馮象編著的《木腿正義》收十六篇中文舊作,九篇談法律,屬雜文;七篇研究文學,嚴肅一些。題目大致代表了作者平時關注的專業之外的兩個領域。專業,在我們這個分專業考試、讀書、求職、謀生乃至找對象的社會里,是個令人又愛又恨、常常引起誤解的詞。例如鄙人的專業叫"知識產權",行外人士有時會莫名其妙地稱贊它很熱門、好賺錢云云。同行中也有沾沽自喜的,以為這四個字跟下一千年的知識經濟攀了親家。其實,知識產權既不出產知識,也非知識產出。版權、專利、商標、域名之屬,不過是抄襲、盜版、仿制、假冒的另一副面孔――先抄先盜先仿先冒的那位不許后來的這位免費學他的樣,這么一種越來越美國化了的制度而已。《木腿正義》為增訂版。
增訂版前言
及時版前言
法律與文學(代序)
上編
木腿正義
法文化三題
秋菊的困惑和織女星文明
"生活中的美好事物永存不移"
雞生蛋還是蛋生雞或中國干人權何事
法學的理想與現實
一九九七年香港知識產權法改革與臺商權益
功虧一簣
論證過程中論據的真實性和相關性
法學方法與法治的困境
我是呆賬我怕誰
推薦書目、編案例與"判例法"
貴得肆志,縱心無悔
臨盆的是大山,產下的卻是條耗子
為什么"法律與人文"
致《北大法律評論》編輯部(二)
下編
"他選擇了上帝的光明"
"去地獄里找他爸爸"
"神不愿意,誰守得貞潔?"
臉紅什么?
"奧維德的書"
墻與詩
大紅果果剝皮皮――好人擔了個賴名譽
沒有人知道,也沒有人尊崇地紀念
"蜜與蠟"的回憶
通過寫作,加入前人未竟的事業
向"思想史上的失蹤者"致敬
致友人
日記一則
西洋人養cow吃beef?
雅各之井的大石
我國法學向來有"幼稚"之名,業內人士并不諱言。但衡量一個國家一門學科的學術水準,除了看從業人員整體的學養和品質,主要還是看它的代表人物和代表作品。比如美國,我們說它的學術如何如何,無非指它的尖學者和有影響的著作。若是把全美國四百二十五種學生主編的法學雜志上刊登的論文一總兒拿來細算(美國法學院的傳統,學術刊物一律由學生辦),情況便大不一樣了。美國學者自嘲說,一年到頭雨后春筍般發表的論文當中的多數,讀者恐怕不超過五個,即作者的職稱評定委員會的評委(格蘭頓,第205頁)。中國的法學"研究",濫起來當然沒有讓美國佬占先的道理。畢竟,他們是不大敢一把剪刀、一瓶漿糊闖天下的。可是同時,近年來中國法學出類拔萃的少數代表作,其成績之驕人,又是舉世矚目的。不讀這些作品,就不知道中國有一群腳踏實地、孜孜砣砣、上下求索的法學家,不知道他們的關懷之廣、抱負之大、于學術事業的信心之堅。
今年六月到清華講學,承蘇力兄賜教,得一冊他的新著《法治及其本土資源》。七月初回波士頓,坐在飛機上把這本將近三百五十頁的論文集一口氣讀完。讀到精彩之處,忍不住翻回扉頁去看那題記。那是我敬佩的前輩同行袁可嘉先生的名句:"書名人名如殘葉掠窄而去/見了你才恍然于根本的根本"。我以為《資源》確實大大"提升了中國法學的學術聲譽"(趙曉力序),應當擺在標志著中國法學(尤其是法律社會學)開始成熟的代表作之列。
法律社會學我是外行。探討《資源》提出并論證的一系列觀點,應該由方家來起頭。蘇力為我們開掘的"學術富礦"的大致面貌和他的"既出世又入世"的學術品格,他的高足趙曉力君已經在序中作了生動的評述。此處我只挑一個通俗的題目,接著蘇力的精湛分析發揮兩點,聊表我"恍然于根本的根本"的體會。我想從《秋菊打官司》這個蘇力喜愛的個案(故事)說起。
《秋菊打官司》這部電影特別引起法學家研究興趣的,是秋菊討的那個"說法"和國家制定的正式法律之間的矛盾和沖突。故事很簡單:秋菊的男人和村長吵架,罵了一句"斷子絕孫"(村長只生了四個女兒,沒兒子)。村長大怒,踢了秋菊男人"要命的地方"。秋菊要村長認錯,村長不肯,她就一級一級告狀,討她的"說法"。后來秋菊難產,村長領了人冒著大風雪,走幾十里山路把她抬到縣醫院,救了秋菊母子的命。沒想到,正當秋菊感恩不盡,等著村長來家吃給兒子做滿月的酒席的時候,上級查出了秋菊男人被村長打的傷處(但不在下身),派了一部警車把村長帶走了――十五天行政拘留(《治安管理處罰條例》第二十二條第(1)項)――害得秋菊好不難堪:她討的是"說法",政府卻把人給抓了。
蘇力提出的問題發人深省:國家制定、實施法律為的是保障公民的權利,為什么反倒讓秋菊輸了理?以這樣的法律為基礎的"現代的"法治,能否在中國農村運行?其代價又是什么(第25頁)?
首先,秋菊對權利的"思想認識"似乎和法律規定的不同。例如秋菊說,村長可以踢她男人(因為男人罵了"斷子絕孫"),但不能往"要命的地方"踢。她沒法理解,為什么法律先是把她的官司一把推開,調解了事;后來又讓她請律師,告那位曾經幫助過她的公安局長(不服公安局維持司法助理員調解處理的復議決定,提起行政訴訟)。而一旦發現男人受了輕傷,便不管兩家事實上已經和解,把村長送進班房。她的"說法"明明是再簡單不過的"理",一碰上法律,事情就復雜化了。蘇力說得好,"[法律]制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性"(第26頁)。
于是,蘇力把討論引向對普適主義法制的批判。他指出,所謂"現代的"(西方式)法律只是正義的一種,沒有資格自稱"大寫的真理",代表著語境的、普適的權利界定和權利保護。如果我們對此不保持清醒的懷疑態度,那"大寫的真理"就"可能變得暴虐,讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它"(第27頁)。在蘇力看來,"任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想,而是為了解決實際問題,調整社會關系,使人們比較協調,達到一種制度上的正義"。因此,至少從秋菊的困惑看,"中國當代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節了"(第28頁)。就是說,國家法律的現代化過分強調了與國際"接軌",而在運作中壓制了民間法及其他傳統規范(道德、習俗、宗教和行業倫理等)的成長,忽略了這些非正式法律和規范曾長期有效地調整著的那些社會關系。結果正如《秋菊》描繪的,正式法律的干預破壞了社區中人們傳統上形成的默契和預期(包括秋菊與村長之間"那種盡管有摩擦、爭執甚至打斗但仍能相互幫助的關系")。"一個`伊甸園`失去了,能否回來,則難以預料"(第30頁)。
這里涉及一個我認為可以進一步討論的問題,即正式法律作為國家意識形態的機器(aparatus),在實際運作中跟民間法等傳統規范究竟是什么關系?回到《秋菊》,也就是秋菊討"說法"究竟與什么相沖突?這沖突于我們法治的現代化又具有什么意義?
我覺得《資源》的基本觀點已經觸及了這一問題的實質,但作者更關注的是批判西方法權的普適主義和本質主義,論證法治利用本土資源的正當性和必要性。限于篇幅,他沒有展開對秋菊討"說法"本身的討論,并就此考察"大寫的真理"的實際構造和運作。
P52-54