私法的社會任務(wù):基爾克法學(xué)文選
本書收集了德國法學(xué)家奧托 基爾克zui著名的三篇演講，即《自然法與德國法》(1882年)、《私法的社會任務(wù)》(1889年)、《人類聯(lián)合體的本質(zhì)》(1902年)以及一篇著作《法律與道德》(1916—1917年)。該四篇文章凝聚...
本書收集了德國法學(xué)家奧托 基爾克zui著名的三篇演講，即《自然法與德國法》(1882年)、《私法的社會任務(wù)》(1889年)、《人類聯(lián)合體的本質(zhì)》(1902年)以及一篇著作《法律與道德》(1916—1917年)。該四篇文章凝聚了基爾克一生法學(xué)研究的精華。《自然法與德國法》為基爾克于1882年10月15日在布雷斯勞大學(xué)所作的校長就職演講，后來被Literarische Anstalt Rütten & Loening出版社出版成書。在回答“什么是法?”這一問題時(shí)，基爾克從自然理性、宗教教義、國家規(guī)范、道德風(fēng)俗等要素上加以討論，特別是在結(jié)合德國法發(fā)展史其引入了歷史分析的方法，從歷史發(fā)展的角度闡述了德國自然法的發(fā)展以及其對德國法發(fā)展的意義?！端椒ǖ纳鐣蝿?wù)》則為基爾克于1889年4月5日在維也納法學(xué)會所作的報(bào)告。本報(bào)告于1889年在位于柏林的Julius Springer出版社出版。本書是為了讓奧地利的法學(xué)家們注意到已公布的《di一草案》中的缺陷，并請他們在爭論中對基爾克所倡導(dǎo)的歷史中演進(jìn)的法律思想和社會性立法給予支持。本文從社會立法的角度討論了《di一草案》中的財(cái)產(chǎn)制度、家庭制度等問題，并從歷史發(fā)展的角度對這些制度的社會功能加以了分析?！度祟惵?lián)合體的本質(zhì)》則為基爾克于1902年10月15日在弗里德里希•威廉國王大學(xué)校長就職典禮上的演講。本文后來由Buchdruckrei von Custav Schade (Otto Francke)出版社于1902年出版。本文凝聚了基爾克一生所重點(diǎn)研究的人類聯(lián)合體問題，其用歷史分析的方法梳理了人類聯(lián)合體的法學(xué)問題，其在本文中捍衛(wèi)了自己的真實(shí)聯(lián)合體人格理論?！斗膳c道德》一文是基爾克關(guān)于法律與道德關(guān)系的法哲學(xué)思考。雖然其在文章中自謙稱：“只是想給法律與道德這一主題帶來一些零碎的貢獻(xiàn)”，但是實(shí)際上其在文章中不僅系統(tǒng)地研究了這二者的關(guān)系，還且還論述了相關(guān)的“道德與風(fēng)俗習(xí)慣”的關(guān)系。
奧托•弗里德里希•馮•基爾克(Otto Friedrich von Gierke )(1841年1月11日生于Stettin,1921年10月10日逝世于柏林)，德國法學(xué)家、政治家。在法學(xué)上，其為德國歷史法學(xué)派中日耳曼學(xué)派(與德意志學(xué)派相對應(yīng))一位代表性人物。其主要著作有《德國合作社法》(4卷本)、《德國私法》(3卷本)、《自然法和德國法》、《Johannes Althusius與國家理論在自然法上的發(fā)展》等。
譯者簡介：
劉志陽，男，江蘇省宿遷市沭陽縣人，江蘇警官學(xué)院法學(xué)學(xué)士(2006年)，德國哥廷根大學(xué)法學(xué)碩士(2013年)，南京大學(xué)法學(xué)碩士(2014年)(經(jīng)濟(jì)法專業(yè))，現(xiàn)在德國慕尼黑大學(xué)攻讀博士學(xué)位。獨(dú)著作品有Organisationsverschulden im chinesischen Krankenhaus im Vergleich zum deutschen Recht，德國Diplomica出版社2013年版。翻譯作品有《德國民法概論》(Grundkurs BGB, 14 Auflage)，中國人民大學(xué)出版社2016年版。此外還參與了《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》(Deliktsrecht, 5. Auflage)一書的校對工作，中國人民法學(xué)出版社2016年版。
張小丹，男，四川攀枝花人，中國政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士(2009年)，中國政法大學(xué)法學(xué)碩士(2012年)，德國法蘭克福歌德大學(xué)法學(xué)碩士(2012年)、法學(xué)博士(2017年)。主要研究方向：憲法學(xué)、立法學(xué)、法哲學(xué)。
自然法與德國法 001
私法的社會任務(wù) 024
人類聯(lián)合體的本質(zhì) 058
法律與道德 082
奧托 弗里德里希 馮 基爾克(Otto Friedrich von Gierke )(1841年1月11日生于Stettin，1921年10月10日逝世于柏林)，德國法學(xué)家、政治家。在法學(xué)上，其為德國歷史法學(xué)派中日耳曼學(xué)派(與德意志學(xué)派相對)一位代表性人物。其主要著作有《德國合作社法》(4卷本)、《德國私法》(3卷本)、《自然法和德國法》、《Johannes Althusius與國家理論在自然法上的發(fā)展》等。其研究成果在德國法發(fā)展中具有重要的意義。對合作社法歷史的梳理，使其成為德國法(與羅馬法相對)意義上的所有權(quán)概念(Eigentumsbegriff)的重要捍衛(wèi)者。同樣，德國社會法(Sozialrecht)的概念亦可追溯于他，然而，他并非是在當(dāng)今社會保險(xiǎn)法或社會救助法的意義上提出這一概念，而是將之作為聯(lián)合體或合作社的內(nèi)部法來使用。
本書收集了基爾克最著名的三篇演講，《自然法與德國法》(1882年)、《私法的社會任務(wù)》(1889年)、《人類聯(lián)合體的本質(zhì)》(1902年)以及一篇長文《法律與道德》(1916—1917年)。這四部作品凝聚了基爾克一生法學(xué)研究的精華。
《自然法與德國法》(Naturrecht und Deutsches Recht)是基爾克于1882年10月15日在布雷斯勞大學(xué)所作的校長就職演講，后來被Literarische Anstalt Rütten & Loening出版社出版成書。在回答“什么是法?”這一問題時(shí)，基爾克從自然理性、宗教教義、國家規(guī)范、道德風(fēng)俗等要素上加以討論，特別是結(jié)合德國法的發(fā)展史引入了歷史分析的方法，從歷史發(fā)展的角度闡述了德國自然法的發(fā)展及其對德國法發(fā)展的意義。
《私法的社會任務(wù)》(Die Soziale Aufgabe des Privatrechts)則是基爾克于1889年4月5日在維也納法學(xué)會所作的報(bào)告。該報(bào)告于1889年由位于柏林的施普林格(Julius Springer)出版社出版。本書是為了讓奧地利的法學(xué)家們注意到已公布的《〈德國民法典〉及時(shí)草案》中的缺陷，并請他們在爭論中對基爾克自己所倡導(dǎo)的歷史中演進(jìn)的法律思想和社會性立法給予支持。本文從社會立法的角度討論了《〈德國民法典〉及時(shí)草案》中的財(cái)產(chǎn)制度、家庭制度等問題，并從歷史發(fā)展的角度對這些制度的社會功能給予分析。
《人類聯(lián)合體的本質(zhì)(Das Wesen der menschlichen Verbände)》則是基爾克于1902年10月15日在弗里德里希 威廉國王大學(xué)校長就職典禮上的演講。本文后來由Buchdruckrei von Custav Schade (Otto Francke)出版社于1902年出版。本文凝聚了基爾克一生所重點(diǎn)研究的人類聯(lián)合體問題，其用歷史分析的方法梳理了人類聯(lián)合體的法學(xué)問題，其在本文中捍衛(wèi)了自己的真實(shí)聯(lián)合體人格理論(Theorie von der realen Verbandspersönlichkeit)。
《法律與道德》(Recht und Sittlichkeit)一文是基爾克關(guān)于法律與道德關(guān)系的法哲學(xué)思考。雖然其在文章中自謙稱：“只是想給法律與道德這一主題帶來一些零碎的貢獻(xiàn)”，但是實(shí)際上其在文章中不僅系統(tǒng)地研究了這二者的關(guān)系，而且還論述了相關(guān)的“道德與風(fēng)俗習(xí)慣”的關(guān)系。作者首先從德國民法典引用了大量實(shí)證條文，指出了這些條文對道德法則的大量援引，而這些援引“促使人們重新思考法律與道德之間非常有爭議的關(guān)系”。作者認(rèn)為：“法律與道德都以人的意志自由為前提。”因此，法律與道德的區(qū)別特征并非是通常認(rèn)為的是否具有“外在強(qiáng)制性”或者是“法律來源于集體意識，而道德來源于個(gè)體意識”，相反，“法律與道德的真正區(qū)別特征在于它們規(guī)范功能的不同的性質(zhì)……法律針對的是意志承擔(dān)者的外在行為，而道德針對的是意志承擔(dān)者的內(nèi)在行為。”然而，法律與道德的區(qū)分不妨礙這二者的相互交會：“法律秩序選取的是由外而內(nèi)的道路，而道德法則選擇的是由內(nèi)而外的道路，那么，為了規(guī)定自由的人的意志，法律秩序和道德法則必然會相遇并在一個(gè)特定的共同統(tǒng)治領(lǐng)域相會。而那些落入交叉領(lǐng)域的東西則服從于二者的統(tǒng)治。”從法律的角度說，“法律秩序只應(yīng)該在如下的范圍內(nèi)吸收道德的東西，即這些道德的東西同時(shí)屬于法律理念的領(lǐng)域。法律不應(yīng)該僅僅因?yàn)榈赖碌臇|西是道德的就加以要求，相反，只有道德的東西同時(shí)也被正義所要求的時(shí)候，法律才應(yīng)該去要求;同樣，法律不應(yīng)該僅僅因?yàn)椴坏赖碌臇|西是不道德的就加以禁止，相反，只有不道德的東西同時(shí)也被認(rèn)為是非正義的時(shí)候，法律才應(yīng)該去禁止”。
《法律與道德》寫于及時(shí)次世界大戰(zhàn)期間，文章的大量篇幅也體現(xiàn)出了基爾克對德國戰(zhàn)爭法的反思，對個(gè)人自由、合同自由被限制和侵犯的警惕和對過分集權(quán)的警告：“在將和平法轉(zhuǎn)變?yōu)閼?zhàn)爭法的過程中，新的法律規(guī)范作為權(quán)力手段被創(chuàng)造出來，因此，出現(xiàn)了國家權(quán)力巨大的集中和提升。”而在對這些戰(zhàn)爭期間出現(xiàn)的法律非常狀態(tài)的思考中，基爾克回溯到了其慣有的歷史法學(xué)派立場：“即使在為緊急狀態(tài)制定規(guī)則時(shí)，也不能僅僅考慮某一規(guī)則是否符合某種眼前利益，而是同時(shí)總是要詢問人民的鮮活的法律意識”;“從戰(zhàn)爭緊急狀態(tài)中誕生的緊急狀態(tài)法只有在它忠于法律理念的時(shí)候，它才能真正完成它的任務(wù)。當(dāng)且僅當(dāng)緊急狀態(tài)法由法律意識所承擔(dān)的時(shí)候，且基于這一理由，即因?yàn)樗桓惺転槭钦x的，所以它才能維護(hù)在它的外在強(qiáng)制背后發(fā)揮作用的內(nèi)在力量，緊急狀態(tài)法必然是強(qiáng)大的，也才能是強(qiáng)大的。”對于及時(shí)次世界大戰(zhàn)后德國法律的重建和發(fā)展，他認(rèn)為：“自我發(fā)展符合法律的本質(zhì)。作為有機(jī)體，法律在它的形成和生長的過程中由它內(nèi)在的生命力所決定。因此，法律的繁榮發(fā)展以保持歷史連續(xù)性為條件”;“德國法是德意志民族應(yīng)有的法律”;“德國法只能夠從我們與生俱來的法律的固有精神中重新煥發(fā)青春，因此它必須尤其要為自己設(shè)定這一目標(biāo)，即將不朽的日耳曼法思想表達(dá)在年輕的形態(tài)中。新的法律如果想要獲得整個(gè)民族的長期祝福，那么它也必須適應(yīng)于整個(gè)民族的法律意識。”
