永遠(yuǎn)的父母：家庭法中親子關(guān)系的持續(xù)性
在西方世界很少有其他公共政策領(lǐng)域像家庭法領(lǐng)域那樣充滿動蕩。家庭領(lǐng)域的許多糾紛通常被看做是兩性之間無休止的爭戰(zhàn)。回顧過去四十年北美國家、歐洲和澳大利亞的發(fā)展，作者認(rèn)為，家庭法領(lǐng)域的沖突不僅僅是兩性問題...
在西方世界很少有其他公共政策領(lǐng)域像家庭法領(lǐng)域那樣充滿動蕩。家庭領(lǐng)域的許多糾紛通常被看做是兩性之間無休止的爭戰(zhàn)。回顧過去四十年北美國家、歐洲和澳大利亞的發(fā)展，作者認(rèn)為，家庭法領(lǐng)域的沖突不僅僅是兩性問題，而是源于20世紀(jì)60年代末、70年代初基于婚姻破裂模式所做的離婚改革。經(jīng)驗(yàn)表明，雖然婚姻可以自由的解除，但父母身份卻會持續(xù)存在。在處理家庭法領(lǐng)域最棘手的問題方面，本著作為家庭法改革提供了一條路徑，即承認(rèn)盡管父母分離了，但原有家庭仍然持續(xù)。只要此種情況需為已分手的人們開始新的生活留有余地，并在做出子女撫養(yǎng)決定時(shí)將子女及另一方父母的安全問題放在首位。
帕特里克·帕金森是悉尼大學(xué)法學(xué)教授及國際著名的家庭法專家。他在構(gòu)建澳大利亞家庭法中發(fā)揮了重大的作用。他于2004年向總理提出的建立全國性的家庭中心網(wǎng)絡(luò)的建議成為對澳大利亞政府家庭法改革的核心。他還在子女撫養(yǎng)制度方面做出了重要貢獻(xiàn)并廣泛參與兒童保護(hù)法律改革。他因其在法律服務(wù)、法學(xué)教育、政策改革及社區(qū)方面的貢獻(xiàn)而成為澳大利亞授予勛位的成員之一。帕金森出版了大量著作，涉及內(nèi)容廣泛，包括家庭和兒童保護(hù)法以及其他法律領(lǐng)域。他最近的著作包括《澳大利亞法律傳統(tǒng)與變革》(2013年第5版)和《澳大利亞家庭法解析》(2015年第6版)及其他多部著作。
冉啟玉，女，法學(xué)博士。現(xiàn)任西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，主要從事婚姻家庭繼承法及婦女理論的科研與教學(xué)。出版?zhèn)€人專著《人文主義視閾下的離婚法律制度研究》《離婚扶養(yǎng)制度研究》，參與《中國大陸與港、澳、臺繼承法比較研究》《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》以及Global Practice of Family Law(中、美、意大利作者合著)等專著撰寫，并參與《加拿大家庭法》《澳大利亞法律傳統(tǒng)與改革》《澳大利亞家庭法(2008年修正)》等的翻譯。在International Journal of Law, Policy and the Family，Korean Journal of Family Law，《法制日報(bào)》《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》《月旦民商法》等刊物上二十余篇。
前言 1
及時(shí)部分家庭法與離婚的內(nèi)涵
及時(shí)章家庭法與性別沖突
一、父親、母親與性別之戰(zhàn)
二、父母分手后子女養(yǎng)育相關(guān)政策的動蕩
三、父母之爭
四、父母養(yǎng)育糾紛訴訟的增長
五、相關(guān)問題的重新架構(gòu)
六、親子關(guān)系的永續(xù)性及對意思自治的限制
第二章離婚的演進(jìn)與子女監(jiān)護(hù)模式
一、不可解除的婚姻
二、無過錯(cuò)離婚主義的出現(xiàn)
三、給婚姻一個(gè)體面的葬禮
四、確定子女隨何方生活
五、破裂原則與經(jīng)濟(jì)自足的目標(biāo)
六、子女撫養(yǎng)費(fèi)和父母的離異
七、子女監(jiān)護(hù)分配模式的瓦解及持久性家庭的
產(chǎn)生
八、離婚革命及女性貧困化
九、性別之戰(zhàn)及持久性家庭
十、夫妻離異后重組家庭
第二部分持續(xù)性家庭中的親子關(guān)系
第三章父母分居或離婚后
親子關(guān)系的重新界定
一、美國的共同監(jiān)護(hù)運(yùn)動
二、養(yǎng)育子女計(jì)劃
三、其他術(shù)語
四、歐洲: 分居或離婚后父母義務(wù)的持續(xù)
五、父母雙方有意義的參與
六、監(jiān)護(hù)之外的用語
七、解決持久性家庭中的子女養(yǎng)育決定的
糾紛
八、離異后家庭的理想化
九、好合好散的離婚
第四章單獨(dú)監(jiān)護(hù)終止的原因
一、社會對父母責(zé)任態(tài)度的變化
二、父親施加的壓力
三、父親參與分居或離婚后的家庭的好處
四、父母間的公平
五、子女對未與他們共同生活的父母一方
相處時(shí)間的看法
六、反對保持父母分居或離婚前的照顧模式
七、共同撫養(yǎng)法的興起
第五章共同養(yǎng)育：新前沿
一、共同養(yǎng)育的增長
二、共同養(yǎng)育的立法支持
三、向同等時(shí)間方向發(fā)展：在美國的發(fā)展
四、邁向同等時(shí)間安排：歐洲的發(fā)展
五、澳大利亞法律中的共同照護(hù)
六、共同養(yǎng)育和高沖突家庭
七、子女關(guān)于同等時(shí)間安排的意見
八、共同照顧和傳統(tǒng)的父母分手后的養(yǎng)育安排
第三部分永遠(yuǎn)的父母？分居或離婚父母對
子女的養(yǎng)育
第六章家庭暴力、虐待及離婚或
分居后的父母養(yǎng)育
一、家庭成員間的暴力形式
二、家庭暴力與離婚后子女養(yǎng)育決定的關(guān)系
三、配偶間暴力和分手后子女撫養(yǎng)立法
四、對監(jiān)護(hù)權(quán)的不利推定
五、對無人監(jiān)督的探望的不利推定
六、區(qū)分家庭暴力的類型
七、當(dāng)前的安全問題
八、當(dāng)家庭關(guān)系不再持續(xù)
九、家庭暴力：需要兩種回應(yīng)
第七章移居
一、移居的兩難境地
二、立法機(jī)關(guān)與法院的沖突
三、移居：介于離婚的兩層含義之間
四、其他理由
五、移居與孩子較大利益原則
六、移居的原因
七、未與子女居住的父母一方可以移居嗎？
八、父母的新伴侶是否應(yīng)當(dāng)遷移？
九、與未與子女共同居住的父母一方維持
有意義的聯(lián)系
十、交往的困難
十一、旅行的負(fù)擔(dān)
十二、離婚、同居和持久的家庭
十三、移居的風(fēng)險(xiǎn)
十四、確定關(guān)于移居的公共政策
第四部分家庭法律體系與家庭的持續(xù)
第八章持久家庭的糾紛解決
一、作為訴訟替代方式的調(diào)解
二、家庭糾紛解決方式的變化
三、澳大利亞家庭關(guān)系中心
四、獲得法院咨詢服務(wù)的新途徑
五、競爭還是合作？調(diào)解員、律師和法院系統(tǒng)
第九章持續(xù)性家庭的判決
一、作出判決的新方法
二、丹麥：國家行政部門的作用
三、對抗制的改革
四、持續(xù)性高沖突家庭案件的裁決
第五部分持續(xù)性家庭中的經(jīng)濟(jì)支付
第十章子女撫養(yǎng)與父母責(zé)任
一、維護(hù)和創(chuàng)造父母間的關(guān)系
二、子女撫養(yǎng)和離婚制度改革
三、非婚家庭與父母關(guān)系的持續(xù)性
四、子女撫養(yǎng)費(fèi)征收和評估中的公共角色
五、財(cái)政收入恢復(fù)、子女撫養(yǎng)和親子交往
六、設(shè)計(jì)計(jì)算公式——原理研究
七、子女花費(fèi)
八、義務(wù)方收入比例方法
九、收入分享方法
十、公眾對子女撫養(yǎng)義務(wù)評估的看法
十一、子女撫養(yǎng)費(fèi)與共同養(yǎng)育
十二、子女撫養(yǎng)費(fèi)和父母相互依存
第十一章離婚后的配偶扶養(yǎng)費(fèi)及
女性貧困化
一、離婚改革及了斷關(guān)系
二、現(xiàn)代家庭角色的差異性
三、分居和離婚對于男性的經(jīng)濟(jì)影響
四、無過錯(cuò)離婚時(shí)代離婚扶養(yǎng)的正當(dāng)性
五、重新界定并恢復(fù)離婚扶養(yǎng)費(fèi)
七、作為保險(xiǎn)金的離婚扶養(yǎng)費(fèi)
八、離婚扶養(yǎng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)分割
九、子女撫養(yǎng)費(fèi)與離婚扶養(yǎng)費(fèi)的關(guān)系
十、離婚扶養(yǎng)費(fèi)對于已婚人士是否應(yīng)當(dāng)限制？
十一、勞動參與方式的差異和離婚含義
第六部分家庭法的未來
第十二章分居與離婚的兩種對立觀點(diǎn)
一、放棄猶太教和基督教婚姻觀
二、俄羅斯布爾什維克的反思
三、在兩種觀念之間的搖擺不定
四、經(jīng)驗(yàn)的挑戰(zhàn)
五、不可挽回的破裂情況下的離婚政策
六、離婚家庭的新政策
在當(dāng)今發(fā)達(dá)社會，家庭有多種不同的形式，包括養(yǎng)育或者未養(yǎng)育子女的異性戀夫妻、已婚夫妻、婚外同居者、兩地分居的夫妻、單身父母、共同享有監(jiān)護(hù)權(quán)的離異父母、養(yǎng)育或者未養(yǎng)育子女的同性伴侶、混合或再婚等家庭以及作為孩子主要照顧者的祖父母家庭。即使是如此長的列舉也不能窮盡。
近年來，關(guān)注非傳統(tǒng)的、新興家庭形式的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)很多。比如同性婚姻等問題吸引了許多人的注意力。如同其他研究一樣，這些問題的研究給人一種感覺——研究者正在探討對這些現(xiàn)象進(jìn)行法律上的認(rèn)可與規(guī)制的前沿問題。易于對新生事物產(chǎn)生興奮之情及更多地重視那些涉及人類的價(jià)值觀和信念的問題是人類的自然傾向。然而，許多這樣的家庭法問題，盡管它們很有趣而且很重要，但是只影響到現(xiàn)代社會中的一小部分人。
在以下這些當(dāng)事人中，或真切地受到家庭法的調(diào)整，或就這些事情尋求過律師的建議，或有訴訟在身，其中有很大一部分是有子女的異性男女。這些受到家庭法規(guī)則和程序調(diào)整的占人口絕大多數(shù)的人正是本書所關(guān)注的對象。
曾經(jīng)有段時(shí)間，學(xué)者們對由于異性戀關(guān)系破裂而引起的問題和沖突的分析主要集中在婚姻破裂方面。因此，本書及時(shí)部分的歷史反思集中在大約40年前圍繞離婚問題所作的假定和預(yù)期上。婚姻不再占據(jù)它以前曾經(jīng)擁有的中心地位，至少在西方國家是這樣，既在歐洲、北美國家如此，婚姻內(nèi)涵源于希臘、羅馬和猶太的基督教思想的國家也如此。這些年來，許多在分手后產(chǎn)生家庭法律糾紛的父母是未結(jié)婚就生活在一起或者從未在一起共同生活過。本書的論點(diǎn)是在這些合作伙伴分居之前無論他們之間的身份關(guān)系是什么，親子關(guān)系都將他們捆綁在一起，且親子關(guān)系的紐帶比婚姻的束縛更持久。
由此，雖然本書的焦點(diǎn)是在異性戀關(guān)系中出生的孩子的親生父母所引起的問題，但它不僅僅是關(guān)于結(jié)婚和離婚的問題。在許多國家，在異性戀關(guān)系中有共同孩子的絕大多數(shù)人會在某一階段締結(jié)婚姻關(guān)系。即使是從未共同生活在一起的那些人也會發(fā)現(xiàn)他們因親子關(guān)系的紐帶而相互彼此聯(lián)系在一起。此種分析很有可能同樣適用于照顧孩子的已分手的同性伴侶之間以及應(yīng)用于親生父母和繼父母之間的家庭法律糾紛。但此類爭端在多大程度上與那些異性戀的親生父母之間的糾紛相似或者不同可能不屬于本研究的主題。
我想要寫這本書的初衷始于10年前，當(dāng)時(shí)我已觀察到，在澳大利亞，當(dāng)父母分居后，圍繞著子女養(yǎng)育而展開的來勢洶洶的性別之戰(zhàn)：關(guān)于父母和孩子之間的復(fù)雜問題的處理方式似乎陷入了兩性敵對的分析狀態(tài)。僅僅從某一種性別的利益和觀念分析問題似乎并不能解決兩性之間的沖突。通過進(jìn)一步反思，再加上分析其他國家的發(fā)展，我深受啟發(fā)并對家庭法里看似棘手的性別沖突問題提出了另一個(gè)闡釋方法：這些問題并不必然和性別有關(guān)，而是與分居和離婚這兩種不可調(diào)和的概念化的內(nèi)涵有關(guān)。
這就是本書的主題。因其應(yīng)用于分居后的育兒關(guān)系，本論點(diǎn)的及時(shí)個(gè)版本，由《家庭法季刊》于2006年出版。此后其他內(nèi)容被收錄于由Robin Wilson主編的《家庭重構(gòu)：對美國法學(xué)會的家庭解體法律原則的批判性反思》，作為該書中的一個(gè)章節(jié)，由劍橋大學(xué)出版社于同年出版。在隨后的幾年里該論點(diǎn)得到進(jìn)一步發(fā)展，而且在2009年倫敦召開的第二屆國際家庭法講座中作為我演講的主題。
毫無疑問，人們對這個(gè)論點(diǎn)會有不同的反應(yīng)。會有人贊同本書中的解析，因?yàn)樗c他們所理解的法律的應(yīng)然性相符合；也會有其他人希望我所認(rèn)同的趨勢事實(shí)上并非如此，正如我們希望一個(gè)重病的診斷結(jié)果實(shí)際上并非如此一樣。
敏銳地辨別國際趨勢不等于贊同該國際趨勢是積極的發(fā)展。然而無論人們是否贊同國際發(fā)展趨勢，本書的論點(diǎn)是我們需要接受法律和社會在過去四十年里已經(jīng)發(fā)生的具有深遠(yuǎn)意義的變化，并且這些變化從根本上改變了分居和離婚的內(nèi)涵。毫無懷疑，有人喜歡時(shí)光倒流到另一個(gè)年代，在那個(gè)年代里，離婚意味著家庭單元的解體，父母親之間僅剩下有限的聯(lián)系，而由未婚父母組成的家庭中的親子關(guān)系則是母親與孩子組成親子關(guān)系兩分體的一個(gè)單元。但是本書的觀點(diǎn)是這種舊的秩序已經(jīng)無可挽回地消失了。
雖然有些司法轄區(qū)變革的步伐已經(jīng)大大快于其他地區(qū)的改革速度，但我認(rèn)為整個(gè)西方世界的法律體系遲早會遵循相同的模式。本書中，我試圖說明，在接受這些變化趨勢的背景下，諸如家庭暴力和遷居等問題是如何得到解決的。但是，太多的人由于拒絕接受世界已經(jīng)改變的事實(shí)而仍然深陷極端化的言辭中。此種熱情在某些方面可能令人欽佩，但是試圖阻擋海浪是徒勞的，學(xué)會沖浪會更好。
自從我開始構(gòu)思寫這本書以來的這些年里，我有幸能夠以一種非常實(shí)用的方式幫助建構(gòu)澳大利亞的家庭法律體系。盡管這已經(jīng)推遲了該書的寫作和出版，但它同時(shí)也意味著該書的觀點(diǎn)并不僅僅是純粹的理論。作為澳大利亞政府2006年的家庭法律體系改革的核心——家庭關(guān)系中心概念，就產(chǎn)生于該書中的見解。該國政府也對兒童支持計(jì)劃進(jìn)行了某些方面的改革，這些改革措施于2008年生效，采納了我所擔(dān)任委員長的一個(gè)委員會的建議。入法的其他思想以及其他由家庭法委員會提交給議會的調(diào)查或給澳大利亞政府的建議，也同樣來源于對我們這個(gè)時(shí)代的復(fù)雜問題的起因和可能的解決方案的反思。
在寫這本書的過程中，我要感謝很多人。眾多的研究助理分別在不同階段參與了該寫作項(xiàng)目，他們不僅搜集了英文材料，而且還搜集到了他們能夠?yàn)槲曳g的多種其他語言的材料。我要特別感謝Heidrun Blackwood、Sophie Crosbie、Alex Daniel, Edwina Dunn、Antoine Kazzi、Severine Kupfer、Tharini Mudaliar、Annett Schmiedel and Kari Theobald，由衷地感謝他們出色的研究幫助和翻譯工作。Antoine Kazzi在該項(xiàng)目的階段做了大量工作并且還準(zhǔn)備了本書的索引。
應(yīng)該特別提到Kari Theobald。Kari是一名加拿大學(xué)生，她作為一名交換生到悉尼進(jìn)行為期一個(gè)學(xué)期的學(xué)習(xí)。在這期間她和我一起參與這個(gè)項(xiàng)目，翻譯來自法國的材料。不幸的是，她于2006年死于卵巢癌，那年她才29歲。Kari是一位格外陽光、開朗、活潑、樂觀并對家庭生活的問題極其感興趣的年輕女孩。她取得了耶魯大學(xué)碩士學(xué)位學(xué)歷，并從多倫多大學(xué)獲得了法學(xué)學(xué)位。她的生活本充滿了希望，卻在她還沒來得及體驗(yàn)為人父母的喜悅和辛酸時(shí)就慘遭命運(yùn)之神折斷。謹(jǐn)以此書紀(jì)念她。
還要感謝支持我一路走來的國際家庭法協(xié)會的許多朋友和同事。法官Svend Danielsen幫助我理解了丹麥的郡縣長官辦公室的系統(tǒng)以及安排我在哥本哈根同政府官員見面。隆德大學(xué)的Eva Ryrstedt副教授就有關(guān)斯堪的納維亞的法律問題給我提供了很大的幫助。維也納大學(xué)的Bea Verschraegen教授是如此善良仁愛地讀完了本書整個(gè)手稿草案，并作出了很多有益的評論。我也非常感激這么多年來與我一起探討問題的許多的北美同事們。但相關(guān)法律和社會發(fā)展的任何不的記錄和分析依然是我個(gè)人的責(zé)任。
我也要感謝我悉尼大學(xué)的同事——Judy Cashmore博士，我的家庭法方面的很多實(shí)證研究以及兒童保護(hù)領(lǐng)域的許多其他工作都是我們合力完成的。她多年來的支持和鼓勵(lì)是無價(jià)的。Judi Single和悉尼大學(xué)研究小組的其他成員，他們在對父母、孩子們以及那些通過不同的方式有著家庭法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家們的采訪中發(fā)現(xiàn)問題以及在塑造本書的思想方面都發(fā)揮了很重要的作用。
這項(xiàng)研究得到了澳大利亞研究理事會的發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目的支持，項(xiàng)目編號為DP0450827。離異后遷居問題的研究(請參考第七章)受到了澳大利亞研究理事會的兩個(gè)發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目的支持，項(xiàng)目編號分別是DP0665676 和 DP0988712。我非常感謝理事會的經(jīng)濟(jì)資助。
2010年10月于澳大利亞悉尼
