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及時章 刑法法規的組成

與其他所有不僅僅包含概念的法規范一樣，刑法法規由保障權利或規定義務的構成要件(Tatbestand)和法律后果(Rechtsfolge)組成。構成要件是對特定事實從法律特征上的描述。如果實現了構成要件，就應當產生法律后果。

例如，非法故意或過失侵害了他人的生命、身體、健康、自由、財產或其他權利，應當予以損害賠償(《民法典》第823條第1款)。故意殺死他人，會因故意殺人罪被科處5年以上自由刑(《刑法典》第212條第1款)，行為人過失致他人死亡的，處5年以下自由刑或罰金(《刑法典》第222條)。過失致人死亡既可能造成刑法后果，也可能造成民法后果，而過失造成他人損害的，只存在損害賠償義務，而不必科處刑罰。

刑法規范的特殊性在于，其犯罪構成要件是對犯罪的描述，其法律后果為刑罰或處分。刑法的基本概念，犯罪、刑罰和處分(參見上文§2 II 1)，也是刑罰規范的組成部分。

§7 犯罪

I、作為應受處罰的不法的犯罪

1.犯罪是法秩序以刑罰作為手段制裁的人的行為。此等形式上的犯罪概念并沒有說明在何種實體條件下應當科處刑罰，也就是說，立法者可以對何種行為方式予以刑罰威脅并不明確。由于《基本法》(第2條第1款)是保障一般的行為自由，所以，刑法中的要求和禁止規定，只有當刑罰這一國家最為嚴厲的制裁方式，是在保障人類社會的共同生活的權利所必需時，始可提出(實體的犯罪概念)。[1]其他的限制產生于國家刑罰的特點。由于刑罰意味著國家對違法行為的非難，對違法行為科處刑罰是犯罪人應得的報應，這首先使不法和責任成為犯罪的重要特征。然而，有責的不法并非總是要受到刑罰處罰的，甚至當有責的不法直接涉及對公眾的保護，有時也不受刑罰處罰，法秩序往往使用刑罰以外的反應手段，或放棄使用任何反應手段。

例如，有責地未履行合同或過失地損害了他人的財產，(只)應當予以損害賠償(民事法律上的不法)。對受警方保護的法益造成重大危險，作為“擾亂者”則要受到警方的處罰(警察法上的不法)。作為國家機關實施違反國際法的犯罪，行為人個人并不承擔任何責任，而是由國家承擔賠償責任(國際法上的不法)。為未在戶籍登記處結婚之人主持宗教結婚儀式的，是“違反秩序的行為”(《戶籍登記法》第67條)，而不得科處其罰款(不予制裁的不法)。

a) 犯罪與違反民法和公法的違法行為的區別，不在其數量而在其質量的不同。適用刑法是公眾較強的保護需要所要求的，與此相適應，犯罪必須具備嚴格的不法和責任內容：犯罪是應受刑法處罰的不法。該句應該這樣來理解，刑罰是防止社會秩序遭受不法侵害的措施(處刑必要性)。[2]處刑必要性是以犯罪的應受處罰性為先決條件的。對于應受處罰性而言，受保護的法益的價值具有重要意義，但并非具有決定性的意義。“法益的價值”不能等同于行為人造成的實際損害的價值，而是與對社會共同生活有影響的利益的價值有關。

例如，不履行合同的人即使給對方當事人造成百萬元的損失，也不受刑罰處罰，而最小的詐騙行為也會受到刑罰的威懾，因為遵守合同的利益可通過非刑罰的方式(如損害賠償義務，違約金等)予以有效的保護，而私法交往中對事實主張的正確性的信任，一方面就其功能而言是不可放棄的，另一方面由于損害的不可知性，僅僅用民法方法卻是不可能予以保護的。

b) 只有很少一些法益，如生命和身體的完整性，由于其具有特別高的價值，將以科處刑罰來防止對它們的任何侵害。通常情況下，對應受處罰性而言，正如詐騙案例所表明的那樣，攻擊的特別危險性必須算入被保護的法益的價值中，該特別的危險性導致公眾較高的保護需要。行為的不法性存在于對行為客體的攻擊的方式方法中。[3]

c) 在有些犯罪構成要件中，行為人思想的可責性必須達到一定的程度，它是由行為人蔑視社會共同生活的基本價值所表現出來的(對思想的否定評價，Gesinnungsunwert)。在此等情形下，只有當行為人的行為在很大程度上是建立在應受譴責的法思想基礎之上，這種法思想特別明顯地蔑視相關法益和被害人的利益之時，行為人在被科處刑罰的情況下才有可能受到嚴重的道德上的責難。

例如，過失造成財產損失不受刑法處罰，即使其涉及重大價值，但如果嚴重違反交通規則，且行為具有肆無忌憚性和特別危險性，那么，過失造成他人重大財產損失，即已滿足了應受處罰性的要求(《刑法典》第315條c第1款第2項、第3款)。

應受處罰性取決于三個因素(法益的價值、行為的危險性和行為人思想的可責性)，而應受處罰行為的范圍在不同的法秩序和不同的歷史時期有所不同的。

在16世紀的帝國警察條例中，婚姻外的性行為即被規定為應受刑法處罰，而在自由刑法中，只有特殊之法益(例如性自決權的自由、未成年人保護或公共秩序)受到侵害或將受到侵害時，妨害性風俗的違法行為始受刑法處罰。在法國，亂倫行為不受刑法處罰，而在德國則要科處自由刑(《刑法典》第173條);在法國，認定詐騙行為需要有詐騙的陰謀詭計(Art刑331 1 C p 1994)，而根據德國法，具有簡單的欺騙行為即可認定詐騙罪(《刑法典》第263條)。盡管存在歷史的變遷和國與國之間的差異，還仍然有一些重罪，如故意殺人、盜竊、強奸、縱火等，總是且無論在哪個國家都是要受刑法處罰的，原因在于公眾的價值觀和保護需要，在任何歷史時期和任何國度都是相同的。將特定行為規定為受刑法處罰的立法決定，具有廣泛的后果：刑罰對公眾的法律意識將產生影響(比如中世紀禁止復仇條例限制騎士武力自衛和血親復仇)，[4]但如果在人民的法律意識中，刑罰規定得不到支持，并因而不可能得到實施，那么，人民的法律意識便會逐漸削弱(道路交通的某些規定便是如此)。人們也將之稱為“象征性的立法”。[5]

2.刑度取決于同樣的觀點，只是在這里更加強調作為獨立標準的被保護法益的價值。此外，起決定作用的還有對行為客體的影響程度(傷害或威脅)、行為人使用的手段的危險性，和行為人思想的可責性程度(故意或過失，行為的動機)。

例如，故意殺人被科處比損壞財物更加嚴厲的刑罰。通常情況下，犯罪未遂的可罰性要比犯罪既遂小，因為犯罪未遂排除了對行為客體的侵害，在不能犯未遂情況下，不可能產生危害后果。但此等缺陷因行為方式的危險性或具體情況下行為人思想的特殊的可責性而被消除(正因為如此，《刑法典》第23條第2款規定，可比照既遂犯減輕處罰)。謀殺(第211條)、故意殺人(第212條)、受囑托殺人(第216條)和殺嬰(第217條)的處罰規定是分層次的，它們不是根據受保護法益的價值，而是根據行為的危害性和行為人思想的可責性程度來劃分的。故意犯罪和過失犯罪，由于其不法內容和責任內容的不同，其處罰總 是有著明顯的不同(參見《刑法典》第212條和第222條)。