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學術自由：誰的自由？如何自由？為什么自由？

——評羅伯特·波斯特《民主、專業知識與學術自由：現代國家的及時修正案理論》(代譯序)(節選)

言論自由和學術自由都是我們所珍視的權利，但兩者之間是否可能存在沖突？在《民主、專業知識與學術自由：現代國家的及時修正案理論》全書開篇，耶魯法學院現任院長、著名憲法學家羅伯特·波斯特(RobertPost)教授拋出了這一問題。波斯特所針對的對象非常明確——他要挑戰的正是美國理論界和實務界長期以來對學術自由的主流理解。這種觀點往往把學術自由視作某一類特殊主體——"學者或學術機構"——的言論自由。在這種觀點看來，學術自由與言論自由間是一種特殊與一般的關系，學術自由是言論自由下屬的一個分支，而言論自由的基本邏輯和原則同樣可以適用于學術自由。

但波斯特認為，較大的謬誤莫過于把學術自由與言論自由混為一談。在他看來，言論自由和學術自由應分別服務于民主正當(democraticlegitimation)和民主勝任(democraticcompetence)這兩種不同的價值，這兩種權利從而應有各自不同的基礎、邏輯和原則。具體而言，民主正當意味著言論自由可以使政府變得"正當"，即言論自由可以幫助政府建立作為一個民主政府的正當性；民主勝任則被波斯特定義為公民個人"認知能力的增強"(cognitiveempowerment)，換言之，學術自由的價值在于它使公民能夠"勝任民主"。

這是一本關于學術自由的書，但又不僅僅是。本書的副標題"現代國家的及時修正案理論"暴露了作者的"野心"。波斯特要構建的是一套及時修正案理論——而不只是有關言論自由或學術自由理論。通過"民主正當vs民主勝任"這樣一種兩分法和二元結構，波斯特一改及時修正案之下言論自由"一家獨大"和"只手遮天"的局面，把民主勝任和學術自由放到了一個與言論自由并駕齊驅的位置。之所以如此"拔高"學術自由，倒也不是因為波斯特比其他人更熱愛這項權利。答案同樣隱藏在本書的副標題之中——這種重視是基于波斯特對現代國家和現代社會的認識。

"要想生存和發展，任何一個現代社會都需要專業知識。"——在波斯特看來，現代社會的一個顯著特征就是對專家和專業知識的高度依賴。現代社會的運作和治理正是建立在這些專家和專業知識之上。作者喜歡舉這樣一個例子：要回答香煙是否會致癌或钚-239的半衰期是否是24000年，抑或是否應該提高關稅這樣的問題，普通公民和民主政府在決策時，除了相信和依靠專家和專業知識外別無選擇。可培養一名專家需要多年的訓練與選拔，專業知識更是只有通過極其復雜嚴格的專業和學科實踐才能被生產和復制出來。因此，專業知識以及能夠制造這些專業知識的專業實踐才是波斯特真正的關懷所在；而之所以選擇學術自由，因為這是目前我們所擁有的保護此類知識和實踐最有效的法律武器。

基于"民主正當vs民主勝任"的兩分法，波斯特把對言論自由和學術自由的理解放在一起，兩者共同構成了他為現代國家量身打造的及時修正案理論。

學術自由：一種特殊的言論自由？

如果說，波斯特試圖把學術自由從言論自由的遮蔽下解放出來，主張言論自由和學術自由應圍繞民主正當和民主勝任分別建構和展開，那么他所反對的正是那種通過言論自由來想象學術自由或把學術自由視作"學者的言論自由"的觀點。而后者，恰恰代表了美國國內對學術自由的主流理解。

沃爾特·梅茲格(WalterMetzger)曾指出美國主要存在兩種對學術自由的定義：一種是學術自由的"職業定義"(professionaldefinition)，另一種則是"憲法定義"(constitutionaldefinition)。前者是指包括大學管理者、教授、研究人員在內的學術共同體就學術自由所形成的共識，其代表是美國大學教授聯合會(AmericanAssociationofUniversityProfessors,AAUP)的《1915年關于學術自由原則和學術終身制的宣言》(以下簡稱《1915年宣言》)和《1940年關于學術自由和終身制原則的聲明》(以下簡稱《1940年聲明》)；后者則從法院的判決和法學家的著述中發展而來，它代表了法律共同體對作為一項及時修正案權利的學術自由的通行理解。無論是"職業定義"還是"憲法定義"，兩者在某種程度上都存在用言論自由去"保護"學術自由的傾向。

在學術共同體內，這種傾向的代表是《1915年宣言》和《1940年聲明》。直到今天，這兩份文本仍具有不可動搖的經典和地位，它們奠定并主宰著美國人對學術自由的思考和討論，其中，有關"三大自由"的定義影響尤為深遠。二者都把學術自由定義為包含"三大自由"：①學者研究和發表的權利；②學者在課堂上講授和教學的權利；③學者發表校外言論(extramuralspeech)的自由。細看之下不難發現，"表達"與"言說"無疑構成了上述"三大自由"的核心；或者說，"三大自由"所列舉的幾種"行為"或"活動"——無論是"研究和發表"，還是"講授和教學"，抑或"校外言論"——均可被抽象或化約成與表達和言說有關的活動。在這種定義下，將學術自由理解為"學者的言論自由"似乎倒也并無不妥。

在法律上，上述傾向則體現在美國較高法院有關學術自由的一系列判例中。學術自由"憲法化"的歷史并不長，它誕生于美國20世紀50年代"麥卡錫主義"的陰影。1951年的斯威齊訴新罕布什爾案(SweezyvNewHampshire)標志著學術自由正式成為一項受憲法保護的及時修正案權利。在1967年，較高法院進一步提出了"學術自由是及時修正案的特殊關切"這一著名觀點(KeyishianvBoardofRegents)。如波斯特所言，及時修正案長期以來都被主要用于保護言論自由。無論學者們是否愿意，他們都不得不承認，在較高法院對及時修正案的解讀中，言論自由一直具有某種籠罩性或統治性的影響。而伴隨著有關判例的逐漸豐富和發展，較高法院也日益把及時修正案原則——特別是言論自由原則——適用于學術自由。當前美國司法和學術界對學術自由的較大爭論——所謂學術自由的"機構化進路"(institutionalapproach)和"個人化進路"(individualapproach)之爭——正濃縮了上述傾向。這場爭論的焦點在于，學術自由究竟應該首先屬于作為機構的大學，還是作為個體的教授。但爭論中的這種"異"卻恰恰體現了雙方的"同"——雙方其實都是以言論自由為模板將學術自由想象成對表達自由和自主等利益的保護；換言之，雙方其實只是在爭論誰是權利的主體，但對于學術自由這一權利的性質和邏輯并不存在根本分歧。

學術自由、言論自由與及時修正案理論

波斯特在本書中不僅要對學術自由"正本清源"、"撥亂反正"，他更試圖構建一套完整的及時修正案理論。明白了波斯特的問題意識，我們也就清楚了應將本書放在哪一條學術脈絡中閱讀。顯然，被我們拿來參照對比的更多地應是及時修正案著作，而不僅僅是有關學術自由的理論。在美國法學院絕大多數及時修正案案例教科書中，1919年的申克訴美國案(SchenckvUnitedStates)都被視作及時修正案"及時案"。在此之后，美國較高法院大法官和學者們主要發展出了三種及時修正案理論。它們分別是思想市場理論(MarketplaceofIdeasTheory)、共和主義理論(RepublicanTheory)或自治理論(Self-GovernmentTheory)以及自主理論(AutonomyTheory)。按照波斯特的說法，這三種理論分別代表了三種對及時修正案目的(purpose)和所服務價值(value)的解釋，它們依次為及時修正案的認知(cognitive)目的、政治(political)目的和倫理(ethical)目的。

作為一名及時修正案學者，波斯特的學術出身和淵源可被歸為共和主義理論一派。如其名字所示，共和主義理論家聚焦于及時修正案與美國共和政體間的關系。共和主義理論認為一切可以對美國共和政體做出貢獻的言論(甚至包括一些活動)都應受到保護。由于不少學者都將自治視為美國共和政體的核心，因此共和主義理論往往又被稱為自治理論。作為一種及時修正案理論，其起源可被追溯至布蘭代斯大法官在惠特尼訴加州案(WhitneyvCalifornia)中文采飛揚的附議；但對其最早也最為系統的闡述則來自美國著名教育家、哲學家亞歷山大·米克爾約翰(AlexanderMeiklejohn)。

米克爾約翰同樣把自治視為美國共和政體的核心，而自治的關鍵則是選舉。米克爾約翰對選舉的理解要比同時代的其他學者更為和深刻。他認為，自治并不是簡單地把選票投入票箱，真正成熟、健康的自治要求選民在投票前必須對相關議題和信息有充分的了解，并擁有足夠的判斷力去做出理性的選擇。及時修正案的目的和價值就在于幫助公民實現真正的自治。因此，及時修正案保護所有能夠幫助公民更好地自治的言論和活動。用米克爾約翰自己的話來說，一切能幫助公民"更好地投票"(tobettervote)的言論與活動都應該被保護，這其中除了典型的政治言論，還包括科學、藝術、文學、哲學和教育等在內的"非政治表達"。或許與米克爾約翰自身是教育家和大學校長而非法律人出身有關，他的整套理論都是建立在言論的"教育和信息性功能"之上。在他之后的共和主義理論家們雖然學術與政治觀點各異；但萬變不離其宗，他們都認同及時修正案的目的在于保護那些可以促進美國共和自治政體的言論。波斯特的理論同樣建立在及時修正案與美國政體間的關系上。但他對共和主義理論又進行了相當程度的改造甚至顛覆。

波斯特視公共意見(publicopinion)為美國自治政體的核心。受麥迪遜"公共意見是每個自由政府的真正主權"這一著名論述的影響，波斯特認為，真正的自治政府就是一個由公共意見統治的政府。公民只有在認為自己是所服從法律的真正來源時，他們才會認為自己是在統治自己。而只有確保每個普通公民都有機會影響公共意見，并保障政府對公共意見有所回應，公民才有可能建立對政府的歸屬和認同感。因此，言論自由所要保護的就是這個能夠影響和塑造公共意見的過程——公共對話(publicdiscourse)。唯有如此，公民才會認為他們是在自己統治自己，他們的政府是一個自治政府。民主正當的意義正是體現在這里——言論自由使公民認可自己的政府，從而確立了政府的民主正當性。

波斯特若止步于此，本書的價值便會大打折扣。重視公共對話的共和主義理論家不是只有他一人，波斯特在耶魯法學院的同事歐文·費斯(OwenFiss)(波斯特把本書獻給了費斯)和哈佛法學院的凱斯·桑斯坦(CassSunstein)等學者亦在此列。更地講，受晚近哲學和政治理論發展的影響，及時修正案共和主義理論的關注點近年來逐漸轉向民主商談或協商式民主(即桑斯坦所謂"麥迪遜式民主")。這在很大程度上是波斯特、費斯和桑斯坦這一代共和主義理論家與以米克爾約翰為代表的及時論家間的學術"代溝"。

波斯特較大的貢獻是在公共對話之外的民主勝任。但單就概念本身而言，民主勝任也不是波斯特的首創。波斯特把"民主勝任"定義為"個人認知能力的增強"，這其實仍舊是非常"米克爾約翰式"的理解。"公民個人認知能力的增強"就是米克爾約翰所說"幫助公民更好地投票"的升級版。換言之，民主勝任這一價值仍舊是基于言論的"教育和信息功能"。但波斯特的貢獻就在于，他重新分配或劃定了民主勝任這一價值的歸屬，對此則需要結合"兩分法"和"二元結構"來一同分析。

如前所述，包括米克爾約翰在內的共和主義理論可能早就提出了民主勝任的雛形，但他們卻認為，這一價值應屬于公共對話之中。更地說，這些共和主義理論家并不區分公共與非公共對話，在他們的想象中及時修正案只存在一個領域、一種價值。正是在這種意義上，我將這些傳統理論稱為"一元的"及時修正案理論——這些理論只關注公共對話(或不進行領域的劃分)，并主張及時修正案有且只有一個核心原則或價值貫穿始終。

但波斯特卻把目光投向了公共對話之外——這一傳統及時修正案理論視野中的"外太空"和"無人區"。更重要的是，波斯特顛覆了傳統的一元結構，建立了一套"二元"的及時修正案理論——公共對話之中的言論自由應服務于民主正當，公共對話之外的學術自由則基于民主勝任。及時修正案及時次擁有了兩個領域和兩種價值，言論自由和學術自由則在這兩個領域圍繞兩種價值各自展開。

波斯特的"兩分法"和"二元結構"：民主正當vs民主勝任

基于波斯特的論述，民主勝任下學術自由與民主正當下言論自由的不同可被總結為以下四點：

及時，民主正當要求公共對話中的言論自由應基于平等和寬容，但民主勝任則往往強調并具有"歧視性"(discriminative)。我們很好理解言論自由對平等的追求。從民主正當的角度看，只有當每個參與公共對話的公民都感覺自己受到平等對待，他們才可能把政府決策和法律視為己出；反之，如果他們遭受了不平等待遇或被剝奪了發言權，公民無論如何也不會把政府行為甚至政府本身視為具有正當性的。不僅是共和主義理論，這種對平等的追求同樣也被思想市場理論和自主理論分享。思想市場理論預設了每位競爭參與者和每種觀點都是平等的，言論自由的理想狀態就是不同觀點和思潮可以在這一前提下自由公平地競爭。對于自主理論家來說，平等更是題中之義。因為，自主理論的前提就是每個人都應被視作平等自主的主體，言論與表達之所以值得保護，就是因為它們關乎這些平等主體的自我滿足、自我實現和自我完善。在這種意義上，民主正當這一概念是共和主義理論對思想市場理論和自主理論的吸收與融合——對民主正當至關重要的公共對話，也是一個不同觀點交流與碰撞的思想市場；而通過參與公共對話來影響和塑造公共意見，作為自主主體的公民同樣實現了自我滿足與自我發展。

但專業知識和專業實踐卻并非如此。此類知識和實踐在本質上是強調和具有"歧視性"的——必須通過強制和"歧視"把正確、真實、有價值的言論與錯誤、虛假和無價值的言論區分開來。專業學術期刊是最典型的例子。如波斯特所言，任何曾向《自然》、《科學》或《