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及時章

辯士出擊

會見與咨詢策略

如果你擔任了辯護人這個角色，當你辯護時，你會盡可能強有力地勇猛地為當事人慷慨陳詞。但是你也有義務讓他知道你作為一名偏見較少的顧問的想法，以幫助他設想最理想的做法。

——沃倫•賓德

這一章是從美國開業律師的立足點來看待大多數問題的。

會見是律師借以理解當事人及其所帶來的困難和問題的主要手段。

在咨詢過程中，律師則幫助當事人決定如何處理問題。

會見和咨詢本身就是解決糾紛的程序。例如，經過一次會見或者咨詢，許多當事人就會放棄訴訟，或者決定求助于別的部門，或者延緩行動。再者，在會見和咨詢的過程中，許多糾紛得以“變革”。有時，一個被錯誤解釋的人際問題會改變成一個“法律”糾紛。而在別的時候，倒會出現相反的結果：當事人開始希望起訴，而后來認識到別的途徑也許會更加恰當。

會見和咨詢這兩項活動各不相同，但又密切相關。在實際的法律實務中，這兩個程序總是形影相隨，并且通常是一個挨著一個。

一、為當事人的孩子把后院變得安全

哈羅德•伯曼，科羅拉多州惠靈頓市人，1933年畢業于哈佛大學法學院，隨后成為全國有色人種促進會巴爾的摩分會的法律顧問。從1940年到1961年，他擔任全國有色人種促進會的半自治的法律辯護和教育基金會的首席法律顧問。在此期間，他在較高法院為32件案子進行過出色的辯護，29個案子獲得勝訴。他的最著名的勝利是在1954年布朗訴皮卡的教育局一案中取得的。

作為哈佛法學院的客座教授，伯曼一向樂于與未來的超級律師們分享他數十年的辯護經驗和技巧。

1.“感覺就是事實”

在哈佛法學院的案例討論課上，哈羅德•伯曼律師經常給學生們講起他年輕時辦過的一起案子。

1943年，剛剛開始執業律師生涯的伯曼為一個被控犯了強奸罪的年輕醫生擔任辯護。一個女子控告了醫生，說他趁她丈夫不在的時候強奸了她，并且說這個醫生給她看過病。伯曼和這位倒霉的醫生談了大半天，他只是反復對律師說，他確實與這個年輕女人有過“密切關系”，但那不過是迎合了這個病人表現出來的欲望，而那種欲望是“特別挑逗人的”。

哈羅德•伯曼律師聽了醫生講的話之后，對這件事后來發展到女人告狀的結果仍是百思不得其解。他無法理解為什么在那么高興地通奸之后，女病人會認為有必要讓警察知道這件事。于是，伯曼換了一種提問方式，向醫生提出了一個問題：

“很長時間以來，這女人就是您的病人嗎?”“不，我當時替一位度假的同事為她治病。”“她得的是什么病?”

“癲癇。”

“嗯?!”律師大吃一驚。

醫生對他的驚異不理解，律師不得不提醒醫生：所有法醫學的論著都強調過，患癲癇病的婦女愛搞假控告。特別在性生活方面，她們往往為一樁臆想的強奸去申訴。

這位醫生本來也是了解這一點的，但是他忘記了。只是被羈押幾周之后，他才向精明過人的律師講述了他所忽視的情節，而正是這一細節使他終于得到了釋放。

案例課結束后，伯曼律師總會微笑地提醒每一位法學生：“千萬不可忘記，許多委托人不善于為自己辯解，甚至最聰明的被告也會忘記強調那些可能使他們從本案擺脫出來的事實，或者忘記用不在現場的證明來證實他們無罪。應該指導他們，讓他們思考，這是律師的責任。”

當一個專職人員——不管是律師、法律顧問還是調解員——會見一個當事人時，他有兩個主要目的：挖掘情報以進一步理解問題，以及建立一種包含信任的融洽關系。

作為一名律師到底想要什么樣的情報呢?

實際上，律師想要所有的他需要用來幫助當事人決定如何處理問題的情報。困難就出在決定什么是“問題”上。

伯曼律師喜歡舉這樣一個例子：你的一個新的當事人告訴你，他看到他的一位鄰居開車撞在他停在自己房子前面的新汽車上，他找鄰居說理，而鄰居卻叫他不要“胡攪蠻纏”。你的當事人得花估計1500美元來修理其車頭擋板的損壞部分。他想要起訴。你迅速作出決定，認為可以確定案由的構成因素具有過失的性質。你也被告知，盡管是鄰居關系，那位鄰居已經參加了責任保險。

你獲得了建議實施一個特定行為，比如向那位鄰居或者他的保險公司提出正式要求的足夠的情報材料了嗎?換句話說，為了提出一個解決辦法，你充分地了解了“問題”嗎?你是準備好作出決定，認為你的當事人應該維護其法律權利，還是需要了解更多的情況呢?

這一情況涉及的問題也許會更多：

律師：您跟那位鄰居是什么關系?

當事人：我們隔墻而住。

律師：你們過去有何種交往?

當事人：我們相處得不好。他養了一些狗，關在后院里，整夜整夜地吠叫。有時我朝它們扔錫罐頭盒，這會使它們安靜一陣兒。24小時晚上，在我往他的院子里扔了一些罐頭盒以后，他用獵槍朝我的房屋射擊。

律師：您是說您的鄰居朝你的院子開了一槍，以阻止你向他的狗扔罐頭盒。那一定令人非常不快。

當事人：豈止令人不快，我為我的孩子擔驚受怕，他們喜歡在后院里玩。但現在，我把他們關在房子里——事實上是關在房子的另一邊，以避開我的鄰居。

現在，“問題”看起來更復雜了。你還想知道更多的情況嗎?

律師：您說您要起訴您的鄰居，通過起訴，您想達到什么目的呢?

當事人：他的狗使我夜不成寐，他欠我的錢，他威脅我的家眷，我要這一切結束!

律師：聽起來您想要他賠償您的汽車損失，讓他的狗安靜以及停止打槍。

當事人：是的。

律師：我猜總的來說，您也想處理好您和您鄰居關系上的困難和危險，您想這么辦嗎?

當事人：是的。

律師：很好，讓我們探討一下我們可以設法達到您的目標的各種辦法。

有關案件的“事實”，你知道得越多，你就會有更多的機會來幫助你的當事人開辟解決他的問題的適當途徑。對一名想盡力幫助其當事人的律師來說，伯曼律師有一句名言——“感覺就是事實”。

在會見中，感覺跟諸如損害的程度之類的客觀事實起到同等重要的作用。在以上例子中，律師能夠在對那位鄰居起訴的過程中超越當事人的地位，并理解了一個潛在的額外利益——為當事人的孩子把后院變得安全。不理解這一利益，律師不可能幫助當事人獲取真正需要的東西。

2.避免“不成熟評斷”的三個階段

對當事人的問題進行“不成熟評斷”的危險，在以上例子中得到了充分的說明。在以下這一小節中，伯曼律師為旨在避免這一危險而設立的會見建立了一條系統途徑。這顯然不是會見的途徑，但卻是許多哈佛法學生都發現十分有用的途徑。

根據此途徑，確定當事人的問題和法律地位的會見程序被分為三個階段：

問題的初步確認階段在這個階段，律師請當事人對以下問題進行一個概述：導致這一問題的潛在交易，以及當事人希望得到的補償。在這一階段中，律師鼓勵當事人以任何看起來輕松自如的方法來描述以往的情況。律師克制自己，不給當事人的陳述下達任何特殊命令，并允許當事人以放任自流的敘述方式進行陳述。律師只要求一個概述并克制住不問任何細節。

按年月順序進行概要回顧階段在此階段，當事人被鼓勵對隱藏的問題背后的過去交易按年月順序進行一步一步地敘述——從他認為是問題的開端那一點開始敘述，然后一步步地前移，一直敘述到現在。在概要回顧中，律師并不需要對當事人在按年代順序進行的敘述中所提到的各點進行仔細地斟酌。

理論啟用與核實階段在概要回顧階段的尾聲，律師對整個事情的經過在頭腦中回顧一遍，以決定有哪些潛在的案由和潛在的辯護行為可能會用得上。律師運用他的法律知識有意識地問自己：“鑒于這些實際情況，所有的具有潛在運用價值的可行性法律理論有哪些?”

律師完成了試探性判斷后，就開始了理論啟用與核實階段。在此階段，律師進行仔細地審查，以決定在具有潛在運用價值的案由與辯護行為中，有多少是可行的。

這一審查，因其關系到任何一個特定的理論，目的在于找出是否有確定某些實體要件存在的事實，這些實體要件是提起具有潛在運用價值的案由與辯護行為所必需的，所以，如果一個被看作具有潛在使用價值的案由是一個違反合同的行為的話，那么律師的調查將致力于確定以下事實：協議的達成，原告的履約行為，被告的違約行為，損失。

理論啟用與核實階段是一個探究概要回顧所提示的特定法律理論是否真正可行的階段。核實、提煉、排除和替代這一宗旨貫穿著整個階段的始終。

為什么把確定當事人的問題和法律地位這一程序分為三個階段?

在伯曼律師看來，這種劃分的目的在于增加善于鼓勵人的律師分析案件的透徹性，以防過早地決定什么是當事人的問題和該做些什么以解決當事人的問題。

在法律會見中，律師在情報不足的基礎上進行案件分析是司空見慣的事。一個普遍的現象是對當事人希望得到的補償沒有進行初步的調查，聽完當事人對問題的初步陳述后，律師沒有進一步詢問當事人要求辦的事情，而自認為已經知道當事人希望得到什么樣的補償。

在這種主觀看法的主導下，律師開始向當事人詢問可能為取得自認為是當事人希望得到的結果所必需的情報。但是這種詢問在很大程度上經常被證明是在浪費時間，因為所獲取的情報跟當事人實際希望得到的補救沒有什么關系。

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