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推進立法學研究為完善中國特色社會主義法律體系而共同努力(代序)

張春生

全國人大常委會法工委原副主任、中國法學會立法學研究會會長。本序言系作者于2010年9月18日在重慶市西南政法大學舉行的中國法學會立法學研究會成立大會上所作的發(fā)言。

我國嚴格意義上的社會主義法制建設，經過三十年的努力，總體來說，國家經濟、政治、社會生活各方面從無法可依到有法可依，法律逐步從零散、不成體系到形成體系。這是社會主義法制史上的一個輝煌成就。

法律體系形成的過程表明，法律制度的建設和法學理論的研究是密不可分的。一方面，立法豐富了法學研究的內容，完善著法學理論，立法實踐所提出的各種課題，又推動了法學理論的研究。另一方面，法學理論研究對各項法律制度的建立給了重要的理論支持。三十年來的法制建設，存在這樣一個積極的互動關系。

說法學理論研究與法制建設存在這樣的互動關系，是有充分事實根據的。無論從宏觀上，還是從微觀上看，都是這樣。比如，我國行政程序法律制度的建設并不是一次完成的，它經歷了一個長期的立法過程。這當中既有實踐探索，也有理論探索，兩者交錯前進。行政程序立法大致走了一個從零散到系統(tǒng)、從不自覺到比較自覺、從低層級到高層級的發(fā)展過程。1989年《行政訴訟法》的頒布是一個里程碑。它不但確立了"民告官"制度，而且規(guī)定了行政機關在作出行政決定時，如果程序違法，就要被判敗訴。這就大大促進了立法和執(zhí)法中程序制度的建設。1996年制定的《行政處罰法》是第二個里程碑。它在已有程序制度的基礎上，系統(tǒng)規(guī)定了行政處罰的告知制度，相對人申辯制度，行政機關"罰收分開"制度，特別規(guī)定了聽證制度，把行政處罰的程序制度系統(tǒng)化了。這同時也樹立了行政程序的一種立法模式，繼《行政處罰法》之后，又對行政復議、行政許可、行政強制執(zhí)行等主要行政行為先后立法，直到將來形成我國的行政程序法典。在這個過程中，行政法學界對行政程序的價值、地位和作用的研究，對聽證制度的研究以至對整個立法思路的探討，都給了行政程序立法有力的理論支持。

其他的如民法、刑法、經濟法、訴訟法，各學界也都以各自的理論研究成果，對我國的法制建設作出了不可替代的貢獻。

法律體系形成之后，法制建設的主要任務是完善這一法律體系，使這個體系不斷趨向完備，同時積極促進法律的有效實施。

面對這個新的任務，立法學研究會所從事的立法理論研究，可以說任重而道遠，涉及的工作方面很多，我想著重從理論研究的指導思想上提出幾點想法，和大家商議：

一、注重立足國情，從我國國家的實際出發(fā)

從法制建設上講國情和實際，可以講出許多條，是否可以說最基本的是三條：一是我們正在建設中國特色社會主義。二是我們是一個發(fā)展中大國，正處在一個改革和發(fā)展的過程中。三是歷史上缺乏民主和法治傳統(tǒng)，舊的思想和傳統(tǒng)不是短期可以消除的。在這樣的現(xiàn)實國情下進行法制建設，實現(xiàn)法治，除了一般規(guī)律之外，有它的特殊規(guī)律。舉例說，在法國，1803年可以一舉制定出《民法典》，并且施行至今。在轉型中的中國，民法典的制定卻走了曲折前進的道路。

1980年，全國人大常委會法制委員會有關負責同志曾組織全國知名的民法學者和審判人員起草民法典，按大陸法系民法典的體例，如總則、債權、物權、親屬、侵權責任以及涉外民事關系的法律適用規(guī)則，分頭研究起草。這項工作只進行了一年多，便告擱淺。主要原因是，長期實行單一公有制和計劃經濟，又對外封閉的中國，剛剛啟動經濟體制改革，許多問題如私有經濟、農村家庭承包生產責任制、城市租賃活動以及各種形式的合同行為，都處在探索、實踐中，短期內難以定型。民法在相當程度上是現(xiàn)實財產關系的定型化，改革不到位，制度不定型，民法典就很難起草。到1981年下半年，在彭真同志的主持下，轉變了起草工作的思路，即在研究民法典的同時，逐個研究單行法，根據條件，成熟一個，制定一個。以這個轉變?yōu)榘l(fā)端，大家看到繼修改《婚姻法》之后，先后出臺了《繼承法》《收養(yǎng)法》；在相繼出臺了《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》之后，又制定出統(tǒng)一的《合同法》；近年又先后制定了《物權法》《侵權責任法》。涉外民事關系的法律適用法正由全國人大常委會審議，有望年內通過。經歷這樣一個過程，可以說，民法典的出臺指日可待。看來，不管人們的主觀愿望如何，這是一個必經的過程。

改革是把不合理的制度變過來，立法則是要把成熟的經驗定下來，穩(wěn)妥處理這個"變"與"定"的關系，是中國立法工作的特殊性之一。

立法學研究的一個任務，就是探索研究這些中國立法的特殊規(guī)律，為繼續(xù)完善法律體系服務。

二、要保持開放的態(tài)度和不斷創(chuàng)新的精神

我們的法律體系不僅體現(xiàn)了它的完整性、統(tǒng)一性，合于中國國情，還體現(xiàn)了它的開放性。不能把它看成一個靜止的、封閉的體系，而應當看成是一個與時俱進的體系。回顧過去，在建設這個體系的過程中，我們沒有照搬照抄外國的法律制度，也沒有對外國經驗采取封閉、排斥的態(tài)度，而是立足國情，凡有利于國家改革發(fā)展和社會和諧的制度和經驗，都大膽借鑒。傳統(tǒng)的、封閉的思維很難一下子打破。應當把解放思想作為一個過程看待。今天看來一些理所當然的事情，當初做起來曾有過激烈爭議。1979年春天起草《中外合資經營企業(yè)法》，對外資投資額要不要限制在49%以上，受傳統(tǒng)觀念影響的許多人，堅持外資比例不得超過49%，中方要占51%以上，以把合資企業(yè)控制在中方手上。因此，最初的草案中就寫下了外資投資比例一般不得超過49%的規(guī)定。提交法制委員會討論時，榮毅仁委員對這個規(guī)定有不同意見。他給鄧小平寫信，認為這樣規(guī)定勢必降低外資對中國的投資興趣，我方也達不到大量吸引外資的目的，提出在不喪失主權的前提下，不作限制規(guī)定，爭取更多的外資，引進更多的先進技術。小平同志批示："我看所提意見頗有道理。"并將信批送其他中央領導同志。陳云同志批示："我同意榮毅仁的意見，只要外資愿意來中國，我們總有辦法管理。"中央領導層同意了這些意見，提交全國人大會議審議的草案就對原來的規(guī)定作了修改，改為外商投資比例"不低于25%"。但在代表大會討論時，對這個問題仍然爭論很大。上海、北京一些代表仍主張外國投資者的出資比例不得超過49%。彭真同志派法制委員會有關負責同志到會向這些代表交換意見，說明這樣規(guī)定的理由所在。經過解釋，代表們接受了這些意見。表決時，《中外合資企業(yè)法》獲得高票通過。

這樣的事例說明，立法中的開放、借鑒實際上是一個解放思想的問題，人們的認識有一個過程。還以引進外資為例，《中外合資企業(yè)法》對外國投資者出資比例只規(guī)定了一個下限，上不封頂，實踐中，不但沒有發(fā)生問題，效果反而很好。到20世紀80年代中期，起草和審議《外國獨資企業(yè)法》(外商出資，獨立經營)，大家的認識就趨于統(tǒng)一，法律得以順利通過。

今后在完善法律體系的過程中，我們仍然要堅持解放思想、實事求是、與時俱進，繼續(xù)保持開放和創(chuàng)新的精神狀態(tài)，站得更高一些，看得更遠一些。把法律體系的形成和完善放在改革開放和現(xiàn)代化建設的宏偉大業(yè)中審視，放在依法治國、建設社會主義法治國家的歷史進程中審視，放在人類政治文明發(fā)展進步的世界潮流中審視。

三、要強化"問題意識"，注重研究解決實踐中的問題

在立法工作和立法學理論研究中強化"問題意識"，按照我的理解，就是要注重圍繞現(xiàn)實生活中重要問題、法律體系中的重要問題、各方面普遍關注的重要問題，以問題為中心，以中國特色社會主義理論為指導，進行研究，形成成果，對這些問題給予科學的回答。毫無疑問，立法學同其他法學學科一樣，有著自己的體例、邏輯結構和敘述方式，這些都應該受到尊重。問題是，我們要為完善中國特色社會主義法律體系服務，就不能只從抽象的定義和概念出發(fā)，而所論內容同中國的實際生活和所要解決的問題，似乎沒有多大關系。這就很難幫上忙。可喜的是，我們不少法學家，關注改革開放的實際工作和立法工作，圍繞重要問題，從理論與實際相結合上進行研究，提出了有價值的理論觀點和對策方案。這是很令人尊敬的。

比如，我國的立法體制，《憲法》和有關組織法已有原則規(guī)定。但是，在20世紀90年代制定《立法法》的時候，如何具體劃分有關機關的立法權限，特別是劃分中央和地方、權力機關和行政機關的立法權限，仍然是一個需要研究解決的問題。在這方面，照抄西方國家不行，因為西方聯(lián)邦制國家聯(lián)邦議會和州議會都有權制定法律，而單一制國家只有國家議會有權制定法律。我國是單一制國家，又要賦予國務院、省級權力機關一定立法權，這些權力如何配置？照抄西方沒有現(xiàn)成答案。《立法法》(草案)提出的立法權劃分的方案是立法工作者與立法理論工作者共同努力的成果。它的思路有兩點。一是根據《憲法》和人民代表大會制度，先劃出全國人大的十項專屬立法權(可以概括為涉及人民最基本的權利和國家基本制度的事務的立法)。也就是說，這些特定領域的事務要立法，只能由全國人大及其常委會制定法律。不經全國人大授權，國務院和地方人大均不得在這些領域制定法規(guī)。這在立法制度上，可以稱作法律保留原則。二是全國人大及其常委會專屬立法權以外的事務，原則上國務院和省級人大及其常委會都可以先行制定有關法規(guī)。但是，一旦全國人大及其常委會對這些事務制定法律，有關的行政法規(guī)、地方性法規(guī)都要作相應修改，或予以廢止。這在立法制度上，可以稱作法律優(yōu)先原則。這樣一個權力劃分方案，既保障了國家法制的統(tǒng)一，又適應了行政立法和地方立法的要求。經過審議，為全國人大所采用。

筆者認為，這個方案的提出和確定，對形成中國特色的統(tǒng)一的、分層級的立法體制，是一個創(chuàng)造。對于推進立法工作，形成中國特色社會主義法律體系，也起到了積極作用。對此，一些法學理論工作者是有貢獻的。

立法學研究會的成立為法學理論工作者和立法工作者用其所學、發(fā)揮所長提供了一個重要平臺。期盼大家互相學習，優(yōu)勢互補，密切合作，共同為完善中國特色社會主義法律體系作出貢獻。