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第三章死刑

51第三章死刑在本章中，我將闡述兩個問題: 其一，死刑是否違憲？其二，較高法院應不應當判定其違憲？這兩個問題不能混為一談: 除非對及時個問題給出肯定答案，否則對第二個問題給肯定回答，是毫無意義的；但是，如我在本章中所闡述: 對及時個問題給出肯定回答時，卻對第二個問題給出否定回答，則是意義重大的。52 Ⅰ. 原旨主義，贊同；斯卡利亞，反對憲法第八修正案對州政府及聯邦政府均有約束力，Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, 239 (1972)強調了對于憲法施行而言最為重要的第十四修正案以及適用于各州的第八修正案。參見及時章，腳注(38)。其載明: “不得要求過多的保釋金，不得苛以過重的罰金，不得施加殘酷且異常(cruel and unusual)的刑罰。”那么死刑是否可歸屬于第八修正案所謂“殘酷且異常”的刑罰，從而判定其違憲呢？憲法序言寫道: “我們合眾國人民……特為美利堅合眾國制定和確立本憲法。”亦即，憲法文本是我們人民的文本；這是他們的(their)文本，是他們對于社會命令的成文化的表達(written communication)。序言中的“我們人民”指的是誰？既不是指那些擬定、起草(drafted)憲法文本(或部分文本)的人，也不是指投票批準憲法生效的代表們；而是指起草者與投票者所代表的公民們(citizens)。正如序言所指出的，憲法文本是他們的文本。同樣的，《權利法案》是那些在1789—1781年間，選舉代表為其投票的公民們53“制定和確立”的《權利法案》；而憲法第十四項修正案也是那些在1866—1868年間，通過選舉代表，來投票批準的公民們的憲法修正案。依此類推，均是如此。所以，如果要判定，死刑是否屬于第八修正案中所指的“殘酷且異常”的刑罰，取決于人民在1789—1791年所憲法化(在憲法上確立)的“不得施加殘酷且異常的刑罰”的含義。第八修正案禁止殘酷且異常的刑罰條款，是他們的文本，是他們對一項命令的成文化表達。我們無從獲知，處以死刑是否違反他們關于不得施加“殘酷且異常”的刑罰的命令，除非我們明白“殘酷且異常”對于他們意味著什么。而他們關于文本的理解，就是現在常說的(nowcommon)“原初的”理解與含義(original understanding or meaning)。參見如Robert H. Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law 144 (1990)；Vasan Kesavan & Michael Stokes Paulsen,The Interpretive Force of the Constitutions Secret Drafting History,91 Georgetown L. J. 1113, 114445 (2003)；Randy E. Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty 9093 (2004)；Keith E. Whittington, The New Originalism,2 Georgetown J.L. & Public Policy 599 (2004)；Ilya Somin, ‘Active Liberty’and JudicialPower: What Should Courts Do to Promote Democracy? 100 Northwestern U. L. Rev. 1827 (2006).似乎我們幾乎都是原旨主義者。如參見Jack M. Balkin,“Abortion and Original Meaning,”24 Constitutional Commentary (2007); available at http: //ssrn.com/abstract=925558。另參見Mitchell N. Berman, Originalism Is Bunk(2007), available at http: //ssrn.com/abstract =1078933。原旨主義者并不是都采用相同版本的原旨主義。主張基思 惠廷頓 (Keith Whittington) 版本原旨主義者，被稱為“新立法原旨主義”，這是具說服力的原旨主義版本。(轉下頁)54遺憾的是，得以保留下來的歷史記錄中，均沒有揭示人民在1789—1791年間，可能是如何理解第八修正案所指的“殘酷且異常的”。不過一份記載了1789年8月17日美國國會討論記錄的報告顯示，當議員們為《權利法案》激烈辯論時，涉及了有關第八修正案的內容: 南卡羅來納州的史密斯先生(Mr. Smith)不建議使用“殘酷且異常的刑罰”這一表述；因其含義過于不確定。55利弗莫爾議員(Mr. Livermore.)指出，這一條款顯示出了對人性的尊重，對此，我并不反對；但它看起來是毫無含義的，我并不認為它是必要的……這一疑問存于該款中，但該條款還是以明顯多數(considerable majority)通過了。(3)

(接上頁(2))新原旨主義者，并不局限在憲法文本的個別起草者的具體意圖上，而是更多地關注憲法文本通過時的公共含義(public meaning)。……是賦予文本的公眾，而不是起草它的特定的個人，通過了憲法文本。這并不是說，歷史的起草過程是無關緊要的，對于文本是如何被理解的，特別是文本語言所體現的選擇，它可以提供重要線索。但是要恢復憲法的原初含義，它不是重要的。同樣，詹姆斯 麥迪遜(James Madison)一封私藏信件被發現，透露了一個“秘密”: 對于一個僅僅關注通過文本者對文本的理解的原旨主義者而言，幾乎不能理解憲法條款的真正含義。憲法，不是私人性的合謀(private conspiracy)。Whittington, supra, at 61011.在本章中我將闡述為什么安東尼 斯卡利亞(Antonin Scalia)宣稱的原旨主義，假設他是一名原旨主義者，并不是謙抑的，但是，斯卡利亞是否真的是一名持原旨主義者？對此持否定答案者，參見Randy E. Barnett: Scalias Infidelity: A Critique of FaintHearted Originalism,75U. Cincinnati L. Rev. 7 (2006).(3)The Founders Constitution 377 (1987) (House of Representatives, Amendments to the Constitution, 17 August 1789).現在我們知道，正如威廉 布倫南大法官(Justice William Brennan)在1986年所寫的: “第八修正案的用語，是借鑒1689年的英國《權利法案》而來”，但他同時認為，“我們并不清楚為何立憲者對英國的立法用語特別青睞，或者，在這個問題上，這一措辭對英國人來說意味著什么”。William J. Brennan, Jr.: Constitutional Adjudication and the Death Penalty: A View from the Court,100 Harvard L. Rev. 313, 323 (1986).持不同意見者也同樣存在，法學教授約翰 斯蒂尼福特(John Stinneford)認為，我們對于英國《權利法案》中“異常”這一用詞的含義是能夠把握的: “‘異常’這個詞，是指稱這樣一種政府行為(government practices)，它背離‘長期以來的行為’(long usage)或‘傳統的行為’(immemorial usage)。”John F. Stinneford,: The Original Meaning of Unusual: The Eighth Amendment as a Bar to Cruel Innovation, 102 Northwestern U. L. Rev. (forthcoming 2008); available at http: //ssrn.com/abstract=1015344.為了討論的需要，我們假設斯蒂尼福特關于1689年英國《權利法案》中“異常”的理解是正確的，他進一步認為，56美國《權利法案》的起草者理解了英國《權利法案》中“異常”的含義，并且有意地使第八修正案中的“異常”表達相同的含義。參見Id.. 不過，立憲者究竟是否理解了“殘酷且異常”在英國《權利法案》中的含義，仍值得商榷。根據安東尼 格蘭努斯(Anthony Granucci)的觀點，第八修正的制定者并不能理解 “殘酷且異常”在英國《權利法案》中的含義。參見Anthony F. Granucci, “‘Nor Cruel and Unusual Punishments Inflicted’: The Original Meaning,” 57 California L. Rev. 839, 840, (1969).但是，即便我們承認斯蒂尼福特的觀點，即第八修正案的制定者有意用“異常”來表達它在英國《權利法案》中的含義，疑問仍未能解決: 原旨主義者著重考究的問題，不是第八修正案的起草者(drafted)——“制定者”(the framers)——對“異常”的理解，而是“我們人民”(We the people)——第八修正案正是基于他們的意旨而寫入憲法的——在1789—1791年是如何理解“異常”這一詞的意義的。也就是說，對于原旨主義者而言，問題“不在于制定或者批準憲法的人意欲或主觀上(subjectively)的理解是什么，而是他們所使用語句在客觀上(objectively)表達的含義究竟是什么——通過這些文本的相關政治共同體中的一位普通的、理性的、信息的語言使用者，在當時的語境下，是如何理解這些語句的。”Kesavan & Paulsen, n.2, at 114445.憲法序言57告訴我們誰是憲法文本的真正作者: 不是起草人(制定人)，而是“我們人民”。“是賦予文本的公眾，而不是起草它的特定的個人，通過了憲法文本。”參見腳注(2)(Whittington)。我贊同斯坦利 費什(Stanley Fish)關于文本——包括法律文本——的理解。但他在認定憲法起草人，而不是“我們人民”是憲法文本的真正作者時，誤入了歧途。參見Stanley Fish: Intention Is All There Is: A Critical Analysis of Aharon Baraks Purposive Interpretation in Law,29 Cardozo L. Rev. 1109 (2008).但是，目前并沒有足夠的歷史記錄，能夠揭示當時1789—1791年間的公眾(我們人民)對此究竟是如何理解的——事實上，這比理解憲法起草者的原意更加困難——即第八修正案中的“異常”是否與一百多年前英國《權利法案》中的“異常”含義相同。不過探究當時公眾的理解，還有另一更為可能的路徑可循，他們對“殘酷”與“異常”這些詞語的理解，有較大的可能來自薩繆爾 約翰遜(Samuel Johnson)于1756年首次出版的《英語辭典》(A Dictionary of the English Language)，而這本辭典可以告訴我們上述詞語在當時按照慣例(conventionally)是如何理解的。薩繆爾 約翰遜(Samuel Johnson)編寫的辭典，被認為是當時憲法文本制定時(1787)，最的辭典。Andrew OHagan,“Word Wizard,” New York Rev. Books, April 27, 2006, at 12, 12 (引自Henry Hitchings, Defining the World: The Extraordinary Story of Dr. Johnsons Dictionary (2006)。約翰遜的辭典“行文優美，影響深遠……沒有它，英語母語使用者就不會是我們現在看到的這樣了……”Id..在這本辭典及時卷第250頁載明，“殘酷”的含義是: “1.為傷害他人感到愉快；冷酷心腸；野蠻的。582.\[指物\]血腥的；不合規矩的；毀壞性的。”第二卷第503頁，“異常”的含義是: “不常見；不頻繁；少見的。”從上述辭典的解釋出發，相信幾乎沒有人會否定，第八修正案是禁止那些本質上野蠻的刑罰的: 即單純就刑罰本身(in and of itself)而言就是野蠻的，無論其所針對的罪行有多么邪惡(heinous)，不論罪犯是多么該受處罰(culpable)，以及無論該刑罰能多么有效地遏制犯罪(折磨是這類懲罰的一個典型例子)。折磨(torture)有時候并不是作為懲罰，而是作為獲得信息的一種手段。對于作為獲得信息手段之折磨的道德性的討論，參見Patrick Lee, Interrogational Torture, 51 American J. Jurisprudence 131 (2006).那么本質上野蠻的刑罰在第八修正案中就是“殘酷”的；在“不常見；不頻繁；少見的”的意義上，這些刑罰也是(我們可以認為)“異常”的，即作為官方的制裁性懲罰，是不常見的。同時第八修正案亦表明“不允許要求繳納過度的(excessive)保釋金和罰款”，可以顯示其所禁止的不僅僅是野蠻的懲罰而已；無論從單個詞理解還是連在一起理解，從第八修正案對“過度”的強調以及“殘酷”的一般含義來看，可以得出以下結論，第八修正案禁止的不僅僅包括野蠻的刑罰，59也同時針對，就實現刑罰的立法目的而言，遠超過(goes well beyond)必要程度的情形，即過分嚴酷而不必要。早在1910年，較高法院所持的立場是，禁止殘酷且異常的刑罰的條款，“不僅針對實施虐待的懲罰，‘還針對所有對于被訴的罪行來說過于冗長或嚴重的懲罰。’”參見Weems v. United States, 217 U.S. 349, 367 (1910)。在近一個世紀后，法院表明“第八修正案禁止‘過度’制裁。”Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304, 311 (2002)。另參見Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 560 (2005): “第八修正案保障了個人權利不受到過度制裁。這一權利來自這樣一個基本的‘正義規則: 罪責相當。’”引自Weems v. United States,217 U.S. 349, 367 (1910).誠然，所有的刑罰都可以說是嚴酷的(harsh)，但問題是如何判斷某種刑罰是否嚴酷到超越必要之限度——達到過分的(significantly)程度，而不僅僅只是輕微的(marginally)、一般的(trivially)嚴酷——從而在某種程度上說是“殘酷”。參見Benjamin Wittes, “What Is ‘Cruel and Unusual’?” Policy Review, December 2005 and January 2006。殘酷的標志……是施加不必要的痛苦。因此，判斷是否是殘酷的懲罰，需要評估遭受的痛苦對于實現某個合法的政府目的來說是必要的，抑或是毫無意義的。表面上，這項考察并不復雜: 當一項懲罰能合理地威懾或瓦解犯罪行為再危害社會，就不是殘酷的，無論這種懲罰會讓人感到多么地不愉快。而超越這些目的，而成為過度暴力、不合理的嚴酷、顯然不合比例或者是不必要地侮辱人格時，就可以合理地依據憲法目的被描述為是殘酷的。換一句話說，殘酷的本質特征在于，受質疑的懲罰或多或少地超越了任何合理的懲戒性目的。那么，加上“異常”的意義是什么呢？只是禁止“殘酷”的刑罰還不足以達到目的嗎？要檢驗60人們認為(或者傾向于認為)是殘酷的刑罰，在事實上是否是殘酷的——是否在本質上是野蠻的，或者，至少對于實現立法目的來說，是過于嚴酷而超過必要之限度的——一個重要途徑，就是審查該刑罰是否為“異常”的: 對任何犯罪都不常適用(not commonly used)，或至少對系爭罪行，或某類罪犯(如未成年人)不常適用。Cf. Trop v. Dulles, 356 U.S. 86, 100 n. 32 (1958): “如果‘異常’一詞與‘殘酷’有所區別的話，那應該指一種通常含義，即不同于通常做法的情形。”也就是說，“不常適用”意義上的“異常”，對于判斷刑罰是否事實上是“殘酷”的，是檢驗性的(probative)——并非決定性的(determinative)，而是檢驗性的。此處的觀點就是: 如果一項刑罰不是“異常”的……如果，恰恰相反，它是經常適用的——那么該刑罰屬于本質上野蠻的，或對實現立法目的來說過分嚴酷而顯失必要，這樣的可能性就比較小。根據第八修正案，除非可被同時歸類為“殘酷且異常”，否則該刑罰并不屬于違憲，即本質上十分野蠻或者過分嚴酷而不必要，并且從客觀事實上來看極少適用的刑罰。作為一個真實世界中的問題，界定一項刑罰本質上是否野蠻——并且在此意義上是“殘酷”的——是困難的，它并不見得也是“異常”的(即就政府授權的官方的、公共的做法而言是異常的)。61值得可以進一步思考，為什么禁止“殘酷且異常的刑罰”，可以為人們所理解呢？因為這樣的刑罰是不人道的(inhumane),即沒有人性地對待人類。用人權的道德性(morality of human rights)的話語來表達: “殘酷且異常的刑罰”違反了人性；它對待人類的方式仿佛人是沒有固有尊嚴(inherent dignity)的。所實施的刑罰，即便本質上不是野蠻的，但對于實現刑罰所欲實現的立法目的來說，過于嚴酷而顯失必要，也就構成非人道的待遇；這對他構成了侵犯。“……(如果)存在更為溫和的刑罰來實現立法目的，國家卻采用了嚴厲的刑罰，就是不符合人性尊嚴的……”Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, 279 (1972) (Brennan, J., concurring)(內部引用省略)。現在讓我們先接受上述對于“殘酷且異常的刑罰”的闡述，并且，即便承認死刑本質上并不是野蠻的刑罰，參見In re Kemmler, 136 U.S. 436, 447 (1890): “涉及酷刑或凌遲的懲罰是殘酷的；但是，死刑則不殘酷，它處于憲法允許的范圍之內。這里指的是一些不人道和野蠻的東西，而不是指單純地剝奪生命。”第八修正案顯然也是禁止在某些情形下適用死刑的,比如說對于偷盜一片面包的罪行。參見Marc L. Miller & Ronald F. Wright: Criminal Procedures: Cases, Statutes, and Executive Materials 19091 (2003): “在 Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 (1977)案中，較高法院推翻了死刑作為強奸成年女性的刑罰選項；……判決的憲法依據就是第八修正案的禁止殘酷且異常的刑罰的條款。此后，只有針對謀殺罪可適用死刑。”但路易斯安那州較高法院在1996年指出，對于強奸12歲以下幼女的罪犯適用死刑，并不過分。State v. Wilson, 685 So.2d 1063, 1070 (La. 1996).參見John Gibeaut, “A Deal with Death: More States Make Child Molestation a Crime, and Face Likely Challenges,” ABA Journal, January 2007, at 12: 1964年以后，在美國，再沒有人因為謀殺罪以外的罪行被判死刑。如果路易斯安那州法院的判決能夠成立的話，那么強奸幼女的罪犯帕特里克 奧肯尼迪(Patrick OKennedy)，將成為四十多年以來，首個因無被害者被殺的罪行而被處死的罪犯。路易斯安那州的較高法院將(在2008年)決定肯尼迪的最終命運。(該案后來被路易斯安那州法院發回地區法院重新量刑，肯尼迪最終被判決終身監禁，不得保釋。——譯者注)62近年來，較高法院作出的一系列判決表明，第八修正案禁止對智障人士參見Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002).或犯罪時不滿十八周歲的未成年人適用死刑。參見Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005).在這里我想要討論的問題是更進一步的: 即便死刑本質上不是野蠻的刑罰，第八修正案對“殘酷且異常的刑罰”的禁止，是否意味著政府