本書以結果無價值論為理論基調,通過探究解釋論上的真正對立之所在及其背景,揭示了日本刑法總論重要問題的研究現狀,并力圖呈現更為合理的刑法理論。本書特點有二:一是有別于傳統刑法教科書的寫作體例,通過提煉出刑法總論中的重要論點,就此展示了作者本人的獨立思考。可以說,作者就各個論點的論述,其本身就是一篇獨立的學術論文,具有相當程度的理論性。二是不僅分析解讀了既有判例,更通過設定大量案例來論證、檢驗刑法理論,將案例與理論有機結合在一起,盡力縮小理論與實踐之間的距離,密切保持對理論體系的一貫性與具體運用的妥當性的相互驗證。本書譯自早稻田大學松原芳博教授2013年出版的著作(《刑法總論》,日本評論社2013年版)。本書以結果無價值論為理論基調,通過探究解釋論上的真正對立之所在及其背景,揭示了日本刑法總論重要問題的研究現狀,并力圖呈現更為合理的刑法理論。
本書特點在于:一是有別于傳統刑法教科書的寫作體例,通過提煉出刑法總論中的重要論點,就此展示了作者本人的獨立思考??梢哉f,作者就各個論點的論述,其本身就是一篇獨立的學術論文,具有相當程度的理論性。二是不僅分析解讀了既有判例,更通過設定大量案例來論證、檢驗刑法理論,將案例與理論結合在一起,盡力縮小理論與實踐之間的距離,密切保持對理論體系的一貫性與具體運用的妥當性的相互驗證。
松原芳博
1960年出生于日本。1985年畢業于早稻田大學法學部?,F為早稻田大學大學院法務研究科教授、早稻田大學法學博士、日本刑法學會理事、日本學術會議聯系會員。主要著作有《刑法總論》(日本評論社2013年版)、《犯罪概念與可罰性》(成文堂1997年版)、《判例特別刑法》(共同編著,日本評論社2012年版)、《刑法的判例(總論)》及《刑法的判例(各論)》(編著,成文堂2011年版)、《重點課題刑法總論》及《重點課題刑法各論》(共同編著,成文堂2008年版)等。
譯者簡介
王昭武
1968年出生于湖北省監利縣。1991年武漢大學日語系畢業后,進入上海外企工作。2001年考入武漢大學法學院,師從劉明祥教授攻讀刑法學專業碩士;2003年4月至2009年3月留學日本同志社大學,師從大谷實教授,先后獲得同志社大學法學碩士、法學博士學位?,F為蘇州大學王健法學院副教授。主要譯著有《日本刑法總論》(西田典之第2版,合譯)、《日本刑法各論》(西田典之第6版、合譯)及《日本刑法各論》(山口厚第2版)等。 松原芳博
1960年出生于日本。1985年畢業于早稻田大學法學部。現為早稻田大學大學院法務研究科教授、早稻田大學法學博士、日本刑法學會理事、日本學術會議聯系會員。主要著作有《刑法總論》(日本評論社2013年版)、《犯罪概念與可罰性》(成文堂1997年版)、《判例特別刑法》(共同編著,日本評論社2012年版)、《刑法的判例(總論)》及《刑法的判例(各論)》(編著,成文堂2011年版)、《重點課題刑法總論》及《重點課題刑法各論》(共同編著,成文堂2008年版)等。
譯者簡介
王昭武
1968年出生于湖北省監利縣。1991年武漢大學日語系畢業后,進入上海外企工作。2001年考入武漢大學法學院,師從劉明祥教授攻讀刑法學專業碩士;2003年4月至2009年3月留學日本同志社大學,師從大谷實教授,先后獲得同志社大學法學碩士、法學博士學位。現為蘇州大學王健法學院副教授。主要譯著有《日本刑法總論》(西田典之第2版,合譯)、《日本刑法各論》(西田典之第6版、合譯)及《日本刑法各論》(山口厚第2版)等。
及時章 刑罰的意義與目的
一 犯罪與刑罰
二 刑罰的概念
三 刑罰的正當化理由
(一) 社會機能、形式合法性、實質正當性
(二) 報應刑論
(三) 一般預防論
(四) 特殊預防論
(五) 國家方面的正當化與行為人方面的正當化
四 近期的重刑化傾向與刑罰理論
第二章 刑法的基本原則
一 法益保護主義
(一) 社會倫理主義與法益保護主義
(二) 父權主義及時章 刑罰的意義與目的
一 犯罪與刑罰
二 刑罰的概念
三 刑罰的正當化理由
(一) 社會機能、形式合法性、實質正當性
(二) 報應刑論
(三) 一般預防論
(四) 特殊預防論
(五) 國家方面的正當化與行為人方面的正當化
四 近期的重刑化傾向與刑罰理論
第二章 刑法的基本原則
一 法益保護主義
(一) 社會倫理主義與法益保護主義
(二) 父權主義
二 行為主義
三 處罰的早期化與法益概念的稀薄化
四 責任主義
五 罪刑法定原則
(一) 從人的支配到法的支配
(二) 自由主義與民主主義
(三) 法律主義
(四) 禁止事后法(禁止溯及既往)
(五) 禁止類推
(六) 禁止類推原則的適用范圍
六 刑罰法規的適正
(一) 明確性原則
(二) 體感治安的降低與不明確的刑罰法規
(三) 刑罰法規內容的適正
(四) 合憲限定解釋
第三章 犯罪論體系
一 犯罪的定義與犯罪論體系
二 行為
(一) 體系性定位
(二) 行為的內容
三 構成要件該當性
(一) 構成要件的性質
(二) 罪刑法定原則機能
(三) 違法類型化機能
(四) 違法推定機能
(五) 故意規制機能
(六) 犯罪個別化機能
(七) 構成要件要素
(八) 犯罪類型的分類
四 違法性
五 責任(有責性)
六 違法性與責任的區別
七 客觀處罰條件、一身性的處罰阻卻事由
第四章 因果關系
一 刑法中的因果關系
二 條件關系
(一) 假定的消去公式
(二) 擇一的競合
(三) 假定的原因
(四) 合義務的態度的替代
三 相當因果關系
(一) 等價說、中斷論、原因說
(二) 相當因果關系說
(三) 行為當時的特殊情況
(四) 行為之后的介入情況
(五) 對因果關系的規范性限定(客觀歸屬論)
第五章 不作為犯
一 不作為的行為性
二 作為與不作為
三 不真正不作為犯與罪刑法定原則
四 作為義務(保障人地位)
(一) 體系性地位
(二) 形式的三分說
(三) 實質說
(四) 探討
(五) 判例態度
五 作為可能性與結果避免可能性
第六章 違法論概述
一 違法的實質
二 "結果"的含義與刑法規范
(一) 規范違反說與命令規范
(二) 法益侵害說與評價規范
三 違法與責任的區別
(一) 主觀違法論與客觀違法論
(二) 一般人標準與行為人標準
(三) 義務賦予機能與動機形成機能
(四) 規范確證論
四 主觀違法要素
(一) 違法的實質與主觀因素
(二) 目的犯中的目的等
(三) 主觀違法要素否定論
五 違法阻卻事由
(一) 違法性與違法構成要件、違法阻卻事由
(二) 社會相當性
(三) 法益衡量
(四) 違法阻卻事由的種類、區別
六 可罰的違法性
第七章 法益主體的同意
一 不處罰的根據
二 同意在犯罪論體系中的地位
三 不處罰效果的例外
四 同意傷害
(一) 判例態度
(二) 社會相當性說
(三) 不可罰說、生命危險說、重傷害說
五 有效要件
(一) 存在形態、是否需要存在認識
(二) 存在時點
(三) 認識內容、任意性
(四) 同意能力
六 基于錯誤的同意
(一) 判例態度
(二) 條件錯誤說
(三) 法益錯誤說
(四) 自律的自我決定說
(五) 探討
七 推定的同意
八 危險的接受
第八章 正當防衛
一 正當化原理
(一) 正當防衛與緊急避險
(二) 社會相當性說
(三) 法益喪失說
(四) 優越利益說
(五) 探討
二 不法侵害
(一) 無責任之侵害
(二) 對物防衛
三 緊迫性
四 防衛意思
(一) 防衛意思的內容、是否需要防衛意思
(二) 偶然防衛
五 防衛行為(廣義)
(一) 學說與判例概述
(二) 適合性
(三) 必要性(最小必要限度性)
(四) 相當性(緩和的均衡性)
(五) "盜犯防止法"的特別規定
六 相互對立狀況下的特殊問題
(一) 判例與學說概述
(二) 探討
七 防衛過當
(一) 法律性質
(二) 質的過當與量的過當
第九章 緊急避險
一 法律性質
(一) 緊急避險的特征
(二) 責任阻卻說
(三) 違法阻卻說
(四) 可罰的違法阻卻說
(五) 二分說
(六) 探討
二 要件
(一) 危險
(二) 現實性
(三) 避險行為(適合性)
(四) 補充性(嚴格的最小必要限度性)
(五) 法益均衡
(六) 有關業務上具有特別義務者的特別規定
三 避險過當
第十章 其他違法阻卻事由
一 法令行為
(一) 含義
(二) 職權行為、職務行為
(三) 權利行為
(四) 特別法規定的違法阻卻事由
(五) 基于政策性理由而為法令特別允許的情況
(六) 勞動爭議行為
二 正當業務行為
(一) 第35條的射程
(二) 律師、辯護人的辯護活動
(三) 媒體的采訪活動
(四) 宗教活動
(五) 體育競技
(六) 醫療行為
(七) 安樂死、尊嚴死
三 義務沖突
四 私力救濟
五 狹義的超法規的違法阻卻事由
六 可罰的違法阻卻事由
(一) 超法規的可罰的違法阻卻事由
(二) 《勞動工會法》第1條第2款之適用
(三) 可罰的違法性與合憲限制解釋
第十一章 責任論概述
一 責任的含義與內容
二 責任非難的對象
三 責任要素
四 責任能力
(一) 心神喪失、心神耗弱
(二) 《心神喪失者等醫療觀察法》
(三) 刑事未成年人
五 期待可能性
第十二章 故意與錯誤
一 故意
(一) 意義、犯罪論體系中的地位
(二) 確定的故意與未必的故意
(三) 故意的認識對象
(四) 對含義的認識
二 具體的事實錯誤
(一) 事實錯誤的含義與種類
(二) 法定符合說與具體符合說
(三) 故意的個數
(四) 對象錯誤與方法錯誤的區別
(五) 犯罪事實的同一性的范圍
三 抽象的事實錯誤
(一) 符合的"范圍"
(二) 符合的"邏輯"
四 對相當于違法阻卻事由的事實的假想(假想防衛)
(一) 問題之所在
(二) 肯定違法阻卻的立場
(三) 肯定存在故意的立場(嚴格責任說)
(四) 否定存在故意的立場
(五) 假想防衛過當
(六) 防衛行為與第三者
第十三章 違法性的意識
一 是否需要違法性的意識
(一) 違法性的錯誤
(二) 不要說
(三) 必要說(嚴格故意說)
(四) 可能性說之一(限制故意說)
(五) 實質的故意說
(六) 可能性說之二(責任說)
(七) 判例向可能性說的接近
二 "違法性"的意識的內容
三 事實的錯誤與違法性的錯誤的區別
(一) 區別標準
(二) 行政取締法規
(三) 規范的要素
四 違法性的錯誤的判斷
第十四章 過失犯
一 現代社會與過失犯
二 處罰過失犯的規定
三 過失犯的結構
(一) 舊過失論
(二) 新過失論
四 構成要件該當性
(一) 過失犯的實行行為
(二) 過失的不作為犯
(三) 結果避免可能性
五 違法阻卻事由
六 責任
七 預見可能性
(一) 危懼感說
(二) 具體的預見可能性說
(三) 預見可能性的構成要件關聯性
(四) 個別對象的預見可能性
(五) "因果進程的基本部分"的預見可能性
(六) 信賴原則
(七) 管理、監督過失與預見可能性
(八) 預見可能性的標準
八 重大過失與業務過失
第十五章 未遂犯
一 概述
(一) 含義
(二) 未遂犯觀念的形成
(三) 刑罰目的與未遂犯處罰根據
(四) 違法的本質與未遂犯處罰根據
(五) 其他的未完成犯罪
二 未遂犯的成立時點
(一) 學說概述
(二) 未遂構成要件的結構
(三) 有關著手未遂的判例
(四) 構成要件的提前實現(結果的提前發生)
(五) 構成要件的推遲實現(結果的推遲發生)
(六) 隔離犯、間接正犯
(七) 原因自由行為
三 不能犯
(一) 含義
(二) 純主觀說與抽象的危險說
(三) 具體的危險說
(四) 客觀的危險說
(五) 判例態度
第十六章 中止犯
一 含義與效果
二 刑罰減免根據
(一) 刑事政策說
(二) 法律說
(三) 逆向理論
(四) 探討
三 中止行為
(一) 中止行為的形式
(二) 中止行為與結果防止之間的因果關系
(三) 作為形式的中止與真摯的努力
四 任意性
(一) 學說概述
(二) 探討
五 預備的中止
第十七章 正犯與共犯
一 現行法上的參與類型
(一) 四種參與類型
(二) 教唆犯、從犯的從屬性
(三) 狹義的正犯、共犯概念與廣義的正犯、共犯概念
二 正犯與共犯
(一) 正犯與共犯的關系
(二) 主觀說
(三) 形式的客觀說
(四) 實質的客觀說(規范的障礙說)
(五) 溯及禁止論
(六) 行為支配說
三 間接正犯
(一) 含義
(二) 強制性支配
(三) 利用無責任能力者
(四) 利用他人的錯誤
(五) 利用有故意的工具
(六) 利用他人的合法行為
四 共同正犯
(一) 刑法第60條的機能
(二) 部分行為全部責任
(三) 共同的對象
五 共謀共同正犯
(一) 判例態度
(二) 問題點
(三) 理論根據
(四) 共謀的含義
第十八章 共犯的處罰根據
一 共犯的處罰根據理論概述
(一) 可罰性借用說
(二) 責任共犯論與不法共犯論
(三) 對他人不法的連帶說
(四) 惹起說(因果共犯論)
二 惹起說內部的對立
(一) 純粹惹起說
(二) 修正惹起說
(三) 混合惹起說
三 未遂的教唆
四 因果性的內容
(一) 共犯的因果關系的特殊性
(二) 片面的共犯
(三) 從犯的因果關系
五 共犯成立的時間界限
六 承繼的共犯
(一) 問題之所在
(二) 承繼說
(三) 限定承繼說
(四) 二元說
(五) 承繼否定說
(六) 判例態度
(七) 承繼的共犯與同時傷害的特例
七 共犯關系的脫離
(一) 因果關系切斷說
(二) 實行著手之前的脫離
(三) 實行著手之后的脫離
八 共犯與中止
第十九章 共犯與身份
一 第65條第1款與第2款之間的關系
(一) 連帶作用與個別作用
(二) 形式的區分說
(三) 罪名與科刑分離說
(四) 實質的區分說
(五) 探討
(六) 身份者對非身份者的加擔
二 第65條第1款中的"共犯"的范圍
三 第65條中的"身份"的范圍
第二十章 共犯的其他問題
一 共犯的錯誤
(一) 問題之所在
(二) 教唆的射程、共謀的射程
(三) 具體的事實認識錯誤(同一構成要件之內的錯誤)
(四) 抽象的事實認識錯誤(不同構成要件之間的錯誤)
(五) 不同參與類型之間的錯誤
二 必要的共犯
(一) 含義
(二) 對向犯
(三) 集團犯
三 中立行為與從犯
(一) 問題之所在
(二) 學說概述
(三) 探討
(四) 判例態度
四 預備犯的共犯
五 不作為與共犯
(一) 針對不作為犯的共犯
(二) 不作為犯與不作為犯的共同正犯
(三) 不作為的共犯(不阻止他人的犯罪行為)
(四) 有關不作為的共犯的判例
六 過失共同正犯
(一) 問題之所在
(二) 學說概述
(三) 探討
(四) 判例態度
七 結果加重犯的共同正犯
第二十一章 罪數論與犯罪競合論
一 罪數論與犯罪競合論概述
二 單純的一罪(包括法條競合)
三 包括的一罪
(一) 含義
(二) 集合犯
(三) 發展犯(狹義的包括的一罪)
(四) 共罰的事前行為、事后行為
(五) 侵占之后的侵占
(六) 接續犯
(七) 附隨犯
(八) 混合的包括的一罪
四 想象競合
(一) 含義與根據
(二) 一個行為
(三) 不作為犯中的一個行為
(四) 共犯中的一個行為
五 牽連犯
六 "搭扣"現象
七 并合罪
本書基本內容原以"刑法總論思考"為題,連載于《法學演習》(法學セミナー),本書正是在此基礎上修訂而成。連載時,我的基本想法是,著力詳解刑法總論中的重要論點,同時考慮讀者需求而從基本問題談起。為此,本書在繼續保持解說重要論點之特征的同時,由于具備了一定的性與體系性,也能起到教科書的作用。
本書的寫作,盡力做到以下四點:其一,就解釋論上的論點,明確真正的對立之所在及其背景,并在刑法理論體系中找到其定位。這是因為,我深感當下的"論點主義"的弊害在于,對于各個論點的研究,往往脫離其思想背景與刑法理論體系,而流于機械性檢索與死記硬背。其二,有意識地關注與對立觀點之間的"對話"。這是因為,單純還原學說之間的對立,即便能在體例的完整性上得到自我滿足,但也會喪失建設性交流的可能,無法實現更恰當的刑法解釋這一目標。其三,盡可能地將我的思考過程予以"可視化",并較大限度地呈現給讀者。這是因為,我認為要獲得真正的"認同",對思考過程的追蹤體驗不可或缺。現在,法科研究生院的學生有這樣一種傾向,即輕易放棄"認同",轉向"記憶",但法律的終極目標在于取得當事人的"認同"、一般國民的"認同"。自己放棄"認同"者,很難為此目標做出貢獻。其四,解說刑法理論時,大量運用了包括判例在內的案例,并注重案例之間的排列。這是因為,對以解決具體案件為使命的法律學而言,有必要縮小理論與實踐之間的距離,密切保持對理論的一貫性與具體運用的妥當性的相互驗證。當然,上述想法最終是否得以實現,頗為忐忑,尚有待讀者諸賢對本書的評判。
在《法學演習》(法學セミナー)長達30期的連載過程中,專田泰孝教授(岡山大學)、渡邊卓也副教授(帝京大學)、內田幸隆副教授(明治大學)、杉本一敏副教授(早稻田大學)以及三上正隆專職講師(愛知學院大學)對每次的文稿均提出了寶貴的意見,我的助手鈴木一永(早稻田大學)還代為校對文稿,并核對了判例與相關文獻。在正式出版之際,北川佳世子教授(早稻田大學)就本書整體結構也提出了有益的意見,荻野貴史助教(獨協大學)、重富賢人(早稻田大學研究生院碩士研究生)以及早稻田大學研究生院博士研究生野村健太郎、大庭沙織、安嶋建、永井紹裕等還代為校對文稿并制作了索引。另外,日本評論社《法學演習》(法學セミナー)編輯部的上村真勝總編熱心推薦我進行連載,并為結集出版做出了無私奉獻。對以上諸賢,謹致誠摯謝意!
本書的起點源自恩師曾根威彥先生的刑法理論。若本書的出版,能報師恩于萬一,當屬意外之喜。
,想將本書獻給我的父親松原芳久、母親松原淑子。對我立志從事學術研究,他們是最替我感到高興者。
松原芳博
2013年2月4日
本書基本內容原以"刑法總論思考"為題,連載于《法學演習》(法學セミナー),本書正是在此基礎上修訂而成。連載時,我的基本想法是,著力詳解刑法總論中的重要論點,同時考慮讀者需求而從基本問題談起。為此,本書在繼續保持解說重要論點之特征的同時,由于具備了一定的性與體系性,也能起到教科書的作用。
本書的寫作,盡力做到以下四點:其一,就解釋論上的論點,明確真正的對立之所在及其背景,并在刑法理論體系中找到其定位。這是因為,我深感當下的"論點主義"的弊害在于,對于各個論點的研究,往往脫離其思想背景與刑法理論體系,而流于機械性檢索與死記硬背。其二,有意識地關注與對立觀點之間的"對話"。這是因為,單純還原學說之間的對立,即便能在體例的完整性上得到自我滿足,但也會喪失建設性交流的可能,無法實現更恰當的刑法解釋這一目標。其三,盡可能地將我的思考過程予以"可視化",并較大限度地呈現給讀者。這是因為,我認為要獲得真正的"認同",對思考過程的追蹤體驗不可或缺。現在,法科研究生院的學生有這樣一種傾向,即輕易放棄"認同",轉向"記憶",但法律的終極目標在于取得當事人的"認同"、一般國民的"認同"。自己放棄"認同"者,很難為此目標做出貢獻。其四,解說刑法理論時,大量運用了包括判例在內的案例,并注重案例之間的排列。這是因為,對以解決具體案件為使命的法律學而言,有必要縮小理論與實踐之間的距離,密切保持對理論的一貫性與具體運用的妥當性的相互驗證。當然,上述想法最終是否得以實現,頗為忐忑,尚有待讀者諸賢對本書的評判。
在《法學演習》(法學セミナー)長達30期的連載過程中,專田泰孝教授(岡山大學)、渡邊卓也副教授(帝京大學)、內田幸隆副教授(明治大學)、杉本一敏副教授(早稻田大學)以及三上正隆專職講師(愛知學院大學)對每次的文稿均提出了寶貴的意見,我的助手鈴木一永(早稻田大學)還代為校對文稿,并核對了判例與相關文獻。在正式出版之際,北川佳世子教授(早稻田大學)就本書整體結構也提出了有益的意見,荻野貴史助教(獨協大學)、重富賢人(早稻田大學研究生院碩士研究生)以及早稻田大學研究生院博士研究生野村健太郎、大庭沙織、安嶋建、永井紹裕等還代為校對文稿并制作了索引。另外,日本評論社《法學演習》(法學セミナー)編輯部的上村真勝總編熱心推薦我進行連載,并為結集出版做出了無私奉獻。對以上諸賢,謹致誠摯謝意!
本書的起點源自恩師曾根威彥先生的刑法理論。若本書的出版,能報師恩于萬一,當屬意外之喜。
,想將本書獻給我的父親松原芳久、母親松原淑子。對我立志從事學術研究,他們是最替我感到高興者。
松原芳博
2013年2月4日