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用描述的語言說，司法哲學大體上探究的是司法的基本規定性或者基本理念，尤其是反映了對于司法本原問題的根本性認識。法律方法則是將法律付諸實施的路徑和方式。廣義上的司法哲學基本上可以包括法律方法。當然，本書既然將司法哲學與法律方法并稱，也就將前者限于世界觀上的意義，而后者限于方法論上的意義。

說起哲學和方法，不少法律人往往將其與基礎理論或者純理論掛鉤，仿佛有“仰之彌高，鉆之彌堅;瞻之在前，忽焉在后”的感覺。的確，人們對于哲學的界定眾說不一，但從其本源上來看，“‘哲學’一詞來自兩個希臘單詞：philein(‘愛’)和sophia(‘智慧’)，這意味著一個哲學家是(或應該是)一個‘愛智慧者’。在無數的哲學定義中，這仍是最簡單也是好的定義之一。”“想成為哲學家的人會毫不掩飾地承認，他想讓自己變得明智起來”;“變得明智，就是擁有理解力和技能，對日常生活中會用到的知識，作出成熟的判斷”。[1]大體上說，我們研究司法哲學和法律方法，就是為了增強司法的智慧和能力，在司法中變得“明智”，更有能力作出成熟的判斷。而且，正如司法哲學和法律方法的詞語本身所表示的，它首先是指導法律適用的哲學和方法(至少我是在這種意義上進行使用，其中“法學方法”及與其對應的“法學方法論”更多的是作為指導法學研究的方法，當然，有時兩者似乎又被當作同義語使用)。在這種意義上，我們可以抹去其“神秘的面紗”，還原它具體和實用的面目。

就法律方法而言，本書將審判依據的尋找(“找法”)、法律規范沖突的解決、法律解釋和法律漏洞的填補等內容納入其中。[2]不過，理論界對法律方法(或者法學方法)的含義存在不同的理解和界定，研究的角度和撰寫著作的體例也都差別很大。本書無意對其定義進行理論上的考證，也無意遵循或者建立一種法律方法的理論體系，而只是為突出研究的實踐和實用視角，使用了“法律方法”一詞，即從實用的角度研究法律方法和安排本書的內容，因而也就與現有的其他一些法律方法(法學方法)論著的內容和體例安排有所不同。同樣，本書對于司法哲學也未作系統的研究，僅就一些筆者認為與實踐關系密切的基本問題進行論述。因此，本書對司法哲學和法律方法進行有所側重的理論和實踐探索。

一、在“道”與“術”之間

司法哲學與法律方法之間頗有點“道”與“術”的關系。用“道”與“術”這樣的詞匯界說司法哲學和法律方法，本身已使其帶上了虛實結合的色彩，多少有幾分神秘性。將司法哲學與法律方法結合起來，在很大程度上可以展現司法的復雜性和靈活多變性。正如霍姆斯所說，“法律人不僅僅是法律科學的傳播者，而且是可以根據任何給定的事實、使用復雜的和靈活的工具達到不同的結果的人。”這里的“工具”主要是司法哲學和法律方法。[3]鑒于本書對于司法哲學另有專門敘述，這里著重概覽一下法律方法。

古今中外，法律人對法律適用作出了多種多樣的界說。例如，羅斯科 龐德教授撰寫的《法哲學導論》第三章名為“法律適用”，其開宗明義地指出：“依法裁決爭議涉及三個步驟：(1)找法，即在現行法律體系的諸多法律規則中尋找所要適用的法律，或者在沒有可資適用的法律時，根據現行法律體系以某種方式提供的素材創造一個規則(不管是否就此為今后的案件確立一個規則);(2)對所選定或者確定的規則進行解釋，即根據立法意圖或者指向的范圍，決定其含義;(3)將如此找到和解釋的法律適用于爭議。”[4]很顯然，我們日常的法律適用也無非是由這三個步驟組成的，可以稱為法律適用三部曲。當然，復雜的法律適用則呈現出各個步驟之間的相互交織。嫻熟地或者高質量地適用法律，必須掌握好找法與釋法的方法。

本書無意從理論上對于法律方法進行系統的界說，也無意非要為法律方法下一個邏輯嚴謹的定義，而是從實際出發研究和思考問題。從實踐的角度看，本書所研究的法律方法就是法律適用的方法。法律方法是獲取法律答案的過程和路徑。法律方法之所以重要，乃是因為法律適用絕非易事，在審理案件中法律規范常常不是手到擒來，法律適用常常是左右為難或者絞盡腦汁的活動，甚至有時還變幻莫測。就高質量或者高層次的法律適用而言，它既需要學養豐厚和邏輯縝密，又需要經驗豐富和洞明世事;既需要必要的墨守成規、循規蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、與時俱進和開拓創新;既需要勇于和善于打破理論和實踐的教條，又需要恪守法的安定性和可預見性，警惕反復無常。凡此種種，不一而足。亦如贊恩所說：“法案的頒布援引，涉及的一般公眾政策，抽象的正義要求，與既存規則的沖突之處，所有嚴格解釋或自由解釋的理由，用于解釋的所有各種法律規則都要擺在桌面上，反復進行辯論、權衡和檢驗，的審議則由經驗豐富、訓練有素的法官進行。”[5]

的確，訓練有素、法學修養深厚和諳熟法律方法的人的因素在法律實施中更為重要。正如贊恩所說：“如果審視一番法律領域，我們就會發現，法律中較大的罪惡并非出自法律本身或其規則，而是來自參與到法律施行當中的那些人。的法官和稱職的律師可以使制度的靈活性和通融性得以完善。即便有好的制度，如果法官和律師的素質與水平跟不上，那也只會招致抱怨。雖然我們的私法制度很不完善，但一般的訴訟結果還是能夠實現正義，這是因為，一般而言上訴法院的法官還是非常稱職的。”[6]或許由于法律適用的深奧，法律適用者有時也被蒙上了一層神秘的色彩[7]。說到這里，我的腦海里不禁浮現出許多國外的法官尤其是普通法系法官的形象，他們樹起了一座座法律的豐碑[8]。由于英美“受選重要法官的法律家背后通常都有成功的職業生涯，這種生涯使英美的法官引人注目，并且出類拔萃;同歐洲大陸靠論資排輩進入相應職位者相比，他們擔任新職伊始就有很高的威望”[9]。“法官的形象在美國文化中很重要，有多重共鳴的意義與關聯，有玄外的神秘力量。在法官人物形象諸因素中，有兩項即解釋上的忠誠義務與由此引發的約束感頗具特色。法官被假想為‘舍棄’與‘擱置’、‘抵制’與‘超越’了他們個人的利益、本能的或直覺的同情心、派系性的團體裙帶關系以及個人的意識形態保障。他們被假想為‘服從于’與‘他們自身’相比‘更大’‘更高’的某種東西。”“法官的神話般的形象，部分是因為人們把法官形象理解為是一種奮斗，猶似一種宗教的或僧侶的奮斗，即棄絕人類行為中自然的且又腐化、庸俗的東西，去除其自身個性化的東西。”[10]“英國與歐洲大陸國家諸多差別之一，就在于英國法律制度依賴于異常杰出和聲望顯赫的法官。”[11]在世人眼中，英國法官常常具有如下一幅浪漫圖像：身披緋紅色長袍，頭戴巨大假發，端坐在鑲嵌華麗的法庭上進行審判，以其智慧和從汗牛充棟的判例匯編中創造出法律來。[12]“生活在普通法系國家中的人們，對于法官是熟悉的。在我們看來，法官是有修養的人，甚至有著父親般的慈嚴。普通法系國家中有許多偉大的名字屬于法官：科克、曼斯菲爾德、馬歇爾、斯托里、霍姆斯、卡多佐。普通法系的最初創建、形成和發展，正是出自他們的貢獻。”“他們都曾就讀于法學院，然后在私人執業或是在官方機構中任職方面有成功的經歷(通常作為地方檢察官)。他們要么通過任命要么通過選舉而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：執業中的成功、在律師同行中的聲望以及政治影響等。被任命或者選舉為法官，常被看成是一生中姍姍來遲的輝煌成就，也是對其尊敬和威望在形式上的承認。法官的薪俸優厚，如果在高一級的法院任職，還會配有秘書和研究助手。如果出任州較高法院或聯邦法院系統的法官，那他的名字更會是家喻戶曉，他的觀點將會引起報界的關注，并受到法律雜志的分析和評論。總之，他成為一個舉足輕重的人物。”[13]較高法院大法官更是地位尊崇，單就其選任標準就玄乎其玄。例如，美國較高法院大法官法蘭克福特認為，美國較高法院大法官最重要的品質只有三項：哲學家、歷史學家、預言家的品質。大法官布倫南(Brennan)在此基礎上增加了第四項，即“非凡的耐心”。[14]法蘭克福特在演講中進一步闡述：“我們可以地說，從前的司法工作經驗與是否適合做較高法院大法官之間的關系為零。有此經歷的最偉大的大法官，例如，霍姆斯和卡多佐的重要性并非來自其司法閱歷，而是由于他們本人就是霍姆斯和卡多佐這一事實。他們是思想家，更重要的是，他們是法哲學家。”[15]法官地位的尊崇和法官形象的神秘，在很大程度上也是因為法律適用的高度專業性和重要性。[16]法律適用的高度專業性，也決定了不是什么樣的人員都能夠勝任司法工作;法律適用的重要性決定了法官的選任必須鄭重其事，含糊不得。稱職的法官，必須是精通法律方法的法官，即精通法律方法乃是法官的必備基本素質。

說到司法哲學和法律方法的重要性，一位學者說得很深刻：“法學方法論及法律哲學若是對一位只想追求當一名目光如豆的‘法匠’，而不想當法學家的法律人而言，必定會被他人認為是沒有必要加以重視的學問;而他也永遠不可能知道，這種基礎法學的涵養對培養一個風骨卓然的法律人及偉大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[17]盡管筆者對法律方法的研究并不是因為受到這句話的啟發，但筆者對這句話的氣魄和境界感同身受，深以為然。對于成為“一個風骨卓然的法律人”，當年筆者也曾抱有“雖不能至，但心向往之”的憧憬，至今仍然將其作為理想化的法律人人格。只不過現實仍有巨大的差距，筆者的經歷確實告訴我，“理想很豐滿，現實很骨感”。并且這段話也畫龍點睛地說出了法律方法的深層意義。

司法哲學和法律方法的重要性，除其關涉法律適用的路徑、技巧和規程外，更重要的是關涉法律適用理念的鍛造。借用我國傳統哲學語言說，前者是有形的，可以歸入“術”的范疇;后者是無形的，可以歸入“道”的范疇。可以說，司法哲學和法律方法乃是司法的“道”與“術”，既有形而上的內容，又有形而下的操作技術。“道”與“術”或許是司法哲學和法律方法的形象寫照。“道”關乎源流與本根，而“術”乃是將“道”付諸實施的操作技術和規程，“道”對“術”有統馭作用。

在中國的傳統哲學中，“道”是玄虛微妙的東西，乃“玄之又玄，眾妙之門”。如老子所說：“道之為物，惟恍惟忽。忽兮恍兮，其中有象;恍兮忽兮，其中有物。窈兮冥兮，其中有精;其精甚真，其中有信。”“故常無，欲以觀其妙;常有，欲以觀其檄。”(《上篇》)大哲學家張岱年先生將其歸納如下：“所謂道，實即究竟規律或究竟所以。道字的本意是路。人所走的路是道，引申而人物存在變動所必經由的程途亦是道。物所必經由的程途，也即是物所遵循的規律。凡物有所動，皆系遵循一規律而不得不動;凡物之生，亦系遵循一規律而不得不生。然各物的規律并不是相離立而不相干的。此等規律實有其統一，為更根本的規律所統一。或者說，一切規律都根據于一個大規律。此大規律是究竟的、總一的規律;乃萬物所共，一而不二，常而不易，可以說是普遍的規律。此普遍規律即所謂道。”[18]

這就是《韓非子 解老篇》所說的：“道者萬物之所然也，萬理之所稽也。理者成物之文也，道者萬物之所以成也，故曰：道理之者也。物有理不可以相薄，故理之為物之制。萬物各異理，而道盡稽萬物之理。”“道是萬理的統會，萬理的根據。理即是規律。萬物各循其理，理又根據于此根本的大理，也就是萬物皆遵循此根本的大理。……凡規律皆附于物而見，不能獨見;規律之存在實不同于事物。故道惟恍惟惚，亦有亦無。有實而無形，雖存在而非感官所能察覺。”[19]

可見，道是事物的根本原理和規律，既超然于事物之外，又體現于事物之中，這就是“亦有亦無，非有非無”，“無形而有實，有實卻無形。雖無可見，卻是有象有精有信;但雖有有象有物有精有信，卻又無形無聲，不可感覺”。[20]

就司法哲學而言，它首先涉及一些抽象的指導性或者融通性的理念，這些理念深深地融入法律適用者的意識之中，引導著法律適用者判斷法律問題的條件反射或自然反應。同時，它又通過法律方法具體化于操作方法之中。司法哲學和法律方法既涉及司法的一般理念和認識，又容納法律適用的途徑和技巧，可謂虛實兼備，尤其是具有良好的哲學和方法素養，掌握法律適用之“道”，猶如站在高山之巔俯視法律的適用，可以在法律適用中運籌帷幄和應付裕如，可以提升法律適用的境界，增強法律適用的宏觀駕馭能力，開闊法律適用的視野。[21]特別是對于法律適用者而言，法律方法與所適用的部門法仿佛車之兩輪和鳥之雙翼。相較而言，法律方法乃是法律適用者的內功(內力)，而部門法知識好似“招式”，若功力不深厚，則招式不會有力度，法律適用的能力和水平就會大打折扣。只有鍛造好司法哲學并嫻熟地運用法律方法，才會在法律適用中游刃有余、融會貫通和如虎添翼。或許在這種意義上，司法哲學和法律方法可以鍛造“風骨卓然”的法律人，可以使之逃脫目光如豆的“法匠”的命運。

二、疑難案件與哲學和方法

掌握好司法哲學和法律方法，對于辦好疑難案件尤其重要。就法官而言，尤其是低層級法院的法官，很可能面對更多的都是簡單的案件，即“只有一條路可走”“存在著明確而穩定的法律”“可以批量生產的”[22]案子(卡多佐語)。辦理這樣的案件，更多的是簡單的重復性勞動，而不是復雜的智識性活動;更多的是在明確的法律規定中機械地對號入座，而不是創造性的法律適用。真正棘手的是那些疑難案件，即“適于待決案件的法律規則，全未制度化，或者雖已制度化了，但不包括清楚的和明確的行動指令”[23](德沃金語)。這些案件“提供了真正的選擇機會——不是在這樣兩種裁決之間的選擇，一種裁決可以說幾乎肯定正確，另一種則可以說幾乎肯定錯誤;而是一種平衡得很好的選擇，一旦它被宣布，也就是宣布了一種新的正確和一種新的錯誤。”[24]處理疑案顯然是高度智識化的活動，能檢驗司法能力和司法水平，更能檢驗法官個人的司法水準。在很大程度上，司法哲學和法律方法的素養，決定了法官處理疑難案件的水平和能力。

確實，疑難案件涉及的法律適用和解釋中的許多困惑和爭論，可以歸結為司法哲學和法律方法的爭論。這樣的實例俯拾即是，本書也援引了大量的生動事例。

例如，2003年被媒體大炒的河南省洛陽市中級人民法院宣布地方性法規無效案，就涉及法院應當如何處理法律規范之間的沖突問題。在一件民事判決中，該法院認為《河南省農作物種子管理條例》(以下簡稱《河南省種子條例》)第36條關于“種子的收購和銷售必須嚴格執行省內統一價格，不得隨意提價”的規定，與種子法有關規定相抵觸，即“種子法實施后，玉米種子的價格已由市場調節，《河南省種子條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與種子法相沖突的條(原文如此)自然無效……”據媒體報道，此案判決引起了當地人大的強烈反應，發展到譴責法院和要求處理法官的地步，而該事件在國內法律界一石激起千層浪，其中尤其以反思制度(包括違憲審查制度等)及聲援法官的居多。該案宣布地方性法規無效除可能觸犯了地方立法機關的“尊嚴”和“”等法律以外的因素外，僅從法律適用層面看，主要涉及法院如何對待發生沖突的法律規范的法律方法問題。

再如，媒體報道的廣西某地發生一起一男娶兩女案，一男青年同時與兩女結婚，有人以其重婚為由將其告到法院，但限于《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第258條只將重婚罪界定為“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚”，同時娶兩女似乎在字面上難以歸入重婚罪之列，結果專家眾說紛紜，法官束手無策，據說最終以不受理而告終。這就涉及是刻板地理解重婚罪的字面含義，還是根據其立法目的作出解釋的問題。

在這兩個案例中，如果從法律方法的角度看，問題就變得很簡單。就前者而言，法律沖突規則屬于法律解釋和適用規則，解決法律沖突屬于法院在個案中的法律適用權的范圍，法院在個案中選擇適用上位法而否定與上位法相抵觸的下位法，本來是法律適用的應有之義。即便法院在判決中直截了當地宣告地方性法規無效有失妥當，也可以通過二審等制度內的合法渠道加以糾正(何況該案判決畢竟僅僅是一審判決)，有關機關沒有必要利用自己的優勢地位或者行使所謂的“監督權”，對審案法院大動肝火或者對辦案法官大加撻伐。但是，問題之所以沒有如此簡單而搞得很復雜并鬧得舉國皆知(一度成為國內甚至國外法律界關注的熱點)，除因為法院尚無完整的司法權和必要的司法等因素外，還因為在法治國家很平常的法律方法在我國卻尚未被普遍接受和視為當然。

就后者而言，按照文義解釋，似乎很難將“同時娶兩女”歸入重婚之列，但若不認定其構成重婚，顯然與《刑法》禁止重婚、維護“一夫一妻”的立法目的相悖，因而產生了文義解釋與目的解釋的沖突，此時為貫徹立法目的，不能簡單地拘泥于文義。況且，盡管《刑法》的規定原則上應嚴格堅持文義解釋，但在其含義難以決斷時，立法目的乃是澄清文義的重要依據。

當然，確定法律方法或者探究路徑是為了獲得某種恰如其分的答案，否則探究路徑也就全無意義。一旦路徑確定，答案往往就理所當然、昭然若揭和水到渠成了，因而答案是確定路徑之后的自然結果。在有些特殊的情況下，法律適用者甚至采取“顛倒論法”，即先確定答案，然后按圖索驥，尋求支持這種答案的路徑，為答案的正當性證成尋找證明。此時法律方法倒是先入為主的法律答案的附庸了。在涉及重大的社會政策的選擇時，可能要適用“顛倒論法”，如先確定社會政策，然后再確定解決法律沖突的方法，從而使法律方法退居次要地位，成為實現既定社會政策的工具。[25]當然，尋求法律答案的過程，是將法律答案與法律方法交互驗證，經比較鑒定后得出恰當的結論。荀子曰：“不知法之義而正法之數，雖博每臨事必亂。”借用這句話來說，只知法律條文而不知其精神，雖對條文知之甚多，甚至盡裝胸中，但遇事必亂，全無用處。[26]這番話雖然說得重了些，但很有道理。通過恰當地運用法律方法，我們可以更好地弄清法律精神，找到法律真諦，最終實現對法律答案的選擇。

司法的任務無非是認定事實和適用法律。當今社會關系紛繁復雜，法律規范縱橫交錯，那種僅憑機械性規則即可辦案、未受過充分訓練的法官亦可勝任的法律適用時代，應該是(或者說逐漸地)一去不復返了。[27]法律適用不再僅僅是簡單的技巧和工藝。正如國外學者所說的，“在司法過程中，一旦技巧和工藝占了主導地位，就會導致文牘主義的結果——對于所有遭遇這種結果的人來說，這都是一件可悲的事情”。因為，絕大多數有爭議的案件必須放到具體的情景中加以考察，并且充斥著價值問題。如果要使法律和法律過程超越單純的技巧，則價值在可能的情況下必須被解釋、闡明或者平衡，必須充分地加以討論。隨著有關價值問題辯論的展開，一個社會所需要的緊張狀態將在規則與價值之間出現，迫使作出決定者將現在與過去結合起來以預見未來。美國當代法律現實主義代表人物盧埃林在描述疑難案件時有一段很精辟很透徹的話：“有爭議的案件……就是疑難案件，或者是律條無所適從，或者是不羈的個性開辟著新的行動或領導之路，或者是一項古老的制度受到新生力量的審判。是有爭議的案件創制、打破、扭曲或者徑自建立了一條規則、一項制度、一個。當然，也并非所有有爭議的案件都是如此，它們之中也有許多是微不足道的，在過去和現在都已存在表現出文化的緊張狀態，能夠感覺到、看到各種沖動所起的作用，自然產生的權力模式、古老的安全需要所產生的動力、信仰、政治、個性、自相矛盾的目的，以及糾纏不清的有關正義的各種觀點，則那一部分社會生活將會集中體現于有爭議的、紛亂的案件里。不僅是新法的創制和舊法的影響，而且包括文化的所有其他關鍵的方面，都在斗爭的熔爐之中熠熠生輝。”[28]

筆者在實務工作中深切感受到，適用法律是一個充滿智力和藝術的活動，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權衡利弊。在適用法律時，可能會面對種種復雜的情況：在法律條文清晰明白時，按其含義付諸實施;在法律條文模棱兩可或者模糊不清時，澄清其含義;在法律條文的措辭未變，但已落后于現實時，對其含義作出與時俱進的解釋;在沒有可資適用的法律依據，而又不能拒絕裁判時，解釋不存在的法律規定或者尋找法律依據，進行價值補充和漏洞填補;在法律規范沖突時，按照一定的規則予以協調，獲取符合法律秩序的法律答案。對這些問題應付裕如和得心應手，在很大程度上取決于在司法哲學和法律方法方面的素養。就法律方法的運用者而言，法律方法是授人以漁，而不是授人以魚。

[1][美]詹姆斯 克里斯蒂安：《像哲學家一樣思考》(第十一版)，赫忠慧譯，北京大學出版社2015年版，第26、27頁。不過，他又接著說：“這種智慧是難以捉摸的。在你極其渴盼它的時候，它會消失;在你想要運用它的時候，它卻讓人束手無策。在這一點上，‘智慧’與老子所說的‘道’沒有什么不同：如果定義得過于具體，就會失去其本質;如果太過努力地去尋求，就會錯過它。”

[2]有的英國學者將法律方法稱為法律人處理法律淵源的技術。如伊安 麥克勞德的《法律方法》一書分為三編，分別為“思想與制度”(包括法律和法律推理導論、英國法的分類、英國主要法院的管轄權、法律方法的憲法背景、歐共體法律結構、歐共體法在英國的實施、歐共體法與國家主權、人權保護與基本自由以及發現、援引和適用法律淵源)、“判例法與先例”(約束力先例導論、判決理由與附帶意見、先例的垂直與水平維度、上議院受自身約束嗎、上訴法院受自身約束嗎、高等法院受自身約束嗎、先例作為法律改革的工具、歐洲法院的先例與原則)、“制定法與制定法解釋”(制定法與制定法解釋導論、明白含義、除弊與目的、法律意圖思想、現代解釋實踐、歐洲法院的立法解釋)。Ian McLEod，Legal Method(third edition)，Macmillan，1999.

[3][美]斯蒂文 J.伯頓主編：《法律的道路及其影響—&mdash