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及時節"避風港"制度

在網絡著作權保護中，普遍的做法是根據網絡著作權保護的實際、需要和特點，在傳統的合理使用、法定許可之類的免責事由之外，另行設定了專門免責規則。這些免責規則俗稱"避風港"制度，即主要是通過"通知與移除"規則，為網絡服務提供者提供一種責任屏障。所謂"避風港"(SafeHarbors)，主要是來源于美國法上的一種通俗說法，實際上是特定免責制度(Immunities)的別稱，不僅在網絡著作權保護中有此說法，在其他法律領域同樣使用該說法。"避風港"雖然不是我國的法定術語，但也算得上網絡著作權保護中的流行用語，在我國其他法律領域，似乎很少使用這一用語。

一、專設限制責任的"避風港"條款

(一)避風港制度的由來

大概在1991年前后，網絡環境下的版權侵權糾紛進入了司法裁判領域。美國和歐洲國家較早出現了這種判例。但是，由于缺乏統一的法律標準，法院對于網絡服務提供者是否構成侵權的裁判不一，網絡服務提供者及互聯網產業界則呼吁統一法律標準并限制其提供網絡服務的法律責任。于是，1998年美國專門制定了千禧年數字版權法(DMCA)，該法特別規定了限制網絡服務提供者侵權責任的"避風港"制度。歐盟制定了適用于包括侵犯著作權在內的網絡侵權的統一立法，限制了網絡服務提供者的侵權責任。兩者恰恰形成了限制網絡服務提供者侵權責任的兩種立法模式。

在網絡著作權保護的立法中，在原來的免責條款(如合理使用和法定許可)以外另設限制或者免除網絡服務提供者責任的"避風港"條款，是一種普遍的做法。這種豁免("避風港")制度基本上都是以美國DMCA的相關規定為藍本的。

美國DMCA第512條對于五類在線活動提供了避風港保護，即臨時的數字網絡傳輸行為、系統緩存、應用戶要求的信息存儲及運用信息定位工具。另外，還有教育機構的特定非營利活動。該條是網絡服務提供者與版權產業利益妥協的產物，也旨在促進版權人與網絡服務提供者在網絡侵權問題上的合作。該條以功能性而非制度性的術語界定了避風港。該法通過"避風港"規則為網絡服務提供者額外開設了一條免責途徑，即在依照傳統的版權法免責規定(如合理使用)不能免責的情況下，仍可根據避風港的規定免責。或者說，不符合避風港免責條款的網絡服務提供者仍然可以尋求傳統的免責事由。這說明，避風港條款拓展了網絡服務提供者免責的范圍。

我國《信息網絡傳播權保護條例》也有相應的規定，即第20條至第23條對于提供自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務的行為，分別規定了豁免賠償責任的條件。這是在著作權法上的合理使用、法定許可之外另行規定的免責條款。我國的這種立法也被認為系以美國的數字千禧年版權法為藍本。如LilianEdwards教授所說，"許多其他發達國家和新興經濟國家也有(與美國和歐盟)類似的規則。有些國家遵從了美國模式，其有關中間服務商對于侵權材料的豁免規則與其他類型的內容責任相互獨立對待。例如，中國的2006年信息網絡傳播權保護條例豁免了包括搜索鏈接提供者在內的`網絡服務提供者`處理知識產權侵權材料的責任，其免責條件類似于DMCA的有關規定"。

(二)避風港制度的緣由

對于網絡服務提供者進行責任限制，主要基于以下三項因素：

及時，事實上的不可操作性及法律上的局限性，即缺乏有效的法律和事實控制。網絡服務提供者認為，除非有事實上不可能的遲延和開支，它們不可能人為地審查通過其服務器的所有材料的合法性。即使可以做到，也涉及侵犯用戶的隱私和秘密問題。網絡服務提供者的理想目標是不將其定位為出版者(publishers)，因為出版者需要對其提供給公眾的內容負責，而將其定位為類似郵政服務和電話公司那樣的服務提供者，這些提供者對其傳輸的內容不負責任，而只是承擔保密義務。

我國判例也早就指出了這一點。如北京市第二中級人民法院在劉京勝訴搜狐愛特信公司著作權糾紛案的判決中指出："由于互聯網上網站之間具有互聯性、開放性，網上的各類信息內容龐雜，數量巨大，要求網絡服務商對所鏈接的全部信息和信息內容是否存在權利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不客觀的，網上的信息內容有權利上的瑕疵時，主要由信息提供者或傳播者承擔法律責任，僅提供網絡技術或設施的服務商，一般不應承擔賠償責任。因此，本案被告設置鏈接的行為不侵害原告的著作權。"限制網絡服務提供者責任的這些理由已成為我國司法判決處理同類問題的通行理由，這種對于此類理由的表達也成為慣常的表達方式。

第二，公平性問題，即讓僅為中間商的網絡服務提供者承擔責任有悖公平問題。這些網絡服務提供者認為，它們僅僅是信使(messengers)，而不是內容提供者，使其承擔責任有悖公平。這些經營者往往被視為在道德上是清白的，且除非接到通知，它們對其提供服務中的侵權內容并不知曉或者不應當知曉。但是，由于音像產業的情形特殊，其商業模式總是受到在線盜版的威脅。

第三，經濟后果與公共利益的考量。網絡服務提供者認為，讓其為他人提供的內容承擔責任，會使新興的互聯網產業不堪重負。電子商務及信息社會的發展取決于可信賴的和擴展的互聯網基礎設施，免責符合公共利益。否則，互聯網產業就會提供不經濟的服務。在美國互聯網產業業已經驗豐富的情況下，這種呼聲在歐洲尤其強烈，并擔心無限制的責任會使網絡中間商轉移到更受同情的地區(司法區域)。

(三)避風港制度的基本功能

概括地說，避風港制度有兩大基本功能：即免責功能和確定性功能。

避風港制度首先具有免責功能，即是一種限制或者免除責任的條款。美國的千禧年數字版權法(DMCA)規定避風港制度的一個重要意圖是，按照普通法的幫助侵權、引誘侵權及替代責任之類的間接侵權規則，一些進入DMCA避風港的行為或者情形很可能構成間接侵權，而DMCA避風港規則通過提高構成間接侵權的標準，將這些情形豁免出去。我國在《信息網絡傳播權保護條例》制定之前，較高人民法院在其司法解釋中確立了網絡服務提供者參與、幫助、教唆侵權的制度，但并無系統的避風港免責制度。該條例對于有關網絡服務提供者避風港制度的規定，為網絡服務提供者提供了新的免責依據。

避風港制度在于界定清晰的責任邊界，增強網絡服務提供者的經營活動安全性。即便按照侵權責任法的一般規則衡量，網絡服務提供者符合避風港規定的行為也并不必然均屬于構成間接侵權的情形，一些情形可能并不侵權，但適用一般規則畢竟具有較大的不確定性，不利于為互聯網這種新興產業創造良好的和安定的從業環境。法律根據互聯網產業發展的實際和特殊需求，通過設定避風港規則，為網絡服務提供者界定了清晰的責任邊界，至少在網絡服務提供者從事符合避風港要求的行為時，能夠確知不會承擔侵權責任，這就滿足了互聯網產業發展的一些基本需求，有利于促進產業發展。

上述兩項基本功能相輔相成和相互補充，但不盡重合。時下人們對于及時項功能有較多認識，但對于第二項功能認識不足。例如，有人認為不符合避風港要求即構成侵權，即一旦認為網絡服務提供者不能受到避風港規則保護，就認定其應當承擔侵權賠償責任。這實際上是把避風港規則作為歸責條款。殊不知，網絡服務提供者的行為不符合避風港要求時，是否構成侵權還要根據侵權行為的一般規范進行衡量，并不必然構成侵權。只是在進行這種衡量時有了更多的不確定性，預見性相對較差。

二、免責事由與抗辯事由

實踐中，對于"避風港"原則是抗辯理由還是免責事由，存在著不同的看法。有人認為，根據"避風港"原則的含義，該原則提供的是限制網絡服務商承擔侵權責任的條件，并沒有落入法定免責事由的范圍。同時，根據DCMA和我國《信息網絡傳播權保護條例》規定，能夠成功駛入"避風港"的網絡服務商必須先從互聯網中移除涉嫌侵權的資料，否則不能受"避風港"保護。因此，無論是DMCA還是我國《信息網絡傳播權保護條例》，其中規定的"避風港"原則均只是網絡服務商面對著作權侵權糾紛的一種抗辯理由，至于能否對抗權利人的侵權賠償請求，還需法院進一步審查網絡服務商是否具備駛入"避風港"的法定條件。只有滿足了嚴格的法定條件，網絡服務提供商才可能受到"避風港"的保護。因此，"避風港"原則對于網絡服務商來說并非當然免責。

筆者認為，"避風港"條款實質上是在傳統的合理使用和法定許可之外新設的免責事由，其作用與合理使用和法定許可并無不同。任何免責事由都是有法定條件的，法律為"避風港"的適用設定了實體條件和程序條件(如通知移除程序)，這本身體現了該種免責事由的特殊性，但不能據此否定其免責事由屬性。既然是一種免責事由，避風港規則本身屬于實體法規范。在訴訟程序中，避風港規則則可以成為抗辯事由，實體法上的免責事由與訴訟程序中的抗辯事由非但并行不悖，而且是相輔相成和相互銜接的。

三、"避風港"規則的適用

對于"避風港"規則的適用，有人指出：

避風港規則并沒有取代過錯原則成為一項歸責原則。避風港規則本身屬于法概念的移植，但這一概念在美國法的語境與我國有所不同。美國法是在未明確網絡服務提供者過錯責任的基礎上談論避風港規則，只要符合該規則即可免除賠償責任，其法適用的邏輯思維是先考慮被控網絡服務行為是否符合該規則適用的前提，在符合該前提的基礎上再考慮該規則的適用，即判斷被控侵權行為是否符合該規則的具體條款，如符合則免除網絡服務提供者的賠償責任。而我國采取相反之邏輯進路，只要網絡服務提供者存在主觀過錯，即應承擔相應之責任，而不存在先不考慮侵權與否直接適用避風港條款之情形。同時在過錯認定上，我們強調過錯的客觀化，由法官根據一般的過錯判斷規則綜合考量。因此，避風港規則所涉之反向責任認定邏輯在我國并不適用，其在我國司法實踐中的適用應轉化為以過錯為基礎的責任認定規則，即避風港規則適用的前提以及該規則所涉之紅旗標準、通知刪除規則、直接經濟利益等具體條款在此均應納入過錯判斷的考量范疇。

"避風港"規則首先是一種免責和抗辯事由，而不是歸責原則。實踐中適用"避風港"規則的通常情形是，原告主張被告特定行為構成侵權，有時進一步主張其不符合"避風港"規則的免責條件，被告則提出"避風港"抗辯。法院在判定原告主張的侵權行為成立，且被告主張的"避風港"事由不成立時，即追究被告的侵權責任。倘若被告主張的"避風港"事由成立的，則免除賠償責任。原告主張的侵權行為與被告主張的"避風港"免責在認定上往往是交織的，但符合"避風港"規則的免責事由則由被告負舉證責任。如《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)》(試行)第23條指出："網絡服務提供者主張其符合《信息網絡傳播權保護條例》規定的免責條件的，應對所依據的相關事實負舉證責任。"

四、網吧經營者的特殊避風港

網吧是提供互聯網上網服務場所的經營者。近年來網吧因播放影視劇等被訴侵權的案件增多。為解決涉網吧著作權侵權糾紛案中的一些法律責任界限，較高人民法院知識產權庭曾于2010年組織專題調研，在此基礎上對此明確了有關法律界限。

當前我國網吧經營活動有其特殊性。在網吧消費的通常是打工者、在校學生等，網吧除從事營利性活動外，還承載文化消費等功能。網吧的經營模式決定其營利微薄，其經營規模一般不大。在文化等主管部門的推動下，我國網吧行業正在進行經營方式的轉變，如影視作品正在由專業化的公司提供，網吧逐漸由專業公司購買有關影視作品的播放權等?？紤]到網吧經營的特殊性，以及為貫徹促進網吧經營轉型升級的導向，較高人民法院專門明確，根據相關規定，網吧經營者能證明涉案影視作品是從有經營資質的影視作品提供者處合法取得，根據取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人信息網絡傳播權等權利的，不承擔賠償損失的民事責任。

這種為網吧經營者設定的"避風港"顯然是一種重要的政策考量。

北京網尚文化傳播有限公司(以下簡稱網尚文化公司)與北京嘉成基業上網服務中心(簡稱嘉成上網中心)侵犯著作財產權糾紛一案，就是體現這種"避風港"精神的典型案件。

該案中，網尚文化公司經授權獲得電視劇《殺虎口》等作品的非獨家信息網絡傳播權，有權以自己的名義對非法使用授權節目的網吧追究法律責任。

嘉成上網中心系網吧經營者，經核準的經營范圍是"提供互聯網上網服務場所"。隨機選擇嘉成上網中心網吧內的一臺電腦，在點擊電腦桌面上的"網吧電影"圖標后，進入題為"英雄寬頻"的頁面，該頁面網址為http：//hd.365pub.com/web/index/index.asp。在該頁面上有對影片按區域和類型分類的具體欄目、近期熱播專題以及"影片搜索"等內容。通過搜索"殺虎口"，可以獲得電視劇《殺虎口》31集的播放列表。從播放列表中選擇并點擊視頻鏈接，可以在線播放第22集和第31集的視頻內容。

嘉成上網中心所經營網吧局域網電腦上的"英雄寬頻"軟件及所含的影視作品系寬娛科技公司收取服務費后提供給嘉成上網中心使用，雙方約定因此引起的版權問題由寬娛科技公司負責。嘉成上網中心在簽約時審核了寬娛科技公司提供的資質文件和"英雄寬頻"軟件中影視作品的授權材料，但授權材料中沒有涉案作品的授權文件。嘉成上網中心也未提供證據證明寬娛科技公司獲得了相應授權。寬娛科技公司對"英雄寬頻"平臺上的影視作品進行遠程更新，并且由于寬娛科技公司對該軟件進行了加密，技術上由寬娛科技公司控制，嘉成上網中心對"英雄寬頻"平臺上的影視作品無法自行刪除。訴訟中，網尚文化公司明確表示不向寬娛科技公司主張權利，不追加其為共同被告。寬娛科技公司持有中華人民共和國文化部頒發的《網絡文化經營許可證》。

一審法院認為，嘉成上網中心在其經營的網吧局域網內使用的"英雄寬頻"軟件及通過該軟件在線播放的涉案電視劇，系由寬娛科技公司提供?，F網尚文化公司主張此種使用行為未獲得其許可，嘉成上網中心也未舉證證明"英雄寬頻"中傳播涉案電視劇獲得了相應授權，故可以認定上述使用方式侵犯了網尚文化公司的信息網絡傳播權?，F網尚文化公司主張應由嘉成上網中心承擔相應的侵權責任，因涉案侵權作品由寬娛科技公司向嘉成上網中心提供，故嘉成上網中心是否應當承擔侵權的民事責任應當視其是否盡到合理注意義務、是否具有過錯而定，而對其注意義務的判斷應以其經營活動的內容、預見能力和預見范圍為基礎。

嘉成上網中心是經工商行政管理部門核準開辦、可以依法提供互聯網上網服務的經營性網吧。從其經營角度看，旨在提供互聯網上網服務，更直接地體現在向網民提供上網場所、上網設施。本案中，嘉成上網中心通過寬娛科技公司獲得包含涉案作品的"英雄寬頻"軟件，并為此支付了相應的對價。作為涉案侵權作品提供者的寬娛科技公司具有文化部頒發的《網絡文化經營許可證》。根據文化部《互聯網文化管理暫行規定》等行政法規的規定，寬娛科技公司具有從事互聯網視聽節目服務以及互聯網文化經營活動的資質，屬于合法的網絡文化內容產品經營企業，即可以經營性地通過互聯網生產、傳播和流通文化產品;從事制作、編輯、集成視音頻節目，并為他人提供上載傳播視聽節目服務。由此可見，嘉成上網中心是與合法的網絡文化內容產品經營企業進行的經營往來，其購買協議符合國家相關部門為凈化網吧市場對網吧經營者提出的要求。并且，嘉成上網中心查驗了寬娛科技公司的相關證件、要求寬娛科技公司保障對發生的版權問題負責。因此，應當認定嘉成上網中心已經盡到了合理的注意義務，并無過錯，不應承擔侵權的民事責任。

由于嘉成上網中心在技術上無法控制寬娛科技公司提供的包括涉案作品的軟件，致使涉案的侵權作品無法刪除。但根據《中華人民共和國著作權法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規的規定，嘉成上網中心知曉在其經營的網吧內有侵犯他人合法權利的作品傳播時，應當采取一定的措施避免對權利人的損害進一步擴大。

綜上，一審法院依據《中華人民共和國民法通則》第106條第2款之規定，判決駁回原告北京網尚文化傳播有限公司的訴訟請求。

網尚文化公司不服一審判決，提出上訴。

二審法院認為，本案中，嘉成上網中心與寬娛科技公司存在合作關系，寬娛科技公司向嘉成上網中心提供相應的系統軟件并提供視頻內容，供嘉成上網中心的客戶使用，嘉成上網中心未能舉證證明"英雄寬頻"中傳播涉案電視劇獲得了相應授權，故可以認定上述使用方式侵犯了網尚文化公司的信息網絡傳播權。

根據相關規定，網吧經營者能證明涉案影視作品是從有經營資質的影視作品提供者合法取得，根據取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人信息網絡傳播權等權利的，不承擔賠償損失的民事責任。但網吧經營者經權利人通知后，未及時采取必要措施的，應對損害的擴大部分承擔相應的民事責任。本案中，嘉成上網中心是經工商行政管理部門核準開辦、可以依法提供互聯網上網服務的經營性網吧，涉案侵權作品提供者寬娛科技公司具有文化部頒發的《網絡文化經營許可證》，具備從事互聯網視聽節目服務以及互聯網文化經營活動的資質。本案中，寬娛科技公司向嘉成上網中心提供相應的系統軟件并提供視頻內容，供嘉成上網中心的客戶使用，嘉成上網中心為此支付了相應的對價，并且，根據本案查明的事實，嘉成上網中心查驗了寬娛科技公司的相關證件，并要求寬娛科技公司保障對發生的版權問題負責，嘉成上網中心在取得涉案影視作品時不知道也沒有合理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人信息網絡傳播權，因此，應當認定嘉成上網中心已經盡到了合理的注意義務，并無過錯，不應承擔侵權的民事責任。

據此，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

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