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分析的力量

從前幾年開始，清華大學法學院為了突出其國際化特色，開辦了國際仲裁班。生源來自法律碩士的新生，主要是那些外語好的同學。國際仲裁班的學生們也要撰寫畢業論文。因為仲裁屬于民事訴訟法學的范疇，因此，筆者有指導學生畢業論文的義務和責任。

其中指導的一個學生打算研究仲裁裁決的效力。之所以這個同學的畢業論文要研究仲裁裁決的效力，是因為該同學通過資料查閱，發現關于仲裁裁決效力方面的論文很少，即使有也幾乎都是結合具體的仲裁案例的分析和研討。既然關注的人不多，實踐中又存在不少問題，那么就有了研究的必要性。開題報告在征求我的意見時，我反問該同學，為什么沒有學者關注和研究仲裁裁決效力的理論問題？該同學問答說，自己不清楚為什么。對此，我的看法是，這是因為仲裁裁決效力的理論問題在民事判決效力理論研究中已經涉及，民事判決效力的理論研究是民事訴訟法的重要領域。通過民事判決的理論研究可以回答仲裁裁決中的絕大部分問題，尤其是基本問題。因此，人們沒有必要專門關注仲裁裁決效力的問題。仲裁裁決的既判力、形成力、執行力都是民事判決理論研究學說必須涉及的問題。的確，仲裁裁決有沒有既判力的擴張問題。判決效力的客體擴張和主體的擴張也都是民事判決理論研究所要討論的問題。人們只需要將民事判決的理論研究成果運用于仲裁裁決的認識就可以了。這也是為什么許多學生發現仲裁法理論色彩、內容和理論體系遠不及民事訴訟法的原因之一。我告訴這個同學，仲裁裁決效力的研究缺乏其特殊的理論意義，實踐問題肯定不少。理論問題可以借助和運用民事判決理論進行分析，如此一來，仲裁在這方面的理論研究意義或學術性就要低一些。

談這一個事例的目的，在于再次重申民事訴訟理論研究的重要性，尤其是基本理論問題和基本原理研究的重要意義。我們撰寫學術文章大體上可以分為兩類--解釋論的和立法論的。在我的學術文章中，作為規范研究范式下的論文大都是立法論的，也就是從立法建構、修改完善的角度，研討我們應該建構一個什么樣的制度，為什么現行的制度要修改，為什么要如此建構或修改。文章的基調是反思性、批判性的。在本書中，關于既判力相對性原則、重復訴訟規則、文書提出義務、執行和解制度等探討都是這種基調。狹義解釋論的文章主要是立足于現有的法律規定和司法解釋，從這些既定的規范的文意、目的、要件等，來認識和理解法律的適用。這兩方面的論文都很重要，對于法律實踐而言，解釋論的文章更具有指導意義。我的文章偏重于立法論，是因為我們現在的法律建構的確還有很大的空間。如果看一下大陸法系民事訴訟法研究比較發達的國家，可以發現立法論方面的論文很少，即使有制度建構方面也大都是一些微調，不像我國的情形--大開大合。這種現象與我國的城市建設有相似之處。因為我們的城市建設欠賬太多，早期城市建設在規劃、理念方面都有嚴重的缺失和偏差，這也是因為社會發展的階段性。原有的城市已經遠遠不能滿足社會發展的需要，需要大規模的建設，民事訴訟法治也是如此。由于法治發展的階段性，重實體輕程序這一現象成為必然。程序理念的缺失導致了我們的民事程序法治建設同樣欠賬很多。我的比喻是，如果說實體法的建設和研究已經處于"北上廣"，那么，民事程序法治的建設和研究恐怕還處于"老少邊"的情形。就民事訴訟的制度建構而言，我們還需要有更大的投入。不提高制度建構質量和水平，沒有合理、科學、具有實效性的民事訴訟規范，無論再如何解釋都無法滿足程序正義和正當性的要求。第三人撤銷之訴的適用條件中關于第三人撤銷之訴原告適格與現有《民事訴訟法》第56條規定的第三人制度掛鉤就是一個明顯的制度缺陷。因為有獨立請求權的第三人本身就可以另行起訴以維護自己的合法權益，一般情形下，他人之間的判決對該第三人也沒有法律上的約束力。再如，在執行制度中，執行期限的設定、執行和解制度的規定也都存在著制度上的缺陷，也都需要進行制度上的重構和調整。

應當承認，民事訴訟制度建構的缺失及結構上的不合理與我們的實踐公開化程度不高、對實踐缺乏提煉和總結以及理論研究的欠缺有直接的關系。由于規范和制度建構有時需要走在我國實踐的前面，至少在一定空間范圍內應當相對地超前。這就意味著在規范和制度建構之前，我們自己不可能有足夠的實踐積累。因此，這就需要我們從民事訴訟的原理出發進行規范設計，發揮理論對規范設計和規范實施的指導性。與早期的城市建設一樣，我們在制度建構時，常常只是憑感覺，拍腦袋，"土法"上馬進行制度建構。正如我在關于文書提出義務這篇文章中所提到的那樣，我們要求持有文書(書證)的一方當事人有提出該文書(書證)的義務，但沒有考慮義務存在的條件--屬于什么樣的文書，哪些文書可以享有不提出的權利、為什么這些文書具有免于提出判斷是否應當提出的程序是什么，對于法院的這種判斷有什么樣的可救濟程序等。

我們要做到的制度建構不是"土法"上馬，"土法造飛機"，憑感覺而為之。制度建構，法律解釋不能離開民事訴訟法、私法以及相應的原理和原則。如同造飛機，必須要了解流體力學的原理，土法造飛機當然可以不這樣。流體力學中的一個基本原理是，流速與壓力成反比。空氣流動得越快，空氣的壓力就越小。為什么機翼上下側的形狀不一樣，是因為在同樣的時間內，機翼上側的空氣流動得比下側的空氣快。飛機滑動時，機翼上側的空氣壓力要小于下側，這就使飛機產生了一個向上的浮力，飛機就上了天。如果將機翼的上下側做成同樣的，飛機永遠也飛不起來。我們要造飛機，當然要看看別人的飛機是什么樣的，機翼是一個什么樣的形狀，但更重要的是為什么是這樣的形狀？滿足了什么樣的原理或者說是什么樣的原理要求如此。理論研究就是要提供這樣的解釋。

民事訴訟法的研究也是如此，我國民事訴訟制度的建構遠遠滯后于其他法治發達的國家。我們需要借鑒，同時我們在借鑒他國先進制度時，需要深入地認識和了解這一制度的原理和背景。以執行制度的救濟以及執行和解為例，域外的執行救濟為什么要區分實體問題與程序問題？為什么要探討執行和解的性質？這種問題都涉及民事訴訟的原理問題。審視我國現行的救濟制度沒有區分實體和程序，只是籠統地將實體問題和程序問題的爭議都通過執行異議予以處理。這就違反了實體權利義務的爭議需要通過特定訴訟程序，滿足一系列審理原則和程序的要求，這就是民事訴訟法的基本要求也是原理。公法與私法、實體法與程序法有著各自的規范原則要求，這就是原理。雖然這些原理不像自然界的客觀規律一樣，還具有一定的人為因素，如同車道的行車規則一樣--行車行人靠右，雖然我們在最初規范時，我們也可以選擇靠左，但絕不能沒有規則，也不能一會兒靠右，一會兒靠左，必須保持規范的統一性，這就是規范的原理。

有學者謂，我們應該從中國問題出發，不應該從西方的法理出發，不應受西方理論、概念、體系、范式的束縛，中國要有自己的法學。這種觀點很有意思，有不少人認同。但問題是中國問題是什么問題？在國家、社會治理方面，中國問題不就是社會治理方式轉型的問題嗎？權力制約是西方的理論？強調公權力制約的理論是西方理論，那東方的理論是什么呢？中國的理論又是什么？在民事訴訟法學方面強調不受西方理論、概念、體系、范式的約束，予以拋棄和否定？我們可以假設不承認實體與程序的劃分，抹殺實體正義與程序正義界分、否定公法與私法原則的區別，也可以相應在民事訴訟法學中否定訴權、訴、訴訟標的、審理的直接言辭原則、公開原則、當事人適格、證明責任、既判力、判決的形成力、判決執行力等源自西方大陸法系的民事訴訟概念體系、思維范式，但在民事訴訟中如何處理當事人、重復訴訟、案件的合并、上訴的范圍、如何處理判決的作用范圍、如何處理前后訴之間的關系？在實踐中這些問題處理不可是隨意任性的，法治講究統一性、性、穩定性、確定性，人們承認和認可邏輯思維和理性的力量。當然，我們也可以假設，自己獨立地探索一條理論創新的道路，重復人類發展的歷程，但這顯然是不可能的，也是沒有必要的，也是極其愚蠢的行為。

中國的確有不同于國外的問題，這一點沒有疑問。這些所謂"中國問題"有些只是中國獨特法制環境之下的問題，多數是社會轉型中的問題。最典型的莫過于所謂五大難問題--起訴難、管轄難、送達難、再審難與執行難。這些問題的存在并不意味著人類法制發展中形成的法治原理不能適用于中國社會，除非我們承認中國是一個法治不能規制的獨特的社會。在對待法治理論本身就不應該受一種東西對立、中外對立的隔離、分立的沖突思維模式的束縛，人為地去彰顯所謂中國性、本土性。應當承認許多國外的制度，在我國的確難以適用，在他國確有實際意義和作用。制度的適用問題有一個制度環境的問題，例如，美國的證據開示制度與美國的訴訟制度、律師制度都有關系，直接移植證據開示制度，哪怕其中的一個制度都可能因為制度環境的差異，難以移植或存活。因此，才需要我們研究該制度的原理是什么，需要什么樣的制度環境，承認該制度的功效，需要移植這一制度時，我們應該進行哪些制度調整，而不是在心理取向上持否定、消極的態度--這是西方的，我們是東方，不可能適用。這樣的心理取向顯然不是一種改革開放的心理取向。

民事訴訟法研究的深化和展開最主要的就是深入揭示制度的原理，細化對原理的認識。原理是具有普適性，正因為如此才成其為原理。作為研究首先就是要了解他國的制度，研究該制度運用的機理和理論基礎。例如，本書中提到的文書(書證)提出義務及制度化的問題。文書提出義務是基于證據偏在、武器平等、追求事實真相等這些現實及價值追求，但如何能夠保障義務設定的正當性是這一制度設計的核心問題。這一制度的設計主要考量是文書提出義務與提出人應有權利或權益保障之間的衡平。如果不了解究竟哪些是我們必須考慮的因素，而只是簡單基于揭示案件事實真相要求持有文書的一方當事人承擔提出義務無疑是粗暴的、不合理的。民事訴訟法學者的實踐非常有限，我們不可能通過自己的感受，空想制度的架構，民事訴訟法學者就是通過已有的研究成果，結合我國的具體情形進行論述，提出制度設計方案以及該制度運行中相關問題的處理及解釋。在不了解國外或域外制度、機理和理論的情形下，我們是不可能有效地借鑒，并發揮我們在制度建構和理論研究的后發優勢。有的人可能認為，因為外語語種的限制，對發達國家的制度和理論研究受到很大的局限，無法深化自己的研究。應當承認，在這方面會有影響，但我注意到現在國內已有大量的翻譯資料和其他資料，已經為我們提供了較好的研究條件。對于許多理論問題，利用現在的中文資料也能夠將研究予以深化和拓展，只是在主觀上我們沒有去努力鉆研而已。

當下，由于我們對創新的誤解以及人為地排斥國外的理論，人們往往不是去深入研究厘清相關理論基礎、原理和運用，而是從事一些所謂社科法學的研究，脫離開制度與原理，就事論事將其作為社會現象發表議論，看似具有"本土化"的實踐意義，實際上已經脫離了民事訴訟制度的理論研究，而是社會學或法社會學的工作。如果這種研究是遵循社會學規范的，則對社會學而言，這種研究也許是有意義的，但不可能對制度原理的闡述做出應有學術貢獻，既不能對法律制度修改提供建言，也不能對法律的適用提供解釋根據。這其中涉及民事訴訟法學的方法論問題，涉及不同學科的研究方法問題。因此，《民事訴訟法學方法論》一文中談到這一問題，尤其是闡明了規范分析與社科法學分析的差異，強調應當注意所謂社科法學的實質以及研究取向問題。本書中的文章除了專門討論民事訴訟法學方法論的文章之外，其他研究論文也涉及方法論的運用問題，可供人們參考。