推)，而如果沒有調(diào)整相近關(guān)系的法律規(guī)范，則根據(jù)立法的一般原則和精神解決案件(法的類推)。4.如果俄羅斯聯(lián)邦簽署的國際條約約定了與法律規(guī)定不同的規(guī)則，法院在解決民事案件時適用國際條約的規(guī)則。5.法院在解決民事案件時依照聯(lián)邦法律或俄羅斯聯(lián)邦簽署的國際條約適用外國法的規(guī)范”。

對審判依據(jù)的規(guī)定涉及訴訟法的內(nèi)容，我國有關(guān)法律一般對審判依據(jù)不作系統(tǒng)的規(guī)定，如《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》除專門規(guī)定了條約的適用外，對于其他審判依據(jù)未作規(guī)定。但是，《行政訴訟法》比較特殊，專門規(guī)定了審理行政案件的法律依據(jù)，該法第63條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”

從這些規(guī)定看，人民法院審理行政案件的依據(jù)是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章。此外的其他規(guī)范性文件不是人民法院的審判依據(jù)。這種規(guī)定可以類推適用于其他審判依據(jù)，也即在其他審判中也無非有這些審判依據(jù)。

較高人民法院有關(guān)司法解釋曾對審判依據(jù)也作出過規(guī)定。例如，較高人民法院法(研)復(fù)(1986)31號《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》[9](1986年10月28日)對審判依據(jù)作出了比較集中的規(guī)定，即“根據(jù)憲法、地方各級人民代表大會組織法的有關(guān)規(guī)定：國家立法權(quán)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使;國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī);各省、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī);民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點，制定自治條例和單行條例。因此，人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)卣巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務(wù)院各部委的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。較高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用。”按照《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)有關(guān)規(guī)定衡量，除法律、法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章外，決議、決定、命令等規(guī)范性文件都不是正式的法律淵源，對法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力，即使在審理案件中予以認(rèn)可，也不能作為法律依據(jù)進(jìn)行援引。而就規(guī)章而言，由于《立法法》明確了其法律淵源地位，因此可以作為正式的審判依據(jù)。

[1]有人認(rèn)為：“地把握法律淵源以及地確定‘法律與法的范圍，就成了法律適用者的憲法任務(wù)。”[德]伯恩 魏德士：《法律學(xué)》，丁小春譯，法律出版社2003年版，第101頁。

[2]孫國華主編：《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第49~51頁。

[3]周旺生主編：《立法學(xué)》(高等學(xué)校法學(xué)教材)(第2版)，法律出版社2000年版，第65頁。

[4]周旺生主編：《立法學(xué)》(高等學(xué)校法學(xué)教材)(第2版)，法律出版社2000年版，第66頁。

[5][美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第415~416頁。

[6]正如E.博登海默所說，“在一個高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此之復(fù)雜，乃至如果不給這種機(jī)關(guān)加上極度繁重的負(fù)擔(dān)，那么這些任務(wù)中的細(xì)節(jié)與技術(shù)細(xì)節(jié)就無法完成。再者，在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法議會來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚唷Ｓ捎谥T如此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)，授予一個局或?qū)I(yè)委員會，或授予國家較高行政機(jī)構(gòu)。此外，立法機(jī)關(guān)還可能將某些立法任務(wù)授予司法機(jī)關(guān)。例如，在美國，國會就委托美國較高法院承擔(dān)制定供聯(lián)邦地區(qū)法院使用的程序規(guī)則的任務(wù)，而且許多州的立法機(jī)關(guān)也通過了同樣的授權(quán)法案”。[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第414~415頁。

[7][美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第421頁。

[8]《瑞士民法典》，殷生根等譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第3頁。

[9]已被較高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定所廢止。