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邏輯與政策是法官手中的兩把劍，或者是兩種不同的裁判路徑。法官在裁判案件時，既要以嚴謹的法律為依歸，在必要時又要以靈活的政策為調劑。尤其在新難案件中，兩種手段的恰當運用，可以調適法律適用的狀態和效果，可以追求“恰到好處”“適可而止”“無過無不及”“增一分則太長，減一分則太短”“常行于所當行，常止于所當止”的法律適用境界。這好比中國傳統文化上的“中庸”境界。所謂中庸，按照《說文》，就是“運用適度”。美國學者比克爾曾說：“沒有一個良好的社會是能夠不講原則的;也沒有一個富有生機的社會是被原則支配的。”在絕大多數情況下，“需要同時考慮兩個要求：指導性原則與權宜的妥協”。[1]套用這句話，司法審判一手用法律(及法理)，一手用政策，法律的原則性與政策的權宜性，能夠確保司法審判充滿生機活力，可謂“志恢弘而道中庸”。只有把握和處理好兩者的關系，才能獲得良好的裁判結果。

美國較高法院大法官霍姆斯曾說過，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。這句話并不是說法律之中沒有邏輯，而僅僅表明法律的生命力并非來自它的邏輯性。法律之中的能動因素，如同鵝肉之中的骨架，就是所謂“生活經驗”的東西[2]。這個詞含義豐富，但霍姆斯只取其一種特殊意思。他指的是人類與環境相互作用過程中產生的一切事物，如信仰、情感、風俗、價值、政策、偏見——他稱之為“刻意感受的具有時代氣息的氛圍”。另外與其同義的一個詞就是“文化”。[3]法律的生命之源在于“對共同體來說什么是有利的”。感覺到的時代需求，以及對于什么能夠好地服務于公共利益的直覺，“甚至法官和他同事所共有的偏見”，所有這些在確定統治社會的法律規則方面起到的作用都要大于邏輯[4]。不論這些說法和術語如何具體界定或者說其具體含義如何，至少說明裁判中的邏輯與經驗(政策)因素相互交織和相互作用，二者都是不可或缺和相輔相成的。

大而言之，盡管具體描述的術語和方式有差異，但裁判的基本路徑無非就兩條。例如，美國的Brooks教授指出，法官據以作出裁判的法律推理具有不同的路徑。有些法官認為采取的是規則導向(rule-oriented)，而另一些法官公開承認是政策導向的(policy-oriented)。前者可被稱為司法推理的“邏輯方法”(the “logical method”);后者可被稱為“政策方法”(the“policy method”)。“邏輯方法和政策方法表達了英美法上實際的和在是否允許上可爭議的司法功能。法官可以且經常采用這兩種方法。該種司法探究深深植根于西方文明之中。”“盡管有人指責政策方法不適宜，但政策方法的正當性最終取決于其對司法的重要性。”“歷史地看，政策方法被認為是我們法律制度的必要組成部分，該制度旨在實現公正。”司法中政策方法的正當性似乎爭議不大，但具有較大爭議的是，如何將法律與政策進行適當的混合才能在特定的案件中實現公正。“太多的政策會扼殺法律;太多的法律會扼殺公正。”[5]

在西方的法律傳統中，法律與公平(衡平)的關系是一項重要的研究議題，后者恰恰是政策的歷史前身。對于法律而言，公平具有兩種作用，即校正作用和解釋作用。所謂校正作用是指，公平具有平衡法律的作用;而解釋作用則是公平可以幫助現行法律的解釋和調適，以適用于新情況。兩種公平形式都可以追溯到西方文明的早期。亞里士多德就是將法律和公平作為法律制度的不同組成部分，因為二者對于實現公正都是不可或缺的。公平并不會取代法律，而只是補充法律。法律和公平被當作公正之屋的兩個不同房間。它們被視為實現公正的任何法律制度的必要特征。羅馬深受希臘的影響，羅馬人將公平作為實現公正的重要成分。羅馬人用公平“去校正和衡量成文和實證法典的解釋”。幾個世紀以后公平的校正和解釋功能又出現在英國法之中，還出現了衡平法系統。其中，校正性公平逐步受到了防止濫用的限制，而解釋性公平得到學者和法官的更大支持。美國立國之初，反聯邦主義者反對賦予司法機構衡平權，尤其是校正方面的權力。他們擔心衡平權會導致濫用，威脅法律制度的穩定性。聯邦主義者則運用亞里士多德的主張為校正性衡平進行辯護，如漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中指出，為校正一般法律規則的不公平或者嚴酷，校正性公平是不可少的。他認為衡平是法律的“例外”，僅可用于“特殊案件”。衡平可以使美國剛剛起航的法律制度具有靈活性。美國憲法將法院的職權寫入決定“法律和衡平”事項，但并未就此終結爭論。法律與衡平融入了美國單一法院的法律系統，但也未解決法律與衡平的歷史爭論。2000年涉及總統職位的“布什訴戈爾案”就涉及該問題。不過，人們在分析該案裁判時以“政策”一詞取代“衡平”，即以政策一詞描述該案的結果主義司法思路。政策一詞今天被用于描述后果主義[6]。

用霍姆斯的語言說，“一條是可以像數學推導那樣確定裁判結果的邏輯路徑”。如霍姆斯的傳記作者所說，“沿用已久的方法是用漂亮、整齊的邏輯關系一步一步地從預設的前提中推導出全部結論”;但霍姆斯反對“我們的法律制度可以像數學一樣推導出來”的那種觀念。他宣稱，“法律體現于一個國家數個世紀的發展經歷當中，不能以算數書中的公理和推論來處理法律”。本書在多處提到的機械法學、形式主義等大體上指向的都是這一思路。另一條是霍姆斯所說的經驗的邏輯，如霍姆斯在其《普通法》中以“經驗”“權宜”“必要性”“生活”之類的術語表達的裁判路徑。當時表達上述及時條路徑的流行標志語則是“規則”“先例”“演繹”。[7]本書提到的司法的開放性、效果取向、社會學方法等都與此種路徑相關。當然，就現實的裁判路徑而言，同樣是折中性的，即邏輯與經驗的路徑兼而有之。

二、兩種標準的劃分

通常意義上的法律和法理，更多的是偏重于靜態的和嚴謹的邏輯意義，而不會更多地考慮涉及或者決定其適用效果的政策因素。現實生活中的法律或者法官實際運用的法律，除了遵守邏輯外，還具有很強的政策考量。換言之，出于解決實際問題的需要或者為了追求更好的實際效果，實踐中的法律適用具有較大的靈活性，存在較多的政策考量，從而使貌似“一臉嚴肅”“只有一個答案”的法律成為“活的法律”，這就是“行動中的法律”。

邏輯標準是按照法律的明文規定、常規的法律解釋或者公認的法理，按照先后相繼的嚴格法律推理過程，決定特定案件的裁判結果。法律適用中的“邏輯”一詞的含義很難界定得非常清晰，且不同的場合可能有不同的側重，但對其含義的界定總體上是大同小異的。例如，那位提出“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”名言的霍姆斯，就在體系的一致性、演繹、歸納、類比甚至平意(plain common sense)等多種意義上使用邏輯一詞。有人指出，霍姆斯使用的邏輯一詞是模糊的甚至是混亂的，但不是沒有意義的。他的法律邏輯的原型毫無疑問是以系統的概念分析為基礎的邏輯演繹?；裟匪挂苍谌N較狹窄的意義上使用邏輯一詞。一是，如果一個司法判決是從一個現有的清晰的規則和一系列已經存在的事實中演繹出來，不管這個規則是否是概念體系的一部分，都可以說它是以邏輯為基礎，即使這些只是作為指導而不是作為演繹推理的大前提，這就是邏輯的。二是，如果一個法律推理是以與法律的明確分類相符合的一般原則為基礎，即使這些只是作為指導而不是作為演繹推理的大前提，也是邏輯的。三是，類比推理也是邏輯的，因為它以追求內在一致性為目標，盡管它既不是演繹的，也不是體系的?；裟匪乖谄洹斗傻牡缆贰分信u了那種認為法律制度應該是邏輯的觀念，即他所說的“邏輯形式的謬誤”。[8]最標準的法律適用模式就是以法律為大前提、以事實為小前提并據此得出裁判結論的演繹推理。而且，在確定法律大前提時，首先按照文義方法解釋法律，文義解釋有困難時，輔之以體系解釋、法意解釋和歷史解釋等解釋方法，以印證或者確定法律規范的文義;存在法律漏洞時，首先考慮是否能夠通過擴張解釋、限縮解釋或者類推適用等方式，盡可能首先在法律框架之內找到填補漏洞的依據，其次才通過的自由裁量等方式填補漏洞。這樣的邏輯過程是以先后相繼的步驟由法律大前提推導出法律答案和裁判結論，遵循或者體現的是嚴格的法律或者法理標準。邏輯標準的化，就是認為，法律答案或裁判結論“能夠像數學那樣從某些行為的一般公理中推導出來”，即“如果(我們)做對了算術題”，我們就能夠得到正確的答案。[9]

邏輯方法曾被稱為司法分析的“留聲機”理論。這種司法理論將法官描述為“僅僅表達既已存在的法律原則的喉舌”[10]。

按照韋伯的主張，“達到較高的方法和邏輯合理性”的邏輯方法包括如下結構：每個具體的法律裁判都是將抽象的法律規定適用于具體的“事實情況”;在各個具體案件中通過法律邏輯可以從抽象的法律規定得出裁判;法律必須在事實上或者實際上構成一種“無漏洞的”法律規范系統，或者至少被當作此種無漏洞的系統;不存在以法律上不合理的方式進行法律解釋的情形;人類的各種社會行動必須總是被預想為法律規定的“適用”或者“執行”，或者為一種“侵權”。韋伯眼中的邏輯方法是按照演繹推理的方式進行的[11]。

但是，按照邏輯標準進行法律的推理和適用畢竟是一種理想狀態，“在合乎邏輯的形式的背后，存在著對于相互競爭的立法根據的相對價值和重要性的判斷，這個判斷常常是一個無從言喻且未自覺意識到的判斷，這是真實存在的，而且還正是整個程序的根基和關鍵”。[12]現實生活是特定的、具體的、紛繁復雜的和豐富多彩的，但有時也是不的，法律適用往往受制于各種主客觀條件的約束。因此，在特殊情況下，常態的適用會嚴重地脫離實際或者出現極不公平的結果，甚至引發社會的動蕩，此時就需要打破常態，轉而選擇特殊的法律路徑，采取更多的政策考量，政策標準或者政策方法由此應運而生。

政策標準乃是基于特殊的政策考量或者為實現特殊的政策目標，變通法律適用的常規邏輯步驟，尋求特殊的法律適用效果的標準。如卡多佐所說：“當社會的需要要求這種解決方法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣。”它所尋求的不是演繹推理得出的邏輯結論，而是特殊的政策價值或者目標。它拋棄了演繹推理的常規手段，或者采取“反彈琵琶式”的效果方法，根據所要達到的結果反過來尋找法律依據，或者根據特殊的歷史背景和具體的現實情況，按照公平合理的需求改變常規的邏輯結果，或者忽略嚴絲合縫的對號入座的法律細節，透過現象而直接抓住本質，將本來不能納入調整的事項納入，將本來能夠納入調整的事項排除出去。凡此種種，其具體方式不一而足。不論具體的手段和形式如何，邏輯標準根據的首先不是法律、法理和邏輯推理，而是特定條件下的現實需求和政策導向。

政策標準的存在，使得司法成為塵世間負責任和活生生的司法，也說明不存在單純的或者單一的理想狀態的司法。“以原則為基礎、以政策為導向的法律學說也就是對法律推理之專斷性不可或缺的解毒劑。”[13]非常規的司法通常都是在特殊時空條件下的階段性或策略性的選擇，隨著時間的推移和條件的變化而發生改變[14]。這種非常規的方法就是政策性標準，強調的是權宜、階段性適應和相對的公平。當然，政策方法不是將法律適用玩弄于股掌之上，而是為了更好地實現正義，是否采用政策方法最終取決于實現正義的重要性，取決于利益衡量和價值取向。換言之，僅僅依靠邏輯標準不足以更好地或者地實現正義，不能確保特殊情況下裁判結論的妥當性，所以需要政策方法進行彌補，也就決定了政策方法的必要空間。這說明，裁判中的法律是行動中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者機械的教條。

邏輯標準與政策標準是法律適用的兩種基本標準，貫穿于解釋和適用法律的全過程，反映了法律適用中的基本矛盾。諸如，前者體現的是法律適用的原則性，后者體現的則是靈活性;前者體現的是一致性，后者體現的則是多樣性;前者更多的是理性，后者更多的則是感性;前者體現的是恒常性和跨越時空性，后者體現的則是調適性和階段權宜性;前者體現的是一般公平正義，后者則是特殊的公平正義。概括地說，邏輯標準是一種常規情況下的法律標準，適用于大多數情況;政策標準是特殊情況下的適用標準，是對于邏輯標準的變通或者對于特殊情況的應對和反應。兩者既是對立的，又是統一的。誠如前述，“太多的政策會扼殺法律;太多的法律會扼殺公正”。[15]司法既要確保法律的嚴格適用和一體遵行，又要防止法律適用的機械僵化和脫離實際;既要維護邏輯標準的基本價值，又要發揮政策標準的補充作用。

三、兩種標準的相互關系

在法律適用中，邏輯標準和政策標準各有其相應的價值和功能，是相輔相成、缺一不可的。但是，兩種標準的地位和價值又不是等量齊觀的。邏輯標準是以法律為前提和目標，裁判結論是對法律的嚴格適用，是從法律演繹出來的;政策標準則是把法律當作實現政策的工具，法律不再是演繹的實質性的前提和目標。

邏輯標準是大多數案件中普遍采用的標準。霍姆斯說：“法官們不愿意討論政策問題”，因為“一旦離開純粹邏輯演繹的路徑，法官們就失去了把法律推理當作數學確定性的幻象”。在絕大多數案件中，法官都可以通過簡單的演繹推理對案件作出裁決，即把特定的規則運用到已發現的確定事實中，得出一個毋庸置疑的結論。[16]政策標準是特殊情況下的特殊需求。

邏輯標準是法律秩序的基礎，體現的是法律的確定性、可預見性、有序性、連續性和一致性，這是其常規的價值。如卡多佐所說：“在一個發達的法律制度中，法律確定性的價值無須贅言。法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無效。”[17]按照法律秩序的性要求，“法官必須依據事先明確的規則定案，而排斥法官個人價值的介入，它不會依靠某個法官午餐吃什么來審理案件。法院還必須要求政府官員只是依據使其行為可預測的規則行事”。[18]明確的法律標準和嚴格的司法邏輯過程，是維護法律秩序的必要保障。

政策標準更多的是對于邏輯標準的彌補、輔助或者妥協，是在特殊情況下對于更大正義的追求。如卡多佐所說：“對確定性的過分強調可能導致我們崇拜一種無法容忍的刻板教條。”[19]“我們必須保持兩種警惕。一方面，我們尊崇法律的確定性，但必須區分合理的確定性與偽劣的確定性，區分哪些是真金，哪些是錫箔;另一方面，即便實現了法律的確定性，我們仍需牢記：法律的確定性并非追求的價值;實現它可能會付出過高的代價;法律永遠靜止不動與永遠不斷變動一樣危險;妥協是法律成長原則中很重要的一條。”[20]當然，政策方法的靈活性，說明它是一把雙刃劍，它在追求更大正義的同時，又損害了法律標準的確定性、齊一性和可預見性，因而在實踐中必須正確地確定其適用范圍和適用條件，調和好邏輯標準與政策標準的關系。

邏輯標準與政策標準是兩種相輔相成的標桿。司法通常必須以邏輯標準為起點和歸宿，而以政策標準為調劑。如卡多佐所說：“運用我們的邏輯、我們的類推、我們的哲學，我們向前走，直到我們到達某個特定的點。開始時，我們對這些路徑并沒有感到疑惑;它們也遵循同樣的路線。然后，它們開始分岔了，而我們就必須在它們之間作出選擇。歷史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進。”[21]的確，顯而易見的脫離實際、嚴峻的事態、可能出現的不公平或者逼人的正義感，加上法官職業的敏感性，都會給法官發出背離常態的信號，決定路徑和方法的取舍。[22]

當然，政策標準既可以是在法律和法理大框架之內的取向和調適，依托法律和法理的框架而存在，又可能超越了既定的法律和法理框架，而僅僅以法律和法理為外衣。政策標準往往是走向邏輯標準的過程和階段，“過夜的小旅館絕非行程的目的地”[23]，邏輯標準又為政策標準提供了衡量尺度和前進方向。

邏輯標準的存在，既使法官能夠知道政策標準偏離了多遠，又使法官能夠約束政策標準的限度。政策標準的存在，既使法官能夠清醒地認識到法律標準的復雜性、階段性和適應性，又使法官能夠克服邏輯標準的機械僵化和脫離實際，增強邏輯標準的適用效果。

邏輯標準不能簡單地替代政策標準，政策標準也不能罔顧邏輯標準的約束，只有在邏輯標準與政策標準之間進行適當的調適或者妥協，才能使兩種標準各得其所，才能得出特定時期和特定情況下解決特定問題的答案，實現較好的法律效果和社會效果。如卡多佐所說：“妥協是法律成長的原則中很重要的一條”。[24]

[1][美]亞歷山大 M.比克爾：《最小危險的部門——政治法庭上的較高法院》，姚中秋譯，北京大學出版社2007年版，第66~67頁。而且，“沒有任何規則是沒有例外的，也沒有一種真理如此普遍，以至于沒有會失效的方面。”見[法]布萊茲 帕斯卡爾：《思想錄》，賈雪、胡戎譯，中國法制出版社2005年版，第92頁。

[2]當然，這里的生活經驗不是個別的內在的，而是集體的共同的;它是社會的，不是心理的。例如，現代責任理論所虛構的理性人概念，就是一種生活經驗意義上的抽象人，即根據生活經驗確立的標準行事的人?；裟匪故抢硇匀烁拍畹闹匾獎撛O者，他所說的理性人是指“社會中一個聰明而謹慎的人”;他既不是指一個特別明智的人——比如法官，又不是指特別輕率的人，而是指社會中的一般成員，如陪審員。如霍姆斯所說，“當人們生活在社會中”，存在某種行為限度，超過一定限度的個體特征將會犧牲，必須確保整體利益。如果……一個人天生輕率笨拙，總是出現意外事故，要么侵害自己，要么侵害鄰居……不管這些事故是否由于過失引起，他的鄰居都會煩惱憂慮。進而，他的鄰居可以要求他自己承擔風險，努力達到鄰居們的行為標準，鄰居們設立的法院將拒絕考慮這個人的綜合情況。[美]路易斯 梅南德：《哲學俱樂部：美國觀念的故事》，肖凡、魯帆譯，江蘇人民出版社2006年版，第286頁。

[3][美]路易斯 梅南德：《哲學俱樂部：美國觀念的故事》，肖凡、魯帆譯，江蘇人民出版社2006年版，第283頁。許多人認為霍姆斯這段關于邏輯與經驗的話是在挑戰當時的哈佛法學院院長克里斯托夫 哥倫布 蘭代爾。蘭代爾將案例教學法引入法律教育。這種方法是令學生研讀上訴案件的判決，并從中提煉法律原則。該教學方法的理論前提是，法律是由邏輯上相互關聯的原則構成，法官們適用相關原則審理個案，并作出正確的裁判。蘭代爾認為，這是視法律為科學的處理方法，但是他的“科學觀念”顯然屬于先達爾文主義的時代。他認為，“在眾多實際司法裁判的背后隱藏著一個理想秩序”，正如阿加西所說的“在眾多具體生命形式的背后隱藏著一個理想秩序。”其實，霍姆斯在他的文章中曾稱贊蘭代爾的案例匯編，在哈佛法學院講課時曾使用案例教學法。“法律中顯然存在形式要素。法官們非常重視法律原則的連貫性;至少它是防止司法判決被撤銷的好方法。同時，霍姆斯認為，法律容易受到功利分析論的影響，因為法律也是執行社會政策的一種手段;法律容易受到道德分析論的影響，因為法律所記載的是社會認為應當處罰的行為;法律容易受到歷史分析論的影響，因為法律有歷史根源，并且隨著社會條件的變化而發展。”參見前引該書第282~283頁。

[4][美]伯納德 施瓦茨：《美國較高法院史》，畢洪海等譯，中國政法大學出版社2005年版，第208~209頁。

[5]Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，pp.3-4.

[6]詳情見Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，pp.4-12.

[7][美]伯納德 施瓦茨：《美國較高法院史》，畢洪海等譯，中國政法大學出版社2005年版，第208頁。

[8]參見[美]斯蒂文 J.伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗 溫德爾 霍姆斯的遺產》，張芝梅等譯，北京大學出版社2005年版，第170~171頁。

[9][美]斯蒂文 J.伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗 溫德爾 霍姆斯的遺產》，張芝梅等譯，北京大學出版社2005年版，第18頁。

[10]Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，p.32.

[11]Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，pp.31-32.

[12][美]斯蒂文 J.伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗 溫德爾 霍姆斯的遺產》，張芝梅等譯，北京大學出版社2005年版，第18頁。

[13][美]羅伯托 曼戈貝拉 昂戈爾：《法律分析應當如何?》，李誠予譯，中國政法大學出版社2007年版，第95頁。

[14]“策略性選擇(strategic choice)，是指決定如何調用其才智用于法律調查