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及時節(jié) 破產(chǎn)和破產(chǎn)法

一、破產(chǎn)的概念和特征

(一)破產(chǎn)的概念

談及破產(chǎn)，法學(xué)家、社會學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家分別做出了不同的定義。美國破產(chǎn)法學(xué)者道格拉斯白耶德認(rèn)為破產(chǎn)的詞根來自于中世紀(jì)意大利打破不能清償債務(wù)的商人柜臺的習(xí)俗，并認(rèn)為破產(chǎn)一詞從產(chǎn)生時就帶有商人破產(chǎn)主義和破產(chǎn)懲戒主義的色彩。 《現(xiàn)代漢語詞典》中破產(chǎn)的詞條中寫明：破產(chǎn)指"喪失全部財產(chǎn)" 。王欣新教授認(rèn)為"法律上的破產(chǎn)是指處理經(jīng)濟(jì)上破產(chǎn)時債務(wù)如何清償?shù)囊环N法律制度，即對喪失清償能力的債務(wù)人，經(jīng)法院審理與監(jiān)督，強(qiáng)制清算其全部財產(chǎn)，公平清償全體債權(quán)人的法律制度" 。我國《法學(xué)大辭典》寫明：破產(chǎn)是"債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者負(fù)債超過資產(chǎn)時，由法院強(qiáng)制執(zhí)行其全部財產(chǎn)，公平清償全體債權(quán)人，或者在法院主持下，由債務(wù)人與債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議，避免倒閉清算的法律制度"。 日本《新法學(xué)詞典》中寫明：破產(chǎn)是"債務(wù)人陷于不能清償其債務(wù)的場合，以對所有債權(quán)人將債務(wù)人的總財產(chǎn)公平清償為目的的程序"。 英國《牛津法律大辭典》中寫明：破產(chǎn)是"政府通過其為此目的而任命的官員取得債務(wù)人的財產(chǎn)，從而將其變賣，而且通過優(yōu)先請求及優(yōu)先順序把債務(wù)的財產(chǎn)按比率分配給債權(quán)人"的"一種程序"。 《元照英美法詞典》中寫明："破產(chǎn)是個人、合伙、公司或市政法人等無力償還到期債務(wù)的狀況"。

綜上所述的眾多破產(chǎn)概念體現(xiàn)了破產(chǎn)實體要素的不同理解，其中包括了對于破產(chǎn)原因的不同理解、對破產(chǎn)是狀態(tài)還是程序的不同理解以及對于破產(chǎn)目的的不同理解。對破產(chǎn)的不同理解影響著特定國家或者地區(qū)的破產(chǎn)立法。也就是說如果社會意識普遍認(rèn)為破產(chǎn)就是誠實可憐的債務(wù)人因為經(jīng)濟(jì)危機(jī)或者其他社會經(jīng)濟(jì)事件導(dǎo)致的喪失清償能力的話，那么破產(chǎn)法在保障債權(quán)人利益的同時應(yīng)當(dāng)設(shè)定有效地保護(hù)債務(wù)人繼續(xù)生存、生活甚至重新返回經(jīng)濟(jì)社會的法律機(jī)制。如果一個國家或者社會普遍認(rèn)為對于破產(chǎn)概念的不同理解體現(xiàn)了不同國家和地區(qū)、不同時期對破產(chǎn)的理解。不同的國家和地區(qū)具有不同的社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，同時每個國家的基本國情也并不相同，因此其對破產(chǎn)的理解也不同。那么在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，在法律上有意義的破產(chǎn)的概念通常是指商主體破產(chǎn)或者除商主體之外的放貸債務(wù)人或者信用卡債務(wù)人喪失清償能力的情況，而在商事活動并不發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)則往往指向了不區(qū)分主體的喪失清償能力的情況，這種對破產(chǎn)主體不加區(qū)分的理解，對法律體系中的破產(chǎn)法構(gòu)建增加了難度。

在破產(chǎn)法英文文獻(xiàn)中，常常會出現(xiàn)bankruptcy和insolvency的概念，對二者的區(qū)分比較重要。前者是指破產(chǎn)，現(xiàn)代法上破產(chǎn)的概念往往與法院所做出的判決或者裁定對其狀態(tài)加以確認(rèn)相關(guān)聯(lián)；而后者則指債務(wù)人喪失清償能力的狀態(tài)，日本法上稱之為"倒產(chǎn)"。Bankruptcy和insolvency二者存在著密切的聯(lián)系。

1.債務(wù)人喪失清償能力不一定破產(chǎn)。現(xiàn)代破產(chǎn)法強(qiáng)調(diào)私權(quán)啟動，當(dāng)債務(wù)人喪失清償能力時，如果沒有破產(chǎn)利害關(guān)系人提出破產(chǎn)申請，那么法院通常沒有權(quán)利依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序，因此債務(wù)人也不可能得到法院的破產(chǎn)確認(rèn)；

2.破產(chǎn)是解決債務(wù)人喪失清償能力的法律解決途徑。破產(chǎn)法專門為了解決債務(wù)人喪失清償能力所引發(fā)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系這一立法目的而創(chuàng)設(shè)建立，為債權(quán)人眾多的債務(wù)人因喪失清償能力而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的最終解決提供特殊的相對公平的原則和設(shè)計手段。

3.喪失清償能力的債務(wù)人不一定進(jìn)入破產(chǎn)程序。如前所述，如果沒有破產(chǎn)利害關(guān)系人提出破產(chǎn)申請，破產(chǎn)程序可能就不會啟動，因此專業(yè)化的破產(chǎn)程序規(guī)則就不會在特定的債務(wù)人喪失清償能力的案件中得以適用，進(jìn)而產(chǎn)生的問題就是破產(chǎn)法所設(shè)計的破產(chǎn)欺詐預(yù)防措施、債權(quán)人利益較大化原則、待履行合同的處分規(guī)則、為了實現(xiàn)債權(quán)人利益較大化和債權(quán)人之間公平分配的特殊規(guī)則無法適用，難以取得破產(chǎn)程序所產(chǎn)生的效果。

4.進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人企業(yè)不一定真正喪失清償能力。破產(chǎn)法的構(gòu)建和功能發(fā)揮以債務(wù)人真正喪失清償能力為前提。債務(wù)人喪失清償能力是較為抽象的狀態(tài)，是債務(wù)人總負(fù)債和總資產(chǎn)二者之間的比值。在財產(chǎn)登記制度不完善的法域中可能會發(fā)生債務(wù)人通過轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)或者虛構(gòu)債務(wù)的方式主張自己或他人喪失清償能力，滿足破產(chǎn)原因，進(jìn)入破產(chǎn)程序，以尋求破產(chǎn)保護(hù)或者破產(chǎn)免責(zé)的非法利益。因此，破產(chǎn)原因的立法構(gòu)建和破產(chǎn)啟動程序的嚴(yán)格把關(guān)對于預(yù)防破產(chǎn)欺詐來說至關(guān)重要。

(二)破產(chǎn)概念的法律特征

1.從對債務(wù)的清償角度看，具有執(zhí)行程序的屬性。破產(chǎn)程序以債務(wù)人喪失清償能力所引發(fā)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系解決為立法設(shè)計的目標(biāo)，客觀上發(fā)揮了強(qiáng)制性的消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系、滿足債權(quán)實現(xiàn)、促進(jìn)債務(wù)履行的法律效果，具有執(zhí)行程序的屬性。甚至有學(xué)者認(rèn)為破產(chǎn)法就是民事執(zhí)行程序法，而破產(chǎn)法的完善在于提升拆分破產(chǎn)企業(yè)的效率，將破產(chǎn)法程序法化 。破產(chǎn)程序的執(zhí)行程序?qū)傩员憩F(xiàn)為對與特定債務(wù)人相關(guān)的全部債權(quán)債務(wù)關(guān)系的總括性執(zhí)行程序，這種總括性的執(zhí)行程序能夠均衡的實現(xiàn)全體債權(quán)人權(quán)利之間的公平。作為總括性的民事執(zhí)行程序，破產(chǎn)程序具有其自身的特點，即破產(chǎn)程序只能夠解決金錢債務(wù)或者能夠轉(zhuǎn)化為金錢債務(wù)的債權(quán)債務(wù)問題，涉及到一般人格權(quán)的損害賠償之債，除非能夠轉(zhuǎn)化為金錢之債或者能夠用貨幣衡量，否則屬于非破產(chǎn)法所能夠解決的范圍。

2.從啟動原因來看，破產(chǎn)是在特定情況下使用的一種法律程序。破產(chǎn)程序的啟動必須以債務(wù)人真正喪失清償能力為前提，否則破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的處理結(jié)果難以具備正當(dāng)性。債務(wù)人喪失清償能力這一實然狀態(tài)的出現(xiàn)意味著債權(quán)人債務(wù)人之間的損失在所難免，從這個角度來看，與其說破產(chǎn)程序執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)給債權(quán)人進(jìn)行分配，不如說破產(chǎn)程序是分配損失的法律程序。如果債務(wù)人并非真正喪失清償能力，而破產(chǎn)程序又必然性的分配損失，結(jié)果必然導(dǎo)致有不當(dāng)?shù)美那闆r出現(xiàn)，破產(chǎn)程序也就喪失了正當(dāng)性。因此，破產(chǎn)原因的存在是破產(chǎn)程序啟動的正當(dāng)性前提。除此之外，破產(chǎn)程序是總括性的民事執(zhí)行程序，是若干民事執(zhí)行程序的集成，其成本高于單獨進(jìn)行的民事執(zhí)行程序。因此一般認(rèn)為破產(chǎn)程序的啟動應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人存在多數(shù)債權(quán)人為前提。破產(chǎn)程序的價值包括了債權(quán)人之間的公平受償，如果只存在一對一的債權(quán)人債務(wù)人關(guān)系，那么破產(chǎn)程序的啟動既是司法資源的浪費，又有違于破產(chǎn)制度的初衷。

3.破產(chǎn)是對債務(wù)人現(xiàn)存全部法律關(guān)系的徹底清算，在破產(chǎn)人為法人的情況下，還直接導(dǎo)致債務(wù)人民事主體資格消滅的法律后果。我國目前為止只有一部企業(yè)破產(chǎn)法，其破產(chǎn)主體嚴(yán)格的限定在企業(yè)法人的范圍內(nèi)。破產(chǎn)清算制度以拆分企業(yè)并將其財產(chǎn)變現(xiàn)分配為手段解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最終以債務(wù)人企業(yè)的財產(chǎn)全部被變現(xiàn)分配為結(jié)果，進(jìn)而債務(wù)人企業(yè)被注銷。其積極效果體現(xiàn)在社會經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)中的不良資產(chǎn)得以消滅，既不至于繼續(xù)浪費社會資源，也不至于對其他優(yōu)良資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行造成威脅；其消極效果在于破產(chǎn)清算常常導(dǎo)致大量員工失業(yè)、企業(yè)財產(chǎn)難以以較高市場價格成交、企業(yè)長期運(yùn)行所形成的具有經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)與財產(chǎn)之間的配合關(guān)系、人與財產(chǎn)之間的關(guān)系、人與人之間的關(guān)系 被打破后需要重新磨合創(chuàng)設(shè)，結(jié)果造成社會財富的浪費。

4.破產(chǎn)程序的實施宗旨是債權(quán)人保護(hù) 和對債務(wù)人適當(dāng)救濟(jì) ，并進(jìn)而實現(xiàn)對社會整體利益的維護(hù)。債權(quán)人利益、債務(wù)人救濟(jì)和社會公共利益是破產(chǎn)程序所追求的價值目標(biāo)。但是當(dāng)三者發(fā)生沖突時，如何排列破產(chǎn)法所力求實現(xiàn)的價值位階成為需要解決的問題。從破產(chǎn)法發(fā)展脈絡(luò)來看，破產(chǎn)立法的發(fā)展經(jīng)歷了債權(quán)人保護(hù)中心主義到債權(quán)人保護(hù)與債務(wù)人救濟(jì)均衡主義再到兼顧社會公共利益的不同階段。盡管隨著社會發(fā)展，各國均已經(jīng)摒棄了古羅馬時代通過使用酷刑折磨債務(wù)人、關(guān)押債務(wù)人、羞辱債務(wù)人甚至將其變賣為奴隸的種種使其清償債務(wù)的方法，但是不可否認(rèn)在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人的權(quán)益是法律首先所應(yīng)當(dāng)關(guān)心的核心問題。當(dāng)債務(wù)人喪失清償能力時，破產(chǎn)法需要追求的目標(biāo)既要使債權(quán)人整體利益較大化，又要使債權(quán)人之間實現(xiàn)公平清償。當(dāng)債權(quán)人個體利益與債權(quán)人整體利益發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人整體利益為主。債務(wù)人救濟(jì)只能兼顧，其救濟(jì)程度取決于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和社會保障體系的發(fā)達(dá)程度，終究不能成為破產(chǎn)法追求的核心問題，或者說破產(chǎn)法也無法實現(xiàn)對喪失清償能力的債務(wù)人或其他破產(chǎn)利害關(guān)系人實施救濟(jì)的目標(biāo)。社會公共利益的維護(hù)體現(xiàn)了破產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)法屬性，學(xué)界普遍認(rèn)同的關(guān)系到國際民生的企業(yè)或者承擔(dān)著重要社會公共職能的企業(yè)不能進(jìn)行破產(chǎn)清算，如國防軍工企業(yè)、電力企業(yè)、通訊企業(yè)等由于其具有不可替代的社會公共職能而不能被注銷。在2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)中美國政府和學(xué)者所提出的"大企業(yè)不破產(chǎn)" 的原則充實了破產(chǎn)法領(lǐng)域內(nèi)社會公共利益的內(nèi)容。在債權(quán)人保護(hù)、債務(wù)人救濟(jì)和社會公共利益三者之間，應(yīng)該清醒的認(rèn)識到破產(chǎn)法是難以兼顧的。我國于2006年頒布《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》一改破產(chǎn)法大而全的力圖解決債權(quán)債務(wù)問題及其所引發(fā)的社會問題的立法政策，而確定了較為明確的私法定位目標(biāo)。由此，筆者認(rèn)為債權(quán)人保護(hù)為破產(chǎn)法的核心價值和評判破產(chǎn)法優(yōu)劣的有效標(biāo)準(zhǔn)；在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平顯著提升有能力實施債務(wù)人救濟(jì)的前提下，可以兼顧破產(chǎn)法對債務(wù)人的相關(guān)救濟(jì) ；而社會公共利益往往涉及到國家安全、社會穩(wěn)定、金融秩序、緩解金融危機(jī)產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)不良影響問題應(yīng)當(dāng)成為國家對破產(chǎn)司法實踐進(jìn)行宏觀調(diào)控的重點內(nèi)容。

(三)破產(chǎn)程序的法律性質(zhì)

破產(chǎn)程序不同于訴訟事件或者非訴訟事件，其具有特殊的法律性質(zhì)，屬于特殊的獨立法律程序。

首先，破產(chǎn)程序不是訴訟事件。雖然與一般的民事訴訟相同，破產(chǎn)程序目的在于實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，但是破產(chǎn)程序的進(jìn)行并不以當(dāng)事人提起訴訟和法院受理并作出判決為基礎(chǔ)，破產(chǎn)利害關(guān)系參與破產(chǎn)程序也不同于參加訴訟。破產(chǎn)程序既包括了人民法院所提供的司法平臺和公權(quán)力的引導(dǎo)作用，同時也包括了更多破產(chǎn)利害關(guān)系人之間的博弈，相比之下私法自治具有更大比重。

其次，破產(chǎn)程序不是非訴訟事件。破產(chǎn)程序是在法院主持下開展的，引入獨立中介組織破產(chǎn)管理人參與，各破產(chǎn)利害關(guān)系人參加的充滿利益沖突和平衡的債權(quán)債務(wù)解決平臺。破產(chǎn)程序既利用破產(chǎn)利害關(guān)系人對自身利益的追求推動破產(chǎn)程序向前發(fā)展，同時也強(qiáng)調(diào)程序在合法性框架之下公平、有效的進(jìn)行。由于破產(chǎn)程序有時會涉及到社會公共利益，因此在特定的情況下，公權(quán)力可以施加干預(yù)或者通過破產(chǎn)重整的方式對宏觀經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控。進(jìn)而破產(chǎn)程序具備了公權(quán)力主導(dǎo)并監(jiān)督，私權(quán)利推動并監(jiān)督的特征。不僅如此，破產(chǎn)程序融匯了訴訟事件在內(nèi)，例如破產(chǎn)法規(guī)定的撤銷權(quán)的行使方式、債務(wù)人企業(yè)涉訴案件的集中管轄等，表明了破產(chǎn)程序不同于非訴訟事件的特征。

破產(chǎn)程序是融匯了訴訟事件與非訴訟事件，具有獨立的制度追求、基本原則、保障手段的特殊法律程序。破產(chǎn)程序不是私力救濟(jì)的手段，破產(chǎn)程序只有在法院受理破產(chǎn)申請的前提之下才能夠啟動，同時也只有在人民法院做出破產(chǎn)宣告的裁定之后，債務(wù)人企業(yè)才能夠被稱為破產(chǎn)人，其組織者只能是人民法院。破產(chǎn)程序的法律性質(zhì)也決定了破產(chǎn)法本身要維護(hù)破產(chǎn)秩序，這種破產(chǎn)秩序不僅體現(xiàn)為破產(chǎn)分配順序特定、破產(chǎn)分配時間特定以及禁止插隊原則，同時也表現(xiàn)為破產(chǎn)利害關(guān)系人或者非破產(chǎn)的民事交易行為不能夠通過契約或者其他方式排除破產(chǎn)規(guī)則。例如，如果甲乙二人在商品買賣合同中約定，如果合同任何一方破產(chǎn)，那么該合同自動解除，這樣的條款無效。再如，如果甲乙在買賣合同中約定，一旦合同任何一方破產(chǎn)，那么雙方均有解除或者承擔(dān)未履行或者未履行完畢的合同的權(quán)利，這樣的條款同樣無效。

破產(chǎn)程序具有獨立的制度追求，那就是在債務(wù)人喪失清償能力的前提下，盡可能較大化的實現(xiàn)全體債權(quán)人的利益，并且將有限的債務(wù)人財產(chǎn)在全體債權(quán)人之間進(jìn)行分配。破產(chǎn)程序不追求其實現(xiàn)不了的公平，而是奉行實用主義，利用有限的資源實現(xiàn)其確定的公平原則。例如同類債權(quán)人之間按比例進(jìn)行清償，優(yōu)先權(quán)人優(yōu)先清償?shù)?。可以說破產(chǎn)程序的這一制度追求從一開始就具有與民事訴訟或者民事執(zhí)行程序不同的出發(fā)點。破產(chǎn)法在非破產(chǎn)法的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)、發(fā)展，并且形成了自身獨特的制度機(jī)制。例如，破產(chǎn)法具有與民事法律規(guī)定中不同的有關(guān)撤銷權(quán)、出賣人取回權(quán)、待履行合同處分規(guī)則等機(jī)制，進(jìn)而能夠?qū)崿F(xiàn)其所追求的制度價值。

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