本書以親切家常、平和幽默的手法漫談西方法律文化,對似乎是信手拈來的法律現象材料進行點撥評說,說的是西方法律文化現象,卻時時啟蒙著中國人的法律意識和法治觀念,不著痕跡地調動著讀者的思維,去思考中國的問題。文章短小、精彩,通過講故事的方式使讀者在不知不覺中領略作者頗為很好、頗為前沿的研究心得,在這樣的論說里,進入法律的智慧天地,享受智慧的樂趣。 2008年出版了本書第二版,如今已2013年,時光荏苒、一切瞬息。從閱讀角度看,不論寫作者還是閱讀者,均存在不斷更新對已往作品的感受、體會、再思考,因為我們的思想和閱讀價值的判斷都在變化。中國的法治建設已很多年了,而任何法治建設一定是"制度推進"和"思想推進"兩個層面的事業,更不能忽略的則在于,"思想推進"往往又是"制度推進"的一部分,這緣于制度從來都是經過分析、討論、商榷、展望來建構的。雖說利益博弈更是制度形成的深層元素,但利益博弈也要經過"思想博弈"來拓開、調整、妥協。由此而論,更新對以往法律書文作品的感受、體會、再思考,包括促其呈現的思想和閱讀價值判斷的變化,便是自覺或不自覺地謀求"思想推進",很終自覺或不自覺地投身"制度推進"。
中國的法治建設從來不能擺脫自有的條件制約,同時伴隨挑選化及為獲得更多思想資源,也不能無視"世界他者"的經驗。就此來看,從中國的過去、現在和"世界他者"的三個角度進行思考,相互發明,變得不可避免。本書側重"世界他者"的經驗,并從中喻涉中國的過去、現在及未來。
本書寫作策略定位"從小入手、略展要義"。"小"包含如下意思:靠前,故事;第二,具體的經驗;第三,輕松敘述;第四,篇文簡短。"要義"則指"延伸某些思考并作一定理論舒展"。力求從小,是種文學謀劃,而不舍要義是將其納入法學路線。這表明了本書期待和這樣一些讀者交流:希望略知法律的若干來龍去脈,又希望觸摸一些法學的思維游戲。當然,無論意圖了解法律還是嘗試法學思維游戲,很終都應將目標轉向現實法治建設的關切,而本書的寫作策略定位已預設了這層意思,原版中的程君文超"序:小文論方圓"也有分析點明。
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劉星,畢業于中山大學法學院、國政法大學研究生院,在美國法學院做過訪問學者?,F為國政法大學教授、博士生導師。出版法學著作多部,若干,并在《南方周末》、《法制日報》、《文匯報》等報刊辟有法學隨筆專欄。
精裝版前言
序:小文論方圓
蘇格拉底的慎重
法上"法"
法律的缺陷與人的智慧
法治的假設前提
"半法治"與"全法治"
政府旁邊的法院
政府的保障
"上下關系"還是"契約關系"?
法院的審查權力
少數人的權利
女人和男人一樣?
俄勒岡州女工的勝利
權利:天生的和永恒的
死刑的存廢
善良違法
較大多數人的較大需要
航運業的命運
公法與私法
法律內外的平等
法律與公正
惡法非法
法律就是"強制"?
正義的"自然性質"
自然而然的事情
法律與人類本性
法律和規律
地理環境中的法律
活的法律
白紙黑字背后
隱含的法律規則
法律的條文與目的
法律中的大眾準則
一般公民的陪審團
一般規則之下的自由裁量
包細亞的智慧
"區別"的技術
道德的法律強制
餡餅的增大
官司的成本計算
法官嘴里的法律
法律=具體判決
法律的雙刃性
法律的"矛盾"
法律的最終效力
為什么要遵守法律?
法律形式上的正義
法無明文不處罰
無罪推定
照老規矩辦
附錄
女人和男人一樣?
在現今西方的社會問題爭論中,人們較多涉及的一個問題就是男性權利和女性權利,而一旦話及權利,這又成為法律問題了。從表面上看,西方國家有關男女權利平等的法律改革運動早在20世紀七八十年代以前就開始了,而且,現在大多數法律也都明文標注男性和女性在許多方面都是平等的(比如同工同酬、婚姻自由、生育自決、擇業機會均等),還有法律規定了女性特有的某些權利(比如墮胎自由、離婚可多分財產)。那么,為什么西方人還要爭論這些問題?是不是男女平等并未真正實現?
可能是這樣。你瞧,近幾年,不斷有呼聲要求取消所謂各類法案中的男女平等、反性別歧視等規定。在美國,有人說,20世紀六七十年代出籠的想要保護女性教育及就職權益的"反歧視條款"將不可避免地降低美國的學術水平,因為,根據相當一部分專家教授的推測,女性的大腦容量的確低于男性,如果允許女性不斷進入學術界,則學問遲早會退化到一百年前。這些人居然"言行一致",把這種看法擬成草案交予國會,而國會也真的討論起來,大有修正甚至取消"反歧視條款"之勢。
又有人呼吁,取締男女平等工作之類的法案。為什么?他們說,鼓吹男女平等工作的法案實際上僅僅有利于少數女性,這些女性往往是那些上流社會的、精英的、功名心盛的處于傳統婚姻模式之外的職業女性。而大多數女性的想法和追求與職業女性不同,她們總是希望呆在家里生兒育女,不希望在社會上闖蕩從而與男人一樣被平等看待,她們從來都是期待有一個踏踏實實的小家庭。對她們來說,家庭是躲避社會危機的重要保障。所以,鼓勵女性走入社會的平等工作法案,與其說是給予大多數女性權利,不如說是暗中剝奪她們的權利。
看來,實現真正法律上的男女平等實在不易,起碼得對上述那些看法有個較為有效的學理顛覆才行。
這樣,有些西方女權主義者想出了兩個頗有意趣的駁斥理由??壳?,他們認為,男性沙文主義或男性霸權肯定是硬將一些本屬猜測的東西歸之于男性的本質或女性的本質。換句話說,盡管男女生理有別,但依賴感、非理性、溫柔、感情用事之類的東西并不是女性與生俱來的本質,而勇猛、理性、客觀等也不是男性的本質,大談女性或男性的本質如何如何,純粹是男權分子的形而上學式的偏見,因為并無實驗的證據證明這些。第二,他們說,女性有時顯露的依賴性、非理性和軟弱性等,接近是男權意識形態占統治地位的社會造成的,在男權意識形態誘導下,女性才不自覺地自塑為"依賴"、"不愿理性思考"、"軟弱"等。
一言以蔽之,每個男女個人都可以是千姿百態、千差萬別的。如果看到一個男性表現出感情用事、軟弱依賴,或一個女性剛強理性、意志堅決,一點也不應該感到奇怪,這是十分自然的。
在中國,我們也早就在法律上大書特書男女平等了。然而,我們也苦惱為何在實踐中女性時常遭到歧視(如擇業)?;蛟S,我們也應在法律的文化背景上來一番反思。顯然,假如認定了在價值上男女平等觀念是不可動搖的,那么,就應找到一些有力的學理來營造相應的文化背景。我想,上面女權主義的兩個駁斥理由是可以"拿來"用一下的。