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第二章法院以外的憲法

一、米切爾的"提名"

我在及時章主張，人民在法院以外，可以漠視法官的憲法解釋，只要他們是在對薄的憲法進行理性的解釋就好。本章要處理的則是更復雜的問題：人民在法院之外落實薄的憲法時，可以漠視厚的憲法嗎？到底我們能安全地從法院手中拿走多少憲法呢？要解答這個問題，就必須去討論，為何可以指示政府官員不需依照他們所作出的決定去行為的理由。那些理由相當復雜，而且只在有限制的條件下才能支持這種指示。我相信這樣的論證，將能夠讓人們減低對民眾主義憲政主義所抱持的恐懼(盡管無法消除所有的恐懼)。

拜倫.懷特(Byron White)大法官在1994那年春季從較高法院退休。現在假設你是當時的參議員；另外，我們也假設克林頓總統宣布他將提名的參議院領袖喬治.米切爾(George Mitchell)議員來補上這個空缺。這個提名將產生一個問題，在1989年時國會通過了一個法律增加較高法院大法官的俸給。而米切爾議員是從1988年開始他的任期的。《憲法》第1條第6項規定："任何參議員……不得在其當選任期間內擔任美國政府的行政官員，或在當選任期內因擔任新職位而添增俸給。"這個俸給條款是厚的憲法的一部分。

這個條文寫得很清楚，如果總統任命參議員米切爾到較高法院任職，其不但是"在其當選任期內"，而且國會也真的已經增加了該職位的"俸給"。不過最近倒是出現了一個可以避免這個問題的慣例。圈內人稱這個慣例為"薩克斯比固定"(saxbe fix)，因為它源自于尼克松總統因水門案調查而開除檢察總長埃利奧特。理查森(Elliott Richardson)之后，將威廉姆。薩克斯比(William Saxbe)參議員任命為他一任的檢察總長這件事。什么是薩克斯比固定呢？當時國會制定了一個法律，將內閣成員的俸給減少到薩克斯比參議員任期開始的那個水準，好讓他可以順利擔任內閣官員。其想法是，既然俸給沒有增加，那么他就可以接受這個任命。

薩克斯比固定與憲法的文義和其明確的目的有些抵觸。就字面上看，俸給在參議員米切爾的任期"已經被增加了"，而僅將俸給復原，并不表示俸給"不曾被增加"。其只能表示俸給在其任期內被增加后又被減少。

該條文的目的是避免國會成員因貪污的誘因而影響其對被任命為政府官員的期待。貪污有廣義和狹義，俸給條款可能是希望避免國會成員投票替自己賺錢；也可能是想避免國會制定法律優惠自己的成員。但是因為這些類型的貪污不太可能在光天化日之下進行，所以雖然沒有貪污的直接證據，也透過禁止其被任命的預防方式來控制他們。

將政府官員的俸給降低或許可以緩和貪污的問題，但是無法消除。若涉及的是較高法院的職位，那么降低俸給并不太能緩和這個問題。內閣成員的任期通常會受到政治現實的限制，而非憲法規定的限制。國會可以將其俸給減少到原本該議員被任命為政府官員前的水準，而不會對他的財富有多大的影響。不過對一個終身任職的法官來說，這個解決方式就不太管用。另一個方法是國會先減少他的俸給一陣子，等到他的任期結束后，再將他的俸給"補回來"。不過這樣一來，就把原本這個條文所想抑制貪污的效果降低了：國會議員用短期的損失，來換取終身任命以及后來加回來的俸給。

雖然俸給條款小一點的反貪污目的是為了阻止任命會貪污的個人，不過它可能還是不允許為了成為較高法院大法官候選人，而采用將俸給復原回去的這種方式。不過，該條款也可能有大一點的目的。制憲者擔心的其實是一個自己賴著不走的政府，怕國會和行政部門會聯手將政治精英與人民永遠區隔開來。甚至一點點的自我利益交換，都可能破壞代議士與人民之間的關系。俸給條款目的的狹義解讀，關心的是個人面臨的誘惑，而廣義的解讀，關心則是國會可以透過特別立法來回饋自己成員的系統性影響。對俸給條款好的解讀，其實正好與其表面文字相符：國會成員不可以制定目的是為了優待自己的法律。就像某個證人在作證反對將俸給復原好讓薩克斯比參議員可以擔任檢察總長這種方式的合憲性時所說的，薩克斯比固定是在"作高明的操弄"，并讓憲法條文淪為"操弄的對象"。

假設你在眾議院和參議院的同胞不同意這個看法，并且制定了俸給復原的法律，現在到了投票表決是否同意米切爾擔任較高法院大法宮的時候了。你深信薩克斯比固定還是沒有解決憲法文本的問題，你也了解這件事的后果正好就是制憲者所擔心的，但是你又認為這個憲法條文在今天毫無意義。

政黨系統的興起，讓臺面下的交易多了起來，而我們對貪污交易的認知，也與制憲者的認知不再相同。現在該條文原本想要避免的問題，與其他當初憲法沒想到的類似問題比起來，已經不再重要。若憲法條文要避免的是真正的危險，那么今天其實有其他方法比原本條文中過廣的預防性禁止來得有用。，你察覺你對該憲法條文的成本利益判斷，可能會受到其他因素的扭曲。例如，你認識米切爾，你也知道你可能會高估了他能對較高法院作出的貢獻。另外，你也知道制憲者關心在判斷上會有微妙的、不易察覺的扭曲：當其他參議員看見他們的成員之一被任命為政府官員時，也會想到自己有可能會被任命。

經過仔細地考量所有優缺點，以及所有可能影響你評估這些優缺點的因素后，你還是認為，這個憲法條文，根據其用語和制憲者的原意，可能會剝奪了米切爾參議員擔任較高法院大法官而對國家作出有價值服務的機會。(5)簡單地說，你已經真誠地/conscientiously)決定，那個憲法條文是毫無意義的。

當你宣誓成為參議員時，你曾經宣誓要"效忠憲法"。而你調查后認為米切爾議員的任命將抵觸憲法文本和該條文的目的，但是你又認為任命米切爾是國家之福。你了解憲法條文適用于當下的情況，卻還是決定投票支持米切爾的任命案，這沒有抵觸憲法嗎？換句更直接的話說(雖然未必)，你投票同意這項提名案，這樣有無違背你效忠憲法的誓言？

試著擺脫這個問題

有許多解套的方式可以用來擺脫這個問題：及時個方式隱約地會影響后續的討論；而其他方式中，有些認為可以讓參議員不理會自己對憲法條文的解讀，好讓他擺脫責任感的束縛，有些則是要他必須順從自己的解讀，而擺脫此問題。

(一)不重要

我原想透過俸給條款這個例子探討更深的憲法問題，但是似乎不太成功，因為俸給條款實在太不重要了，根本沒有人會關心該問題后來究竟如何被解決的。而且，我們也沒辦法用俸給條款來深入討論這個問題：當代議官員、行政官員或公民在認為憲法條文很重要時，在多大的程度上可以不理會那個憲法條文。基于下面兩個理由。這種躲避方式是失敗的。

但我也可以設計一個同性質卻非常重要的問題。例如，憲法第十二修正案這個特殊的"打破僵局"條文。假設現在我們的主要政黨之一分裂成兩個黨，而分裂出來的那個黨決定參選總統，但不參選爭取國會議員席次。總統選舉人民投票的結果為：A政黨得到45％的選票、B政黨得到40％的選票、C政黨(分裂出來的那個黨)得到15％的選票。選舉人團的投票結果也差不多。所以根據第十二修正案的規定，必須交由眾議院投票決定誰當選總統。A政黨在某些地區可以贏得多數，取得較多的眾議員席次而掌控眾議院，但是B政黨卻可以贏得過半數的州的多數。(例如，A政黨在全國較大的幾個州取得多數優勢，而B政黨卻是在較小的州取得多數優勢。)第十二修正案規定："以此法選舉總統時，投票應以州為單位，即每州代表共有一票。"在這種情形下，我們可以想象雖然三項支持度(全民的得票數、選舉人團的得票數以及其在眾議院中掌控多數的地區大小)都傾向A政黨的候選人，但還是B政黨的候選人會成為總統。這種場景后續會有很多變化，但我不想花太多篇幅在這上面，我只想提出一個可能性：那個負責眾議院投票、核定總統是誰的人，有可能會核定A政黨的候選人當選總統。如此一來，這個問題就不再是不重要的問題了。

更重要的是，用"不重要"這種理由來解套，會有一個弊端，那就是采取這種方式的人，需要去辨別哪些憲法條文是重要的、哪些是不重要的，這么做會讓他們將自己認為是愚蠢的條文就丟在一邊不管。如果我們說俸給條款不重要而不去管它，那么立法者也可以為了公共善的目的而將整部憲法都丟在一邊一一因為他們可以說大部分厚的憲法條文都是不重要的。

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