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及時章招聘環(huán)節(jié)風險管控

用人單位與勞動者從陌生到相識到熟悉是從招聘這一階段開始的，用人單位在招聘環(huán)節(jié)知人識才的能力和法律風險防范意識也就格外重要，在招聘環(huán)節(jié)作為用人單位應避免就業(yè)歧視風險，合理設計錄用條件，做好勞動者的入職信息調(diào)查工作。如果用人單位從招聘環(huán)節(jié)就能予以重視，那么就可以使用人單位后續(xù)的人力資源管理更加有效，降低法律風險，避免勞動爭議的產(chǎn)生。

及時節(jié)就業(yè)歧視

就業(yè)歧視問題是一個老生常談的問題，但也是一個經(jīng)常見諸報端屢禁不止的問題。就業(yè)歧視分為很多種，比如性別、地域、民族、身高、健康等方面的歧視，那么用人單位如何設計招聘廣告或者招聘條件，避免陷入就業(yè)歧視的法律風險之中呢?結合實踐，用人單位需要注意以下幾個方面的問題，并采取合理的措施予以管控。

一、性別歧視

實務中由于女性員工的一些生理和心理的特點，一些用人單位刻意在招聘廣告中注明只招"男性""男職員"等字樣，這就違反了法律規(guī)定，所以用人單位要結合自己企業(yè)的性質和工作崗位的特點來甄選員工，而不是根據(jù)人的性別特點選擇員工。在招聘廣告中，一定要注意避免出現(xiàn)上述字樣。在目前勞動力供大于求的市場環(huán)境下，用人單位的選擇權還是很大的，但需要注意的是一定不要讓明顯的違法行為暴露在公眾的視野之下，否則對用人單位的負面影響是很大的。

二、地域歧視

地域歧視問題說到底還是一個社會因開放度不夠深，文化包容程度不夠大，地緣色彩過濃，地域保護意識過強等原因所造成的，這不但違法，而且也違背了一個文明國度基本的道德準則，沒有必要搞地域歧視，所以用人單位在招聘廣告中一定要避免出現(xiàn)"只招某地區(qū)人"或者"拒招某地區(qū)人"等類似字眼。

三、健康歧視

健康歧視在實務中很普遍，尤其以乙肝歧視、艾滋病歧視最為典型。根據(jù)我國《就業(yè)促進法》、《全國病毒性肝炎防治方案》及《關于進一步規(guī)范入學和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業(yè)權利的通知》等規(guī)定，乙肝病毒攜帶者除不能獻血及從事直接入口的食品和保育員工作外，可以正常工作，任何單位不得以其是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。作為用人單位需要注意的是，醫(yī)學研究證明，乙肝病毒經(jīng)血液、母嬰及性接觸三種途徑傳播，日常工作、學習或生活接觸，如同一辦公室工作(包括共用計算機等辦公用品)、握手等無血液暴露的接觸，不會傳染乙肝病毒。另外根據(jù)《關于進一步規(guī)范入學和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業(yè)權利的通知》的規(guī)定，用人單位在勞動者入職就業(yè)體檢中，不得要求勞動者進行乙肝項目檢測(即乙肝病毒感染標志物檢測，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗體、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗體、乙肝病毒核心抗體和乙肝病毒脫氧核糖核苷酸檢測等，俗稱"乙肝五項"和HBV-DNA檢測等，下同)，不得要求提供乙肝項目檢測報告，也不得詢問是否為乙肝表面抗原攜帶者。用人單位違法進行檢查的，不僅要面臨行政處罰，給勞動者造成損失的還要承擔相應的賠償責任。

四、殘疾人歧視

殘疾人是指在心理、生理、人體結構上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。由于殘疾人身體上的缺陷會對其勞動能力造成一定程度上的影響，加上一些用人單位覺得招用殘疾人工作不太方便，所以很多用人單位在招聘員工的時候，會有選擇性地拒招殘疾人，這不僅侵犯了殘疾人的就業(yè)權還影響到殘疾人的生存權，但是殘疾人真的會影響到其工作質量和工作效率么?也不一定，特別是在一些非體力型或者輕體力型的工作崗位，殘疾人可以勝任，國家也從法律層面規(guī)定了歧視殘疾人就業(yè)的行為為違法，如《中華人民共和國殘疾人保障法》第30條規(guī)定："國家保障殘疾人勞動的權利。各級人民政府應當對殘疾人勞動就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造勞動就業(yè)條件。"《殘疾人就業(yè)條例》第4條明確規(guī)定"禁止在就業(yè)中歧視殘疾人"，第13條規(guī)定用人單位不得"歧視殘疾人職工"。當然殘疾人由于身體上有缺陷，可能無法勝任一些工作崗位，比方說對于四肢缺失的殘疾人可能無法勝任機械操作崗位，對于視聽有問題的殘疾人可能無法勝任軟件設計或者安防服務崗位等，因此用人單位應當結合自己企業(yè)崗位特點，擇優(yōu)錄用。另外國家為了保障殘疾人就業(yè)，也從稅收和政策方面給予了招用殘疾人的用人單位極大的稅收優(yōu)惠，筆者總結了一下，主要有以下方面：1所得稅方面：企業(yè)安置殘疾人員的，在按照支付給殘疾職工工資據(jù)實扣除的基礎上，可以在計算應納稅所得額時按照支付給殘疾職工工資的加計扣除，舉例說明A用人單位招用了10名殘疾人，每人月工資為2500元，那么A用人單位在計算應納稅所得額時，不僅可以據(jù)實扣除實際支付給10名殘疾工人的工資30萬元，還可以另外扣除30萬元來計算應納稅所得額。2增值稅或營業(yè)稅方面：對安置殘疾人的單位，實行由稅務機關按單位實際安置殘疾人的人數(shù)，限額即征即退增值稅或減征營業(yè)稅的辦法。實際安置的每位殘疾人每年可退還的增值稅的具體限額，由縣級以上稅務機關根據(jù)單位所在區(qū)縣(含縣級市、旗，下同)適用的經(jīng)省(含自治區(qū)、直轄市、計劃單列市，下同)級人民政府批準的低工資標準的6倍確定，但較高不得超過每人每年35萬元。企業(yè)在招用殘疾人時享受以上稅收優(yōu)惠需要滿足以下條件：(1)依法與安置的每位殘疾人簽訂了一年以上(含一年)的勞動合同或服務協(xié)議，并且安置的每位殘疾人在單位實際上崗工作。(2)月平均實際安置的殘疾人占單位在職職工總數(shù)的比例應高于25%(含25%)，并且實際安置的殘疾人人數(shù)多于10人(含10人)。月平均實際安置的殘疾人占單位在職職工總數(shù)的比例低于25%(不含25%)但高于15%(含15%)，并且實際安置的殘疾人人數(shù)多于5人(含5人)的單位，可以享受本通知(即《財政部國務稅務局關于促進殘疾人就業(yè)稅收優(yōu)惠政策的通知》)第2條第(一)項規(guī)定的企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策，但不得享受本通知及時條規(guī)定的增值稅或營業(yè)稅優(yōu)惠政策。(3)為安置的每位殘疾人按月足額繳納了單位所在區(qū)縣人民政府根據(jù)國家政策規(guī)定的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險和工傷保險等社會保險。(4)通過銀行等金融機構向安置的每位殘疾人實際支付了不低于單位所在區(qū)縣適用的經(jīng)省級人民政府批準的低工資標準的工資。(5)具備安置殘疾人上崗工作的基本設施。因此對于殘疾人就業(yè)，作為用人單位要結合自己企業(yè)崗位的具體特點來進行適用，不得歧視殘疾人。一、招聘要求必須具有數(shù)年以上工作經(jīng)驗，算是就業(yè)歧視嗎?

實務中，用人單位在招聘員工時一般都會要求具有多少年以上的工作經(jīng)驗，但是對于一些工作經(jīng)驗年數(shù)不夠的特別是剛畢業(yè)的應屆大學生來說很難滿足這些條件，于是大家認為錄取有工作經(jīng)驗的人而不錄取剛畢業(yè)的應屆畢業(yè)生屬于就業(yè)歧視，再加上現(xiàn)在有的媒體誤解法律，讓用人單位也不知所措：難道以工作經(jīng)驗為依據(jù)來招人，也算是就業(yè)歧視嗎?筆者認為以工作經(jīng)驗來作為招人的依據(jù)，根據(jù)我國《就業(yè)促進法》等法律法規(guī)，并不構成就業(yè)歧視。但是也建議用人單位如果真需要招聘有工作經(jīng)驗的人，就不要進行校園招聘，這樣容易給媒體和當事人留下把柄，給自己帶來不必要的麻煩。

二、用人單位只招用具有本地戶籍的人員構成就業(yè)歧視嗎?

實務中，有些用人單位在公布招聘廣告時會在招聘廣告中做類似規(guī)定"招聘員工數(shù)名，具有本地戶籍者優(yōu)先"，甚至直接規(guī)定"招聘具有本地戶籍者員工若干名"，那么用人單位這樣做違法么?筆者認為雖然依據(jù)我國《就業(yè)促進法》第31條，農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制，但是用人單位的做法并不構成就業(yè)歧視，也不違反法律，用人單位這樣做很多時候是為了管理上的方便，比如用人單位可能覺得本地戶籍員工穩(wěn)定性強，或者具有本地戶籍的員工在節(jié)假日時，公司可以方便安排值班，出現(xiàn)突發(fā)情況時，能夠及時聯(lián)系員工到場處理等。

三、用人單位何時進行入職體檢比較合適?

關于進行入職體檢的時間或者時機，各個用人單位有各自的操作方式，有些用人單位是在錄用之后簽訂勞動合同之前進行，有些是在簽訂勞動合同之后進行，有些用人單位直接在面試時進行。體檢的時間節(jié)點不一樣，導致的法律風險也不同，如果錄用之后簽訂勞動合同之前進行體檢，發(fā)現(xiàn)勞動者不合格者，用人單位可能要承擔一定的賠償責任(比如說勞動者因被錄用之后辭去原來工作導致的就業(yè)機會喪失或者因到本單位求職而產(chǎn)生的支出等)，如果是在簽訂勞動合同之后進行體檢，如發(fā)現(xiàn)不合格的，用人單位就無法直接解除，因為這個時候勞動關系已經(jīng)建立，勞動者有權享受相應的醫(yī)療期及醫(yī)療期待遇。如果是在招聘面試時進行體檢，將會加大求職者求職成本的支出，并且也沒這個必要。因此筆者建議用人單位面試合格之后發(fā)出錄用通知之前按照一定的招用比例(比方說1∶12)等要求勞動者進行體檢，并擇優(yōu)錄用，避免因入職體檢而產(chǎn)生不必要的糾紛，預防法律風險的產(chǎn)生。

四、乙肝患者或乙肝病毒攜帶者會在工作中傳染給同事嗎?

實務中，企業(yè)拒絕錄用乙肝患者或者乙肝病毒攜帶者的理由無非有以下兩個：及時是會影響到其他同事的工作積極性，讓同事感覺自己可能被傳染;第二是乙肝患者或乙肝病毒攜帶者可能無法勝任工作，影響工作效率。也有些企業(yè)覺得如果錄用乙肝患者或者乙肝病毒攜帶者，可能會使客戶不敢購買自己的商品或產(chǎn)品，從而影響到企業(yè)的市場業(yè)績。其實這些顧客都是不必要的。首先對于及時個理由，乙肝患者或乙肝病毒攜帶者的確具有一定的傳染性，但是其傳播主要渠道是母嬰傳播、血液傳播和性傳播，日常生活接觸傳播的概率極低。另外由于我們國家是個乙肝患者或乙肝病毒攜帶者人數(shù)大國，所以我們國家免費普及新生兒乙肝疫苗注射和成人乙肝疫苗注射防疫工作，相信很多人也注射過乙肝疫苗，如果產(chǎn)生乙肝抗體，就不會被傳染或大大降低被傳染的機會。對于第二個理由，據(jù)統(tǒng)計我國有12億乙肝病毒攜帶者，他們與正常人相比在工作能力上沒有什么區(qū)別，他們的工作效率也沒有受到影響，因此我們沒有理由去歧視乙肝患者或乙肝病毒攜帶者，他們與我們共同生活在同一片天空下，他們的就業(yè)權利理應得到保障。案例1：大學以錯構瘤不符合入職規(guī)定為由不予辦理手續(xù)法院判決強制執(zhí)行中國江蘇網(wǎng)："體檢查出良性錯構瘤博士后入職南信大遭拒"(jsnewsjschinacomcn/system/2013/03/25/016668280)。2011年，身為清華大學博士后的孫君與南京某大學簽訂了《引進高層次人才協(xié)議書(國內(nèi)副教授)》。同時，按照約定，孫君在此期間發(fā)表了三篇SCI科研論文，論文標明的及時單位均為某大學。

2011年5月27日，某大學正式同意接受孫君進入該校，學校在孫君的《博士后研究人員工作期滿審批表》的"接受單位意見"一欄中寫明：同意接受孫君博士出站后到我校工作。問起為什么選擇某大學，孫君說"除了就業(yè)本身的條件不錯外，最關鍵的是，某大學答應解決我愛人的工作問題，還能購買集資房，解決住房問題。"然而正當孫君徜徉在美好的期待之中時，卻意外收到了學校的通知，學校將不再為其辦理入職手續(xù)。原因是孫君的體檢報告顯示，其腎臟部位有錯構瘤，經(jīng)學校討論，認為這不符合學校的規(guī)定。

2011年7月25日，某大學正式下發(fā)了一份《證明》，該證明記載：孫君已與我校簽訂協(xié)議，在報到過程中，因其體檢發(fā)現(xiàn)良性錯構瘤，經(jīng)學校討論，不符合我校體檢和工作性質要求，故我校不再辦理其報到手續(xù)。

面對這一結果，孫君無法接受。為了趕到某大學報到，他按照程序規(guī)定，辦理了清華大學的博士后出站手續(xù)，愛人也從老家辭職，小孩也從清華附小辦理了轉學手續(xù)，"你們一句不錄用，說起來簡單，但我這些已經(jīng)辦完的手續(xù)，都已經(jīng)沒了回頭路。"

而最關鍵的是孫君查遍了各種體檢標準的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)無論是江蘇省教師資格認定體檢標準還是公務員錄用體檢標準，都沒有規(guī)定良性錯構瘤在禁止錄用之列，于是孫君依法向南京浦口區(qū)法院提起訴訟進行維權，案件一波三折，最終孫君勝訴，法院依法判決某大學繼續(xù)履行協(xié)議，按照協(xié)議完成孫君的接收報道工作，該校隨后發(fā)函通知孫君到校報到，但學校卻表示無法按協(xié)議安排其愛人工作，因為歷經(jīng)幾年，"政策變了"。交涉無果后，孫君又向浦口區(qū)法院申請了強制執(zhí)行。法院隨后下發(fā)了執(zhí)行通知書，指出若孫君履行完報到手續(xù)后校方依然不主動履行合同，法院將強制執(zhí)行。

法律點評

針對某大學以孫君體檢發(fā)現(xiàn)良性錯構瘤為由拒絕錄用孫君，我們可以看到，無論是根據(jù)公務員錄用體檢標準還是江蘇省關于教師資格認定的體檢標準均未將良性錯構瘤放在禁止錄用之列，因此某大學的理由不能成立。在孫君身體狀況不影響未來就業(yè)的情況下，某大學的拒絕錄用行為違反了法律規(guī)定，構成了就業(yè)歧視，因此法院最終判定某大學的行為違法，孫君的合法權益得到了維護。因此作為用人單位來講，一定要依法進行招聘，不能擅立標準，這樣不但侵犯了勞動者的合法權益，也會給企業(yè)帶來負面的影響。案例2：用人單位因就業(yè)性別歧視遭索賠本案例系根據(jù)騰訊網(wǎng)"中國就業(yè)性別歧視及時案和解女生獲贈3萬"(eduqqcom/a/20131219/004564htm)改編，訪問時間：2014年11月15日。曹某是一名女大學畢業(yè)生，2012年6月初，在某求職網(wǎng)站看到某教育公司招聘行政助理的信息，崗位描述：負責安排主管的日程及處理文件，需熟練使用辦公軟件，具有一定的溝通、組織能力。曹某認為自己符合要求，于是就投遞了工作簡歷，可是簡歷投過去之后再沒有回音，當曹某再一次查看某教育公司的招聘信息時，發(fā)現(xiàn)崗位描述中出現(xiàn)了"僅限男性"的字眼，曹某當即向某教育公司致電詢問，某教育公司答復只招男性，即使曹某各項條件都符合，也不會予以考慮。曹某越想越生氣，難道僅僅因為自己的性別就這樣被歧視嗎?于是經(jīng)律師幫助，曹某依法向法院提起訴訟，進行維權，本案經(jīng)北京市海淀區(qū)人民法院開庭審理，某教育公司以支付3萬元賠償金為條件與曹某和解結案。

法律點評

通過本案，我們可以發(fā)現(xiàn)某教育公司的做法的確欠妥，對于一般男性女性員工都能勝任的工作崗位，不應該予以性別歧視，曹某作為一名女性，如果各個方面都很，公司不應該以性別為理由而不錄用。

如果用人單位的某些工作崗位著實不太適合女性員工，用人單位也不要寫出來，招聘廣告上不要有性別限制，可在面試環(huán)節(jié)本著擇優(yōu)錄取的原則，有目的地進行篩選，這樣既不給人留下把柄，又能完成招聘任務。案例3：入職體檢惹爭議，用人單位被判賠本案例系根據(jù)新民晚報"用人單位發(fā)出錄用通知后又拒絕錄用，被判賠償損失"改編。李某2006年7月求職于東莞某港資貿(mào)易公司，經(jīng)過初試和復試，李某表現(xiàn)都很，7月18日貿(mào)易公司為李某辦理了入職手續(xù)，還復印了李某的學歷和學位證書，工資也與李某約定清楚。然而7月19日貿(mào)易公司人資部以李某體檢出系乙肝攜帶者為由告知李某不讓其上班，李某及時打電話給人資部門主管，但是貿(mào)易公司依舊拒絕其上班。李某的遭遇引起了社會的關注，在大家的幫助指導下，李某于2007年1月22日將某貿(mào)易公司起訴到東莞某人民法院，法院依法受理了此案并開庭審理，庭審中，在法庭的主持下，貿(mào)易公司以向李某支付24萬元賠償?shù)姆绞浇Y束此案。

法律點評

通過本案，根據(jù)《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》用人單位不得以勞動者是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用，而在本案中貿(mào)易公司卻違反規(guī)定拒絕錄用李某，因此遭遇勞動者索賠，所以作為用人單位一定不要違反相關法律的規(guī)定，否則就如本案容易構成就業(yè)歧視，導致承擔賠償責任。《中華人民共和國勞動法》

第十二條勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。

第十三條婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

《中華人民共和國就業(yè)促進法》

第二十六條用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。

第二十七條國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。

用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內(nèi)容。

第三十條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。

第三十一條農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制。

《中華人民共和國婦女權益保障法》

第二十二條國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利和社會保障權利。

第二十三條各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

各單位在錄用女職工時，應當依法與其簽訂勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議，勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結婚、生育的內(nèi)容。

禁止錄用未滿十六周歲的女性未成年人，國家另有規(guī)定的除外。

第二十五條在晉職、晉級、評定專業(yè)技術職務等方面，應當堅持男女平等的原則，不得歧視婦女。

《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》

第十九條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。

用人單位招用人員，除國家法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。

第二節(jié)錄用條件風險管控

用人單位招聘廣告公布招聘條件需注意錄用條件制定的科學性、合理性和合法性，錄用條件的合理制定及明示，既是保障用人單位能夠找到合適人選的依據(jù)，也是在試用期產(chǎn)生勞動糾紛時，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)。那么錄用條件該怎么制定及明示呢?結合實戰(zhàn)經(jīng)驗，筆者認為，用人單位需要從以下幾個方面做起。

一、合理設計招聘簡章，避免不實保障

實務中，一些用人單位特別是一些中小企業(yè)或者在一些基層崗位，由于用工需求量很大，而企業(yè)又急需用人，為了完成招聘任務，有的企業(yè)負責招聘的人員要么在招聘廣告中虛假陳述，夸大工作報酬和待遇，要么通過口頭的形式虛假保障，目的就是把人招進來，可以說在當前的用工形勢下企業(yè)這種急切用工的心理可以理解，但是要注意相關風險的防范。舉個簡單的例子，如果企業(yè)在招聘簡章這一塊虛夸了薪酬待遇，

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