部分,溫故:罪名檢視。主要涉及三種zui常見的犯罪即侵犯財產、性、人身權利的犯罪涉及到的罪名,在犯罪構成和教義法學之外,適當運用其他學科知識進行解讀。溫故的故也就是指這些常見罪名,從zui常見的罪名里盡量發覺有意思的東西。第二部分,知新:刑案遠眺。主要以某些著名或經典刑案為討論起點,如科林斯案、肯尼迪家族人員涉嫌強奸案、辛普森案、朱令案等,也包括虛構的小說《水滸傳》作為案例分析的基礎,由這些案例來延伸話題,涉及到一些新的知識點,如概率論、法醫學等,體現知新的新。 第三部分,切問:書影之余。主要是法律電影、書籍的閱讀觀感,也涉及到對影視中案例的分析,盡可能地從中挖掘一些問題,體現切問之問。 第四部分,近思:刑律所及。這部分更多的與自己所從事的工作有關,涉及對刑法、刑訴法立法變遷、具體法律條文的理解,近也代表了這些內容是接近司法實務的。
好奇心是人類的好老師!
目前國內與刑法相關的圖書鮮見通過故事的形式解讀刑法思想的著作,而這一部分無疑是本書有價值的部分。作者在犯罪構成和教義法學之外,以故事的形式解讀常見的罪名,從常見的罪名里盡量發覺有意思的東西。以某些著名或經典案例、影視作品為討論起點,以小說作為案例分析的基礎,由這些案例來延伸話題,涉及概率論、法醫學等相關知識。本書目錄選取《論語》中兩句話“溫故而知新,切問而近思”予以拆分作為標題,溫故、知新、切問、近思每個部分均六篇文章,主題相對集中。
余豐泳,檢察官,浙江溫州人。
溫故罪名檢視
什么是盜竊罪Ⅰ003
什么是盜竊罪Ⅱ011
夜盜、夜禁及其他020
通奸的罪與罰029
強奸罪的“常識”038
殺人者的罪責046
知新刑案遠眺
被忽視的物證與冷知識057
蘇珊娜的故事067
決斗與打架的雜談075
從宋江的兩個死罪說起083
毒藥、懸案及檢討091
概率論、貝葉斯與司法證明100
切問書影之余
跛足的法律113
辯訴交易為什么勝利120
梁山是黑社會組織嗎131
在顛簸中送法下鄉142
十二怒漢的世界150
法庭如何獲得尊崇161
近思刑律所及
從車馬傷人到危險駕駛171
聲名狼藉的“口袋罪”182
“確有錯誤”的刑事判決191
非法證據排除之惑207
列席中的法律監督220
縛在卷宗里的審判230
參考文獻/237
后記/244
的確,批評并不是沒有道理的。只不過我們重新回味這段法制史的時候,應當更加清醒地認識到,對于法律來說,寫在紙面上的,并非就是它主要的陣地,紙面之外的地方才大有可為,充當法律靈魂的,是政策、意識形態,只是有時候它喬裝改扮過了,眾人視而不見而已。
如今,意識形態的依附因素變得不再那么龐大,立法的技藝性正在加強。以往對于口袋罪的批判,總是瞄準立法這個靶子,這種邏輯就好比把解決交通擁堵的辦法寄托在不斷地拓寬道路上,相應的,解決司法混亂的辦法就是只把先前的法律改掉。立法的確并不,甚至永遠不能達到的程度,因此,對于立法的批判似乎總有道理所在。然而,法律本就是一件世俗的事情,既然世俗,就需要智慧,這種智慧更多的是一種經驗和實踐的產物,而非照本宣科就能解決。與其把棍棒都打到立法的屁股上,以為修法總是一勞永逸,不如挖空心思皓首窮經,貢獻出來具有強大地氣的司法能力。這種能力,不單單依靠自上而下的司法解釋,還要相信具體層面的司法辦案會有經驗和智識上的增進。事實上,過于依賴司法解釋,只會培養懶惰和不負責任的司法人員,也不會增進法律人對疑難問題的認識和提供解決的思路。法教義學的價值恰恰體現在這里,教義二字是從宗教中來的,對立法要有宗教般的信仰,不是盲目地跟從。世界是流動的,任何價值判斷都需要依托于那個特定的社會,遵循立法精神而不死磕文字。法律的文字不變,但其內容的含義卻能夠獲得新的合理的解釋,這恰恰才是司法要有的智慧。
切掉一個凳子的角,會多出兩個角來,而不是變沒有了,司法改革遇到的情況,差不多也是這樣的吧。
這種分類雖然在今人看來,毋寧于精神錯亂,但我們認為其不可思議,是因為它與我們所建立的秩序觀念是沖突的。我們的思維長年累月地被現代知識學科體系籠罩,處于一種既定的容器之中,往往缺乏脫離容器的思考能力。這種分類法的意義不在于其是否真實存在過,而在于它將你熟悉的標識統統撕去,才能明白秩序并不是渾然天成,現有的秩序僅是特定社會的一種組合而已。
在福柯意義上所指的“分類體系是一個社會眾多因素共同作用的產物,是一個特定的知識型的多元存在”。我們生活的世界就是一個充滿分類的秩序世界,從勞動工具的分類中細化了生產勞作的分工合作,從稱謂角色的分類中建立了人際關系的親疏遠近,從中性的意義上來看待秩序,它并無正確之分,不同的社會背景、不同的歷史語境,經由分類達成的秩序是大相徑庭的。
很多時候,法律僅僅是工具主義的,是技術性的,是為了解決紛爭,確立秩序,價值的評判并不當然依附在法條上。但其實,分類的不同組合和歷史變遷,本身就是態度、觀點、價值的紛爭,任何一種分類都容納了人們在有限的獨特的歷史背景下的想象,容納了我們所處的世界的無奈和期望,容納了我們安排事物秩序的方法和態度。于這種意義上而言,那部《天朝仁學廣覽》雖然可笑,卻并非總和荒誕站在一起。
在要給出理由的情況下,如何在相互打架的證言里面抉擇,法官只好自己裁剪了證據。裁判理由必須看起來是那么信誓旦旦,即使法官在下筆的時候猶疑不決!所以,才有人說,“我寫過的每則判決都是謊言。”這句話是一個叫奧比 薩克斯的南非法官說的。奧比曾經是南非憲法法院大法官,南非新憲法的起草人之一,在他看來,“判決中的形式邏輯其實都無可避免地摻雜了大量靈光乍現的直覺判斷,以及自由奔放、漂移不定的感性元素”。寫在判決書上的文字都是干脆的、肯定的,在其背后,法官們的猶疑不決、戰戰兢兢都被很好地遮住了。文字上的自信與思考的躊躇構成了不被人發覺的一對矛盾。
真正的寬恕,不在于已改惡從善,而是承認,惡即是不幸。寬恕惡人并非為罪惡打開方便之門,相反,寬恕他人即是對自己的救贖。因為,從個體的眼中看來,惡行是別人所為的,但惡人何以為惡,何以能夠為惡呢?受害者和犯罪者均同屬于一個人類的集體,現代意義上的法律追究雖然止于犯罪者個人,但在沒有被追訴的罪惡中,未免都逃離出了每個人的心靈,即使自視平等看待一切事物的你,未免沒有下意識里歧視的對象。有時候善心在不知不覺中種出惡果,卻渾然不覺。以此觀照,許多狂熱的集體病癥,恰恰源于善良的無辜個體,就不足為怪了。
打開這本書,就如同坐上了阿拉伯的飛毯,在刑法的世界中肆意地飛翔,時而沖上高峰,時而穿越峽谷。那些生硬的名詞概念變得生動起來;那些曾經苦思不得解的問題有了新的答案;那些過去以為已經無須爭論的
話題又有了可以解讀的新角度。正如“好奇心”到底是什么很難去解答一樣,你也很難對《刑法的好奇心》進行歸類。它既有對于刑法理論的探究,又有對刑事實務的思考;既有對刑法歷史的回顧,又有不同地域間
刑法問題的比較;既有教科書一般的嚴謹,又有推理小說一般的有趣。所以,在我看來,這樣的一本書,就如同刑法本身,它內涵豐富,又不落窠臼,是一種很好的嘗試,更是一次勇敢的創新。
——趙志剛(人民檢察院檢察技術信息研究中心主任,微信公眾號“法律讀庫”創辦人)