日本免费精品视频,男人的天堂在线免费视频,成人久久久精品乱码一区二区三区,高清成人爽a毛片免费网站

第1章

引言：有法律推理這回事嗎?

全世界的法學院都號稱教學生如何“像法律人那樣思考”。法學院認為，學習法律的主要目的并不在于掌握堆積如山的法律規則，因為法律規則遠非三年法學教育所能教完的。更何況，學生在法學院中學到的許多法律規則在他們從事法律實務時都會發生改變。法學教育也不在于告訴學生在法庭上該站在哪里或者怎么寫一份遺囑，因為對于這類技巧，相比于大學，學生在實務中會學得更好。了解一些法律規則、掌握一些法律職業技巧對于勝任法律實務來說當然很重要，在法學院學習期間當然也能有效地積累起一部分知識，但真正能將法律人和其他人區分開來的標準，在于能否掌握一些論證和決策的能力，它們籠統地被稱作法律推理(legal reasoning)。所以，法學院堅決認為，即便確實傳授法律規則和實踐職業技巧，但最重要的使命是通過訓練讓學生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝——像法律人那樣思考。[1]

但真的有一種特殊的推理形式叫法律推理嗎?真的有像法律人那樣思考這回事嗎?當然，有一些法律人的確比其他人更善于思考和推理，但同樣也存在這樣的醫生、會計師、政治家、士兵和社會工作者。有許多法律人比起普通人更擅長分析思維、思維或更嚴謹的思維，但許多經濟學家、科學家和投資銀行家也同樣如此。所以當法學院號稱在傳授法律推理時，肯定不只是在教學生怎么進行更有效、更理性或更嚴謹的思考。確實如此。法學院希望教會學生的是怎么進行有所不同的思考——不同于普通人，也不同于其他職業的人。

早在1628年，柯克爵士(Lord Coke)就認為法律中存在某種“人為的”理性(“artificial” reason)[2]，這種理性將單純的理性與法律的特殊方法，尤其是法官的特殊方法區分開來。當然，柯克爵士的觀點有可能是錯的。也許法律推理并不像他所想的那樣獨特，法律推理無非就是一般的推理而已。它時好時壞，大多數時候介于兩者之間，但終歸是一般的推理。但柯克爵士的觀點也有可能是對的。畢竟，法律推理與日常推理，甚至是非常棒的日常推理不同，這種觀點是大多數律師、法官和法學院長久以來的傳統信念。所以，雖然認為法律推理很特殊的傳統信念有可能是錯的，但我們有很充分的理由來主張，不應該從一開始就否認有法律推理這回事。

法律推理可能有它特殊的地方，但這肯定不是因為法律是一種獨立的職業，因為特定職業者的思維推理并不一定與外行人相異。電工知道木匠不知道的知識，而木匠知道水暖工不知道的知識。但如果我們說“像木匠或水暖工那樣思考”，這無疑很奇怪。實際上，“像法律人那樣思考”這樣的說法也許同樣很奇怪。但法學院并不認為它奇怪，大多數律師和法官也不認為它奇怪。法學院以及法學院訓練出來的律師和法官都認為，判斷是不是法律人的標準，并不只是在于他們是否知道一些外行人不知道的知識。法律知識是很重要，辯護技巧與起草文書的技巧也很重要，但傳統觀點認為，法律人的獨特性在于他們還擁有一些與此不同的東西。

我們并不容易確定，除了專業技巧和法律知識外，法律人還擁有什么。多年以來，對法律獨特性的主張(law’s claim to distinctiveness)一直存在眾多的懷疑和挑戰。所以要說明它是什么非常困難。相對來說，說明“像法律人那樣思考”指的不是什么更簡單一些。法律現實主義者(第7章將詳細論述)，比如杰羅姆 弗蘭克(Jerome Frank)和卡爾 盧埃林(Karl Llewellyn，他不那么極端)，認為律師和法官看待問題的方式與其他政策制定者、公共決策者沒什么太大差別。很多研究較高法院決策過程的政治學者都提出過類似的主張，他們認為比起所有傳統法律推理的方法，法官的意識形態、態度、政見和政策偏好在法院裁判的過程中起著更大的作用。[3]研究律師和法官推理過程的心理學家也不太關注法律推理所謂的典型模式，他們更加關注理性的缺陷，因為它困擾著所有決策者，無論是不是法律人。[4]如果我們往前追溯到十九世紀早期，注意到杰里米 邊沁(Jeremy Bentham)對法律職業的尖銳批評——他的稱呼是“法官有限公司”(“judge and company”)——的話[5]，那么可以說，對法律推理的懷疑或貶低在那個時候就已經出現了。這些對法律推理傳統觀念挑戰的主線是：律師和法官同樣也是人，他們擁有與普通人大體相當的才能和人性的弱點。比起律師或法官在法學院學到的知識以及在法律實務和裁判活動中掌握的技巧，律師和法官同樣是人這個事實更能用來說明法律推理與司法推理的方式。

法律推理的懷疑論者并不是一概認為律師和法官在撒謊。他們認為，律師和法官對他們自身活動行為的認識常會掩蓋掉更深刻的現實，那就是，政策選擇及其他各種法外因素對于法律論證和法律結果所發揮的作用，比起這些內行人自己的觀點或理解，要大得多。假如這些懷疑反映了現實，那么法律推理就可能真的不像很多人想的那么獨特，也不像很多人想的那么重要。相反，假如傳統的理解大體是合理的，也就是說律師和法官真的擁有獨特的法律思維方法(即便他們與普通人在推理方面有許多共同特征)，那么探究這些具體的特征和方法就很重要了。所以，要理解所謂法律推理的獨特性，就要弄清楚，在律師和法官的推理中，有多大部分要借用他們所受的專業訓練和承擔的角色來說明，又有多大部分只是因為他們是人。[6]

所以，主張有法律推理這回事是一個(有爭議的)假定，它假定法律人理解問題和作出決定的方式不同于其他人。但究竟是什么方式呢?有時候人們認為，法律人的特殊技能在于他們善于處理事實與證據，以及理解特定事件、爭議或決定之間的來龍去脈。[7]雖然這些技能對于的法律人來說很重要，但成功的法律人不一定比成功的刑偵人員、歷史學家、精神病專家和人類學家更多地具備或者需要這類技能。同樣，也有人試圖將法律推理的特征說成是多角度論證的高強能力，[8]或者善于洞悉人心和設身處地處理問題的能力，[9]但我們希望所有職業中善于思考和才能的人都擁有這些特征。實際上，即使是經常被作為法律才能來自夸的類比推理[10]也不是為律師和法官所獨有的，因為幾乎在一切領域，能不能有效運用類比都是區分專家與新手的標準。[11]所以，雖然我們理所當然地希望律師和法官能夠為人機警，有同情心，分析能力強，思維嚴謹、、開放，對于事實的細微差別很敏感等，但我們同樣希望政治家、社會工作者、外科醫生和投資銀行家擁有這些特征，所以我們還是不清楚，究竟什么樣的技能或特征(假如真的存在的話)才是法律人所獨有的。

本書將研究與法律體系有傳統聯系的各種推理形式，比如依據規則作出決定，視某些淵源為，尊重先例(即使那會得出錯誤的結論)，保持對舉證責任敏感，熟悉決策的權限問題——也就是要明白，得出正確的結論是一回事，意識到某些機構有權得出那個結論而其他機構沒有這種權力是另一回事。不過，我們不應該從一開始就對法律推理的獨特性主張提出不切實際的要求。首先，我們無法將法律看作是一個像國際象棋那類游戲一樣的封閉系統。在國際象棋游戲中，所有的招數都規定在國際象棋規則中，但在法律論證和法律決策中，并不是所有的解決辦法都可以在法律規則中找得到。[12]法律不僅必然要依靠大量法律外的技巧，而且也不可避免地受到人類不可預見的復雜境況的制約。我們充其量是對未來作出不的預測，卻不能確定在未來應該怎么做。我們面對的是不可預期的世界，法律一次又一次地被迫逾越已有的規則，才能更好地為社會服務。也許法律本身有法律論證與決策這樣一個寶庫，從而適應不斷變遷的社會。但假如如此，那么將法律看成具有規則以及法律論證實踐的封閉的系統，也不太可能地描述法律及其運行。

不僅法律不是一個封閉的系統，而且法律的典型推理方法(假如真的有這類方法的話)也不僅僅為法律所獨有。也許愛沙尼亞語與英語，或者文學批評與多變量運算之間沒什么交叉，但不可因此否認，即使是最典型的法律推理形式在法律體系之外也比比皆是。自然，律師和法官通常依據成文法規則進行論證和決策，但官員、銀行家以及每個遵守交通指示牌上限速標志的人也都是這么做的。法律體系好像與先例有著某種特殊的聯系，也就是說，(法官會)僅僅因為某件事曾經被做過就重復去做。但這種思考方式同樣不是法律所獨有的，家長們對這一點了然于胸。他們會容許自己的孩子在某個年齡做某件事，僅僅是因為他的哥哥或姐姐在相同的年齡曾被容許做同樣的事。同樣，盡管法律制度以基于的推理為特征，也就是將指令的來源而不是它背后的理由當作遵守它的正當化依據，但法律體系外的領域對這種做法同樣不陌生。我們可以再次將家庭生活當作一個很好的例子。每個家長都可能曾經惱羞成怒地對他頑皮的孩子喊過“因為這是我說的”這句話，這個時候他就會意識到，求助于而不是理性的做法廣泛存在于人類事務中。

盡管法律推理的典型模式經常可以在法律外的領域中找到，但這些推理和決策形式與法律體系的聯系尤為緊密。不管我們多么普遍地運用這些推理形式來做決策，重要的是不能忘記，它們在某種特定意義上是獨特的。這種獨特性體現在，法律推理和法律論證的主要特征可以看作是這樣一條道路：它可能只是通往某個決定，而不是通盤考量之后得出的那個對于當下案件來說的決定。通常情況下，當我們遵守某個限速規定駕車時，它的時速未必就是我們自己認為——在交通狀況、駕車條件和駕駛技術穩定的前提下——的時速。所以，我們遵守限速規定就是在做某件自己并不認為是的事。類似地，只有當如果不存在先例我們有可能作出不同決定時，遵循先例(僅僅因為以前做過某個決定就要作出相同的決定)才會變得重要。給年幼的孩子與年長的孩子相同年齡相同自由的家長，只有當他/她感到，如果不存在先例時有很好的理由來對兩個孩子作區別對待，他/她才會感覺到先例的影響力，所以受先例的拘束同樣不同于得出正確的決定。只有當我們聽從的指示，去做不同于我們自己認為是事情的時候，我們才真正是在遵守或遵從。如果容許士兵在做決定時可以不聽從指示(或命令)，他們很可能就會做不同于命令的事，就像乖巧的學生或孩子會壓抑自己的欲望，去做符合指令內容的事。

我們一旦明白，這些被廣泛認可的推理與決策的普遍形式在這種意義上是獨特的，也就是說它們所導致的結果往往不同于做決定的人自己會選擇的結果，那么我們就可以理解，正因為這些推理形式在法律推理中大量存在(比在其他所有決策領域中加起來還要多)，所以我們可以合理地主張，有法律推理這回事。由于這些推理形式導致的結論往往不同于做決定的人自己通盤考量后認為對于當下案件來說的結論，所以它們在某種程度上有悖于直覺。但假如這些推理形式在法律中占據支配地位，而在其他領域中某種程度上是個例外，我們就可以得出結論說，有法律推理這回事，有我們所謂的“像法律人那樣思考”這回事，相應地，律師和法官知道怎么做才好，法學院也必須教會學生怎么做才好就至關重要。重申一下，這些法律推理的方法并非為法律體系所獨有，它們也不是法律所運用的方法。法律推理的模式也存在于其他所有領域，我們可稱之為“普通推理”(ordinary reasoning)的模式，其在法律論證和法律決策中占據著重要的一席之地。但歸根到底，假如推理的方法雖然存在于任何領域，但在法律論證和決策中運用得特別頻繁，并且占據著支配地位，那么主張說有法律推理這回事，最終還是能夠成立。

法律的方法似乎有悖于直覺，這不僅僅是歷史的偶然，它們是法律所固有的一般性(generality)功能的體現。盡管法庭內外的糾紛是特定人針對特定問題的特定爭議，但法律傾向于將它所面對的特例當作類型化的一種情形來處理。法律的目標并不在于嘗試針對每個爭議都以一種特殊和情境化的方式得出結論，而通常在于保障它的結論對于某個既定類型中的所有情形或至少大部分具體情形來說是正確的。柯克爵士曾提出過一個很有啟發的觀點：“法律與其造成危及多數情形的不利后果，不如忍受(只針對一個特定情形的)損害。”[13]換句話說，柯克認為，得出一個對于特定爭議來說是錯誤的結論，要好過采納一個對于當下案件來說是正確的結論，假如后者的代價是在許多其他情形中導致錯誤結論的話。

柯克的教誨可以在傳統的蘇格拉底教學法(Socratic dialogue)[14]中得到印證，這種教學法常常在法學院一年級的課堂上被師生們演練。老師會引導學生對案例進行敘述，之后追問學生，他們認為手頭案件的正確結論是什么。通常情形下，學生們會給出他們自己認為對于爭議雙方來說最公平或最公正的結論。這個時候，老師會質問他們，支持這一結論的規則或原則是什么。經典的蘇格拉底詢問法就從這里開始了。通過一系列具有代表性又構思精巧(但通常也是陳舊的)的假想案例，教授會對學生一開始給出的規則提出挑戰，他想要證明的是，能為當下案件提供公正、公平或有效的結論的規則，在其他案件中可能會導致不那么公正、公平或不那么令人滿意的結論。在讓這個被選中的倒霉蛋[15]將她一開始選定的規則運用于一系列導致不良后果的案件之后，教授想要讓課堂上所有的學生都明白，(就像柯克所主張的)的法律規則有時在當下案件中或許會導致不公正的結論，但在更多的案件中卻可能會得出更好的結論——當然當下案件除外。

值得注意的是，蘇格拉底詢問法并不限于法學院的課堂，它也是上訴論證活動中常用的司法詢問法。因為上訴法院通常認為自己有權通過宣告規則來調整未來發生的案件，也認為應該表明意見來作為后續案件的先例。上訴法院的法官們不僅關注在當下案件中如何得出的結論，也關注當下裁判對于未來發生的案件的效果。所以，上訴律師在口頭辯論中經常被問的問題是，他們主張的規則或結論在各種假定情形中會導致什么樣的結果。就像在法學院的課堂上一樣，法官將這些假定情景擺放在爭論不休的律師面前。他們相信，法庭在特定爭議中認為是對的結論，只有當它不會在太多可預期的未來案件中導致錯誤的后果時，才會實際上成為最終的結論。

典型的蘇格拉底詢問法想要向倒霉的學生或苦苦相斗的律師證明，的法律結果可能對于當下爭議來說并不是的結果，它體現出法律普遍的愿景，即尋求一種結果，這一結果不同于在特定案件中通盤考慮后得出的最公平或最睿智的結論。例如較高法院受理的“美國訴洛克案”(United State v. Locke)[16]就是這么一個案件：土地管理局駁回了一項在1982年12月31日提交的土地權變更申請，理由是，相關法律規定，這類申請應當在每年的“12月31日之前”提出。雖然在法院和幾乎所有人看來，這個法律用語明顯有瑕疵，因為議會真正想表達的是“12月31日當天或之前”，但瑟古德 馬歇爾(Thurgood Marshall)大法官和其他五位大法官的結論卻是，相比于較高法院能否修改存在明顯錯誤的聯邦制定法(尤其是關于截止期限和提交日期的規定)這個問題來說，洛克本人主張的對錯并不那么重要，前者才是更大的問題。在本案中，其他案件亦然，法律關注的通常只是一般性規則和原則的充分運用，其結果是，法律經常要因為這種關注而付出代價，即很少像非法律決策者那樣擔心，在特定案件中可能產生錯誤、不正義或不公平的后果。如傳統所理解的那樣，法治是與人治相對立的范疇，法治的觀念體現在，它對個人判斷會保持高度警惕，它也不愿意過多依賴于不受控制的判斷以及某人一時的心血來潮。所以，雖然有時存在不公平的情況，即將一個明確的規則或先例作為裁判依據會導致就連法官自己都認為是錯誤的裁判結果，但傳統觀念認為，讓法官遵從自己認為是錯誤的規則或先例恰恰是法律希望決策者們去做的事。[17]

重要的是要明白，相信存在一種還算獨特的可稱為“法律推理”的推理形式，終歸是一個經驗上的主張(empirical claim)。很多人都能描述獨角獸，但世界上并不存在真正的獨角獸，這兩者并不矛盾。相似地，大多數人都能指出真正能作自我犧牲的英雄的典范，但即使如此，我們也會承認這類行為十分罕見。這些例子教導我們，即使我們能夠描述法律推理，甚至描述運用了法律推理的真實案例，也遠遠無法說明這類推理在律師和法官的現實行為中究竟占有多大的比重。例如，一個或一些受先例拘束的真實事例，根本就沒法說明這類拘束在整個法律決策領域中的概率。而一些規則或起了重要作用的真實案例，也沒法有力證明規則和能夠經常發揮重要作用。然而，假如我們最終能舉出大量真正的法律推理的實例，那么舉證責任就會轉移到那些認為這類推理要么十分罕見，要么全部或大部分是假想的人身上。懷疑論立場主張，獨特的法律推理在現實法律實踐中是例外而不是常態，這可能確實是有道理的，但本書預設的前提是，法律推理不僅確實存在(即使它無法代表律師和法官的全部行為)，而且它的存在足以一般性地說明，在描述的意義上的確存在可被概括為“像法律人那樣思考”這回事。

但是，即使我們認為有法律推理這回事，也不能必然推出說，法律推理是個好東西。實際上，或許法治也不是個好東西。眾所周知，柏拉圖(Plato)曾建議創造一個由哲學王來統治的社會。在這樣一個社會中，不能理所當然地說，睿智和的哲學王就應該遵從規則而拋開他自身的判斷;或者，就應該受先例的拘束，即使先前的決定是錯的也要因循守舊;或者，就應該遵守指令，雖然它很可能是錯的。在一個由睿智與的人統治的社會中，法律推理很可能會是障礙。在這樣一個社會(假如真的存在這樣一個社會的話)中，法治至少是膚淺的，也很可能是有害的。

當然，我們并沒有生活在柏拉圖的烏托邦[18]之中，所以我們明白，法律推理與法治的價值在于為這樣一個重要目標服務，即對缺乏柏拉圖所設想的哲學王那般良善智慧的領袖們的行為施加限制。即使我們離開柏拉圖的烏托邦進入現實世界，現實世界中領袖們的身上也存在著真實的缺陷，同樣的困境依然存在。特定意義上的法律推理和一般意義上的法治通常被視為是開明的(即使是不的)領袖們施行英明政策和合理運用裁量權的障礙。[19]法治在何時何地淪為為錯誤的利益服務，或者它是否只關心防止對個人裁量權的濫用，卻阻礙了裁量權的恰當運用，這不是本書關注的焦點。評價法律和法治是一件大事，實際上，它甚至是任何個人終其一生都不能完成的大事。所以，本書的目標要低得多，它只對法律推理的典型模式進行辨別、描述、分析，偶爾也作一點評價。總之，這種模式是否以及何時有價值，這個問題的答案遠非不證自明，好還是留給其他場合去解決。

[1]在1973年的電影《力爭上游》(又名《平步青云》，The Paper Chase)中，惡名昭彰的金斯菲爾德教授為這個傳統主張提供了一個戲劇性的說明，他在合同法的課上說“你們自己去教自己法律，我負責來訓練你們的思維。你們來的時候滿腦子漿糊，但如果能挺過來，你們走的時候就會像法律人那樣去思考。”

[2]Sir Edward Coke, Commentaries upon Littleton 97b(Charles Butler ed., 1985)(1628).當代更為詳細的闡述參見Charles Fried, “The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know”, 60 Tex. L. Rev. 35(1981)。

[3]例如參見Lawrence Baum, The Puzzle of Judicial Behavior(1997); Saul Brenner & Harold J. Spaeth, Stare Indecisis: The Alteration of Precedent on the U.S. Supreme Court, 1946-1992(1995); Lee Epstein & Jack Knight, The Choices Justice Make(1998); Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited(2002); Harold J. Spaeth & Jeffrey A. Segal, Majority Rule or Minority Will(1999); Lawrence Baum, “Measuring Policy Change in the U.S. Supreme Court”, 82 Am. Pol. Rev. 905(1988)。

[4]例如參見Chris Gunthrie, Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, “Inside the Judicial Mind”, 86 Cornell L. Rev. 777(2001); Dan Simon, “A Third View of the Black Box: Cognitive Coherence in Legal Decision Making”, 71 U. Chi. L. Rev. 511(2004); Barbara A. Spellman, “On the Supposed Expertise of Judges in Evaluating Evidence”, 155 U.Penn L. Rev. PEN Numbra No.1(2007), www/ pennumbra.com/ issues/ articles/ 155-1/ Spellman.pdf。

[5]Jeremy Bentham, “Introductory View of the Rationale of Evidence”, in 6 The Works of Jeremy Bentham 22-24(John Bowring ed., 1843).

[6]參見Frederick Schauer, “Is There a Psychology of Judging?”, in David E. Klein & Gregory Mitchell, The Psychology of Judicial Decision Making(2009年待出)。

[7]例如參見Steven Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning(3d ed., 2005); Richard A. Bandstra, “Kooking Toward Lansing: Gould You Be a Lawyer/ Legislator?”, 89 Mich. B.J. 28(2005); Martha Minow & Elizabeth Spelman, “In Context”, 63 S.Cal. L. Rev. 1597(1990)。

[8]參見Suzanna Sherry, “Democracy and the Death of Knowledge”, 75 U.Cinc. L. Rev. 1053(2007)。

[9]參見Katherine Bart