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2001年，我在基層法院刑庭工作時，當?shù)毓矙C關在“治爆緝槍”專項行動中偵破了一批買賣氣槍鉛彈案件，檢察機關以非法買賣彈藥罪提起公訴。這些案件的被告人都是市場上的體育用品經(jīng)營戶。根據(jù)當年的《較高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法買賣氣槍鉛彈五百發(fā)以上不滿二千五百發(fā)的，應處三年以上十年以下有期徒刑;非法買賣氣槍鉛彈二千五百發(fā)以上，認定為“情節(jié)嚴重”，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

但是，根據(jù)上述標準定罪量刑，刑罰的嚴厲程度大大超出了人們的預料。人們通常認為，氣槍鉛彈是一種娛樂或體育用品，利用氣槍鉛彈實施犯罪活動的情況在現(xiàn)實生活中鮮有發(fā)生，買賣氣槍鉛彈并不嚴重危及公共安全。在公安機關查處之前，氣槍鉛彈在一些商店或市場攤位上公開出售。而今司法機關卻突然宣稱買賣氣槍鉛彈構成犯罪，要受到刑事處罰，而且處罰還相當嚴厲，這在普通人的觀念中是很難接受的。

我所在的一審法院充分注意到了上述問題。法官們認為，買賣氣槍鉛彈的被告人都是因為不知道法律規(guī)定而觸犯了法律，主觀惡性較淺，對他們像搶劫、殺人等嚴重暴力犯罪一樣給予嚴厲的處罰，確實有失公平;但是，法官的判決不能突破法律的明確規(guī)定。于是，一審法院在法律規(guī)定的幅度內，較大限度地給予被告人從輕處罰——對于非法買賣氣槍鉛彈五百發(fā)以上不滿二千五百發(fā)的，處三年有期徒刑，其中一千五百發(fā)以下的宣告緩刑;對于非法買賣氣槍鉛彈二千五百發(fā)以上的，處十年有期徒刑。

但是，這樣的處罰仍然是十分嚴厲的。由于氣槍鉛彈的體積小、價格低廉，一盒氣槍鉛彈一百多發(fā)，只賣幾塊錢，大多數(shù)涉案被告人非法買賣氣槍鉛彈數(shù)量在二千五百發(fā)以上，被判處十年有期徒刑。一審判決作出后，被告人紛紛提出了上訴，有的被告人親屬還到黨委、政府、人大下跪喊冤。

二審法院顯然感受到了壓力。經(jīng)過權衡，二審對氣槍鉛彈被公安機關查獲后能如實供述的被告人認定自首，將一審判處的有期徒刑十年改判為有期徒刑三年，并宣告緩刑;對于個別因他人檢舉而被抓獲，無法認定為自首的被告人，則適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰，判處有期徒刑三年，報較高法院核準。[1]

上述一、二審判決的差異從表面上看是法律適用爭議，其背后是裁判理念和思維方法的分歧。一審判決雖有一定的靈活性，但總體上遵守了法律的規(guī)定，體現(xiàn)了嚴格依法裁判的精神，這就是學界所稱的“法條主義”。二審判決將本不屬于自首的“人贓俱獲”情形認定為自首，實際上是故意曲解刑法關于自首的規(guī)定，為輕判被告人找理由，體現(xiàn)了一種靈活適用法律的態(tài)度，我們不妨稱之為“機會主義”。[2]

看起來，法條主義更符合法治精神，但它常常導致機械司法，難以得到社會公眾的認同。機會主義能夠達到息事寧人的效果，但它對法治原則造成破壞，擴大了法官的自由裁量權，隱含著產(chǎn)生司法腐敗的巨大風險。堅持法條主義，還是采取機會主義的態(tài)度?抑或還有其它更好的方法?這無疑是司法中的一個根本性問題。

近年來，我發(fā)現(xiàn)各地又陸陸續(xù)續(xù)審判了一些買賣氣槍鉛彈案件，十年前碰到的難題一次又一次地擺在法官面前，過去的爭議還在持續(xù)，法官們的思維始終沒有擺脫兩種傾向：或堅持嚴格依法裁判，或強調靈活適用法律。不僅如此，在其他一些案件——如走私象牙案件、虛開增值稅專用發(fā)票案件等——的處理過程中，也出現(xiàn)了同樣的爭議。一些犯罪情節(jié)基本相同的案件由不同的法官處理，裁判結果大相徑庭。我們可以很明顯地看到法官的哲學傾向在司法過程中所起的作用。

除了法條主義和機會主義的分歧之外，還有一些問題也構成影響司法裁判、引起法律適用爭議的基礎性問題。例如，當法律出現(xiàn)空白、有歧義或法律條文相互沖突的時候，法官應消極等待上級的指示，還是根據(jù)自己對法律的誠摯理解闡釋法律的精神并作出判決?如果一條法律規(guī)定明顯不合理，適用該條法律作出判決將導致不正義的后果，法官可不可以突破該條規(guī)定?如果法官依法律邏輯作出的判決與普通人的直覺和生活經(jīng)驗不符，法官應堅持邏輯還是尊重經(jīng)驗?法官裁判時是否應考慮前人對同類案件作出的判決?如果法官認為前人的判決不正確或已不適應形勢的需要，是應當大膽創(chuàng)新，還是恪守前人的信條?法官在判決過程中對于國家利益、社會利益、個人權益、公正、效率、經(jīng)濟發(fā)展、社會安定等諸多因素應如何平衡和考量?這些正是本書所要研究的內容。

[1] 《中華人民共和國》刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)較高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”

[2] 這種機會主義的傾向在官員隊伍中有一定市場，近年曾流傳一句話：“穩(wěn)定就是搞定，擺平就是水平，沒事就是本事”，正是機會主義的好詮釋。