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無始無終

——作為對法學和法教義學的挑戰的法律系統理論本文是作者應A Vosskuhle和IVillinger之邀于2000年2月11日在弗萊堡大學以"國家和社會的控制問題"為題的研討課上所做的報告的修改和精簡版。

托馬斯·魏斯汀著張曉丹譯作者為德國法蘭克福大學行政法學教授。譯者為德國法蘭克福大學法學博士研究生。

雖然尼克拉斯·盧曼在其生命的十年中不時地自我懷疑"宏大理論(grand theory)"的可能性，但是他的系統理論(Systemtheorie)還是再一次地走上了尋找科學上嚴格的理論構建的道路，這一理論構建旨在研究現代(世界)社會的"整體(das Ganze)"。本文試圖提供一些系統理論思想的基礎，并在此基礎上試圖澄清其給法學和法教義學帶來的影響。

一、導論

至少在其去世前的幾年，尼克拉斯里·盧曼在專業領域內已經被認為是著名的、甚至被認為是20世紀最著名的社會學家之一。然而，他的思想還遠遠沒有成為研究熱門。即使是在法學領域內，迄今為止對其作品的吸收也只是流于表面化和零散化?，F在的盧曼的追隨者，例如：Roellecke, VerwArch 91 (2000), 1ff; CALLIES, Prozedurales Recht, 1999; Di Fabio, Das Recht offener Staaten, 1998; 盧曼的批評者，例如：Pauly, Arsp 85 (1999), 112 ff; BEYERLE, Der Staat 36 (1997), 163 ff; LEPSIUS, Steuerungsdiskussion,Systemtheorie und Parlamentarismuskritik,1999; MLLERS, VerwArch 90 (1999), 187 ff但是，法律理論上的討論卻是例外情況；對此，最近的請參見Riechers, Rechtstheorie 19 (1998), 497 ff雖然一段時間以來，在這樣或者那樣的法學場景中會出現諸如"系統性(Komplexitt)"、"功能分化(funktionale Differenzierung)"這樣的概念以及那些以"自我(selbst)"構成的詞匯("自我指涉"、"自我觀察"、"自我描述"等)，但是，作為社會普遍理論的系統理論到底包含什么，以及系統理論研究的"核心命題"和結果對同時代的法學意味著什么，卻非常不明確。

這一不明確性還與此有關：系統理論不僅僅是那些當今通常被作為專業社會學(Fachsoziologie)而提供的東西。系統理論是一種對科學形式的尋找，在這一科學形式中，過去以哲學之名接受的無條件的理論旨趣能夠和應當根據變化了條件繼續發展。Luhmann, Die neuzeitliche Wissenschaft und die Phnomenologie, 1996, S 16系統理論再次走上了尋找科學上嚴格的理論構建的形式，其旨在研究現代社會的"整體"。在其中，系統理論可以與自康德中經黑格爾再到帕森斯的歐洲哲學及其社會哲學的繼承人的大"體系"們相媲美，而其被接受的困難性的原因也在于此。

下面我試圖說明，法學的系統理論在多方面提供了富有創造性的概念手段。這一概念手段里包含的分析—解釋潛力尤其使對法律系統自我活動的更的描述得以可能。在這點上，系統理論類似于一個好的企業咨詢，由此，它可以擴大可能的觀察者的視界。系統理論提供了對在復雜社會中法律生產—再生產的條件更的評價，立法、法院以及大學教義學為了更地觀察和描述其行為以及制度條件，也可以使用該理論。這也適用于公法，本文也會以此為重點之一。

二、系統是系統與環境的區分

系統理論是區分理論。系統理論始于區分主義的思維模式，今天這一思維模式可以在諸如語言學、控制論、信息理論以及新近的法國哲學中找到。區分理論尤其反對思維的"開始"這一觀念，這一觀念認為，存在一個世界的的、能夠建立統一性的"起源"。換句話說，區分主義理論否認在任何思維必然(必須)以之運作的區分前，還設置一個自身能夠位于思維空間之外的統一性。由此強調了臨時意義約定(Sinnkonventionen)的必要性，同時強調了這一臨時意義約定的人工和"建構(konstruktiv)"特征。

但是，如果我們暫時忽視系統理論的"并不存在開始"的這一指示，并認為的確存在一個開始并詢問："系統以什么為開始？"那么答案是：系統并不以"存在(Sein)"為開始,也不以"政治共同體"(亞里士多德)開始。其出發點也不是"國家"(霍布斯)或者"人民"(盧梭)。系統理論也不以某個"主體"開始，也就是說，不以在傳統的形而上學世界圖像崩潰后模仿意識的客觀認識的創造者和保障者(康德)為開始。"開始"僅僅是一個"標記(Markierung)"。因此，系統理論意義上的系統是一個形式，一個具有兩面的形式。系統是原則上兩面的東西，或者更為地說：系統是系統和環境的區分。

系統理論的"系統"只由一種類型的要素構成。其基礎要素是溝通(Kommunikation)。溝通指的是對某些主題的語言陳述(spachliche Aussagen)、產生于直接話語或者(只是)以書面形式存在的或長或短的語句(Stze)。對于"心理系統"——用傳統術語表達就是人的意識——來說，作為在語詞中儲存的、通過溝通而傳達的東西，以意義為形式的溝通是可以理解的。因此，對于系統理論來說，社會系統是由可自我生產的包含意義的溝通所構成的，這些溝通生產了源自于系統與環境之間的信息、通知和理解的統一性。參見Luhmann, Soziale Systeme, 1987, S 193 ff; zur Kommunikationstheorie vgl auch Bolz, Am Ende der Gutenberg-Galaxis, 1993, S 42 ff但是，溝通總是只是系統的內在方面，也就是說，沒有另外一方面——外在方面，溝通是不可想象的。溝通性的系統以及非溝通性的環境(血液、水、綠草地、太陽等)總是同一形式的兩個方面。

對于系統理論來說，涉及的并不是否認"現實生活"的"現實性"，而是加強界限的劃分。系統理論旨在指出最終的區分。由此，系統一方面并不異于區分或者界線本身，另一方面，它也是能夠執行和實現系統與環境區分的形式的一個方面。因此，從形式邏輯來看，系統通過"再進入(reentry)"而生效。系統是形式再進入形式的產物，是區分再進入區分的產物。換句話說，系統利用構成系統的區分來規定形式的內在方面，即構成系統自己的要素，而這些系統自己的要素由此成為系統自己的要素。社會系統通過從區分中產生的要素(運作)的聯結而構成自身——以時間為前提條件。例如，如果某個溝通結果，某一語句，在考慮過去的情況下是具有銜接能力的，并且另一方面，這一語句在考慮到將來的情況下自己產生了聯結的可能性，那么系統的前瞻和回溯的持續過程在時間中就能得到穩定。那么我們就有了一個遞歸地聯系的溝通網絡，而這正是系統理論意義上的"社會系統"。

因此，社會能夠控制它自己的聯結能力。它使用產生區分的區分來查看什么合適、什么不合適。例如，社會系統能夠區分，是存在溝通還是存在洗牙。就此而言，系統是悖論性地被構建的：它生產那些它自身以之為前提條件的東西。因此，形象地說，系統通常被顯示為一種循環。人們也可以稱之為"遞歸性"、"遞歸網絡"、"運作性封閉體"、"運作性自治體"，或者人們也可以使用這一生產自身并生產自身可能性條件的自我復合體(Autokomposit)："自創生"(Autopoiesis)。但是，所有這些理論模型都只是規定說，系統在其自己的(遞歸性的)關系網絡中生產 那些其以之構成的要素(和結構)。Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, S 65; für die Konsequenzen im Gesellschaftsbegriff vgl auch LUHMANN, (Fn 3), S 555

這聽起來非常地抽象，但是在社會系統的情況中還是相對容易理解的。語言通常通過語言對語言做出反應。語言一旦被作為相互理解的工具被建立起來，它就是具有聯結能力的(anschlussfhig)。例如，大家不會否認本文是一個文本，而至多只會對通知的意義提出疑問，且這一疑問的提出還是以另外文本的形式進行的。通過在此文本里使用的理論語言(Theoriesprache)，本文回溯到溝通性的資源，而這些資源在以系統理論為形式的科學系統中是可調取的。換句話說，系統理論生產系統自己的結構構成(Strukturbildung)并且通過建立自我體系性(概念結構)而減少科學系統內的系統內部的不確定性。